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Cours : Droit commercial : thorie gnrale
Auteur : Madame Edith Blary-Clment
Leon n2 : Les critres objectifs de commercialit
Table des matires
Section 1. Les actes de commerce........................................................................................................ p. 2
1. Les actes de commerce par la forme.................................................................................................................... p. 2
A. La traite ou lettre de change......................................................................................................................................................... p. 2
B. Les socits commerciales par la forme....................................................................................................................................... p. 3
2. Les actes de commerce par nature ou objet et activits commerciales................................................................ p. 4
A. L'achat pour revendre.................................................................................................................................................................... p. 4
B. Les oprations d'intermdiaire....................................................................................................................................................... p. 5
C. Les entreprises ............................................................................................................................................................................. p. 7
1. Les entreprises de location de meubles..................................................................................................................................................................... p. 7
2. Les entreprises de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau............................................................................................... p. 7
3. Les entreprises de fourniture, d'agence, bureaux d'affaires, tablissements de vente l'encan et de spectacles publics (art L 110-1, 6)............... p. 7
3. Les actes de commerce par accessoire................................................................................................................ p. 9
A. L'accessoire objectif ...................................................................................................................................................................... p. 9
B. L'accessoire subjectif................................................................................................................................................................... p. 10
C. Le cautionnement ....................................................................................................................................................................... p. 10
Section 2. Critres gnraux et rgime de l'acte de commerce........................................................ p. 14
1. A la recherche des critres de commercialit......................................................................................................p. 14
A. La spculation : critre de commercialit.................................................................................................................................... p. 14
B. La circulation des richesses.........................................................................................................................................................p. 14
C. L'entreprise critre de commercialit ..........................................................................................................................................p. 15
2. Le rgime des obligations commerciales............................................................................................................. p. 15
A. Le rgime gnral........................................................................................................................................................................ p. 15
1. La naissance de l'obligation commerciale................................................................................................................................................................ p. 15
2. Excution et inexcution de l'engagement commercial............................................................................................................................................ p. 16
B. L'acte mixte.................................................................................................................................................................................. p. 18
1. La dualit de principe .............................................................................................................................................................................................. p. 18
2. L'existence de rgles uniformes................................................................................................................................................................................p. 18
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Lorsqu'on envisage d'tudier le domaine de la commercialit, deux approches sont possibles :
une approche objective
une approche subjective
Dans une approche objective de la commercialit, l'accent est mis sur la notion d'actes de commerce.
Le droit commercial s'entend de l'ensemble des rgles qui rgissent les actes de commerce et
s'applique ceux qui exercent ces actes.
Autrement dit, selon la conception objective du droit commercial, la qualit de commerant dcoule
de l'accomplissement d'un type particulier d'actes: les actes de commerce. Dans une conception
plus subjective de la matire davantage fonde sur le caractre professionnel de l'activit : le droit
commercial est le droit des commerants, le droit de ceux qui exercent une activit conomique,
une activit spculative et en tirent leurs moyens d'existence. Le droit commercial est le droit de
ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Le droit positif allie
les deux conceptions. Il commence par dfinir les actes de commerce pour ensuite s'intresser aux
commerants.
Section 1. Les actes de commerce
La thorie gnrale des actes de commerce a t difie par la doctrine partir des articles 632 et
633 du code de commerce devenus aprs la recodification de 2000 les articles L 110-1 et 110-2 du
code actuel. Les textes initiaux rputaient actes de commerce, afin de dterminer la comptence des
tribunaux de commerce, un certain nombre de pratiques. Il ne s'agit pas d'actes au sens juridique
du terme. Le terme a un sens spcifique : il englobe la fois des actes et des activits. La liste est
longue, disparate voire incohrente. Elle est nanmoins demeure quasiment inchange aprs la
rcente codification. A partir de cette numration, la doctrine a tent de systmatiser la question et
a dfini de grandes catgories d'actes permettant ainsi l'extension, aide en cela de la jurisprudence,
du domaine du droit commercial pour tenir compte :
de l'volution de la socit
de l'volution des techniques
des modes de production
des structures du commerce et de l'industrie
1. Les actes de commerce par la forme
Les actes de commerce par la forme prsentent la caractristique commune d'tre toujours
commerciaux peu importe leur objet ou la personne qui les accomplit. Ils ont la particularit
de demeurer soumis au droit commercial mme s'ils sont accomplis, titre isol, par un non
commerant.
Entrent dans cette catgorie la traite et les socits commerciales par la forme.
A. La traite ou lettre de change
Sa commercialit ressort de l'article L 110-1, 10. Elle se dfinit comme un crit par lequel une
personne appele tireur donne ordre une autre personne (le tir) de payer une somme d'argent au
porteur ou bnficiaire. La lettre de change est un effet de commerce.
Elle est rpute acte de commerce entre toutes personnes. Il en rsulte que toute personne qui signe
une lettre de change ralise un acte de commerce et se soumet par l mme la loi commerciale
et aux tribunaux qui l'appliquent. La lettre de change est un mcanisme commercial ancien, utilis
ds au Moyen-ge.
C'est un mcanisme propre au droit commercial dont la souscription est interdite au consommateur
dans le cadre du crdit la consommation (Cf. art L 313-13 du code conso. Et L 511-5 C com).
Le rgime de la lettre de change est particulirement rigoureux. La lettre de change est soumise
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des rgles de forme prcisment dfinies (art L 511-1 et s C com). Il s'agit d'un acte abstrait en ce
sens que l'absence ou l'illicit de sa cause n'influe pas sur la validit de l'engagement cambiaire.
La traite, une fois tire doit tre paye. Il existe un principe d'inopposabilit des exceptions qui
renforce la puissance de ce titre. Acte de commerce par la forme, la lettre de change suit sans
drogation possible le rgime du droit commercial et cela quand bien mme serait-elle tire en raison
d'obligations civiles (Pour exemple V Com 11 mai 1993 n91-14734 -.)
Remarque
Notons qu'un tel acte est commercial mais il ne confre pas pour autant la qualit de commerant
son auteur.
C'est ici la nature du titre qui conditionne le rgime juridique et non la nature de l'obligation la
diffrence de ce qui existe en matire de chque par exemple qui sera civil ou commercial en fonction
de la nature de l'obligation laquelle il se rapporte.
B. Les socits commerciales par la forme
Leur commercialit ressort de l'article L 210-1 du code de commerce.
Sont commerciales raison de leur forme et quel que soit leur objet, les socits en nom collectif,
les socits en commandite simple, les socits responsabilit limite et les socits par actions.
Le fait d'tre constitue sous l'une des formes prcites confre la personne morale
la commercialit. Toute socit qui emprunte une des formes prcites est ncessairement
commerciale et cela, mme si son objet est civil.
Il en rsulte que tous les actes accomplis dans le cadre de ces socits sont commerciaux. Il en va
ainsi des actes accomplis lors de leur cration, de leur fonctionnement ou de leur dissolution.
Jurisprudence
Tous seront soumis au droit commercial et relveront de la comptence des tribunaux de commerce
(Cf. Com 10 mars 1998 n95-21580 -Comp Com 16 Novembre 2004 n01-03304)- plus rcemment
Com 10 juillet 2007 pourvoi n 06-16548 ; Com 12 Fvrier 2008 n 07-14912.). Le tribunal de
commerce est le juge naturel des litiges relatifs aux socits commerciales. Il a comptence
pour toute demande dirige contre une socit commerciale (Com 29 septembre 2009 pourvoi n
08-17205) et pour tous faits ou actes qui se rattachent par un lien direct la gestion des socits
commerciales peu importe que les parties aient ou non la qualit de commerant (Com 27 octobre
2009 pourvoi 08-20384).
Encore faut-il prciser que si les actes accomplis dans le cadre des socits commerciales par la
forme sont commerciaux, cela n'implique pas ncessairement que les membres de ces socits
soient eux-mmes commerants.
En effet, il faut ici oprer une distinction entre socits de personnes et socits de capitaux.
Seuls les associs des socits commerciales de personnes ont la qualit de commerants. Il en
va autrement pour les associs et dirigeants des socits responsabilit limite (SARL/ EURL)
ou des socits par actions (SA, SCA, SAS).
Ainsi les associs des socits en nom collectif ont tous la qualit de commerant aux termes de
l'article L 221-1 du Code de commerce. Mais les associs des SARL, les actionnaires des SA ne
sont pas commerants. Ne le sont pas davantage les dirigeants de ces socits. Il est important de
garder l'esprit cette distinction car d'importantes consquences y sont attaches.
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Les socits commerciales par la forme constituent les principaux agents conomiques. Il peut certes
exister des socits commerciales par leur objet mais l'hypothse est marginale (Voir toutefois Com
5 mai 2009 pourvoi n08-17599, dans cette espce, la Cour reconnat la commercialit d'une socit
de groupe d'assurance mutuelle, en principe civile, au motif que son objet, dfini l'article 6 de ses
statuts, est commercial).
Jurisprudence
Elle rsultera le plus souvent d'une requalification par le juge : une socit ayant, malgr sa forme
civile, une activit commerciale (Civ, 3, 5 juillet 2000 n98-20821).
Il existe toutefois par volont du lgislateur des socits commerciales par la forme et civiles par leur
objet. Ce sont les socits d'exercice libral (SEL) cres par la loi du 31 dcembre 1990.
Il s'agit d'adopter une forme commerciale pour l'exercice d'activits professionnelles civiles soumises
un statut lgislatif ou rglementaires ou dont le titre est protg.
Jurisprudence
Ce mlange des genres n'est pas sans crer quelques difficults (Civ., 2, 10 novembre 1998 D
2000 Som Com 238).
2. Les actes de commerce par nature ou objet et activits
commerciales
Appels actes essentiellement commerciaux par un auteur (A Tunc note au D 1946 233), ils
servent de support la thorie gnrale des actes de commerce dont l'numration lgale figure
aux articles L 110-1 et 110-2 du code de commerce.
Nous carterons les dispositions de l'article L110-2 en raison de leur spcificit, elles concernent
en effet le commerce maritime. Un certain nombre des actes lists l'article L 110-1 du code
de commerce sont cits titre isol, d'autres sont rattachs la notion d'entreprise. Mais tous
s'inscrivent dans le cadre des trois grands types activits conomiques : le commerce ou le ngoce
appel aujourd'hui distribution, l'industrie et les services.
Ils sont cependant cits un peu ple-mle et il n'est pas toujours ais de trouver le lien entre les
lments figurant dans un mme alina. Il en dcoule une impression de confusion et de flou.
A. L'achat pour revendre
Sont concerns les achats pour revendre de biens meubles et d'immeubles moins que, pour ces
derniers, l'acqureur n'ait agi en vue d'difier un ou plusieurs btiments et de les vendre en bloc ou
par locaux. La promotion immobilire est civile.
Exemple
Pour un exemple d'application de cette exception : Com 24 septembre 2002 n99-10921.
D'une manire gnrale, c'est l'ide de spculation qui sous-tend le systme. C'est la volont de
raliser un profit grce l'opration de revente qui confre la commercialit si bien qu'en l'absence
de spculation, la vente aura un caractre civil.
Pour tre acte de commerce, la vente doit tre une revente en ce sens qu'elle doit tre prcde
d'un achat. Ds lors chappent au droit commercial les industries extractives l'exception toutefois
de l'exploitation des mines de charbon, mtaux, hydrocarbures par volont expresse du lgislateur.
Lui chappent encore, faute d'achat, les productions intellectuelles (brevets, oeuvres littraires et
artistiques) pour les crateurs, les inventeurs. Les ventes accessoires des oprations de production
ne relvent pas davantage du droit commercial.
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Exemple
Par exemple, l'horticulteur qui cultive puis vend ses fleurs n'est pas commerant, il en va de mme
pour l'agriculteur qui vend le fruit de ses rcoltes.
Remarque
Notons que la revente peut, dans certains cas, prcder l'achat. Il n'y aura alors aucun doute sur
l'intention de l'acheteur. C'est en effet l'intention qui est essentielle dans ce type d'opration.
L'intention de revendre doit tre concomitante l'achat peu importe ensuite par exemple que le bien
ne puisse pas tre revendu. C'est l'intention qui prime, ds lors si un bien est achet pour un usage
personnel et revendu rapidement parce qu'il ne satisfait pas, l'opration ne sera pas commerciale.Le
collectionneur qui revend une partie de sa collection pour acheter de nouveaux objets n'est pas
commerant moins que l'importance et la frquence des transactions effectues ne rvlent une
activit occulte de ngoce (CAA Versailles 22 mars 2012, n10VE01277).
En revanche si un bien est achet pour tre revendu peu importe qu'il le soit en l'tat ou aprs avoir
t travaill et mis en oeuvre. L'article L 110-1 1rpute de la mme manire acte de commerce
l'achat pour revendre de biens meubles en nature ou aprs avoir tre travaill et mis en oeuvre.
Sous l'expression achat pour revendre se niche une grande partie des activits de distribution
qu'il s'agisse de commerce de gros ou de commerce de dtails, qu'il s'agisse de grande distribution
ou commerces de proximit, qu'il s'agisse de commerces indpendants ou organiss en rseau.
Rcapitulatif
B. Les oprations d'intermdiaire
Sont cits titre isol par l'article L 110-1, 3 les oprations d'intermdiaire pour l'achat, la
souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de socits
immobilires. Elles peuvent tre rapproches des oprations de banque, de change et courtage,
service de paiement et oprations de banques publiques (Art. L110-1, 7et 8). La jurisprudence
ajoute les activits d'assurances.
Sont commercciales :
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Les oprations d'intermdiaire pour
l'achat
la souscription ou la vente :
d'immeubles
de fonds de commerce
d'actions ou parts de socits
immobilires
Par application de ce texte, le marchand
de biens exerce, par exemple, une activit
commerciale. De mme une association qui
offre de manire permanente aux particuliers
un site internet visant favoriser les changes
d'immeubles, qui offre donc une prestation
permettant la rencontre de l'offre et de
la demande en vue de la vente et de
l'achat d'immeubles, effectue des oprations
d'intermdiaire pour l'achat ou la vente
d'immeubles et relve de la comptence du
tribunal de commerce (Com 14 fvrier 2006 n
05-13453).
Les oprations de banque de change et
courtage et de banques publiques et tout
service de paiement
Les oprations de banque sont commerciales
depuis fort longtemps. La question de la
commercialit a pu nanmoins se poser
propos des oprations effectues dans le
cadre des tablissements but non lucratif.
La question a t pose propos du
service public des chques postaux (Com
20 oct. 1981). Elle se pose galement
pour les tablissements mutualistes ou
les coopratives. Il ne fait aucun doute
aujourd'hui que les oprations de banque
sont commerciales. Leur exercice habituel
entrane l'application du droit commercial.
Jurisprudence
Cela ressort clairement d'un arrt de la
Chambre commerciale du 17 juillet 2001
rendu propos des activits d'une caisse
rgionale de Crdit agricole (Com 17 juillet
2001 n98-18435).
Par opration de banque, il faut entendre la
rception de fonds du public, les oprations
de crdit, ainsi que la mise la disposition
de la clientle ou la gestion de moyens de
paiement.
Exerces titre habituel ces oprations
sont rserves aux tablissements de crdit,
mais elles peuvent de manire occasionnelle
tre effectues par d'autres personnes
sans perdre leur caractre commercial.
Sont commerciales encore les oprations
faites par les prestataires de service
d'investissement et la spculation en bourse
pour le spculateur habituel. La simple
gestion d'un portefeuille priv reste civile.
Transposant la directive 2007/64/CE du
13 novembre 2007 relative aux services
de paiement dans le march intrieur,
l'ordonnance du 15 juillet 2009 a cre une
nouvelle catgorie d'actes de commerce :
les services de paiement. L'activit de
services de paiement est rserve des
prestataires de services de paiement qui
sont des tablissements de crdit ou des
tablissements de paiement ( Art. L 521-1 c.
mon. Fin.). Les tablissements de paiement
sont des personnes morales qui fournissent
titre habituelle des services de paiement.
Elles sont agres par le Comit des
tablissements de crdit et des entreprises
d'investissement, aprs avis de la Banque de
France.
Le courtage Il consiste mettre en rapport des
contractants potentiels sans tre le
reprsentant d'aucun.
Jurisprudence
Le caractre commercial a t reconnu
au courtage matrimonial (Com 3 avril
1984).Plus rcemment, il a t jug qu'a la
nature d'un contrat de courtage les relations
entre une centrale d'achat et un fournisseur
slectionn par un contrat de rfrencement
(Com 17 mars 2004 n01-10103.)
L'assurance Enfin, grande absente de l'numration
lgale, l'assurance.N'en sont pas moins
commerciales les socits d'assurances
primes fixes alors que les compagnies
d'assurances mutuelles ne le sont pas
moins que les statuts aient prvus la
possibilit d'effectuer des actes de commerce
qui ne sont pas accessoires ( Com 5 mai
2009? D 2009 AJ 1415).La question que
l'on peut se poser propos de ces actes
cits par le texte titre isol est celle de
savoir si l'accomplissement d'un tel acte par
un non commerant entrane l'application du
droit commercial.
La lecture de l'article L110-1 du Code de
commerce le laisse penser.
Jurisprudence
Mais en gnral la jurisprudence, sans
dnier le caractre commercial de l'acte,
le trouvera insuffisant pour confrer la
commercialit son auteur (Voir Com 20
fvrier 1996 n 93-20866 Comp. pour les
actes par la forme Com 11 mai 1993 n
91-14734).
L'acte est commercial mais il ne confre
pas la commercialit. Lorsque c'est la
qualit de commerant qui justifie l'application
du droit commercial, la rgle, la clause
litigieuse sera carte.Ainsi en est-il pour les
clauses attributives de comptence territoriale
qui sont rputes non crites, moins
qu'elles n'aient t convenues entre des
personnes ayant toutes contract en qualit
de commerant.
Jurisprudence
Cette qualit ne pouvant tre attribue une
personne pour avoir accompli un acte isol
ayant un caractre commercial estime la
Cour de cassation, la clause est inapplicable
(Com 21 novembre 1995 n 93-13998).De
mme l'acte isol ne ressortit pas de la
comptence des tribunaux de commerce
(Com 31 mars 1998 n95-20453).
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C. Les entreprises
Bien qu'il soit difficile de donner une dfinition juridique de l'entreprise, le Code de commerce
rpute acte de commerce un certain nombre d'entreprise. L'expression doit tre prise dans son sens
conomique ; elle implique une certaine organisation. Elle suggre la rptition d'actes en vue de
remplir un objectif conomique et le caractre professionnel de l'activit.
1. Les entreprises de location de meubles
Sont ainsi rputes actes de commerce les entreprises de location de meubles (Art L 110-1,4C
com).
Exemple
Il peut s'agir de meubles de toute nature, vhicules automobiles, matriels d'quipement tlviseurs
etc.
Peu importe que la location ait t prcde ou non de l'achat du bien lou. La location de meubles
entre dans la catgorie des activits de service.
On y intgre l'htellerie et l'exploitation de camping. Les locations d'immeubles relvent, quant
elles, par nature du droit civil sauf appliquer la thorie de l'accessoire (Cf. ci-aprs).
2. Les entreprises de manufactures, de commission, de transport par terre ou
par eau
Elles sont regroupes au 5de l'article L 110-1.
Les activits vises sont trs diverses.Si la manufacture se rattache l'industrie, les autres
activits cites se rattachent davantage aux services.Les entreprises de manufacture assurent la
transformation des matires premires en produits finis, il peut s'agir de matires achetes ou
fournies par le client. Le terme de manufacture est aujourd'hui interprt largement, il couvre :
le secteur industriel (sidrurgie, mtallurgie, agro-alimentaire)
le secteur de la construction immobilire et de la rnovation
aussi bien que l'dition d'ouvrages et la teinturerie.
Les entreprises de transports, quant elle, englobent le transport de voyageurs ou de
marchandises, transport terrestre, fluvial ou arien. On y ajoute les entreprises de dmnagements
et les compagnies de taxis l'exception des activits exerces sous forme artisanale.Enfin sont
vises les entreprises de commissions, elles auraient sans doute pu figurer dans l'alina suivant
avec les agences. Le commissionnaire conclut des contrats en son nom propre pour le compte
d'un commettant (Art L 132-1 C Com). Il en existe diffrentes sortes tels les commissionnaires pour
les transports dont l'activit est rgie par les articles L 132-3 et suivants du Code de commerce.
On peut citer galement les commissionnaires en douane ainsi que les prestataires de services
d'investissements. Ce sont des intermdiaires.
3. Les entreprises de fourniture, d'agence, bureaux d'affaires, tablissements
de vente l'encan et de spectacles publics (art L 110-1, 6)
Une nouvelle fois, on peut constater que l'numration regroupe des activits trs diffrentes.
Exemple
La fourniture, de gaz, d'eau, d'lectricit... est une activit commerciale.
La fourniture vise les activits qui consistent fournir des biens ou des services pendant un
temps dtermin. Elle peut impliquer un achat et une revente mais elle ne porte pas uniquement
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sur des biens meubles. On y intgre, par exemple, les contrats de distribution qui ne se limitent pas
la revente de marchandises. La production d'nergie lectrique d'origine photovoltaque est de
nature commerciale, toutefois la production issue de panneaux solaires installs chez un particulier
relevant de la gestion de la vie courante ne ressortit pas du droit commercial (Avis n2012-014 du
Comit de coordination du RCS du 13 avril 2012).
Exemple
Les entreprises d'agence, bureaux d'affaires sont encore rputes actes de commerce.
Jurisprudence
S'agissant des agences d'affaires il a t jug, par exemple, que revt le caractre d'une activit
d'agent d'affaires et prsente ce titre un caractre commercial l'intermdiation commerciale (...)",
qui consiste organiser la demande de discothques ou de restaurants, des manifestations
en faisant en sorte qu'y participent des personnalits connues afin d'accrotre la notorit
de ces tablissements, cette activit d'entremise tant rmunre par une commission fixe
proportionnellement l'augmentation du chiffre d'affaires des tablissements considrs. L'activit
est commerciale alors mme qu'elle ne donnait pas lieu la mise en oeuvre de moyens matriels
et humains particuliers (CE 8 juin 2001 n220978).
Exemple
Sont commerciales les agences de recouvrement de crances, de voyage et de tourisme, les
agences artistiques.
Les tablissements de vente l'encan c'est--dire de ventes aux enchres publiques de
marchandises sont commerciaux aux termes de l'article L 110-1.Cette activit est rgie de manire
plus prcise par les articles L 320-1 et suivants du code de commerce. Ce mode de vente a t
libralis par la loi n2011-850 du 20 juillet 2011. Le nouvel article L320-2 du code de commerce
dfinit les ventes aux enchres publiques comme tant des ventes faisant intervenir un tiers, agissant
comme mandataire du propritaire ou de son reprsentant, pour proposer et adjuger un bien au
mieux-disant des enchrisseurs l'issue d'un procd de mise en concurrence ouvert au public et
transparent. Le mieux-disant des enchrisseurs acquiert le bien adjug son profit ; il est tenu d'en
payer le prix.
Elles peuvent porter sur des biens neufs ou sur des biens d'occasion. Ces biens sont vendus au
dtail, par lot ou en gros, c'est--dire par lots suffisamment importants pour ne pas tre considrs
comme tenus la porte du consommateur. La vente en gros ne peut porter que sur des biens neufs
issus du stock d'une entreprise. Lorsque des biens neufs sont mis en vente par le commerant ou
l'artisan qui les a produits, il en est fait mention dans les documents et publicits annonant la vente.
Ces ventes sont organises et ralises par des oprateurs exerant titre individuel ou sous
la forme juridique de leur choix. Les notaires et les huissiers de justice peuvent galement, sous
certaines conditions, organiser et raliser ces ventes, l'exception des ventes volontaires aux
enchres publiques de marchandises en gros, dans les communes o il n'est pas tabli d'office
de commissaire-priseur judiciaire. Ils exercent cette activit titre accessoire dans le cadre de leur
office et selon les rgles qui leur sont applicables. Ce caractre accessoire s'apprcie au regard
des rsultats de cette activit rapports l'ensemble des produits de l'office, de la frquence de ces
ventes, du temps qui y est consacr et, le cas chant, du volume global des ventes volontaires de
meubles aux enchres publiques ralises dans le ressort du tribunal de grande instance.
Les ventes aux enchres publiques par voie lectroniques sont galement rgis par le titre II du livre
III du code du commerce.
Les oprateurs sont des mandataires du propritaire du bien ou de son reprsentant. Le mandat est
crit. Ils ne sont pas habilits acheter ou vendre directement ou indirectement pour leur propre
compte des biens proposs dans le cadre de leur activit ni acheter des biens proposs la vente
ni vendre des biens leur appartenant.
Il est institu une autorit de rgulation : le Conseil de ventes volontaires de meubles aux enchres
publiques dont les comptences ressortent de l'article L321-18 et suivants du code.
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Enfin sont commerciaux les tablissements de spectacles publics. Les activits de loisirs
n'chappent pas au droit commercial ds lors qu'elles sont exerces dans le cadre d'tablissements.
Les activits purement individuelles ou exerces dans le cadre d'association but non lucratif ne
relvent pas, quant elles, du droit commercial.
Jurisprudence
Cela tant prcis, la jurisprudence entend largement la notion de spectacles publics. Ainsi
l'exploitation des salles de thtres, cinmas, concerts est commerciale. Il faut y ajouter celle des
parcs de loisirs ou d'attraction.
3. Les actes de commerce par accessoire
L'accessoire suit le sort du principal .
La rgle est bien connue. Elle s'applique en droit commercial comme dans d'autres domaines. Elle a
un caractre rciproque en ce sens qu'un acte civil peut devenir commercial parce qu'il est accompli
par un commerant pour les besoins de son commerce ou parce qu'il se rattache une opration
commerciale. Un acte de commerce peut tre soumis au droit civil parce qu'accessoire d'une activit
civile (ex actes pour revendre effectus par un artisan).
Rcapitulatif
L'accessoire peut tre objectif ou subjectif voire empreint des deux caractres comme c'est le cas
pour le cautionnement.
A. L'accessoire objectif
Certains actes empruntent le caractre commercial de l'acte qui leur sert de support.
Exemple
Tel est le cas par exemple du gage qui est commercial lorsqu'il est ralis l'occasion d'une
opration de commerce.
Les rgles du gage commercial s'appliquent alors au commerant comme au non commerant, il
suffit que le gage ait t constitu pour garantir un acte de commerce. Notamment les rgles de
preuve sont celles du droit commercial (ART. L521-1 du C. Com) Le gage se prouve par tous
moyens.
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Jurisprudence
C'est ainsi que la Cour de cassation a dcid que, ds lors qu'un gage est consenti pour garantir
un acte de commerce, il se prouve conformment aux dispositions de l'article 109, devenu l'article
L. 110-3 du Code de commerce. En consquence, c'est sans violer l'article 632, devenu l'article L.
110-1 du Code de commerce qu'une cour d'appel, qui a relev que le gage avait t constitu
l'occasion d'un acte de commerce, a dcid que cet engagement tait de nature commerciale et
qu'en consquence, l'article 1326 du Code civil n'tait pas applicable (Com 9 mai 2001n98-10333).
Dans le mme esprit est commercial, l'acte qui se rattache une opration portant sur le fonds
de commerce. Ainsi, la vente de fonds de commerce est un acte de commerce, la location-grance
galement. La mme rgle s'applique, dans le cadre socitaire, aux cessions de contrle. Si en effet
la cession de parts ou d'actions relve en principe du droit civil lorsque les associs ne sont pas
commerants, la cession qui emporte cession de contrle ou qui permet de maintenir le contrle
d'une socit est un acte de commerce. La nouvelle rdaction de l'article L 721-3, 2,du Code de
commerce ne modifie pas la solution.
Jurisprudence
Ainsi, la convention qui a pour objet l'organisation en transfrant son contrle ou en en garantissant
le maintien son titulaire est un acte commercial (com 24 mars 1996 - Civ, 2, 30 mars 2000)Plus
simplement, un acte est commercial s'il est pass dans le but d'exercer le commerce et qu'il est
indispensable l'exploitation Com 13 mai 1997 ; Com 15 novembre 2005 n97-20832).
B. L'accessoire subjectif
Est commercial l'acte exerc par le commerant pour les besoins de son commerce ou dans le
cadre de l'exercice de son activit.
C'est donc la qualit de l'auteur de l'acte qui conditionne le rgime applicable. La commercialit
dteint sur les actes juridiques accomplis par le commerant ou la socit commerciale par la
forme, elle touche les contrats mais aussi les quasi-contrats et les obligations dlictuelles ou quasi-
dlictuelles. Il faut et il suffit que l'acte ait t accompli par le commerant, personne physique
ou morale, et qu'il se rattache l'activit commerciale, qu'il ait t accompli pour les besoins
du commerce. En effet, l'acte accompli par un commerant des fins prives chappe au droit
commercial.
Exemple
Ainsi l'acquisition d'un matriel de surveillance sera commerciale s'il est install pour surveiller les
locaux commerciaux et civile s'il agit de protger le domicile priv du commerant.
C. Le cautionnement
L'hypothse la plus dlicate d'accessoire est sans doute celle du cautionnement o se ctoient
accessoire objectif et accessoire subjectif.
Ainsi les actes effectus par un commerant pour les besoins de son commerce relvent par
attraction du droit commercial. L'accessoire est objectif, il tire sa commercialit de l'acte
principal auquel il se rattache. L'accessoire est galement subjectif puisqu'il tire sa commercialit
de la personne qui le passe. Les choses ne sont pas toujours simples. Il suffit de s'intresser au
cautionnement pour s'en convaincre.
Le cautionnement est tudi en droit civil. Le cautionnement est une sret qui devrait chapper
au droit commercial puisqu'en principe c'est un acte gratuit, un service d'ami.
11
UNJF - Tous droits rservs
Jurisprudence
Toutefois, la jurisprudence considre que le cautionnement donn par un commerant pour garantir
une dette commerciale dans l'exercice de son activit est commercial. On le conoit aisment. La
personne et l'engagement sont commerciaux (Com 7 fvrier 2006 n05-13613).Mais elle va plus
loin en considrant que le cautionnement garde son caractre commercial mme s'il est consenti
par un non commerant. La jurisprudence confre la commercialit au cautionnement donn pour
garantir une dette commerciale mme s'il est consenti par des non commerants : les dirigeants de
socits par exemple qui se portent caution des dettes de leur entreprise.
Le principe est clairement tabli. Mais son application pratique a suscit quelques difficults de
mise en uvre. Notamment lorsqu'il s'est agi de tirer les consquences du caractre commercial
du cautionnement donn par une personne physique non- commerante. La jurisprudence a eu
connatre de plusieurs types de difficults.
Exemple
S'agissant par exemple de la validit des clauses attributives de comptence territoriale, tout
en admettant le caractre commercial du cautionnement en raison de l'intrt personnel de la
caution, elle a nanmoins considr que la clause attributive de comptence territoriale ne devait
pas s'appliquer au motif que l'accomplissement d'un acte qualifi d'acte isol ayant un caractre
commercial, ne confre pas la caution la qualit de commerant.
La caution ne engage pas en qualit de commerant, elle n'a pas cette qualit. Or la clause n'est
valable que lorsqu'elle est stipule dans un acte pour lequel toutes les parties sont commerantes.
D'importantes difficults sont aussi apparues en matire de preuve qui ont donn lieu une
abondante jurisprudence qu'il suffit aujourd'hui de rsumer.
Jurisprudence
La jurisprudence appliquait, en effet, le principe de la libert de la preuve aux cautionnements
commerciaux lorsque le cautionnement commercial manait d'un commerant agissant dans
l'exercice ou pour l'intrt de son commerce ; en revanche, les cautionnements consentis
par les non-commerants taient, quant eux, soumis aux dispositions du Code civil et plus
particulirement celles de l'article 1326.
Toutefois la situation du grant de socit, et plus spcialement le grant de SARL, avait pos
quelques problmes la jurisprudence en raison de son caractre hybride. Le grant n'est
certes pas commerant mais il est personnellement impliqu dans la gestion de la socit
qu'il dirige. Il a une implication et des connaissances particulires qui semblaient justifier un
traitement jurisprudentiel particulier.
De sa situation particulire, la jurisprudence avait, en effet, dduit que les rgles de l'article
1326 du Code civil ne lui taient pas applicables : on en revenait au principe de la libert de
la preuve propre au droit commercial.
Aujourd'hui, la loi du 1er aot 2003 a totalement boulevers ces solutions et le cautionnement mme
commercial, est soumis aux exigences formalistes des articles L341-1 et suivants du Code de la
consommation, ds que la caution est une personne physique et que le crancier est un crancier
professionnel. Il suffit que ces deux conditions soient remplies
pour que les nouvelles dispositions lgales s'appliquent. Le grant, le dirigeant de socit bnficient
de la protection instaure par la loi (D Houtcieff, Les dispositions applicables au cautionnement
issues de la loi pour l'initiative conomique JCP G 2003 I XXX - B Saint-Alary, l'volution lgislative
du sort du dirigeant caution, RLDC mars 2009 p 39) ds lors que son crancier est un crancier
professionnel. Si le plus souvent, le crancier est un tablissement de crdit, ce qui ne pose pas de
problme quant sa qualit de professionnel, la question est plus dlicate lorsqu'il s'agit par exemple
d'un fournisseur. La jurisprudence rcente permet de prciser la notion de crancier professionnel
en matire de cautionnement. Par deux arrts de 2009 (Civ, 1, 9 juillet 2009 pourvoi n08-15910
JCP E 2009 1840 note D Legeais et 25 juin 2009 pourvoi n07-21506), la Cour de cassation a indiqu
d'une part que le crancier professionnel s'entend en premier lieu de celui dont la crance est ne
dans l'exercice de sa profession mme si la pratique du cautionnement est occasionnelle. Et d'autre
part qu'il s'entend en second lieu de celui dont la crance se trouve en rapport direct avec l'une de
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UNJF - Tous droits rservs
ses activits professionnelles, mme s'il ne s'agit pas de son activit principale. Cette jurisprudence
tend largement le champ d'application du droit de la consommation et ouvre la voie un abondant
contentieux d'autant que les magistrats ont une conception extensive du crancier professionnel et
du champ d'application des textes. La nature civile ou commerciale de l'engagement importe peu
(Voir, Com 10 janvvier 2012 pourvoi n10-26630).
Ainsi l'intrt de reconnatre au cautionnement le caractre commercial est moins grand depuis la
loi n2003-721 du 1 aot 2003.
Jurisprudence
Certes, le cautionnement commercial est de la comptence des tribunaux de commerce et il est
prsum solidaire la diffrence du cautionnement civil (V., Anyes, obs. sous Paris, 24 oct. 1987
et Versailles, 21 mai 1986 D 1987, Som 444).
Mais s'agissant du cautionnement donn par acte sous seing priv par une personne physique un
crancier professionnel, quelle que soit la nature civile ou commerciale de l'engagement cautionn,
une mention manuscrite prcisant l'tendue de l'engagement et ses modalits doit, peine de nullit,
figurer dans l'acte (Art. L 341-2 et s nouveaux du Code de la consommation). L'engagement est
nul du seul fait que la mention manuscrite porte sur l'engagement de caution n'est pas identique
aux mentions prescrites par le code de la consommation,sauf erreur matrielle ( Com 5 avril 2011
pourvoi n09-14358).
La lgislation est marque par le souci d'assurer une protection accrue la caution personne
physique.
Ainsi non seulement toute personne physique qui s'est porte caution doit tre informe par le
crancier professionnel de la dfaillance du dbiteur principal ds le premier incident de paiement
non rgularis, dfaut, le crancier ne peut rclamer paiement des pnalits et intrts de retard,
mais encore lors de la constitution du cautionnement, le formalisme est renforc et il est instaur un
principe de proportionnalit que la jurisprudence avait dgag puis tent de limiter.
L'instauration en matire de cautionnement du principe de proportionnalit ressort du nouvel article
L 341-4 du Code de la consommation.
En effet, la loi n 2003-721 du 1 er aot 2003 relative l'initiative conomique a gnralis la
sanction du cautionnement excessif. Un crancier professionnel ne peut se prvaloir d'un contrat de
cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement tait, lors de sa conclusion,
manifestement disproportionn ses biens et revenus, moins que le patrimoine de cette caution,
au moment o celle-ci est appele, ne lui permettre de faire face son obligation.
Jurisprudence
Ce texte d'application gnrale, devrait mettre un terme aux tentatives jurisprudentielles pour limiter
le champ d'application de la proportionnalit illustres par un arrt du 8 octobre 2002 (Com 8 oct.
2002 Bull IV n136, D 2003, J., p. 414 note C Koering, contrats, Conc.,consom. 2003, com 20
obs. Leveneur, JCP G 2003 I 124, obs. ph.Simler) Cela tant, un arrt de la chambre commerciale
du 14 dcembre 2010 apporte un bmol important en prcisant que l'engagement ne doit pas tre
manifestement disproportionn aux biens et revenus dclars par la caution, dont le crancier n'a
pas vrifier l'exactitude, en l'absence d'anomalies apparentes (Com 14 dcembre 2010, D2011
AJ 156).
Si l'engagement est disproportionn lors de sa conclusion, le crancier professionnel ne pourra
s'en prvaloir mais le cautionnement n'est pas nul pour autant. Au moment de l'excution de
l'engagement, il faudra rechercher si la caution n'est pas en mesure de faire face son obligation. Par
arrt du 22 juin 2010, la cour de cassation prcise que la sanction du caractre disproportionn de
l'engagement est l'impossibilit pour le crancier professionnel de se prvaloir de cet engagement.
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UNJF - Tous droits rservs
Il en rsulte que cette sanction ne s'apprcie pas la mesure de la disproportion (Com 22 juin 2010
pourvoi n09-67814).
Poursuivant cette volont de protger les personnes physiques contre les consquences
dommageables lies au cautionnement, le lgislateur a galement redfini la situation de
surendettement. Il y intgre certaines dettes rsultant du cautionnement d'engagements
professionnels (V. nouvel article L 330-1 al 1 C conso.). Plus rcemment, la loi de modernisation
de l'conomie a ouvert le dispositif aux dirigeants de socits en supprimant les restrictions qui les
concernaient.
14
UNJF - Tous droits rservs
Section 2. Critres gnraux et rgime de l'acte de commerce
Au-del de la simple numration, il faut rechercher les critres sur lesquels ils se fondent les actes
de commerce. Il faut aussi envisager leur rgime qui s'est construit en rponse aux rgles de droit
civil lorsque celles-ci taient juges inadaptes par la pratique.
1. A la recherche des critres de commercialit
Ils sont au nombre de trois.
A. La spculation : critre de commercialit
L'activit commerciale et industrielle est pour l'essentiel une activit de profit notamment l'achat
pour revendre qui peut apparatre comme l'archtype de l'acte de commerce implique un tel but.
L'acte de commerce est un acte spculatif, il est accompli dans le but de raliser des profits en
spculant, par exemple, sur l'change des produits ou sur leur transformation. Cette approche est
celle des commercialistes Lyon-Caen et Renault. Elle a connu un franc succs. Il est vrai que le
critre tir de l'objectif poursuivi par l'auteur de l'acte correspond l'idal capitaliste du 19e sicle.
Jurisprudence
D'ailleurs, la jurisprudence en fait un critre prpondrant comme le lgislateur lui-mme parfois.
Ainsi ne distingue-t-on pas les socits des associations en fonction de leur but. La recherche d'un
profit est l'apanage de la socit (Art 1832 C Civ).De mme, une association qui exerce, nonobstant
son statut, une activit lucrative peut tre considre comme un commerant de fait. Une dcision
clbre illustre le propos (Com 17 mars 1981 n79-14117).
Il reste que le critre spculatif n'est pas toujours facile mettre en oeuvre et ne permet pas lui
seul rendre compte de la ralit commerciale. Si bien que la doctrine a fait appel un autre critre.
Il repose sur l'ide de circulation des richesses.
B. La circulation des richesses
Selon cette conception qui est celle de Thaller ; l'acte de commerce implique la circulation, la
transmission des richesses.
Pour ce commercialiste du 19e sicle, l'acte de commerce s'intercale, s'interpose entre la production
et la consommation. Est donc acte de toute opration d'intermdiaire s'inscrivant entre le producteur
et le consommateur final d'un produit.
Exemple
Cela explique par exemple que celui qui commercialise ses propres produits ne fait pas d'actes de
commerce. Prenons pour exemple l'artiste, l'crivain etc. En revanche celui qui commercialise les
oeuvres d'autrui ; les fait donc circuler, ralise par la mme des actes de circulation et donc de
commerce. Les activits d'intermdiaire relve du droit commercial.
Le critre de la circulation des richesses explique que le domaine des activits de production au
sens strict du terme, au sens de productions agricoles, productions intellectuelles chappe au droit
commercial.
Cependant lorsqu'on parle aujourd'hui de production, on envisage la production industrielle et
notamment celle des industries de transformation.
C'est pourquoi malgr sa simplicit le critre de la circulation des richesses semble inadapt en ce
qu'il correspond une conception un peu dsute du droit commercial. Il conserve cependant un
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UNJF - Tous droits rservs
intrt mais combin avec le critre prcdent, l'acte de commerce pouvant tre dfini comme l'acte
de circulation accompli dans l'intention de raliser un profit.
C. L'entreprise critre de commercialit
La notion mme d'entreprise figure dans l'numration lgale de l'article L 110-1 qui rpute actes
de commerce les entreprises de location de meubles, de fourniture, de manufacture...La notion
d'entreprise dpasse largement le droit commercial et la thorie des actes de commerce, elle a
investi tous les domaines du droit. Elle n'en est pas devenue pour autant une notion juridique.
L'entreprise est une notion conomique protiforme. Elle correspond des ralits diffrentes pour
le juriste et l'conomiste et les juristes eux-mmes ne l'apprhendent pas toujours de la mme
manire.
Si tout le monde s'accorde pour reconnatre l'importance de la notion, l'accord est moins unanime
lorsqu'il s'agit de dfinir le degr d'organisation ncessaire pour dterminer partir de quand
on est effectivement en prsence d'une entreprise. Prise dans son sens conomique l'entreprise
implique une certaine organisation, la mise en oeuvre de moyens matriels et humains en vue
de remplir un objectif conomique prcis. Cette thse a t dveloppe par Escarra, et reprise
par quelques auteurs. Cependant, il apparat que l'entreprise comme critre de commercialit est
inadapte. D'abord parce que la notion n'est pas suffisamment dfinie ensuite parce qu'il existe
nombre d'entreprises qui ne sont pas commerciales.
On peut lui prfrer celle de fonds de commerce qui met l'accent sur la clientle mais il existe aussi
des clientles civiles.Certains auteurs ont aujourd'hui renonc rechercher les critres de l'acte de
commerce estimant qu'il n'y a pas de vritable critre de commercialit. Il reste que les actes de
commerce sont essentiels pour dterminer qui est commerant et qui ne l'est pas mme s'ils sont
rtifs toute systmatisation.
2. Le rgime des obligations commerciales
Les impratifs de souplesse, de rapidit, de scurit qui gouvernent le droit commercial expliquent
et justifient la mise en place de rgles spcifiques le plus souvent drogatoires au droit commun.
Le rgime juridique des actes de commerce est tout fait rvlateur du particularisme du droit
commercial.
A. Le rgime gnral
La spcificit du droit commercial apparat tant lors de la conclusion de l'acte que de son excution.
1. La naissance de l'obligation commerciale
Classiquement, elle est soumise des conditions de fond et de forme.
La capacit commerciale envisage ici sous l'angle de la capacit conclure des actes de commerce
confrant la commercialit leur auteur ncessite que l'auteur jouisse de la capacit civile. Les
exigences, quant au consentement sont identiques en droit civil et en droit commercial. Il faut
nanmoins prciser que l'expression du consentement peut tre diffrent.
Ainsi en droit commercial, le silence en droit commercial vaut acceptation.
Lorsqu'une relation d'affaires est tablie, le fait de recevoir sans protester une livraison oblige payer
(Com 20 mai 2008 pourvoi n07-13556).
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UNJF - Tous droits rservs
Jurisprudence
De la mme manire, en matire bancaire, le silence du client vaut ratification tacite des oprations
portes sur le relev (Com 7 janvier 2004 n01-03223 ; comparer Com 8 mars 2005 n02-21068).
Il ne faut toutefois pas exagrer la porte de la rgle car le silence oppos l'affirmation d'un fait
ne vaut pas lui seul reconnaissance de ce fait. En l'espce, la suite d'une fusion absorption, la
socit Casino poursuit un membre du rseau de franchise de la socit absorbe sur diffrents
chefs. La franchis soulve l'incomptence du tribunal invoquant inopposabilit de la clause
attributive de comptence, faute de transmission du contrat la socit Casino. Dans un second
temps, la socit Casino argue du silence de la franchis qui n'a pas contest sa qualit de franchis
de la socit Casino et l'aurait ainsi reconnue. La Cour de cassation casse la dcision d'appel au
motif que le silence oppos l'affirmation d'un fait ne vaut pas lui seul reconnaissance de ce fait
(Com 3 juin 2008 pourvoi n06-18007). Dans tous les cas,le silence ou l'absence de protestation
ne valent pas en eux-mmes acceptation, l'opration doit s'inscrire dans un contexte qui fasse
prsumer le consentement (En ce sens Com 28 juin 2005 n03-18499). On en revient bien souvent
un problme de preuve.
En matire de preuve, le principe en droit commercial est celui de la libert de la preuve. Ce qui
rduit les exigences formalistes ad probationem sans empcher la multiplication des exigences ad
validitatem.Aux termes de l'article L 110-3 du code de commerce, l'gard des commerants, les
actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens moins qu'il n'en soit autrement dispos
par la loi. Cette rgle permet aux commerants de s'abstraire des rgles rigoureuses du droit civil qui
exige par exemple un crit pour toute opration d'une valeur suprieure 1500 euros (art 1341 C
Civ).La preuve par tous moyens tant admise, il n'est pas ncessaire de se prconstituer une preuve
par crit ni d'tablir autant d'originaux que de parties l'acte, ou encore d'apposer une quelconque
mention manuscrite en cas d'engagement unilatral. La libert de la preuve sera admise tant par
la juridiction commerciale que par la juridiction civile. Bien plus, les livres comptables pourront tre
utiliss, la comptabilit rgulirement tenue peut tre admise en justice pour faire preuve entre
commerants pour faits de commerce ( Art. L 123-23 C.com, pour un exemple d'application, voir Com
6 septembre 2011, pourvoi n10-21909, preuve entre deux socits commerciales). L'article 1330
du Code civil dispose galement que les livres des marchands font preuve contre eux ; mais celui
qui en veut tirer avantage, ne peut les diviser en ce qu'ils contiennent de contraire sa prtention.
L'article 1329 dispose quant lui que les registres des marchands ne font point, contre les personnes
non marchandes, preuve des fournitures qui y sont portes, sauf ce qui sera dit l'gard du serment.
Il en rsulte que la libert de la preuve et la force probante de la comptabilit ne valent qu'entre
commerants ou lorsqu'il s'agit de prouver contre un commerant.
Encore faut-il aussi que l'acte soit commercial c'est--dire en rapport avec l'activit commerciale.
L'affirmation du principe de la libert de la preuve contraste avec la rsurgence du formalisme
ad validitatem renforant . la scurit juridique dfaut d'entrer dans les impratifs de rapidit et
souplesse du droit commercial. Le formalisme est particulirement important en matire de lettre
de change (Art L 511-1 C Com), de droit des socits (statuts crits publicits), en matire de
proprit industrielle. Il a mme tendance s'tendre. Ainsi aujourd'hui en matire de cautionnement,
lorsque le cautionnement est donn par acte sous seing priv par une personne physique un
crancier professionnel, quelle que soit la nature civile ou commerciale de l'engagement cautionn,
une mention manuscrite prcisant l'tendue de l'engagement et ses modalits doit, peine de nullit,
figurer dans l'acte (Art. L 341-2 et s nouveaux du Code de la consommation -).
Jurisprudence
La jurisprudence va galement dans ce sens. Elle tend en matire de prt aux relations
commerciales la rgle selon laquelle le taux d'intrt conventionnel doit tre fix par crit (Com 9
fvrier 1988).
2. Excution et inexcution de l'engagement commercial
Des exigences rigoureuses entourent l'excution et l'inexcution des obligations commerciales,
justifies le plus souvent par le besoin de scurit qui domine les relations d'affaires.
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UNJF - Tous droits rservs
La rigueur se traduit tant au niveau des sanctions de l'inexcution que des rgles relatives
l'extinction des obligations, le tout tant soumis au principe de solidarit.
En droit civil, la solidarit ne se prsume pas, elle doit tre expressment stipule pour jouer.
Le droit commercial a pris le contre pied de la rgle civiliste. En effet, un usage ancien
et constat veut que la solidarit se prsume en droit commercial. Elle jouera donc dfaut
d'avoir t expressment carte. Cet usage s'applique largement. Il dpasse le champ purement
contractuel pour s'tendre aux obligations quasi-contractuelles et lgales. La jurisprudence applique
la prsomption de solidarit avec beaucoup de rigueur, indpendamment de la qualit des parties (En
ce sens B Dondero, la prsomption de solidarit en matire commerciale: une rigueur modrer,D
2009 Chron. P 1097). Ce principe est mme consacr par la loi et la distinction entre le droit civil
et le droit commercial ressort nettement d'un certain nombre de textes tel par exemple l'article 1843
du Code civil aux termes duquel les personnes qui ont agi au nom d'une socit en formation avant
l'immatriculation sont tenues des obligations nes des actes ainsi accomplis, avec solidarit si la
socit est commerciale, sans solidarit dans les autres cas. La solidarit est la rgle en matire
d'effets de commerce (Art L 511-4 C Com).La solidarit est favorable au crancier qui peut
choisir de se faire payer par l'un quelconque des dbiteurs solidaires. Il optera pour le plus
solvable et ne supportera pas ainsi le risque de l'insolvabilit de l'un d'eux. C'est au dbiteur qui a
pay de se faire rembourser par les autres. Mais encore faut-il, pour que la solidarit joue, que les
dbiteurs soient tenus au paiement de la mme dette, il ne suffit pas qu'ils soient commerants Com
30 octobre 2007n06-18239.La mise en demeure peut rsulter de tout acte par lequel le crancier
manifeste sans quivoque sa volont d'obtenir l'excution de l'obligation dans un dlai raisonnable.
La mise en demeure peut rsulter d'une lettre missive ds lors qu'il en ressort une interpellation
suffisante. Cette rgle qui est celle du droit commercial a cependant t tendue au droit civil en
1991. Elle est reprise par les articles 1139 et 1146 du Code civil.
L'intervention d'un huissier n'est donc plus systmatiquement ncessaire en matire civile comme
en matire commerciale.
En matire commerciale, la mauvaise excution, peut entraner la rfaction du contrat c'est--
dire la rduction du prix pour tenir de l'excution partielle. En droit civil seule l'excution intgrale
est libratoire, l'inexcution partielle ou la mauvaise excution entraneront la rsolution du contrat
et, le cas chant, l'attribution de dommages et intrts (Art 1184 C Civ.). Dans le mme esprit le
droit commercial admet la facult de remplacement. Elle consiste pour l'acheteur qui n'a pas reu
livraison se procurer les biens commands auprs d'un autre fournisseur et de faire supporter
la diffrence de prix au fournisseur dfaillant. Toutefois l'exercice de cette facult est entoure de
conditions notamment une mise en demeure pralable de livrer est ncessaire.
Exemple
Illustration du particularisme du droit commercial toujours, l'anatocisme des comptes bancaires
autrement dit la capitalisation des intrts.
Par drogation aux dispositions de l'article 1154 du Code civil, l'anatocisme est pratiqu en droit
commercial notamment pour les comptes courants des commerants. La capitalisation des intrts
est possible bien avant le dlai d'un an prvu par le Code civil, elle est mme parfois prsume.
Exemple
Par exemple, les intrts dus peuvent tre ports en compte chaque trimestre et produire leur
tout des intrts.
Jurisprudence
La validit de cette pratique est reconnue par la jurisprudence pour les comptes commerciaux mais
refuse pour les autres comptes.
18
UNJF - Tous droits rservs
Enfin, il faut voquer la prescription qui permet l'extinction des obligations. Alors que le droit
civil jusqu' la loi du 17 juin 2008 prvoyait une prescription trentenaire (Art 2262 C Civ.), le
droit commercial lui prfrait une prescription dcennale qui valait pour toutes les obligations
commerciales, quelle que soit leur cause, moins qu'une prescription plus courte ait t prvue par
une disposition spciale, la nature commerciale conditionnant la dure de prescription, peu importe la
forme de l'acte constant la crance. Ainsi la circonstance que la crance commerciale soit constate
par un acte authentique revtu de la formule excutoire ne modifie pas la dure de prescription
(Ch mixte, 26 mai 2006 JCP(G) 2006 II 10129 note H Croze). Cette rgle apportait de la souplesse
notamment elle permettait au commerant de ne pas avoir conserver les preuves au-del de dix
ans, dure galement prvue en matire de conservation des archives et livres comptables (L 123-22
C com). Les deux rgles se combinaient (Com 27 avril 2007 D 2007 AJ 1344).La loi du 17 juin 2008
a ramen cinq ans le dlai de prescription de droit commun et a, dans un souci de cohrence,
modifi l'article L110-4 du Code de commerce. Dornavant la prescription commerciale est de cinq
ans. Le mme dlai s'applique dans les actes mixtes.
B. L'acte mixte
Il s'agit d'un acte pass par un commerant et un non commerant acte qualifi d'acte mixte par la
doctrine franaise bien que cette qualification puisse tre discute.
La particularit de ce type d'acte est de faire natre des obligations de nature commerciale
l'gard du commerant et de nature civile l'gard de la partie non commerante. Ce qui rejaillit
immanquablement sur le rgime juridique des dits actes. Un rgime le plus souvent dualiste mais
qui parfois peut tre uniforme.
1. La dualit de principe
Face un acte mixte, il faut se demander quelles sont les rgles applicables. Sont-ce celles du droit
civil, celles du droit commercial ? Ou doit-on appliquer distributivement les unes et les autres ?
C'est cette dernire solution qui prvaut le plus souvent. Ainsi en est-il, par exemple, en matire de
preuve ou de solidarit.
Jurisprudence
Des rgles particulires existent aussi en matire de comptence juridictionnelle.
S'agissant de la preuve, le crancier non commerant peut se prvaloir du principe de libert
de la preuve l'encontre du commerant. Il s'agit de prouver contre le commerant, les rgles
du droit commercial sont applicables :la preuve se fait pas tous moyens (Voir Civ 1re, 2 mai
2001).
Mais l'inverse n'est pas vrai le commerant qui entend prouver contre le non commerant doit
utiliser les rgles de droit civil.
Quant la solidarit, elle est prsume et joue l'gard des dbiteurs commerants, tel n'est
pas le cas l'gard des dbiteurs non commerants.
Enfin, alors que le commerant doit assigner son cocontractant non commerant devant
les juridictions civiles, le non commerant dispose d'une option. Il peut en effet dcider
de s'adresser soit aux juridictions civiles soit aux juridictions commerciales. L'existence de
clauses attributives de comptence peut compliquer le dbat (Sur cette question Voir la leon
n1).
Cette dualit n'est pas toujours satisfaisante ni surtout envisageable, c'est pourquoi des rgles
uniformes sont mises en place.
2. L'existence de rgles uniformes
La rgle peut tre celle du droit civil ou celle du droit commercial. Ainsi pour protger le non
commerant, les clauses attributives de comptence territoriale sont nulles dans les actes mixtes
(art 48 NCPC et leon n1). Dans le mme esprit, les clauses compromissoires seront cartes
moins que le non commerant soit un professionnel (art 2061 du C Civ. Et leon n1).Il a galement
fallu trouver une rgle uniforme en matire de prescription. Depuis la loi du 17 juin 2008, aux
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termes de l'article 110-4, I du code de commerce, les obligations nes l'occasion de leur commerce
entre commerants ou entre commerants et non commerants se prescrivent par cinq ans si elles
ne sont pas soumises des prescriptions spciales plus courtes.
Remarque
Notons cependant qu'il existe de nombreuses prescriptions plus courtes, la tendance est au
raccourcissement des dlais de prescription. Aprs un rapport de la Cour de cassation tabli en
2004, et un rapport au Snat (Rapport n338), des propositions visant rduire cinq ans le dlai
tant en droit civil qu'en droit commercial ont t mises qui ont abouti la rforme prcite.
Enfin, de nombreuses rgles uniformes dcoulent de l'application du droit de la consommation qui,
peu peu, prend le pas sur la thorie des actes mixtes.
En savoir plus : Imprialisme du droit de la consommation
La thorie des actes mixtes qui oppose le commerant au non commerant tend reculer devant
l'imprialisme du droit de la consommation dont l'difice se fonde sur la distinction professionnel /
non professionnel ou consommateur. Le droit de la consommation rgit de plus en plus les
activits des professionnels. Il devient tout au moins un lment d'un droit professionnel (En
ce sens D Ferrier, Etudes de droit de la consommation, Liber amicorum J Calais-Auloy p373). Le
droit de la consommation tend son influence sur l'engagement de la caution mais aussi sur le droit
civil des contrats ou encore sur les relations des banques avec leur clientle (En ce sens N Mathey
contrats, conc, consom 2005 Etude n5). Les services publics administratifs devraient galement
tre touchs (L Amar, Plaidoyer en faveur de la soumission des services publics administratifs au
droit de la consommation Contrats, conc. consom. 2002 chron n2)

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