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UNIVERSIT MONTESQUIEU - BORDEAUX IV

COLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 41)



DOCTORAT en DROIT


Clment MARGAINE


LA CAPACIT PNALE

Thse dirige par Philippe CONTE
Professeur des Universits

Soutenue publiquement le 28 octobre 2011



MEMBRES DU JURY

M. Philippe BONFILS,
Professeur lUniversit Paul Czanne Aix-Marseille III, rapporteur.

M. Philippe CONTE,
Professeur lUniversit Panthon-Assas, Paris II, directeur de thse.

Mme Dominique FENOUILLET,
Professeur lUniversit Panthon-Assas, Paris II, rapporteur.

Mme Evelyne GARON,
Professeur lUniversit Montesquieu - Bordeaux IV.

Mme Valrie MALABAT,
Professeur lUniversit Montesquieu - Bordeaux IV.









A mes parents pour leur prsence,

A Mahaut pour sa confiance.










Je tiens remercier tous ceux qui mont soutenu, assist et encourag
tout au long de ce travail intellectuel et personnel quest la rdaction dune thse.

Remerciements tout particulier Mahaut, bien sr, mais galement Marie-Anne, Juliette,
Marie R., Aurore, Julien, Cline, Elisa, Marie D., Marion, Nomie S., Lydia, Nomi, Romain,
Franois R., Marc & Caro, Lucie et tous ceux qui mont permis de mener terme
cette recherche.

Merci enfin au personnel de toutes les bibliothques que jai cumes durant ces dernires
annes, spcialement celles de lISC, de Bordeaux IV, de la Victoire, de Pey-Berland, de
Meriadeck et du muse dAquitaine.










Or, lhomme se singularise par une double capacit de rompre avec la nature.
Seul il connait cet univers qui lengloutit, et seul, il le transforme,
lui, le moins arm et le moins puissant de tous les grands animaux.
Il est capable damour, ce qui est infiniment plus encore.
E. MOUNIER, Le personnalisme,
Que sais-je ?
PUF, 11
e
d.,
1969, p. 22.



1

SOMMAIRE

PARTIE I :
LA CAPACITE PENALE A LENGAGEMENT DE LA RESPONSABILITE PENALE .......................... 32

TITRE I :
LA CAPACITE PENALE A LINFRACTION ................................................................................................ 35

Chapitre I :
La notion de capacit dlictuelle .................................................................................................................. 38

Chapitre II :
Le rgime de la capacit dlictuelle ............................................................................................................. 81

TITRE II :
LA CAPACITE PENALE A LIMPUTATION DE LINFRACTION. .......................................................... 147

Chapitre I :
La notion dimputabilit. ............................................................................................................................ 150

Chapitre II :
Le rgime de limputabilit. ....................................................................................................................... 188

PARTIE II :
LA CAPACITE PENALE A LA SANCTION DE LA RESPONSABILITE PENALE .............................. 230

TITRE I :
LE CONCEPT DE CAPACITE PENALE A LA SANCTION ....................................................................... 232

Chapitre I :
La gense du concept de capacit pnale ................................................................................................... 233

Chapitre II :
Le rle de la capacit pnale...................................................................................................................... 258

TITRE II :
LA CONSECRATION DU CONCEPT DE CAPACITE PENITENTIAIRE EN DROIT PENAL ................. 312

Chapitre I :
La conscration totale de la capacit pnitentiaire en droit pnal des mineurs ........................................ 313

Chapitre II :
La conscration partielle de la capacit pnitentiaire en droit pnal des majeurs .................................... 362




2

PRINCIPALES ABREVIATIONS

AJ Pnal Actualit Juridique Pnal
Bull. Civ. Bulletin des arrts de la Cour de cassation, Chambre civile
Bull. Crim. Bulletin des arrts de la Cour de cassation, Chambre criminelle
CA Cour dappel
CC Conseil constitutionnel
Cass. 1
re
, 2
e
, 3
e
civ. Premire (deuxime, troisime) chambre civile de la Cour de cassation
Cass. Ass. Pln. Assemble Plnire de la Cour de Cassation
CEDH Cour europenne des droits de lHomme
Crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation
D. Recueil Dalloz
Dr. Pn. Revue de Droit Pnal
Gaz. Pal. Gazette du Palais
JCP Juris-classeur priodique
LGDJ Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence
Loc. cit. Loco citato ( lendroit prcit)
Op. cit. Opus citatum (ouvrage prcit)
PUF Presse Universitaire de France
RDPC Revue de Droit Pnal et de Criminologie
RPDP Revue Pnitentiaire et de Droit Pnal
RSC Revue de sciences criminelles et de droit compar
RTD Civ. Revue Trimestrielle de droit civil
S. Recueil Sirey
SPIP Service Pnitentiaire dInsertion et de Probation
Trib. corr. Tribunal correctionnel
V. Voir
V, v
is
Verbo , verbis (mot, mots)



3

INTRODUCTION



Ce sont les difficults, voire les malheurs, qui ont besoin du droit.
Le droit a peu dire sur la capacit, qui est ltat habituel de ltre humain.
1




1 - Formule par le Doyen CARBONNIER en exergue de son ouvrage de droit civil
consacr aux personnes, cette remarque illustre bien toute lambigut du concept de capacit.
Si elle semble essentielle, voire indispensable lactivit de tout sujet de droit, la capacit
reste pourtant rarement apprhende de manire positive ; le droit prfrant sintresser ses
manifestations ngatives, autrement dit, aux incapacits. Ny a-t-il par consquent, pour
reprendre la formule prcite, que peu dire sur la capacit ou faut-il au contraire
dpasser cette image afin de mettre au jour un concept digne dintrt ? La lecture du Code
civil semble, a priori, donner raison au Doyen CARBONNIER puisquon ny trouve aucune
dfinition lgale de la capacit. Si quelques articles voquent la capacit
2
ou, plus souvent
lincapacit
3
, aucun ne la dfinit vritablement. Un dtour hors de la matire juridique semble
donc indispensable.

2 - Dusage assez frquent, le terme de capacit est utilis dans des sens trs diffrents
les uns des autres. La capacit dsigne en effet, en premier lieu, la proprit de contenir une
certaine quantit de substance
4
. Par extension, ce terme est parfois employ pour mesurer la

1
J. CARBONNIER, Droit civil - T.1 Les personnes : personnalit, incapacits, personnes morales, PUF, 21
e

d., 2000, n 2, p. 13.
2
V. par exemple larticle 1108 du Code civil qui fait de la capacit une des conditions de validit du contrat.
3
Larticle 1123 du Code civil affirme ainsi que toute personne peut contracter si elle n'en est pas dclare
incapable par la loi , larticle suivant ajoutant que sont incapables de contracter les mineurs non mancips ainsi
que les majeurs protgs au sens de l'article 488 du Code civil.
4
Ce que confirme ltymologie de ce terme qui vient du latin capacitas, driv de capax signifiant qui peut
contenir : v Capacit , Le nouveau petit Robert de la langue franaise, sous la direction de J. REY-
DEBOVE et A. REY, Le Robert, 2010.



4

quantit de ce que peut contenir une chose : on parle ainsi couramment de la capacit dune
salle, dun ascenseur, etc
1
. Si cette premire dfinition de la capacit souligne son caractre
trs pratique, presque prosaque, cest surtout au sens figur que ce vocable est gnralement
employ. La capacit exprime alors laptitude dun individu accomplir un acte ou une
opration
2
. En psychologie, on distingue parfois la capacit, qui reprsente la possibilit de
russite dans lexcution dune tche
3
, de laptitude, substrat constitutionnel qui
conditionne cette russite
4
. Selon cette dichotomie, peut tre considr comme capable, celui
qui a la facult dagir, cette possibilit dpendant de certaines de ses dispositions, quelles
soient physiques ou intellectuelles
5
. Toutefois, dans leur acception commune, les termes
capacit et aptitude sont gnralement considrs comme synonymes.

3 - Au vu de ce qui prcde, il peut paratre surprenant, sauf si lon souscrit totalement
lopinion du Doyen CARBONNIER, que le lgislateur nait pas estim ncessaire de dfinir
le concept juridique de capacit. Cest donc la doctrine quest chue cette tche difficile. On
constate alors que cest le sens figur qui prvaut en matire juridique et plus prcisment en
droit civil, puisque la capacit dsigne laptitude dune personne devenir titulaire de droits
ou dobligations dune part, et les exercer dautre part
6
. On voit ds lors se dessiner travers
cette rfrence lacquisition et lexercice de prrogatives juridiques, une summa divisio du
droit, la distinction classique entre la capacit de jouissance et la capacit dexercice. La
capacit juridique comprend en effet la facult pour un individu dacqurir un droit, cest la
capacit de jouissance, mais galement de le faire valoir seul, cest la capacit dexercice
7
. Si

1
En mdecine, la capacit vitale ou capacit vitale pulmonaire dsigne ainsi le volume maximal d'air
qui peut tre recueilli lors dune expiration force : v
is
Capacit vitale pulmonaire , J. CHEVALLIER,
Prcis de terminologie mdicale, Maloine, 7
e
d., 2003.
2
Au sens figur, la capacit dsignerait ainsi la puissance de faire quelque chose , v Capacit (sens n
3), Le nouveau petit Robert de la langue franaise, op. cit.
3
V Capacit , H. PIERON, Vocabulaire de la psychologie, Quadrige/PUF, 4
e
d., 2003.
4
V Aptitude , H. PIERON, op. cit.: Ce mot, souvent employ tort comme synonyme de capacit, dsigne
le substrat constitutionnel dune capacit .
5
Qualit de quelquun qui est en tat de comprendre, de faire quelque chose : v Capacit (sens n 4), Le
nouveau petit Robert de la langue franaise, op. cit.
6
Aptitude acqurir un droit et lexercer reconnue en principe tout individu et, en fonction de leur nature,
de leur objet et de leur forme, aux personnes morales , v Capacit , Vocabulaire juridique, sous la direction
de G. CORNU, Quadrige/PUF, 8
e
d., 2010.
7
A contrario, lincapacit de jouissance est linaptitude tre sujet de droits, tre titulaire de droits, en
jouir, ft-ce passivement, a fortiori en acqurir de nouveaux et lincapacit dexercice, linaptitude pour le
titulaire dun droit le faire valoir par lui-mme dans la vie juridique , J. CARBONNIER, op. cit., n 99.



5

lincapacit dexercice semble assez simple admettre
1
puisquelle caractrise lhypothse
dans laquelle un individu, reconnu incapable, est contraint davoir recours un reprsentant
ou un assistant pour exercer son droit, lincapacit de jouissance est plus complexe
concevoir. Il sagit en effet dune incapacit plus profonde, privant celui qui elle sapplique
de la possibilit de devenir le sujet, actif ou passif, dun ou de plusieurs droits. Cette
dfinition met en vidence la trs grande proximit de la capacit de jouissance
2
, et plus
largement de la capacit elle-mme, avec un autre concept juridique, celui de personne.

4 - La personnalit juridique qui se dfinit comme laptitude tre titulaire actif et passif
de droits subjectifs
3
ou, plus simplement, comme laptitude devenir sujet de droit
4
est
un concept essentiel
5
au droit. En reconnaissant un individu la possibilit dexister et
dintervenir sur la scne juridique, elle apparat comme le masque permettant lindividu de
jouer un rle sur la scne juridique. On est alors trs proche de la conception antique de la
personne puisqutymologiquement
6
, ce terme dcoule du nom donn au masque que
portaient les acteurs de thtre
7
. A lorigine, la personne renvoyait en effet moins ltre
individuel, quau rle quincarnait un acteur, bref son personnage. Ce nest que
progressivement, quelle a fini par dsigner ltre humain considr dans son individualit,

1
Comme lcrivent certains auteurs, la capacit dexercice tant laptitude exercer des droits et lexercice
des droits supposant une volont consciente, il est logique que ltre priv de raison ne puisse participer
efficacement la vie juridique , D. FENOUILLET et F. TERRE, Droit civil - Les personnes, la famille, les
incapacits, Dalloz, 7
e
d., 2005, n 1201.
2
Un auteur conclut dailleurs quune incapacit de jouissance fait [] ncessairement obstacle au plein
panouissement de la personnalit juridique , G. CORNU, Droit civil, Les personnes, Montchrestien, 13
e
d.,
2007, n 11, p. 22 et 23.
3
D. FENOUILLET et F. TERRE, op. cit., n 41.
4
G. CORNU, op. cit., n 13, p. 26.
5
Il sagirait ainsi du mot le plus prcieux du vocabulaire juridique , v Personne , Dictionnaire
encyclopdique de la thorie et de la sociologie du droit, sous la direction dA. J. ARNAUD, LGDJ, 2
e
d.,
1993. V. les nombreux ouvrages consacrs la question, notamment : La personne humaine sujet de droit, PUF,
1994, rassemblant les rapports prsents aux quatrimes journes Ren Savatier qui se sont droules Poitiers,
les 25 et 26 mars 1993, ainsi que louvrage de S. TZITZIS, Quest-ce que la personne ?, Armand Colin, 1999.
En matire pnale, on peut enfin citer louvrage collectif La personne juridique dans la philosophie du droit
pnal, sous la direction de J.-H. ROBERT et S. TZITZIS, d. Panthon-Assas, 2003.
6
Si lorigine de ce terme est incertaine, il est gnralement prsent comme dcoulant du latin persona, driv
de ltrusque phersu qui tait vraisemblablement employ pour traduire le terme grec prospon dsignant le
masque de thtre, v Personne , J. PICOCHE, Dictionnaire tymologique du franais, Le Robert, 2002.
7
Des auteurs soulignent dailleurs le paradoxe engendr par cette situation puisque si le masque situait le
personnage, en permettant au public de reconnatre instantanment son rle (lesclave, lhomme libre, etc.), il
soustrayait en mme temps aux regards des spectateurs la personne qui jouait , Ph. CONTE et B. PETIT, Les
personnes, PUG, 2
e
d., 1994, n 1, p. 5.



6

sa spcificit
1
. Si lon peroit ainsi la complexit de ce concept
2
, on peut dduire des
multiples rfrences laptitude du sujet, que sa traduction juridique, la personnalit
juridique, se prsente comme une capacit, et plus prcisment comme une capacit de
jouissance gnrale
3
. Si ces deux notions sont en effet trs proches, il est pourtant essentiel de
bien les distinguer
4
.

5 - Loin de dsigner, comme la personnalit juridique, laptitude abstraite ou idale tre
titulaire de droits subjectifs, la capacit apparat davantage comme une aptitude concrte, une
projection de la personnalit juridique [] au plan de la ralit vcue
5
. Autrement dit, au
concept ncessairement abstrait
6
de personnalit sopposerait celui, plus tangible, de capacit
que lon pourrait dfinir comme laptitude concrte dun individu lacquisition et
lexercice de droits subjectifs
7
. Bien quassez tnue mettre en uvre, cette distinction doit
tre approuve car elle permet de souligner les liens trs troits, presque viscraux
8
, qui
relient la capacit et la personnalit juridiques, tout en reconnaissant la premire une
certaine autonomie lgard de la seconde. Le caractre abstrait de la personnalit juridique
explique ainsi quelle soit gnralement considre comme unique et indivisible
9
. Au
contraire, il est possible de distinguer plusieurs types de capacits, quil sagisse de
lopposition classique entre la capacit de jouissance ou dexercice ou bien entre la capacit
civile ou politique
10
dun individu.


1
V Personne (II, sens 1) Le nouveau petit Robert de la langue franaise, op. cit.
2
Comme le prouvent les titres la forme interrogative que choisissent certains auteurs lorsquils voquent cette
question : v. ainsi S. TZITZIS, Quest-ce que la personne ?, Armand Colin, 1999 ou S. CHAUVIER, Quest-ce
quune personne ?, Vrin, 2003.
3
Sur les rapports de la personnalit juridique et de la capacit de jouissance, v. G. CORNU, op. cit, n 13, p. 26
4
V. ainsi L. TOPOR, Rp. Civ., v
is
Etat et capacit des personnes , n 296 et 297.
5
L. TOPOR , op. cit., loc. cit., spc. n 297
6
Et qui soulve donc des questions philosophiques relevant aussi bien de lontologie que de lthique.
7
V. la dfinition de la capacit par L. TOPOR , op. cit., loc. cit. : Aptitude des personnes lacquisition et
lexercice des droits subjectifs correspondant leur situation concrte et juridique .
8
Aux premiers pas de la personne humaine se trouve lincapacit et derrire chaque incapacit se trouve
une personne humaine. Le lien est troit entre ces deux termes, quasiment viscral : chacune de ces notions
renvoie lautre J.-M. PLAZY, La personne de lincapable, th. Bordeaux, 1998, n 1, p. 1.
9
G. CORNU, op. cit., n 14, p. 28.
10
Dfinie comme comme laptitude jouir de droits civiques , G. CORNU, op. cit., loc. cit.



7

6 - A cette diffrence de nature correspond dailleurs une diffrence de fonction. La
personnalit juridique qui reprsente, on la dit, laptitude gnrale
1
devenir sujet actif ou
passif de droit ou dobligations est une question capitale puisquelle conditionne la
reconnaissance mme de la qualit de sujet de droit. Le rle de la capacit est moins
dterminant dans la mesure o il sagit simplement de limiter le domaine dintervention dune
personne juridique en lui accordant ou en lui refusant la facult de jouir ou dexercer une
prrogative juridique. En effet, dfaut dhypothse dincapacit de jouissance gnrale
2
, la
capacit juridique ne conditionne pas lexistence juridique dun individu
3
. Bref, si la
personnalit est indispensable la vie juridique
4
, la capacit apparat plutt comme une
simple limite lactivit dun sujet de droit, ou pour citer un auteur comme un critre
d'accs ou d'exclusion, par rapport une charge, un avantage, une situation juridiquement
dfinie
5
.

7 - Le caractre pragmatique et fonctionnel de la capacit juridique pourrait alors laisser
penser quelle concide systmatiquement avec la capacit naturelle de lindividu, cest--dire
lensemble de ses aptitudes relles
6
. Or, si la capacit juridique dun individu reflte
gnralement sa capacit naturelle, il arrive parfois que le droit ne traduise pas lexacte
ralit, comme lattestent les clbres vers quHector adresse Busiris dans La guerre de
Troie naura pas lieu
7
. Le mineur proche de la majorit par exemple possde souvent les
aptitudes ncessaires pour conclure un contrat. Pourtant, malgr cette possible capacit

1
Un auteur la qualifie ainsi de vocation gnrale , ouverte ou permanente devenir titulaire dun droit
ou dune obligation, G. CORNU, op. cit., loc. cit.
2
[La] profondeur de lincapacit de jouissance explique quil ne puisse y avoir dincapacit de jouissance
gnrale, car ce serait le refus mme de la personnalit , J. CARBONNIER, Droit civil - T.1 Les personnes :
personnalit, incapacits, personnes morales, PUF, 21
e
d., 2000, n 99, p. 181.
3
En tant quaptitude gnrique tre sujet de droit, [la personnalit] est inaltrable. Les personnes frappes
dune incapacit de jouissance demeurent des sujets de droit , G. CORNU, op. cit., loc. cit.
4
Des auteurs qualifient ainsi la personnalit juridique de passage oblig de lessence lexistence dans lordre
juridique , D. FENOUILLET et F. TERRE, Droit civil - Les personnes, la famille, les incapacits, Dalloz, 7
e

d., 2005, n 15.
5
J.-P. GRIDEL, Lge et la capacit civile, D. 1998, p. 90, n 4.
6
Au contraire de la capacit juridique, la capacit naturelle est par consquent un attribut propre ltre
humain. Elle est la somme de ses aptitudes naturelles , F. BETAILLOLE-GONTHIER, La capacit naturelle,
th. Bordeaux, 1999, n 11. Sur lopposition entre lincapacit naturelle et lincapacit lgale, v. J.
CARBONNIER, op. cit., loc.cit.
7
Le droit est la plus puissante des coles de limagination. Jamais pote na interprt la nature aussi
librement quun juriste la ralit. , J. GIRAUDOUX, La guerre de Troie naura pas lieu, Acte II, scne 5, d.
La Pliade - Thtre complet, Gallimard, 1982, p. 552.



8

naturelle conclure un contrat, il demeure, en principe, incapable de contracter, sous rserve
des actes autoriss par la loi ou lusage
1
. A linverse, en labsence de rgime de protection,
lindividu est prsum apte conclure un contrat
2
, mme si en pratique, un trouble ou une
maladie peut len empcher. Si le droit essaie donc, dans un souci defficacit, de calquer la
capacit juridique sur les aptitudes relles des individus, il arrive parfois que la capacit
juridique et la capacit naturelle dun individu ne concordent pas.

8 - Au contraire, la personne humaine et son manation juridique concident gnralement,
puisque, comme lcrit un auteur, la personne juridique, cest ltre humain, tel quil est pris
en considration par le droit
3
. Cest pourquoi, bien que lhistoire dmontre que la
personnalit juridique a pu tre refuse certains individus
4
, le droit la reconnat aujourdhui
tous les tres humains. Cette remarque doit toutefois tre nuance. Dune part, la
personnalit juridique reste conditionne la vie
5
et plus prcisment la naissance
6
. Cela
explique que ni le droit civil
7
, ni le droit pnal
8
ne reconnaissent la personnalit juridique
lenfant natre. Dautre part, si tous les hommes ont la personnalit juridique, la rciproque
nest pas vraie puisque le droit reconnat galement la personnalit juridique des entits plus

1
Art. 389-3, al. 1
er
du Code civil.
2
Art. 1123 du Code civil.
3
J. CARBONNIER, op. cit., n 3, p. 15.
4
Ctait notamment le cas des esclaves ou bien des individus condamns la mort civile, avant son abolition en
1854.
5
Sur cette question, G. MEMETEAU, Vie biologique et personnalit juridique, in La personne humaine sujet de
droit, PUF, 1994, p. 21 et s.
6
Cest par la naissance et la naissance que sextriorise laptitude tre sujet de droit , J. CARBONNIER,
op. cit., n 13, p. 32. V. galement D. FENOUILLET et F. TERRE, op. cit., n 20 et s. : Cest la naissance
que ltre est dot de la personnalit juridique .
7
Notons toutefois que le droit civil admet exceptionnellement laptitude de lenfant simplement conu,
acqurir certains droits conformment ladage infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus
agitur . V. par exemple en matire successorale, lalina 1
er
de lart. 906 du Code civil selon lequel : pour tre
capable de recevoir entre vifs, il suffit d'tre conu au moment de la donation .
8
La Chambre criminelle refuse par consquent de reconnatre latteinte au ftus comme un homicide : Crim. 30
juin 1999 : Bull. Crim. n 174 ; D. 1999, p. 710, note D. VIGNEAU ; D. 2000, p. 169, note C. DESNOYER et L.
DUMAINE ; Dr. Pn. 2000, comm. n 3, M. VERON ; RSC 1999, p. 813, obs. Y. MAYAUD, confirme
plusieurs reprises, notamment par Ass. Pln., 29 juin 2001 : Bull. Crim n 165 ; D. 2001, chron, p. 2917, note Y.
MAYAUD ; JCP 2001, II, 10569, rapp. P. SARGOS, concl. J. SAINTE-ROSE et note M.-L. RASSAT ; Dr.
Pn. 2001, chron. n 34, L. DEMONT ; RTD Civ. 2001, p. 560, obs. J. HAUSER, et plus rcemment, Crim. 4
mai 2004 : Bull. Crim. n 108 ; D. 2004, p. 3097, note J PRADEL ; RSC 2004, p. 884, obs. Y. MAYAUD.
Notons que la Cour Europenne des droits de lhomme a conclu que la France ne violait pas larticle 2 de la
Convention en refusant dincriminer latteinte au ftus comme un homicide, CEDH, 8 juill. 2004, VO c/ France,
D. 2004, p. 2456, note J. PRADEL ; JCP, 2004, II, 10158, note M. LEVINET ; RTD civ. 2004, p. 714, obs. J.
HAUSER.



9

abstraites, les personnes morales. Ces dernires sont donc des sujets de droit au mme titre
que les personnes physiques, que ce soit en matire civile ou plus rcemment en matire
pnale
1
.

9 - Cette premire approche du concept de capacit et de sa rception par le droit a donc
permis de mettre en vidence sa trs grande proximit avec celui de personnalit juridique et
par consquent avec le droit civil
2
, rendant, a priori, difficile une transposition de ce concept
en droit pnal
3
. On ne trouve en effet que quelques rfrences expresses la capacit dans le
Code pnal ou le Code de procdure pnale. Si certains articles font explicitement rfrence
lincapacit de la victime dune infraction
4
, la plupart voque lincapacit de lauteur de
linfraction, souvent titre de sanction. Larticle 131-10 du Code pnal prvoit ainsi la
possibilit de prononcer l incapacit ou [le] retrait d'un droit comme peine
complmentaire en matire criminelle ou correctionnelle. Dans le mme ordre dides,

1
Sur la reconnaissance par le droit pnal de la responsabilit pnale des personnes morales en 1994, v.
notamment : M.-E. CARTIER, La responsabilit des personnes morales, in Le Nouveau Code pnal, enjeux et
perspectives, Dalloz, coll. Thmes et commentaires , 1994, p. 37 et s. ; F. DESPORTES, Le nouveau rgime
de la responsabilit pnale des personnes morales, JCP (E.), 1993, I, p. 219 ; O. SAUTEL, La mise en uvre de
la responsabilit pnale des personnes morales : entre litanie et liturgie, D. 2002, p. 1147 ; J.-C. SAINT-PAU,
La responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le risque pnal dans lentreprise, Ouvrage
collectif, Litec, Collection Carr Droit, 2003, p. 71 et s. ; Ph. CONTE, La responsabilit des personnes morales
au regard de la philosophie du droit pnal, in La personne juridique dans la philosophie du droit pnal, sous la
direction de J.-H. ROBERT et S. TZITZIS, d. Panthon-Assas, 2003, p. 109 ; G. ROUJOU DE BOUBE, La
responsabilit pnale des personnes morales, Essai dun bilan, in Une certaine ide du droit, Mlanges offerts a
Andr DECOCQ, Litec, 2004, p. 535.
2
Pour une opinion similaire, v. F. BETAILLOLE-GONTHIER, op. cit., 1999, n 15 : Cette notion appartient
pour lessentiel au domaine du droit civil dans la mesure o, tant la personnalit juridique, cest--dire la
capacit gnrale de jouissance, que la capacit dexercice sont des attributs attachs la qualit de sujet de droit
dont ltude relve du droit des personnes . Notons cependant que larticle 6 de la Dclaration des droits de
lhomme et du citoyen fait expressment rfrence la capacit puisquil prvoit notamment que tous les
citoyens tant gaux ses yeux sont galement admissibles toutes dignits, places et emplois publics, selon
leur capacit, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents . Pour une application rcente
de cet article, v. la dcision n 2011-635 DC du 04 aot 2011 relative la loi sur la participation des citoyens au
fonctionnement de la justice pnale et le jugement des mineurs, spcialement les considrants n 8, 9 et 10.
3
Certaines incapacits en matire pnale se rapprochent toutefois des incapacits existant en matire civile.
Ainsi en est-il par exemple de lincapacit dtre jur prvue larticle 256 du Code de procdure pnale. Cette
incapacit dtre jur se rapproche de certaines incapacits de dfiance consacres par le Code civil, limage de
celle qui touche les membres des professions mdicales incapables de recevoir titre gratuit de leur patient (art.
909 du Code civil).
4
Ainsi de larticle 226-14 du Code pnal qui voque lincapacit physique ou psychique de la victime
datteinte ou de mutilations sexuelles ou de la rfrence systmatique lincapacit totale de travail (ou ITT)
pour dterminer la gravit du prjudice subie par la victime (pour les violences, par exemple, v. les articles 222-
11 et 222-13 du Code pnal).



10

linterdiction de droit civiques, civils et de famille
1
peut galement tre dcide par la
juridiction de jugement, ainsi que l'interdiction d'exercer une fonction publique ou une activit
professionnelle ou sociale
2
.

10 - A premire vue, le concept de capacit en matire pnale semble donc cantonn un
rle accessoire, quil sagisse dexprimer la faiblesse de la victime, de mesurer son prjudice
ou bien de sanctionner lauteur dune infraction en le privant de certains droits ou de certaines
prrogatives. Il serait toutefois erron de rduire le concept de capacit en matire pnale
ces quelques hypothses. En effet, les diverses incapacits civiles ou commerciales
3
pouvant
tre prononces titre de sanction relvent plus de lintgration en matire pnale de la
capacit telle quelle est conue en droit civil que dune vritable transposition de ce concept
en droit pnal.

11 - Il existe pourtant une application spcifique de la capacit en matire pnale, que lon
qualifie gnralement de capacit pnale . Bien quinspire de la capacit civile, la
capacit pnale se prsente comme un concept original, radicalement novateur, qui sest
progressivement impos en doctrine. Lorsque lon se rfre aux rares tudes approfondies sur
la question, on ne peut qutre frapp par la diversit des faons de lapprhender. Si quelques
auteurs privilgient une approche assez large de celle-ci
4
, dautres dfinissent la capacit
pnale comme la capacit de comprendre et de vouloir, indispensable, selon eux, la
caractrisation dune infraction pnale. Un auteur qualifie ainsi la capacit pnale de degr
liminaire, au-dessous duquel le comportement dlictueux ne saurait relever du droit pnal
5
.

1
Art. 131-26 du Code pnal. Le dernier alina de cet article prvoit dailleurs que l'interdiction du droit de vote
ou l'inligibilit prononce en application de ce texte emporte interdiction ou incapacit d'exercer une fonction
publique.
2
V. par ex. lart. 222-44 du Code pnal.
3
Sur cette question, v. H. MATSOPOULOU, Le nouveau rgime des incapacits commerciales, Dr. Pn. 2008,
tudes n 24.
4
P. FAUCONNET considre ainsi les termes de capacit et de responsabilit pnale comme synonymes
puisque toutes deux expriment laptitude dun sujet tre puni : P. FAUCONNET, La responsabilit, tude de
sociologie, Flix Alcan, 1920, p. 90.
5
G. LEVASSEUR, tude de llment moral de linfraction, in Travaux du colloque de science criminelles de
Toulouse sur la confrontation de la thorie gnrale de la responsabilit pnale avec les donnes de la
criminologie, Annales de la facult de droit de Toulouse, Dalloz, 1969, p. 94. V. aussi du mme auteur
Limputabilit en droit pnal, Rapport de synthse prsent au IV
e
Congrs de lAssociation Franaise de droit



11

Pourtant, cest gnralement comme une aptitude psychologique subir une sanction
1
, voire
profiter de celle-ci
2
quest gnralement conue la capacit pnale, ce que semble confirmer
la gense de ce concept
3
.

12 - Cest au juriste franais, R. SALEILLES quon doit, sinon la paternit, au moins lune
des premires rfrences au terme de capacit pnale en droit pnal franais. Sinscrivant
dans la ligne des travaux des utilitaristes
4
, SALEILLES soutient que le prononc dune peine
suppose de pouvoir en comprendre le sens puisque la peine vise une influence
psychologique
5
. Il oppose alors les criminels ordinaires qui peuvent encore tre corrigs
par la peine, ceux pour lesquels la sanction na pas dutilit car ils ne peuvent en percevoir
la signification
6
. Au sujet des criminels incorrigibles, il affirme ainsi que sur certaines
natures perverties fond la peine proprement dite ne produit plus deffet ; pour ces sortes de
nature il ny a plus rien attendre delles et en conclut qu ils nont plus la capacit
pnale. De mme que les enfants ne lont pas encore, alors mme quau fond ils seraient dj
responsables, de mme le criminel de criminalit constitutionnelle a perdu son aptitude
psychologique la peine : il est redevenu un incapable au point de vue pnal
7
.

13 - Cette conception de la capacit pnale a par la suite t reprise par certains auteurs
souhaitant mettre laccent sur limportance de la peine, consquence naturelle
8
de la

pnal Nantes du 21 au 23 octobre 1982, RSC 1983, p. 1 et s. et Limputabilit des infractions en droit franais,
RDPC 1968-1969, p. 387 et s., spc. p. 390.
1
R. SALEILLES, L'individualisation de la peine, De Saleilles aujourd'hui (rdition de la troisime dition de
l'ouvrage de Raymond Saleilles et L'individualisation de la peine, Cent ans aprs Saleilles), Ers, 2001, p. 101.
2
R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 1997, 7
e
d., 1997 n 617,
p. 774.
3
Pour une tude plus approfondie de la gense du concept de capacit pnale , v. infra n 348 et s.
4
Les philosophes utilitaristes tels que J. BENTHAM se sont interrogs sur lefficacit de la sanction en insistant
notamment sur limportance de la fonction dissuasive de la peine. Sur ce courant, v. infra n 355.
5
R. SALEILLES, op. cit., loc. cit.
6
Quil sagisse des criminels incorrigibles ou des alins , R. SALEILLES, op .cit., loc. cit.
7
R. SALEILLES, op .cit., loc. cit.
8
Le droit pnal quon le veuille ou non, demeure la branche du droit dont la spcificit rside dans sa
sanction : la peine , R. OTTENHOF, Imputabilit, culpabilit et responsabilit en droit pnal, Archives de
politique criminelle, Pedone, 2000, n 10, p. 83. Pour une conception similaire du droit pnal, v. P.
FAUCONNET, op. cit., p. 297 : Il ne semble pas quon puisse assigner la responsabilit dautre fonction
que celle-ci : rendre possible la ralisation de la peine en lui fournissant un point dapplication, et par suite,
permettre la peine de jouer son rle utile .



12

responsabilit pnale
1
. Entendu comme une aptitude subir une peine, le concept de capacit
pnale va alors tre adopt par la doctrine et va mme progressivement simposer en dehors
dun cadre strictement juridique. On retrouve ainsi cette acception de la capacit pnale sous
la plume de plusieurs auteurs, notamment le sociologue P. FAUCONNET qui dfinit la
responsabilit pnale comme la capacit de subir la peine
2
, ou bien l habilet tre puni
3
.
Un psychiatre franais de la premire moiti du XX
e
sicle, le docteur LAIGNEL
LAVASTINE, plaidera mme pour substituer au concept trop mtaphysique de responsabilit,
celui, plus fonctionnel et pragmatique, de capacit pnale qui prsenterait ainsi le mrite
de remplacer terme maladroit de punissabilit
4
. Selon le mdecin, quand [lexpert]
conclura la capacit pnale, il voudra dire tout simplement que linculp est punissable,
cest--dire susceptible dtre intimid ou amend par application stricte des peines prvues
par le Code pnal
5
.


1
Cette conception de la capacit pnale se justifie dans la mesure o lon emploie parfois le terme de
responsabilit dans un sens spcifique. Ainsi, la doctrine utilise parfois le mot responsabilit pour se rfrer
non laptitude abstraite dun individu rpondre de ses fautes civiles ou pnales, mais aux consquences
juridiques de celles-ci. Lexpression responsabilit civile dsigne alors lobligation de rparer le dommage
dcoulant, soit de linexcution dun contrat, soit dun fait juridique imputable : v. en ce sens la dfinition de la
responsabilit civile, entendue comme toute obligation de rpondre civilement du dommage que lon a caus
autrui, cest--dire de le rparer en nature ou par quivalent (v
is
Responsabilit civile , Vocabulaire
juridique, sous la direction de G. CORNU, Quadrige/PUF, 8
e
d., 2010). De la mme faon, au sens strict, la
responsabilit pnale peut dsigner lobligation de subir la ou les peines qui auraient t prononces : v. ainsi J.
PRADEL, Droit pnal compar, Dalloz, 3
e
d., 2008, n 84, p. 117 : Ne peuvent tre considrs comme des
dlinquants que les individus qui ont particip plus ou moins aux faits dlictueux et qui sont psychologiquement
aptes subir une peine, cest--dire responsables .
2
P. FAUCONNET, op. cit., p. 250.
3
Lhomme est responsable, en ce sens quil possde les aptitudes pour jouer, ventuellement, le rle de patient
de la peine et il poursuit, lhomme adulte et normal, en principe, est "habile" tre puni , P.
FAUCONNET, op. cit., p. 26. On retrouve cette conception chez F. Von LIZST pour qui la responsabilit
pnale dsigne la capacit de recevoir cette motivation qui est la raison dtre de la peine , cit par M.
MICHELON, Les demis-fous et la responsabilit dite attnue , th. Paris, 1906, p. 98.
4
En langage criminologique, la capacit pnale peut donc remplacer lexpression non franaise de
punissabilit et signifie "que lauteur de linfraction nest pas affranchi des consquences de cette infraction,
telles quelles sont dfinies par la loi pnale" , M. LAIGNEL-LAVASTINE, A. DELMAS, A., BARBE, La
Pratique psychiatrique l'usage des tudiants et des praticiens, Baillire, 1
e
d., 1919, rdit en 1929, p. 547.
Certains auteurs choisissent dailleurs de lui substituer le terme de punibilit , v. par exemple : J.-H.
ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 343 dans lequel est voque la punibilit de la
complicit . Sur la distinction entre punissabilit et punibilit en droit pnal canadien, v. larticle du Centre de
traduction et de terminologie juridiques (CTTJ) de lUniversit de Moncton au Canada [en ligne]
http://termiumplus.gc.ca/site/termium.php?lang=fra&cont=044.
5
M. LAIGNEL-LAVASTINE, A. DELMAS, et A., BARBE, op. cit., p. 516.



13

14 - Condition du prononc dune sanction, la capacit pnale semble assez proche de son
quivalent civil
1
, dans la mesure o elles apparaissent toutes deux comme une condition
indispensable lapplication dun rgime spcifique. On peut par consquent stonner de la
reconnaissance assez tardive de ce concept. Ce nest en effet qu partir de la seconde moiti
du XX
e
sicle que la capacit pnale, entendue comme laptitude psychologique indispensable
la peine, a fini par simposer dans la doctrine, notamment grce aux rflexions menes par
le mouvement de Dfense sociale nouvelle reprsent par M. ANCEL
2
. Mais ce sont
probablement MM. MERLE et VITU qui ont le plus contribu au renouveau et surtout la
popularit du concept de capacit pnale en la dfinissant, non comme la simple aptitude
une sanction, mais comme laptitude profiter
3
de celle-ci. Si cette dfinition, reprise de
manire presque systmatique par la doctrine contemporaine
4
, doit beaucoup aux rflexions
de LAIGNEL-LAVASTINE, elle reflte surtout un changement de perspective essentiel. Il ne
sagit plus en effet de remplacer, le concept de responsabilit pnale par celui de capacit
pnale
5
, mais plutt de les concilier
6
. En dsignant laptitude du dlinquant bnficier de la
sanction, la capacit pnale devient moins le critre de la responsabilit ou de la peine, que
celui de lindividualisation de la sanction. En effet, elle permet au juge pnal de choisir la ou
les sanctions les plus opportunes en fonction des besoins du dlinquant. Sil est indniable que
cette conception originale de la capacit pnale a profondment influenc le droit pnal de la
seconde moiti du XX
e
sicle
7
, elle reste, selon nous, trop restrictive. Elle conduit en effet
limiter le rle de la capacit pnale la seule question de la sanction de la responsabilit
pnale, passant par consquent sous silence la question, ncessairement pralable de

1
Ce quadmettait dailleurs M. LAIGNEL-LAVASTINE : La responsabilit pnale dpend du Code pnal,
comme la responsabilit civile dpend du Code civil. Au civil, on emploie le terme de capacit pour dsigner
lensemble des droits et devoirs civils des citoyens. [] je propose par analogie avec les problmes judiciaires
civils, de le remplacer par le terme plus large de capacit pnale , M. LAIGNEL-LAVASTINE, A. DELMAS,
et A., BARBE, op. cit., p. 515.
2
Sur ce mouvement, v. infra n 413 et s.
3
R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 1997, 7
e
d., 1997 n 617,
p. 774.
4
V. ainsi J. CASTAGNEDE, La loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 : un nouveau regard port sur le droit
pnal des mineurs, D. 2003, chron. p. 779, spc. p. 781.
5
Ce qui caractrisait la dmarche de M. LAIGNEL-LAVASTINE.
6
R. MERLE et A. VITU, op. cit., n 617, p. 776.
7
Ladoption de la clbre ordonnance n 45-174 du 2 fvrier 1945 rformant le droit pnal des mineurs ou la
gnralisation en 1960 de lenqute de personnalit des dlinquants, pour ne citer que deux exemples,
apparaissent comme directement inspires de cette acception originale de la capacit pnale.



14

lengagement de la responsabilit. Cela explique que certains auteurs aient parfois choisi
dadopter une dfinition plus large de la capacit pnale.

15 - Cest dans ce sens que certains auteurs voquent l inaptitude pnale des
animaux
1
, des morts
2
ou des personnes morales
3
. Ils mettent ainsi laccent sur limpossibilit
pour ces agents dengager leur responsabilit pnale. Lincapacit pnale pourrait alors tre
comprise comme linaptitude dun sujet tre responsable pnalement. Aussi sduisante soit-
elle, cette conception large de la capacit semble, a priori, faire double emploi avec la notion
mme de responsabilit. Gnralement dfinie comme laptitude dun individu rpondre de
ses actes
4
, la responsabilit apparat par consquent comme une hypothse particulire de
capacit
5
. Parler d aptitude la responsabilit semble donc incorrect car plonastique
6
. Il
nest pourtant pas impossible de dpasser cette critique. Si la terminologie mme d aptitude
la responsabilit , en tant que signifiant
7
, semble maladroite, le concept auquel renvoie
cette expression, le signifi
8
, semble, lui, digne dintrt. La question de la capacit dun sujet
engager sa responsabilit pnale se diffrencie ainsi de celle, plus large, de la responsabilit
pnale de cet individu, entendue comme laptitude gnrale et abstraite rpondre de ses

1
P. FAUCONNET, La responsabilit, tude de sociologie, Flix Alcan, 1920, p. 30. Lauteur nuance toutefois
cette position en citant quelques hypothses empruntes certains droits trangers qui consacrent selon lui,
laptitude pnale de lanimal , P. FAUCONNET, op. cit., p. 50 et s.
2
M. LAINGUI voque ainsi expressment la question de laptitude pnale des morts , Sur quelques sujets
non-humains (sic) des anciens droits pnaux, in La personne juridique dans la philosophie du droit pnal, sous
la direction de J.-H. ROBERT et S. TZITZIS, d. Panthon-Assas, 2003, p. 15. V. galement P. JOURDAIN,
Recherche sur limputabilit en matire de responsabilits civile et pnale, th. Paris II, 1982, n 60 in fine, p. 70.
3
M. LAINGUI, op. cit., p. 13. V. galement, R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel T.1 : Droit pnal
gnral, T.1, Cujas, 1967, 1
e
d., p. 469 et s.
4
Etymologiquement, la responsabilit dsigne laptitude rpondre de ses actes, comme lindique le suffixe
abilit compltant la racine du mot qui dcoule, rappelons-le, du terme latin respondere signifiant se porter
garant .
5
V. ainsi ces quelques lignes de lintroduction de louvrage de P. FAUCONNET : Juridiquement, la
responsabilit est un cas particulier de "capacit" , P. FAUCONNET, op. cit., p. 26.
6
On trouve pourtant cette formule sous la plume de quelques auteurs. P. FAUCONNET voque ainsi dans sa
thse les sujets capables de responsabilit pnale , op. cit., p. 28. Cette ide est galement prsente chez J.-H.
ROBERT lorsquil voque le sujet de droit capable de supporter la responsabilit pnale ,

Prface de
louvrage collectif La personne juridique dans la philosophie du droit pnal, op. cit., p. 7. Enfin, E. DREYER y
fait rfrence plusieurs reprises dans son manuel de Droit pnal gnral, bien que pour cet auteur, laptitude
la responsabilit pnale dsigne en ralit limputabilit : A ce titre, limputabilit est vritablement synonyme
daptitude la responsabilit pnale , Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 722.
7
Pour reprendre la dichotomie classique entre signifiant et signifi labore par F. de SAUSSURE, Cours de
linguistique gnrale, Payot, 1995, p. 97 et s.
8
Ibidem.



15

actes. On retrouve ici la distinction que lon a voque
1
entre la personnalit juridique,
ncessairement abstraite, et la capacit juridique, beaucoup plus concrte. Le concept de
capacit semble en effet, du fait de son caractre concret et fonctionnel, beaucoup plus prcis
que celui de responsabilit. Lincapacit peut ainsi par exemple ntre que partielle et ne
concerner quun type dinfraction ou de sanction. A limage de la capacit civile qui rsume
laptitude dun individu exister et intervenir sur la scne juridique, la capacit pnale peut
donc senvisager comme laptitude dun individu engager sa responsabilit et tre
sanctionn, autrement dit, tre reconnu pnalement responsable. Plus quune simple aptitude
la sanction, il sagirait donc dune aptitude la responsabilit pnale.

16 - Ainsi entendue, la capacit pnale participerait la dlimitation du domaine du droit
pnal, dans la mesure o elle permettrait dexclure les individus considrs comme inaptes
engager leur responsabilit ou subir une sanction. Si cette fonction dcoule du concept
mme de capacit
2
, il semble que leffet de lincapacit pnale soit plus profond que celui de
lincapacit civile dans la mesure o, dfaut dincapacit de jouissance gnrale,
lincapacit civile ne fait que limiter lactivit dun individu sans jamais pouvoir lexclure
totalement de la scne juridique. Lindividu frapp dune incapacit pnale est au contraire
gnralement exclu du droit pnal, limage de la clbre phrase dE. GARON concernant
la situation du mineur de treize ans aprs la loi de 1912 : lenfant est aujourdhui sorti du
droit rpressif
3
. En distinguant les individus capables dengager leur responsabilit pnale et
par consquent dtre sanctionns, de ceux qui ne le sont pas, la capacit pnale apparat ainsi
comme un concept essentiel permettant de tracer les frontires du droit pnal
4
mais galement
de le dfinir puisque connatre les frontires est ncessaire pour dfinir le territoire
5
.

1
Supra n 5.
2
Qui conditionne, on la vu, laccs ou lexclusion

dun sujet une situation ou un rgime juridique particulier.
3
E. GARON, Le droit pnal, origines, volution, tat actuel, Payot, 1922, p. 154. Un autre auteur a rcemment
repris cette image en considrant que le mineur non discernant chappe au droit pnal , E. DREYER, op. cit.,
n 728 in fine.
4
Sur cette question, v. lensemble des interventions prsentes lors du colloque consacr aux Frontires du droit
pnal qui sest droul Clermont-Ferrand le 18 novembre 2010 publies la RPDP 2011, n 1, p. 70 et s.
(1
re
partie) et n 2, p. 325 et s. (2
me
partie).
5
B. PY, Les frontires du droit pnal mdical, RPDP 2011, n 2, p. 349. Un autre auteur souligne dailleurs les
deux sens du mot frontire, puisquil dsigne aussi bien la ligne ou la zone qui spare, que le territoire qui se
trouve au-del de cette ligne de front , X. PIN, Politique criminelle et frontires du droit pnal : enjeux et
perspectives, RPDP 2011, n 1, p. 83.



16

Lanalyse historique des hypothses dincapacits pnales permet en effet de mettre en
vidence le mouvement de subjectivisation qui caractrise le droit pnal depuis son
apparition.

17 - Sil parat en effet aujourdhui naturel dexclure du domaine rpressif certains sujets
tels que les animaux ou les choses par exemple, ces exclusions nont pas toujours t
consacres par le droit criminel. Le droit pnal primitif tait en effet largement objectif, au
sens o la simple commission dun fait illicite entranait
1
une sanction pnale. Comme le
rsume un auteur, la responsabilit [pnale] archaque retient lacteur, celui par le fait
duquel le prjudice a t caus ; plutt que lauteur, celui par la faute duquel il y a eu
dommage
2
. Cette distinction entre lacteur et lauteur traduit assez nettement le fait que seul
lacte matriel tait pris en considration, justifiant par consquent ladmission de la
responsabilit pnale des animaux
3
, voire des choses
4
. Ce nest que trs progressivement que
sera reconnue la dimension subjective de linfraction. On doit ainsi au droit romain davoir
progressivement pris en compte ltat desprit de lauteur dune infraction en distinguant par
exemple la faute intentionnelle de la faute non intentionnelle
5
. Si le droit romain nest jamais
parvenu laborer une vritable thorie gnrale de linfraction, cette subjectivisation de

1
De manire presque mcanique pourrait-on dire.
2
J. POIRIER, Les caractres de la responsabilit archaque, La responsabilit pnale dans les socits
primitives, in La Responsabilit pnale, Travaux du Colloque de philosophie pnale (12 au 21 janvier 1959),
Dalloz, 1961, p. 22.
3
Lanimal est puni, car il est objectivement responsable de ses actes ; la recherche de la culpabilit subjective
est un autre schma idologique qui ne peut se dvelopper que dans des conditions cologiques toutes
diffrentes , J. POIRIER, op. cit., p. 22. Sur la question des procs danimaux en droit, L. LEVY-BRUHL, Les
rapports entre lethnologie et la criminologie, in La Responsabilit pnale, op. cit., p. 40 et 41 ; pour un expos
des hypothses de responsabilit des animaux en droit compar, v. galement P. FAUCONNET, La
responsabilit, tude de sociologie, Flix Alcan, 1920, p. 50 et s.
4
Rappelons par exemple les condamnations de livres dans des conditions proches de celles qui auraient pu
concerner des tres humains : ainsi de la dcision du Parlement de Paris de 1759 ordonnant que soit lacr et
brl louvrage De lesprit dHELVETIUS, ou la destruction du Dictionnaire philosophique portatif de
VOLTAIRE, jet sur le bcher du chevalier de la Barre en 1766. Sur cette question, v. M. LAINGUI, Sur
quelques sujets non-humains (sic) des anciens droits pnaux, in La personne juridique dans la philosophie du
droit pnal, sous la direction de J.-H. ROBERT et S. TZITZIS, d. Panthon-Assas, 2003, p. 18 et 19.
Il en tait de mme lorsquun objet tait impliqu dans la ralisation dun dommage : Si une branche
darbre blesse un enfant, il y aura affirmation dune culpabilit au moins potentielle, quune enqute approprie
[] viendra ventuellement prciser , J. POIRIER, op. cit., p. 20.
5
Sur ce mouvement, v. J.-M. CARBASSE, Histoire du droit pnal et de la justice criminelle, PUF, 2
e
d., 2006,
p. 48 et s. et spc. p. 49 : Pour tre "parricide" (cest--dire, au sens large initial de ce mot, meurtrier), il faut
avoir tu dolo sciens, en pleine connaissance de cause. Ainsi donc ds lpoque royale seul lhomicide
volontaire donne lieu une peine proprement dite .



17

linfraction a tout de mme contribu lmergence de la conception moderne dinfraction
pnale, entendue comme la runion dun lment objectif ou matriel et dun lment
subjectif
1
. Les thologiens et les canonistes contribueront par la suite donner cet lment
et par consquent linfraction toute entire, une dimension morale en assimilant la faute
pnale et le pch. La notion de faute va acqurir un sens moral et la volont devenir un
lment indispensable la faute, comme le rsume la formule latine : nemo trahitur ad
culpam, nisi ductus propria voluntate
2
. Sous linfluence de la morale chrtienne, llment
subjectif de linfraction que lon qualifie aujourdhui dlment moral de linfraction
3
finit par
tre considr comme une donne essentielle
4
contribuant la dimension axiologique de
linfraction pnale. Le Conseil constitutionnel consacrera dailleurs, dans une dcision du 16
juin 1999
5
, le principe selon lequel toute incrimination, au moins en matire criminelle et
correctionnelle, doit comporter un lment moral, cest--dire une intention ou une
imprudence de lauteur
6
. Seul cet lment subjectif permet aux juridictions pnales de porter
un jugement de valeur sur le comportement adopt par lagent, justifiant le blme social que
reprsente la condamnation pnale
7
. Ce mouvement de subjectivisation qui a conduit dfinir
linfraction comme un acte volontaire
8
, donc essentiellement humain
9
ne se limite dailleurs
pas au seul concept dinfraction.


1
Au sens o il se rapporte au sujet, [Llment moral] ne concerne pas les faits, mais le dlinquant qui les a
commis , R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 1997, 7
e
d., n
383, p. 504.
2
Personne ne commet de faute sil ny est pas conduit par sa propre volont .
3
Cet lment est gnralement dsign par la doctrine anglo-saxonne sous lexpression de mens rea
(littralement lesprit criminel ), par opposition l actus reus , lacte matriel de culpabilit.
4
Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON voquent ainsi la prminence de llment moral de
linfraction , Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 71.
5
C.C. 16 juin 1999, D. 1999, 589, note Y. MAYAUD.
6
Considrant, en deuxime lieu, qu'il rsulte de l'article 9 de la Dclaration des droits de l'homme et du
citoyen, s'agissant des crimes et dlits, que la culpabilit ne saurait rsulter de la seule imputabilit matrielle
d'actes pnalement sanctionns ( 16 de la dcision prcite).
7
Parce que la responsabilit pnale doit tre la mesure de ce qui a psychologiquement anim et guid laction
de laccus ou du prvenu, on ne saurait faire lconomie dune relle conviction sur sa culpabilit, ni tenir sa
responsabilit pour acquise du fait mme de la preuve matrielle des actes lui reprochs , Y. MAYAUD, note
sous C.C. 16 juin 1999, D. 1999, p. 595.
8
Avec la ncessit dune action humaine, cest la condition dun acte volontaire qui est pose , P.
JOURDAIN, Recherche sur limputabilit en matire de responsabilits civile et pnale, th. Paris II, 1982, n 63,
p. 73.
9
La volont est ce qui caractrise lhomme et le distingue des animaux et des choses qui nont pas la facult
de vouloir ; elle est une qualit proprement humaine , P. JOURDAIN, op. cit., loc. cit.



18

18 - A lorigine objective, la responsabilit pnale a, elle aussi, progressivement acquis une
dimension subjective sous linfluence, notamment, du droit canonique. Cette mutation a ainsi
conduit le droit pnal ne retenir la responsabilit que des individus qui sont moralement
responsables. Cette conception du droit pnal sera lorigine du premier Code pnal franais
en 1791
1
puis de celui de 1810
2
. Ces deux textes consacrent le choix dun droit pnal rtributif
fond sur une acception morale de la responsabilit, qui prsuppose par consquent un
individu libre
3
ayant volontairement choisi de commettre une infraction
4
. En intgrant ces
considrations morales, la responsabilit pnale a donc perdu son caractre objectif originel et
par consquent son automatisme, pour devenir une responsabilit plus subjective, ncessitant
de caractriser chez lauteur de linfraction, certaines facults intellectuelles. Cette
spiritualisation de la responsabilit pnale est lorigine de lapparition de limputabilit,
condition subjective de la responsabilit ncessitant de caractriser le discernement et le libre
arbitre de lauteur dune infraction pour pouvoir la lui imputer. Seuls les individus dots dune
conscience et dun discernement suffisants pour valuer la porte morale de leurs actes
peuvent se voir imputer une infraction et en tre responsable.

19 - Une fois opre la subjectivisation de linfraction, puis de la responsabilit, cest la
sanction, dernier concept cl du droit pnal qui a t touch par ce mouvement visant
exclure certains individus du domaine normal de la sanction. Longtemps considre comme le
corollaire de lengagement de la responsabilit pnale dun individu, la peine apparaissait

1
Ce Code adopt entre le 25 septembre et le 6 octobre 1791 ne concernait lorigine que les crimes. Il fut
complt par la loi des 19 et 22 juillet 1791 relative la police municipale et correctionnelle.
2
Ce code promulgu le 3 juin 1810 est rest en vigueur jusquen 1994. Il peut tre considr comme la
premire nomenclature officielle et complte du droit pnal franais , A. LAINGUI, La sanction pnale dans le
droit franais du XVIII
e
et XIX
e
sicle, in La peine ( III
e
Partie), Socit Jean BODIN pour lhistoire
comparative des institutions, 1991, p. 181.
3
Le concept de libert apparat donc fondamental dans la lgislation pnale classique bien que, comme le
souligne trs justement R. SALEILLES, ce concept ne soit jamais expressment mentionn par le Code : Notre
Code pnal franais [] suppose le libre arbitre partout, mais il nen parle nulle part []. Le mot libert nest
jamais prononc , R. SALEILLES, L'individualisation de la peine, De Saleilles aujourd'hui (rdition de la
troisime dition de l'ouvrage de Raymond Saleilles et L'individualisation de la peine, Cent ans aprs Saleilles),
Ers, 2001, p. 66.
4
Comme le rsument MM. MERLE et VITU, le dlinquant du droit pnal classique ntait ni un monstre, ni
un malade, mais le violateur lucide du pacte social : un bonus pater familias qui a volontairement mal tourn en
choisissant dlibrment de faire un mauvais usage de sa libert , R. MERLE et A. VITU, op. cit., n 65,
p. 115.En ce sens le Code pnal de 1810 se rapproche du Code civil de 1804 puisquils partagent tous deux cette
vision de lhomme pouvant choisir librement de conclure un contrat ou de commettre un dlit : au libre arbitre en
matire pnale correspondrait ainsi lautonomie de la volont en matire civile.



19

comme une rponse presque automatique dont lexistence et le quantum taient en grande
partie dtermins par des considrations objectives tenant linfraction
1
. Elle apparaissait
ainsi comme une mesure tourne vers le pass, destine sinon effacer, du moins
compenser le trouble social provoqu par le crime. Conscients des limites de ce modle et
influencs en cela par les rflexions des philosophes utilitaristes, des auteurs ont propos une
nouvelle approche de la peine qui prend en compte linfluence de celle-ci sur le dlinquant.
Selon ces auteurs, la peine nest utile que si elle permet de dissuader les individus de
commettre une nouvelle infraction
2
. La peine napparat alors plus comme une ncessit
morale absolue
3
, mais comme un instrument fonctionnel visant dissuader les dlinquants de
commettre une nouvelle infraction. Cette conception nouvelle de la peine qui conduira les
auteurs sinterroger sur linaptitude de certains types de dlinquants percevoir la
signification de la peine, quil sagisse des personnes atteintes de troubles mentaux, des jeunes
enfants, voire des multircidivistes, est lorigine, comme nous lavons vu, de lacception
moderne de la capacit pnale, conue comme une aptitude la sanction.

20 - Ce dtour par lhistoire du droit pnal nous a permis de constater que le champ des
responsables potentiels sest progressivement rtrci mesure que se sont dveloppes
certaines conditions tenant la personne du responsable
4
et plus prcisment sa
psychologie. Lexigence dune faute, dun degr suffisant de lucidit et de libert ainsi que

1
Lpoque classique tait ainsi domine par ce que J. BENTHAM qualifiait de principe de lanalogie. Ce
principe qui apparat comme une version moderne de la Loi du Talion, consistait calquer la peine sur le crime
afin daboutir une sorte dgalit, ou au moins danalogie, entre le crime et la peine : Lidal de la peine est
dtre une sorte de clone ou de copie approximative du crime : la peine doit reproduire le crime , C.
DEBUYST, F. DIGNEFFE, J.-M. LABADIE et A. P. PIRES, Histoire des savoirs sur le crime et la peine - T.2 :
La rationalit pnale et la naissance de la criminologie, d. Larcier, 2008, p. 151.
2
Mais de quoi dpend lefficacit dissuasive de la peine ? Elle dpend, entre autre choses, de la capacit de
rflexion, de raisonnement, de comprhension ou de calcul des individus []. Autrement dit : la sanction lgale
est considre comme pouvant influer sur lesprit et la conduite des individus , C. DEBUYST, F. DIGNEFFE,
J.-M. LABADIE et A. P. PIRES, op. cit., loc. cit.
3
Pour KANT, la punition na de seul but que la punition elle-mme : [la peine] ne peut jamais tre considre
simplement comme un moyen de raliser un autre bien, soit pour le criminel lui-mme, soit pour la socit civile,
mais doit uniquement tre inflige, pour la seule raison quil a commis un crime , E. KANT, Mtaphysique des
murs, Premire partie, Doctrine du Droit, Vrin, 1979, p. 214. Notons que cette conception originale de la peine
sera en quelque sorte modernise par FAUCONNET qui analysera la peine comme la rponse naturelle au
crime : v. ainsi P. FAUCONNET, La responsabilit, tude de sociologie, Flix Alcan, 1920, p. 233.
4
Comme le rsume P. FAUCONNET : Seuls sont capables de responsabilit pnale, dans le droit pnal des
socits europennes contemporaines, les individus humains, vivants, satisfaisant des conditions dtermines
dge et de sant , P. FAUCONNET, op. cit., p. 28.



20

dune certaine aptitude comprendre la porte de la sanction apparaissent comme autant de
facults devenues indispensables lengagement ou la sanction dun individu. Or, en
conditionnant la responsabilit pnale de lauteur dune infraction lexistence de certaines
facults intellectuelles lmentaires intrinsquement lies sa qualit de personne, la capacit
pnale se prsente comme un concept subjectif, au sens premier du terme
1
, cest--dire se
rapportant au sujet, et mme davantage, la personne
2
.

21 - Le mouvement de subjectivation qui a touch le droit pnal nest pas sans rappeler
celui qua connu le concept de personne. Si lon doit en effet aux philosophes antiques davoir
mis en avant laspect individuel de la personne, ce sont les philosophes du XVII
e
sicle, parmi
lesquels DESCARTES ou LOCKE, qui poseront les bases de la conception moderne de la
personne. Selon LOCKE, la personnalit supposerait la conscience de sa propre singularit.
Cette approche qui sintresse moins la personne qu la notion nouvelle d identit
personnelle , marque une rupture avec les conceptions philosophiques prcdentes qui
rduisaient le concept de personne son individualit ou bien aux seules manifestations de
son activit
3
. En introduisant dans la dfinition mme de la personne la question de la
conscience, le philosophe anglais adopte ainsi une dmarche rflexive ou cognitionniste
4
,
le conduisant rserver la qualification de personne ltre capable de penser et de se penser
comme soi-mme
5
. En ne reconnaissant la qualit de personne quaux individus dous dune
certaine capacit de raisonnement et de rflexion, LOCKE a en effet contribu redfinir
6
les

1
V Subjectif : Qui a rapport au sujet , Le nouveau Littr, Garnier, 2007.
2
La personne juridique est videmment un sujet de droit. Mais elle est plus que cela, en ce sens quelle ajoute
lide de sujet de droit une notation complmentaire, un accent port avec plus dinsistance, si on ose dire, sur
sa subjectivit , M. VIRALLY, La pense juridique, LGDJ, 1960, rdit en 1998, p. 124-125.
3
Les rflexions de HOBBES, par exemple, faisaient ainsi tat dune conception existentialiste de la personne,
comme le montre cette dfinition de la personne : Est une personne celui dont les paroles ou les actions sont
considres, soit comme appartenant, soit comme reprsentant les paroles ou actions dun autre, ou de quelque
autre ralit laquelle on les attribue , T. HOBBES, Lviathan, Paris, Sirey, 1971, p. 161. Sur cet auteur, v. le
chapitre qui lui est consacr dans louvrage S. TZITZIS, Quest-ce que la personne ?, Armand Colin, 1999, p.
70 76.
4
Selon le terme utilis par S. CHAUVIER, Quest-ce quune personne ?, Vrin, 2003, p. 90.
5
Pour trouver en quoi consiste lidentit personnelle, il faut voir ce quemporte le mot de personne. Cest, ce
que je crois, un tre pensant et intelligent, capable de raison et de rflexion, et qui peut se consulter soi-mme,
comme le mme. , J. LOCKE, Essai sur lentendement humain, trad. de P. COSTE, Le livre de poche, Les
classiques de la philosophie, 2009, Livre II, chap. 27, 9, p. 522.
6
On retrouve aujourdhui encore linfluence du philosophe anglais dans certaines dfinitions de la personne,
notamment celles qui font rfrence la conscience, v. ainsi : Individu qui a une conscience claire de lui-mme



21

contours de la notion mme de personne
1
en mettant en avant le rle essentiel jou par
certaines aptitudes intellectuelles du sujet, au rang desquelles la conscience figure en premire
place.

22 - Cette analyse philosophique de la personne est essentielle pour bien saisir non
seulement le rle, mais aussi la porte de la capacit pnale. Au mme titre que la personne
suppose, pour LOCKE, une certaine conscience, la capacit pnale subordonne la qualit de
sujet de droit pnal certaines aptitudes intellectuelles
2
. Ce parallle illustre une nouvelle fois
la proximit de la capacit et plus prcisment de la capacit pnale, avec la personne,
entendue comme l tre pensant et intelligent, capable de raison et de rflexion
3
. La
capacit pnale tmoigne ainsi de la dimension thique, morale ou sociale du droit pnal,
justifiant lirresponsabilit pnale des animaux, des choses, mais surtout des personnes,
inaptes comprendre le blme que reprsente la responsabilit pnale.

23 - Cette dernire remarque permet dexclure du domaine de la capacit pnale toutes les
hypothses dirresponsabilit pnale qui dcouleraient de circonstances objectives, donc
indpendantes des facults de lauteur de linfraction. Il arrive en effet que la responsabilit
pnale dun individu ne puisse tre retenue en raison de lexistence dun fait justificatif, quil
sagisse des faits justificatifs gnraux
4
que sont lautorisation de la loi ou le commandement
de lautorit lgitime, la lgitime dfense ou bien de ltat de ncessit, ou de faits justificatifs
spcifiques une ou plusieurs infractions comme lexception de vrit ou exceptio

et qui agit en consquence , v Personne (II, sens 4), Le nouveau petit Robert de la langue franaise, sous la
direction de J. REY-DEBOVE et A. REY, Le Robert, 2010.
1
Les travaux de LOCKE sont ainsi lorigine des rflexions philosophiques modernes sur la personne et
notamment du personnalisme dE. MOUNIER qui se dfinit comme la doctrine philosophique qui considre la
personne comme principe ontologique fondamental. Sur ce mouvement, v. lEncyclopdie de la philosophie, La
Pochothque, 2002, v Personnalisme , ainsi que la dfinition quen donne son principal
reprsentant : Puisque la personne nest pas un objet que lon spare et que lon regarde, mais un centre de
rorientation de lunivers objectif, il nous reste faire tourner lanalyse autour de lunivers difi par elle, afin
den clairer les structures sur divers plans dont il ne faudra jamais oublier quils ne sont que des incidences
diffrentes sur une mme ralit. Chacun na sa vrit que reli tous les autres , E. MOUNIER, Le
personnalisme, PUF, coll. Que sais-je ? , 2001, n 395, p. 17.
2
En ce sens, la capacit pnale est bien une capacit au sens psychologique du terme (v. supra, n 2) puisquelle
exprime une possibilit, la possibilit dtre reconnu responsable pnalement , conditionne nanmoins par
certaines aptitudes qui apparaissent comme le substrat constitutionnel de cette capacit.
3
J. LOCKE, op. cit., loc. cit.
4
Les faits justificatifs sont rassembls aux articles 122-4 122-7 du Code pnal.



22

veritatis, propre la diffamation par exemple
1
. Ces faits justificatifs ne renvoient pas
rellement au sujet, mais plutt aux circonstances de faits entourant linfraction. Cest
pourquoi ils sont gnralement analyss en matire pnale comme des causes objectives
dirresponsabilit qui exonrent lindividu qui sen prvaut mais galement son complice
2
. Si
la capacit pnale est donc une des conditions essentielles de la responsabilit pnale dun
individu, elle nenglobe pas toutes les conditions de la responsabilit pnale. Pour cette
raison, nous nvoquerons que les conditions subjectives de la responsabilit pnale propres
au dlinquant, laissant donc de ct les causes objectives dirresponsabilit que sont les faits
justificatifs ou dans une moindre mesure limmunit
3
.

24 - Dans le mme ordre dides, nous ntudierons quindirectement laspect processuel
de la capacit pnale que reprsente laptitude dun dlinquant participer son procs. En
effet, si cette question est consacre par certains droits trangers, principalement les droits
anglo-saxons de common-law quil sagisse du droit anglais avec linstitution de fitness to
stand trial
4
ou du droit amricain avec celle de competency to stand trial
5
, elle est
gnralement clairement distingue des causes dincapacits pnales telles que la minorit ou
labsence de discernement due un trouble mental par exemple. Ces hypothses dincapacit
pnale sont en effet analyses comme des moyens de dfense au fond permettant au prvenu
ou laccus de sexonrer de sa responsabilit pnale. Leffet de linaptitude au procs est

1
Art. 29 et 35 de la loi du 29 juillet 1881.
2
V. ainsi R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 1997, 7
e
d., n
438 ; Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 383, p. 401 ; J.-H. ROBERT, Droit pnal
gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 356.
3
Bien que limmunit se prsente comme une cause dirresponsabilit lie la spcificit de lindividu qui en
bnficie, il semble quelle se fonde plus sur sa situation objective que sur sa psychologie. Ainsi, lorsque le droit
pnal reconnat limmunit de certains individus, cest surtout en fonction de critres objectifs tels que la
profession (v. ainsi limmunit de certains responsables politiques tels que les ministres ou le prsident de la
Rpublique), lexistence dun lien familial avec la victime (v. larticle 311-12 du Code pnal pour limmunit
familiale en matire de vol), etc. Bien que personnelle celui qui sen prvaut, limmunit reste donc, semble-t-
il, indpendante de son tat desprit.
4
Littralement, aptitude supporter le procs . Selon la jurisprudence, laccus doit pouvoir comprendre les
accusations, suivre le cours de la procdure, tmoigner pour sa propre dfense, etc. Sur cette question, v. infra,
n 303.
5
La capacit du dfendeur participer son procs suppose par exemple de pouvoir consulter son avocat avec
un degr suffisant de comprhension rationnelle, ainsi que davoir une comprhension factuelle et rationnelle de
la procdure engage contre lui.



23

moins radical, puisquelle permet seulement de suspendre la procdure
1
, non dempcher
lengagement de la responsabilit pnale ou le prononc dune sanction
2
. Autrement dit, si
lon peut analyser laptitude au procs comme le versant processuel de la capacit pnale, son
absence deffet direct sur la responsabilit pnale nous conduira ne lvoquer
quindirectement, afin de mettre en avant la spcificit de la capacit pnale, prise dans sa
dimension substantielle
3
.

25 - Au vu de ce qui prcde, on saisit limportance du concept de capacit pnale en
matire rpressive puisque ce concept permet, dans son aspect ngatif, de dlimiter le
domaine du droit pnal et contribue, dans son aspect positif, donner au droit pnal la
dimension subjective dont il serait sinon dpourvu. On ne peut, par consquent, que stonner
du peu de rfrences explicites ce concept, aussi bien dans la doctrine quen droit positif,
quil sagisse du droit franais ou du droit compar.

26 - Le concept mme de capacit pnale est curieusement assez peu tudi par la
doctrine
4
. Ce relatif dsintrt sexplique probablement par le fait qu lengouement quil a
tout dabord suscit, a succd un certain dsenchantement. Un auteur rsume trs bien

1
Ainsi, dans laffaire State of Connecticut v. Kenneth Curtis, lauteur dun homicide volontaire reconnu inapte
subir son procs en 1989 a pu, une dizaine dannes plus tard, tre considr comme de nouveau apte subir son
procs et a donc t condamn en 1999. Pour une analyse plus approfondie de cette jurisprudence, v. I.
NEIGHBORS, A. CHAMBERS, E. LEVIN, G. NORDMAN et C. TUTRONE, Social work and the law :
Proceedings of the National Organization of Forensic Social Work, 2000, Haworth Press Inc, 2002, p. 15 18.
2
Pour une analyse similaire, v. E. BONIS-GARON, Rp. pn., v
is
Troubles psychiques - Malades mentaux ,
n 34 et s., spc. n 35 : Si le trouble psychique ou neuropsychique nexistait pas au moment de la commission
des faits, mais survient au cours de la procdure pnale, ce trouble ne sera pas une cause dirresponsabilit de
la personne. Toutefois, cela ne signifie pas que cet lment nouveau soit totalement dpourvu dintrt. En effet,
dun point de vue procdural, lapparition dun trouble psychique ou neuropsychique au cours de la procdure
pnale est une cause de suspension du cours du procs, car celui-ci ne saurait satisfaire les exigences dun
procs quitable . Il sagit donc, on le voit, dune incapacit essentiellement procdurale comme le prouve la
rfrence aux exigences dun procs quitable.
3
Sur les enjeux de la distinction entre le droit pnal substantiel et le droit pnal processuel en droit des mineurs,
v. Ph. BONFILS et A. GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, Dalloz, 2008, n 1323 : Sans doute, le
particularisme du droit pnal processuel des mineurs na-t-il pas la mme force que celui du droit pnal
substantiel, parce que les enjeux de la procdure sont certainement moins grands que ceux lis au droit de fond,
et spcialement la responsabilit .
4
On ne trouve ainsi que quatre thses explicitement consacres la capacit pnale : R. GAUBERT, La capacit
pnale des psychopathes, th. Paris, 1924 ; O. EL FAROUK EL HOSSINI IBRAHIM, Essai sur la place de la
capacit pnale en droit franais et en droit gyptien, th. Lyon, 1981 ; A. BOULAICH, Etude sur la capacit
pnale dans la doctrine contemporaine, th. Toulouse, 1985 ; A.-L. MOULLET, La Capacit pnale de la femme
de 1810 nos jours, th. Lausanne, 1994.



24

lvolution de la capacit pnale dans la doctrine en la comparant un roc de dur granit
qui a fini par seffriter comme un chteau de sable
1
. Considre comme la boue de
secours des pnalistes dans locan tumultueux de la responsabilit pnale
2
, elle na pas t
rellement intgre par la doctrine, peut-tre en raison de sa faiblesse
3
ou de son
immaturit conceptuelle
4
.

27 - Cest probablement pour cette raison que la capacit pnale na jamais non plus t
consacre en tant que telle par le Code pnal franais ou par les Codes pnaux trangers.
Malgr cette absence de rfrence expresse la capacit pnale, la plupart des droits trangers
conditionnent la responsabilit dun individu certaines aptitudes intellectuelles. Le Code
criminel canadien prvoit ainsi lirresponsabilit de celui qui est incapable de juger de la
nature et de la qualit de lacte ou de lomission, ou de savoir que lacte ou lomission tait
mauvais
5
. De la mme faon, le droit pnal italien prvoit que nul ne peut tre puni pour
une action ou une omission prvue par la loi, sil ne la pas commise avec conscience et
volont
6
. En outre, la majorit des pays europens
7
consacrent lincapacit pnale des jeunes
enfants, en tablissant un ge lgal au-dessous duquel le mineur est prsum incapable de
commettre une infraction
8
. Cet ge varie selon les pays : sept ans Chypre, en Grce et en
Suisse, dix ans au Royaume-Uni et en Australie, douze ans aux Pays Bas, au Portugal et au
Canada, quatorze ans en Italie, en Espagne, en Allemagne et en Autriche, quinze ans en
Sude, au Danemark et en Finlande, etc. Si le droit franais ntablit pas dge minimum pour
pouvoir engager la responsabilit pnale dun mineur, la jurisprudence a tout de mme

1
G. LEVASSEUR, Limputabilit en droit pnal, Rapport de synthse prsent au IV
e
Congrs de lAssociation
Franaise de droit pnal Nantes du 21 au 23 octobre 1982, RSC 1983, p. 10.
2
Selon la formule de G. LEVASSEUR, op.cit., p. 5
3
A. BOULAICH, op. cit., n 7.
4
Ibidem.
5
Art. 16, 1 du Code criminel canadien. Notons que si le lgislateur nutilise pas de terme spcifique pour
qualifier cette aptitude, elle est en revanche frquemment qualifi de capacit pnale par la doctrine
canadienne, v. ainsi J. FORTIN et L. VIAU, Trait de Droit pnal gnral, Montral, Thmis, 1982, n 145 et s.
6
Art. 42, al. 1 du Code pnal italien : Nessuno pu essere punito per un'azione od omissione preveduta dalla
legge come reato, se non l'ha commessa con coscienza e volont .
7
Toutes les lgislations observes, sauf le Luxembourg, celle de la Rpublique Tchque et la ntre, semblent
avoir prvu un ge minimum de prise en charge des mineurs auteurs dune infraction , R. CARIO, Jeunes
dlinquants, A la recherche de la socialisation perdue, LHarmattan, 2
e
d., 2000, p. 278-279.
8
Notons dailleurs que larticle 40, 3
e
de la Convention internationale des droits de lenfant invite les Etats
tablir un ge minimum au-dessous duquel les enfants seront prsums navoir pas la capacit denfreindre la
loi pnale .



25

consacr, dans le clbre arrt Laboube, le principe selon lequel toute infraction suppose
[] que son auteur ait agi avec intelligence et volont
1
, empchant ainsi dengager la
responsabilit pnale des mineurs avant un certain ge, souvent qualifi dge de raison. Il
semble en effet impossible, en pratique, de caractriser une infraction ou de limputer un
mineur avant lge de six ou sept ans, faute du degr liminaire de conscience
2
indispensable
la responsabilit pnale.

28 - De la mme faon, si peu de systmes pnaux trangers voquent, de manire positive,
la question des aptitudes ncessaires lengagement de la responsabilit pnale dun individu,
tous consacrent lexistence de causes de non-imputabilit ou de moyens de dfense permettant
dexonrer de sa responsabilit pnale celui qui sen prvaut. Labolition du discernement qui
rsulterait dune maladie ou de troubles mentaux est ainsi unanimement reconnue comme une
cause subjective dirresponsabilit pnale, que celle-ci soit consacre par un texte
3
ou par la
jurisprudence
4
, tout comme la preuve pour la personne poursuivie dune contrainte physique
ou morale
5
.

29 - Enfin, la question de la capacit des personnes morales engager leur responsabilit
pnale est plus complexe dans la mesure o il nexiste pas, lheure actuelle, de rel

1
Crim., 13 dc. 1956, Laboube : D. 1957, jurispr. p. 349, note M. PATIN ; J. PRADEL et A. VARINARD, Les
grands arrts de la jurisprudence criminelle, Cujas, 6
e
d., 2007, comm. n 43 par A. VARINARD ; A propos
dun arrt rcent en matire de minorit pnale, RSC 1957, p. 363, note de J.-L. COSTA.
2
Selon la formule de G. LEVASSEUR qui voque le degr liminaire, au-dessous duquel le comportement
dlictueux ne saurait relever du droit pnal , tude de llment moral de linfraction, in Travaux du colloque
de science criminelles de Toulouse sur la confrontation de la thorie gnrale de la responsabilit pnale avec les
donnes de la criminologie, Annales de la facult de droit de Toulouse, Dalloz, 1969, p. 94. V. aussi du mme
auteur Limputabilit en droit pnal, Rapport de synthse prsent au IV
e
Congrs de lAssociation Franaise de
droit pnal Nantes du 21 au 23 octobre 1982, RSC 1983, p. 1 et s. et Limputabilit des infractions en droit
franais, RDPC 1968-1969, p. 387 et s., spc. p. 390.
3
V. par exemple larticle 20 1 du Code pnal espagnol, larticle 88 du Code pnal italien, larticle 20 du Code
pnal allemand, larticle 16 1 du Code criminel canadien, etc.
4
A ce titre, larrt Mc Naghten rendu en 1873 en Angleterre par les juges de la Cour du Banc de la Reine est
fondamental puisquil pose pour la premire fois en commom law le principe selon lequel nest pas responsable
pnalement celui qui nest pas en mesure de connatre la nature et la qualit de lacte ( to know the nature
and quality of the act he was doing ) ou qui ne savait pas que ce quil faisait tait mal ( he did not know he
was doing what was wrong ) : arrt Mc Naghten, 1843, 8, E.R., 718. Cette solution sera dailleurs reprise par le
droit amricain, australien et canadien.
5
V. notamment larticle 35 du Code pnal allemand, larticle 20 6 du Code pnal espagnol ou larticle 17 du
Code criminel canadien. Notons que si la contrainte physique est communment admise, la contrainte morale
pose parfois plus de difficults : J. PRADEL, Droit pnal compar, Dalloz, 3
e
d., 2008, n 114, p. 155 et s.



26

consensus. Si la France a en effet admis la responsabilit pnale des personnes morales en
1994, dautres pays comme lAllemagne
1
ou lItalie
2
refusent encore de reconnatre la
responsabilit pnale des personnes morales
3
. Notons toutefois, que certains pays auparavant
hostiles ce type de responsabilit, lont aujourdhui admise : quil sagisse du Luxembourg
4

ou de lEspagne
5
. La recommandation R (88) 18 du Comit des ministres aux tats membres
concernant la responsabilit des entreprises personnes morales pour les infractions commises
dans l'exercice de leurs activits incite dailleurs les Etats membres reconnatre la possibilit
pour des personnes morales de commettre des infractions
6
.

30 - Au-del des divergences tenant aux particularits de chaque pays, il semble que
lensemble des systmes pnaux actuels saccorde autour de la ncessit dexclure certains
individus du champ pnal en raison de leur inaptitude commettre une infraction ou se la
voir imputer. On ne peut donc qutre surpris par la tendance rcente visant largir le champ
des responsables potentiels, autrement dit largir les frontires du droit pnal franais.

31 - En reconnaissant la possibilit de prononcer lencontre des mineurs gs de plus de
dix ans des sanctions ducatives, la loi du 9 septembre 2002
7
a ainsi contribu abaisser le

1
Pour rejeter la responsabilit des personnes morales, la Cour constitutionnelle allemande se fonde sur le
principe constitutionnel de la culpabilit, incompatible, selon elle, avec le caractre immatriel des personnes
morales, v. la dcision de la Cour constitutionnelle fdrale du 25 octobre 1966, cite par J. PRADEL, Droit
pnal compar, Dalloz, 3
e
d., 2008, n 84, p. 117. Notons que des sanctions administratives sont toutefois
possibles lencontre des personnes morales.
2
Cest, l encore, un obstacle constitutionnel larticle 27 de la Constitution italienne selon lequel la
responsabilit pnale est personnelle , qui fonde lirresponsabilit pnale des personnes morales.
3
Notons que certains pays auparavant hostiles ce type de responsabilit lont aujourdhui admise : quil
sagisse du Luxembourg (depuis la loi du 3 mars 2010 introduisant la responsabilit pnale des personnes
morales dans le Code pnal et dans le Code d'instruction criminelle) ou de lEspagne (art. 31 bis du Code pnal
espagnol, modifi par la loi organique du 22 juin 2010, entre en vigueur le 23 dcembre 2010). La
recommandation R (88) 18 du Comit des ministres aux tats membres concernant la responsabilit des
entreprises personnes morales pour les infractions commises dans l'exercice de leurs activits incite dailleurs les
Etats membres reconnatre la possibilit pour des personnes morales de commettre des infractions.
4
Depuis la loi du 3 mars 2010 introduisant la responsabilit pnale des personnes morales dans le Code pnal et
dans le Code d'instruction criminelle.
5
Art. 31 bis du Code pnal espagnol, modifi par la loi organique du 22 juin 2010, entre en vigueur le 23
dcembre 2010.
6
Les recommandations ci-aprs visent encourager l'adoption de mesures propres rendre les entreprises
responsables des infractions commises dans l'exercice de leurs activits, par-del les rgimes existants de
responsabilit civile des entreprises auxquelles les prsentes recommandations ne s'appliquent pas , Annexe la
Recommandation R (88) 18 prcite.
7
Loi n2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice.



27

seuil de la capacit pnale la sanction des mineurs puisquils encourent dsormais, ds lge
de dix ans, des sanctions qui, bien qu ducatives
1
, sont trs proches de certaines peines
existant en droit positif
2
. De la mme faon, lintgration de la procdure de dclaration
dirresponsabilit pnale pour cause de trouble mental institue par la loi du 25 fvrier
2008
3
semble ainsi faire fi de la sparation classique entre les individus capables de se voir
imputer une infraction et ceux qui nen ont pas la capacit, faute de discernement
4
. Si seuls les
premiers peuvent voir leur responsabilit pnale engage et risquent ce titre une peine, il est
dsormais possible de prononcer ladmission en soins psychiatriques
5
ou des mesures
6
,
qualifies par le lgislateur de mesures de sret
7
, lencontre dindividus pourtant reconnus
irresponsables pnalement du fait dun trouble mental. Larticle 706-136 du Code de
procdure pnale permet ainsi la chambre de linstruction ou aux juridictions de jugement
qui auraient conclu lirresponsabilit pnale dun individu souffrant dun trouble mental de
le soumettre pendant une certaine dure diverses interdictions : interdiction d'entrer en
relation avec la victime de l'infraction ou certaines personnes, interdiction de paratre dans
tout lieu spcialement dsign, interdiction de dtenir ou de porter une arme, etc.


1
Sur ces sanctions, v. infra n 501 et s.
2
Pour une analyse similaire, J. CASTAGNEDE, La loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 : un nouveau regard
port sur le droit pnal des mineurs, D. 2003, chron. p. 782. La rcriture de larticle 122-8 du Code pnal par
cette mme loi semble dailleurs consacrer la responsabilit pnale du mineur comme le principe plutt que
comme lexception : en tmoigne ainsi lintroduction des termes capables , responsables ou
responsabilit , absents de lancienne rdaction de larticle 122-8 du Code pnal.
3
Loi n 2008-174 du 25 fvrier 2008 relative la rtention de sret et la dclaration d'irresponsabilit pnale
pour cause de trouble mental.
4
La loi du 25 fvrier [] a opr une vritable "rvolution" en rompant avec la tradition franaise dune
nette sparation entre responsabilit et irresponsabilit pnale , M. LACAZE, La rtention de sret
prononce suite la mconnaissance des obligations de la surveillance de sret et larticle 5 de la Convention
europenne, RPDP, paratre.
5
Art. 706-135 du Code de procdure pnale.
6
Art. 706-136 706-139 du Code de procdure pnale.
7
La Chambre criminelle a toutefois choisi de requalifier dans un premier temps ces mesures en peines, refusant
par consquent leur application immdiate : Crim. 21 janv. 2009, pourvoi n 08-83492 ; F. ROUSSEAU,
Lapplication dans le temps des nouvelles dispositions du 25 fvrier 2008 relatives lirresponsabilit pnale
pour cause de troubles mental, Dr. Pn. 2009, tudes n 9. Puis, elle a fini par admettre leur caractre de
mesures de sret par un arrt du 16 dc. 2009 : Crim. 16 dc. 2009, JCP 2010, 117, note P. MISTRETTA ; Dr.
Pn. 2010, tudes n 4 ; D. 2010, p. 144, obs. M. LENA ; ibidem, p. 471, note J. PRADEL ; RSC 2010, p. 129,
obs. E. FORTIS.



28

32 - Mais cest probablement le dveloppement sans prcdent des mesures de sret,
applicables aprs la peine, qui tmoigne le mieux du franchissement des frontires
1
du
droit pnal. La loi n 2005-1549 du 12 dcembre 2005
2
a cr une nouvelle mesure de sret
3
,
la surveillance judiciaire des personnes dangereuses condamnes pour crime ou pour dlit .
Cette mesure possde la double particularit dtre mise en application aprs lexcution
dune peine privative de libert et dtre fonde, non sur la culpabilit de celui qui elle
sapplique, mais sur une rcidive dont le risque parat avr
4
. Ce dispositif sera complt
quelques annes plus tard par la loi du 25 fvrier 2008 qui cre deux mesures de sret
nouvelles, la rtention et la surveillance de sret
5
, toutes deux destines sappliquer une
fois la peine excute.

33 - La multiplication de telles mesures en droit pnal franais traduit ainsi le
dveloppement dun vritable contrle social post-sententiel
6
difficilement conciliable
avec le concept de capacit pnale. En effet, le caractre objectif de ces mesures destines,
non sanctionner lauteur, mais prvenir ou lutter contre la rcidive, ainsi que leur
fondement, la dangerosit, les distinguent des peines, rendant le concept de capacit pnale,
sinon inutile, au moins inoprant. Si le prononc dune peine fonde sur la responsabilit
pnale dun individu ncessite une certaine aptitude de celui qui devra la subir afin de pouvoir
la comprendre et, dans la mesure du possible, de pouvoir en profiter, aucune aptitude
subjective ne semble indispensable au prononc dune mesure de sret destines protger
la socit de la dangerosit potentielle dun individu.


1
Pour reprendre lexpression de X. PIN dans son intervention Politique criminelle et frontires du droit pnal :
enjeux et perspectives, RPDP, 2011, n 1, p. 83 et s., spc. p. 96.
2
Loi n2005-1549 du 12 dcembre 2005 relative au traitement de la rcidive des infractions pnales.
3
Cette loi cre galement une institution nouvelle, la commission pluridisciplinaire des mesures de sret,
charge de rendre un avis pralablement au prononc dun placement sous surveillance lectronique mobile (art.
763-10, al. 2 du Code de procdure pnale). Les lois postrieures largiront les attributions de cette commission
qui est dsormais comptente en matire de surveillance de sret et de rtention de sret mais galement de
libration conditionnelle des condamns la rclusion criminelle perptuit.
4
Art. 723-29 du Code de procdure pnale.
5
Un chapitre III intitul De la rtention de sret et de la surveillance de sret a ainsi t introduit dans le
Code de procdure pnale (art. 706-53-13 706-53-22 du Code de procdure pnale). Sur un premier bilan de
ces mesures, L. GREGOIRE, Quel avenir pour les mesures de sret ? Analyse au regard de deux ans
dapplication de la loi du 25 fvrier 2008, RPDP 2011, n 2, p. 311 et s.
6
M. HERZOG-EVANS, Droit de lexcution des peines, Dalloz Action, 3
e
d., 2007, p. 517.



29

34 - Toutes ces rformes rcentes, quil sagisse de la possibilit de prononcer des mesures
rpressives malgr lirresponsabilit pnales de lagent ou du dveloppement dun droit pnal
post-sententiel ou post-carcral
1
fond sur la dangerosit
2
, tmoignent dune tendance
aboutissant repousser les frontires classiques du droit pnal. Frontires physiques
3
mais
galement conceptuelles puisque le droit pnal tend dsormais intervenir dans des domaines
indits. On ne compte plus le nombre de subdivisions du droit pnal : droit pnal des affaires,
du travail, de la sant, de la concurrence, etc. A ce morcellement interne sajoute, et cest
probablement le phnomne le plus inquitant, un largissement des fonctions du droit pnal
contemporain. Le droit pnal nest plus uniquement punitif, il doit dsormais rinsrer
4
,
soigner
5
, duquer
6
, responsabiliser
7
, prvenir la rcidive
8
, et mme rparer le prjudice de la
victime
9
. Bref, pour reprendre la conclusion dun auteur, les frontires du droit pnal nont
plus grand-chose de commun avec ce qui existait en 1810
10
.


1
Sur cette question, v. C. COURTIN, La surveillance post-carcrale des personnes dangereuses et lapplication
de la loi pnale dans le temps, Dr. Pn. 2008, tudes n 11.
2
On aurait galement pu citer la systmatisation proccupante par la loi du 10 aot 2007 de linjonction de soins
ds lors quun suivi socio-judiciaire est prononc (voire encouru en cas de libration conditionnelle comme le
prvoit lart. 731-1 du Code de procdure pnale) dans la mesure o le traitement mdico-psychologique dun
individu souffrant de troubles mentaux est alors systmatiquement intgr par le droit pnal comme un lment
du suivi socio-judiciaire, qui est, rappelons-le, une peine, renforant par consquent la confusion entre la peine et
le soin, entre le droit pnal et le traitement mdical. Pour une opinion similaire, v. B. PY, Les frontires du droit
pnal mdical, RPDP 2011, n 2, p. 349 et s.
3
On assiste en effet lmergence dun vritable droit pnal europen qui dpasse les frontires physiques de
chacun des pays membres, suite ladoption du Trait de Lisbonne le 1
er
dcembre 2009. On pourrait galement
citer linfluence croissante sur le droit pnal national de la jurisprudence de la Cour europenne des Droits de
lhomme.
4
Art. 707, al. 2 du Code de procdure pnale : L'excution des peines favorise, dans le respect des intrts de
la socit et des droits des victimes, l'insertion ou la rinsertion des condamns ainsi que la prvention de la
rcidive .
5
V. lextension rcente de linjonction de soins. Larticle 131-36-4 du Code pnal modifi par la loi du 10 aot
2007 prcise en effet qu dfaut dune dcision visant carter linjonction de soins, la personne condamne
un suivi socio-judiciaire est soumise une injonction de soins dans les conditions prvues aux articles L. 3711-1
et suivants du Code de la sant publique, s'il est tabli qu'elle est susceptible de faire l'objet d'un traitement .
6
Le systme ducatif consacr par le droit pnal des mineurs en est le meilleur exemple. Sur cette question, v.
infra n 482 et s.
7
Larticle 131-16, 9 du Code pnal prvoit titre de peine complmentaire, lobligation daccomplir un stage
de responsabilit parentale .
8
V. lart. 707, al. 2 du Code de procdure pnale prcit.
9
La peine de sanction-rparation, introduite larticle 131-8-1du Code pnal par la loi n 2007-297 du 5 mars
2007 relative la prvention de la dlinquance, symbolise trs bien cette nouvelle tendance.
10
J. PRADEL, Rapport de synthse du colloque prcit consacr aux frontires du droit pnal, RPDP 2011, n
2, p. 370.



30

35 - Ce mouvement invite par consquent sinterroger sur le rle et la pertinence de la
capacit pnale lheure actuelle, puisquen tant que condition daccs ou dexclusion du
domaine du droit pnal, elle contribue non seulement la dlimitation, mais galement la
dfinition du droit pnal, autrement dit, elle permet dtablir la carte et le territoire
1
du
droit pnal.

36 - Si lintrt de cette tude semble donc acquis, il reste toutefois dterminer comment
la capacit pnale parvient dlimiter le champ rpressif. Lanalyse des hypothses
dincapacits pnales reconnues par le droit pnal franais permet alors de constater quelles
sont de deux ordres, limage des deux sens du mot capacit, voqus prcdemment
2
. Si la
capacit, au sens de mesure, dsigne, en premier lieu, le volume ou la quantit quune chose
peut contenir, elle qualifie galement laptitude un acte ou une opration
3
. Applique la
responsabilit pnale, cette dichotomie permettrait alors de distinguer la capacit pnale
lengagement de la responsabilit qui apparat comme une capacit-condition puisquelle
limite lengagement de la responsabilit pnale dun individu, de la capacit pnale la
sanction
4
, qui se prsente comme une capacit-mesure , au service de lindividualisation
de la sanction. Cette dualit de nature, et donc de fonctions, correspond dailleurs aux deux
phases classiques de la responsabilit pnale que sont lengagement de la responsabilit dune
part, et la sanction de celle-ci dautre part
5
, nous permettant par consquent de distinguer les
deux facettes de la capacit pnale : laptitude engager sa responsabilit pnale et laptitude
tre sanctionn pnalement
6
.


1
Pour reprendre le titre de louvrage de M. HOUELLEBECQ, La carte et le territoire, Flammarion, 2010.
2
V. supra n 2.
3
Cest en ce sens quelle est gnralement apprhende en droit.
4
Spcialement dans son acception la plus moderne, la capacit profiter dune sanction.
5
MM. MERLE et VITU distinguaient ainsi au sein de la thorie gnrale de la responsabilit pnale, les
conditions dexistence et [les] consquences de la responsabilit , R. MERLE et A. VITU, Trait de droit
criminel T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 1997, 7
e
d., n 379, p. 499.
6
Cette dichotomie est dailleurs prsente chez un auteur qui oppose laptitude la responsabilit pnale des
mineurs leur aptitude la sanction , E. DREYER, Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 725 et n 728 in
fine. V. lanalyse de J.-C. SAINT-PAU qui dfinit la capacit pnale comme laptitude morale du dlinquant
rpondre de ses actes et distingue dune part la capacit rpondre de linfraction et, dautre part la
capacit rpondre de la sanction , La capacit pnale de lenfant, in Le droit et les droits de lenfant,
Champs Libres, n 6, 2008, p. 87.



31

37 - Aussi, bien que lon voque gnralement la capacit pnale, elle apparat comme un
concept complexe
1
ou plutt comme un concept htrogne qui rassemble aussi bien les
aptitudes subjectives indispensables lengagement de la responsabilit pnale dun individu
qu la sanction de celle-ci. Cest pourquoi, afin de respecter cette dualit essentielle qui
dcoule autant de la physionomie du concept de capacit que de la spcificit de la
responsabilit pnale, il semble naturel de distinguer laptitude lengagement de la
responsabilit pnale du dlinquant (Partie I) de laptitude la sanction de celle-ci (Partie II).






1
Capacit pnale, tmibilit, etc., expriment des ides justes ; mais [] ces diffrents mots font partie dun
langage technique ; ne sont comprhensibles que par des intelligences hautement volues, tant lexpression
dune formation scientifique qui ne sera jamais que lapanage de quelques uns , E. de GREEFF, La notion de
responsabilit en anthropologie criminelle, Revue de droit pnal et de sciences criminelles, 1931, p. 446-447.
Aussi contestable soit-elle au regard de son litisme, cette opinion relative au concept de capacit pnale
prsente toutefois lavantage de mettre en lumire lextrme complexit de celle-ci.



32











PARTIE I :
LA CAPACITE PENALE A LENGAGEMENT DE LA
RESPONSABILITE PENALE





33

Toute frontire est une ligne fictive de partage entre deux territoires. []
Frontire entre le droit et le non-droit, entre le droit et la morale.
1





38 - La capacit pnale peut senvisager, on la vu, comme lensemble des aptitudes
subjectives dun individu indispensables lengagement et la sanction de sa responsabilit
pnale. La premire application du concept de capacit pnale est donc assez naturellement
laptitude pouvoir engager sa responsabilit pnale. Si cette affirmation parat simple
formuler, elle doit nanmoins tre prcise.

39 - En effet, pour engager sa responsabilit pnale, lindividu doit tout dabord avoir
commis une infraction. On pourrait alors penser que laptitude lengagement de la
responsabilit pnale correspond donc la facult pour cet agent de commettre une infraction.
Cest dailleurs en ce sens que le terme de capacit pnale est parfois employ, notamment
lorsque lon voque la capacit pnale des personnes morales
2
. La commission dune
infraction suppose en effet certaines facults psychiques et morales indispensables
llment subjectif de celle-ci. Faute de ces aptitudes, linfraction nest quun acte matriel
qui il manque une dimension subjective pour relever du droit pnal
3
. Toutefois, mme
lorsque linfraction est caractrise dans son lment matriel et moral, la responsabilit
pnale de lauteur de linfraction nest pas ipso facto engage. Elle suppose en effet dimputer
cette infraction son auteur, cest--dire de relier linfraction celui qui la commise. Cette
imputation ncessite, elle aussi, certaines aptitudes tenant la psychologie du dlinquant et
son tat mental. Si la majorit de la doctrine choisit de traiter lensemble de ces facults
mentales essentielles lengagement de la responsabilit pnale sous le qualificatif
d imputabilit , cette approche classique peut, semble-il, tre dpasse.


1
B. PY, Les frontires du droit pnal mdical, RPDP 2011, n 2, p. 349.
2
R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 616.
3
E. DREYER, Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 769, p. 491.



34

40 - En effet, lorsque lon observe le contenu et le rle jous par ces aptitudes, on constate
quil ne sagit pas dun ensemble totalement homogne. En tant que concept subjectif,
linfraction nexiste que lorsque lon peut identifier derrire linfraction, lacte dune
personne, au sens juridique mais galement philosophique, cest--dire une entit matresse
de ses actes internes, notamment de ses actes de connaissance et de volont
1
. Cette
connaissance et cette volont, indispensables linfraction, ne sont toutefois pas suffisantes
pour permettre dengager la responsabilit pnale de lauteur de linfraction. Sont galement
exiges une facult de discernement et une facult de libre arbitre, classiquement considres
comme conditionnant limputation de linfraction. Ces facults rendues ncessaires par la
dimension axiologique de la responsabilit pnale renvoient aussi la notion de conscience ou
de volont, mais dans leur acception morale. Ces aptitudes, que lon peut dsigner sous le
terme de conscience morale , complteraient ainsi la conscience psychologique
2

voque plus haut, pour constituer la capacit pnale lengagement de la responsabilit
pnale.

41 - Cest pourquoi, nous avons choisi de distinguer les facults lmentaires exiges au
titre de la caractrisation de linfraction ou capacit pnale linfraction (Titre I), de celles
qui conditionnent limputation de linfraction et composent donc la capacit pnale
limputation de linfraction (Titre II).


1
G. RAGER, Donnes biologiques et rflexions sur la personne, in F.-X. PUTALLAZ et B.N.SCHUMACHER
(dir.), Lhumain et la personne, Les ditions du cerf, 2009, p. 111.
2
Pour reprendre la dichotomie voque par un auteur, entre la conscience psychologique, dfinie comme la
connaissance, [la] perception de soi et du monde extrieur et la conscience morale, qui donne
lapprobation aux actions bonnes et qui fait reproche des mauvaises , D. FENOUILLET, La conscience,
LGDJ, 1993, n 1, p. 1.



35

TITRE I :
LA CAPACITE PENALE A LINFRACTION


42 - La premire application de la capacit pnale entendue comme laptitude tre
responsable pnalement est lie une notion cl du droit pnal, linfraction. Souvent rduit
ntre considr que comme le droit de la peine, le droit pnal apparat pourtant dabord
comme le droit de linfraction puisquil est la branche du droit qui a pour objet linfraction.
Concept fondamental, linfraction nest cependant pas dfinie par le lgislateur, conduisant la
doctrine sinterroger sur la dfinition
1
et le contenu exact de celle-ci. Comme le souligne un
auteur, linfraction est dabord une rupture
2
, une violation de la loi. On saccorde alors
pour reconnatre linfraction une dimension matrielle, puisquil ne peut y avoir dinfraction
sans un minimum de faits mme de constituer llment matriel de celle-ci et une
dimension morale refltant la psychologie, ltat desprit de lauteur de linfraction.

43 - Ayant choisi de dfinir la capacit pnale comme lensemble des aptitudes subjectives,
cest--dire des facults tenant lauteur dune infraction et plus exactement sa psychologie,
nous laisserons par consquent de ct la question des aptitudes matrielles conditionnant la
commission de linfraction
3
. En effet, du fait de son caractre subjectif, laptitude
linfraction semble se rattacher llment moral de linfraction. Il serait toutefois erron de
penser que la capacit pnale linfraction rsume toutes les donnes psychologiques de
linfraction. La capacit pnale, dont laptitude linfraction est la premire application,
nexprime en effet que la possibilit
4
dtre reconnu responsable pnalement, et non
lengagement effectif de celle-ci. Elle ne rassemble donc que les dispositions du sujet qui

1
Parmi les innombrables tudes consacres la question, v. notamment : A.-C. DANA, Essai sur la notion
dinfraction pnale, LGDJ, 1982 ; N. STONESTREET, La notion dinfraction pnale, th. Bordeaux, 2009 ; A.
DECOCQ, Linfraction et la responsabilit dans lavant-projet de Code pnal, JCP 1979, I, 2926.
2
Le terme dinfraction dcoule ainsi du latin frangere, signifiant briser : Y. MAYAUD, Droit pnal gnral,
3
e
d., PUF, 2010, n 161.
3
V. supra n 23.
4
Au sens figur, la capacit dsigne, on la vu la puissance de faire quelque chose , v Capacit (sens n
3), Le nouveau petit Robert de la langue franaise, sous la direction de J. REY-DEBOVE et A. REY, Le Robert,
2010. Sur les diffrentes dfinitions de ce terme, v. supra n 2.



36

traduisent une telle possibilit. Cest pourquoi il est important de bien distinguer la capacit
linfraction, et plus spcialement son lment moral, de la faute elle-mme. Si laptitude la
faute reprsente lensemble des aptitudes intellectuelles indispensables la caractrisation
dune faute, elle nest que le pralable de celle-ci et ne doit donc pas tre confondue avec
lintention ou la faute dimprudence.

44 - Cette distinction nest pas aise dans la mesure o la doctrine dveloppe souvent les
questions relatives la faute sous le vocable de culpabilit
1
. Si cette acception semble
conforme la dfinition mme de ce terme qui dsigne celui qui est coupable
2
, autrement
dit celui qui a commis une faute
3
, le suffixe - abilit pourrait nanmoins laisser penser
que la culpabilit dsigne non seulement la faute, mais galement laptitude la culpa, cest-
-dire la faute. Cependant, afin dviter toute confusion, nous avons choisi de qualifier cette
aptitude la faute de capacit dlictuelle
4
, par analogie avec le droit civil qui emploie ce
terme pour dsigner laptitude dun individu commettre une faute civile, quelle soit
dlictuelle
5
ou quasi-dlictuelle
6
. On aperoit ds lors le rattachement de la capacit
dlictuelle au concept plus large de capacit pnale dans la mesure o elle permet de dlimiter
les frontires du droit pnal en distinguant les individus capables de commettre une infraction
et par consquent de relever du droit pnal de ceux qui, inaptes former une volont
suffisamment solide, seront exclus du droit pnal.


1
V. par ex. Ph. CONTE & P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n
376 et s. ; M.-L. RASSAT, Droit pnal gnral, Ellipses, 2
e
d., 2006, n 283 et s.
2
V Culpabilit , Le nouveau Littr, Garnier, 2007.
3
V Coupable , Le nouveau Littr, Garnier, 2007.
4
On trouve parfois cette expression ou le plus souvent celle de capacit criminelle sous la plume de certains
criminologues. Elle dsigne cependant, non plus la capacit juridique commettre un dlit ou un crime, mais
plutt le potentiel de nocivit sociale dun individu, v. ainsi : G. HEUYER, Les troubles mentaux, tude
criminologique, PUF, 1968, p. 440. Il ne sagit donc pas proprement parler dune capacit au sens juridique,
mais plutt dun indicateur de ltat dangereux dun individu, comme lexplique trs bien le criminologue italien
GAROFALO qui prfre dans ce cas employer le nologisme tmibilit : Javais forg le mot "temibilit"
qui na pas dquivalent en franais pour dsigner la perversit constante et agissante du dlinquant et la
quantit de mal quon peut redouter de sa part, en dautres termes sa capacit criminelle R. GAROFALO, La
criminologie, tude sur la nature du crime et la thorie de la pnalit, Flix Alcan, 2
e
d., 1890, p. 332.
5
Art. 1382 du Code civil.
6
Art. 1383 du Code civil. Aucun auteur ne faisant rfrence la capacit quasi-dlictuelle qui pourrait tre
dfinie comme laptitude la faute quasi-dlictuelle ou faute dimprudence, nous rassemblerons sous la
qualification de capacit dlictuelle laptitude la faute extracontractuelle en gnral.



37

45 - Il sagira donc de dmontrer que la capacit dlictuelle est le pralable indispensable
de toute faute et qu linverse, labsence de capacit dlictuelle de lauteur dun fait
objectivement illicite empcherait de lanalyser comme une infraction, faute de llment
moral confrant ce fait la dimension subjective [lui permettant] de relever du droit
pnal
1
.

46 - Cela suppose par consquent de sintresser en premier lieu laspect thorique de la
question, en cherchant savoir si la notion de capacit dlictuelle a sa place en droit pnal
(Chapitre I), avant dtudier, le cas chant, le rgime de celle-ci (Chapitre II).










1
E. DREYER, Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 769, p. 491.



38

Chapitre I :
La notion de capacit dlictuelle


47 - Bien que la notion de capacit dlictuelle ne soit pas totalement inconnue en matire
civile, peu dauteurs lui consacrent de rels dveloppements, rendant toute tentative de
dfinition plus complexe. Nanmoins, dans la mesure o la capacit dlictuelle peut se dfinir
comme le pralable de la faute, il semble indispensable, si lon veut cerner la premire, de
sinterroger sur les contours de la seconde. En effet, de par son contenu, cest bien la faute
elle-mme qui dtermine les aptitudes subjectives ncessaires la caractrisation de
linfraction.

48 - Cette dmarche nous conduira alors confronter le droit civil et le droit pnal afin de
dfinir la capacit dlictuelle mais surtout dapprcier sa pertinence en matire pnale.
Ltude des diffrentes conceptions de faute civile nous permettra ainsi de dmontrer quil est
possible de reconnatre la capacit dlictuelle une place et un rle jouer en matire pnale.
En tant quaptitude la faute, la capacit dlictuelle contribue en effet donner linfraction
et par consquent au droit pnal tout entier, une dimension subjective, thique fondamentale.

49 - Cest pourquoi, aprs avoir constat labsence regrettable de la notion de capacit
dlictuelle dans les conceptions classiques de la faute civile (Section 1), nous dmontrerons
quil est possible den admettre lexistence en matire pnale (Section 2).



39

Section 1 :
Labsence de la notion de capacit dlictuelle dans les conceptions
classiques de la faute civile

50 - Etymologiquement parlant, la faute reprsenterait le manquement une rgle
1
. En
effet, le mot faute remplaant la forme plus ancienne faille , viendrait du latin
populaire fallita, dsignant laction de faillir, participe pass de fallere signifiant tromper
et aurait t introduit dans la langue franaise entre 1174 et 1178, sous le sens de
manquement, action de faillir
2
. Juridiquement, la question qui a oppos de nombreux
auteurs fut de savoir si ce manquement suffisait pour constituer une faute ou sil fallait en plus
exiger un certain tat desprit de la part du fautif, traduisant deux conceptions diffrentes de la
faute : une conception objective et une conception subjective de celle-ci. Pour les tenants de la
premire conception, la simple illicit du comportement suffit caractriser une faute, on
parle alors de faute objective . Au contraire, pour la majorit des auteurs, la faute
comporterait deux lments : un lment objectif , llment illicite caractris par la
violation dun devoir ou dune obligation juridique, sajouterait un lment subjectif ou
moral , limputabilit, dfinie comme laptitude psychologique comprendre la porte de
ses actes et en assumer les consquences
3
.

51 - Examiner la notion de capacit pnale au stade de la caractrisation de la faute conduit
alors sinterroger sur la pertinence de ces deux visions de la faute et par consquent sur les
rapports que la capacit dlictuelle entretiendrait avec ces deux lments de la faute : est-elle

1
V. ainsi les dfinitions de ce terme : Manquement contre le devoir, contre la loi , Dictionnaire de
L'Acadmie franaise, 4
e
d., 1762.
2
Trsor de la Langue Franaise Informatis, Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales, [en ligne]
http://www.cnrtl.fr/etymologie/faute).
3
Facult quon rsume souvent au discernement et au libre arbitre de lindividu. Sur cette question, v. G.
VINEY et P. JOURDAIN, Trait de droit civil - Les conditions de la responsabilit civile, LGDJ, 3
e
d., 2006,
n 442 et s. ; Ph. BRUN, La responsabilit civile extracontractuelle, Litec, 2
e
d., 2009, n 292 et s. ; ; D.
FENOUILLET et Ph. MALINVAUD, Droit des obligations, Litec, 11
e
d., 2010, n 573 et s. ; F. TERRE, P.
SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations : Dalloz, 10
e
d., 2009, n 715 et s. ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT et
E. SAVAUX, Les obligations - Le fait juridique, T.2, Sirey, 13
e
d., 2009, n 99 et s.; M. FABRE-MAGNAN,
Droit des obligations, responsabilit civile et quasi-contrats, T.2, PUF, 2
e
d., 2010, p. 87 et s ; Ph. CONTE,
Rp. Civ., v
is
Responsabilit du fait personnel , n 15 et plus spcialement n 23 ; M. PUECH, Lillicit
dans la responsabilit civile extracontractuelle, LGDJ, 1973, n 40.



40

ncessaire pour caractriser llment objectif de la faute, son illicit, ou bien pour
caractriser son lment subjectif, limputabilit de cette faute son auteur ? La rponse ces
deux questions suppose donc de prsenter ces thories classiques (1) qui rvlent ,derrire
leur classicisme apparent, une certaine inaptitude expliquer de manire totalement
satisfaisante les solutions du droit positif (2).

1- Les conceptions classiques de la faute

52 - Afin de comprendre les liens existants entre linfraction et plus prcisment son
lment moral et la notion de capacit dlictuelle, il semble indispensable, on la vu, de
commencer par prsenter les diffrentes conceptions juridiques de la faute. On oppose ainsi
classiquement une conception dite objective (A) une vision plus subjective de la faute (B).

A La conception objective de la faute

53 - Une fois cette thorie expose (1), nous verrons quelle occupe une place assez limite
en droit positif (2).

1 Prsentation de cette thorie

54 - Pour les tenants dune conception objective de la faute, cette dernire ne serait que le
manquement une rgle, quil sagisse de la violation dune obligation prexistante
1
, dun
devoir
2
ou plus largement dun cart de conduite
3
. Dveloppes partir des annes 1930 et
dfendues notamment par H et L. MAZEAUD, ces ides aboutissent considrer que tout fait

1
M. PLANIOL, Trait lmentaire de droit civil, T.2, LGDJ, 3
e
d., 1949, n863.
2
V. R. SAVATIER, Trait de la responsabilit civile en droit franais civil, administratif, professionnel,
procdural, LGDJ, 2
e
d., 1951, n 4, p. 5 ; R. RODIERE, Cours de droit civil franais, T. IX bis, A. Rousseau,
2
e
d., 1952, n 1397, p. 30 ; R. DEMOGUE, Trait des obligations en gnral, T.1, A. ROUSSEAU, 1923, n
225.
3
H. et L. MAZEAUD, et A. TUNC, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile, dlictuelle et
contractuelle, T.1, Montchretien, 6
e
d., 1965, n 395 et s., spc. n 408 et s. pour la faute dlictuelle et n 439 et
s. pour la faute quasi-dlictuelle.



41

illicite oblige celui qui en est lorigine en rpondre
1
. Il nest en revanche pas ncessaire
pour cette thorie objective, de sinterroger, une fois ce manquement tabli, sur ltat desprit
de lauteur : ds lors que son comportement sest cart de celui quaurait eu sa place le bon
pre de famille, celui-ci est ipso facto considr comme fautif
2
.

55 - Il ne faut toutefois pas dduire du caractre objectif de cette thorie que ltat desprit
de lagent est totalement indiffrent. En effet, la notion de faute, mme entendue de manire
objective, suppose tout de mme un jugement sur la volont de lagent. Le droit, tant civil que
pnal, distingue dailleurs la faute intentionnelle supposant la volont du rsultat
3
, de la faute
dimprudence ou de ngligence traduisant le simple relchement de la volont, le rsultat
ntant alors pas recherch par le fautif. Toutefois, cette gradation de la faute en fonction de
ltat desprit de lauteur est gnralement plus tudie en matire pnale quen matire civile,
puisque toute faute civile oblige en principe son auteur rparer la totalit du dommage et ce,
quelle que soit la gravit de la faute
4
. Comme le rappelle trs justement M. PUECH dans sa
thse
5
, cest la notion de dommage plus que celle de faute qui est le vritable fondement de la
responsabilit civile. Il arrive pourtant, mme si ce nest qu titre exceptionnel, que le droit
civil attribue la faute intentionnelle (et parfois aussi la faute dimprudence qualifie,
quelle soit lourde ou inexcusable) des consquences plus importantes que la faute
dimprudence simple
6
.

1
En rparant le cas chant le dommage subi par la victime.
2
La faute consiste ne pas se comporter comme on devrait le faire, il est naturel de rapprocher lattitude de
la personne que lon juge, de celle quaurait adopte, dans les mmes circonstances, un prototype de rfrence :
aussitt quun cart sera constat entre les deux conduites, une faute sera caractrise , Ph. CONTE, op. cit.,
n 10. On remarque toutefois, comme lexplique un auteur, que cette dfinition gnrale de la faute convient
surtout la faute dimprudence quon apprcie au regard dun standard abstrait mais saccorde mal avec la faute
intentionnelle qui, elle, suppose une intention, cest--dire une vritable volont tendue vers un rsultat. Il
semble en ralit trs difficile de dfinir la faute de manire gnrale sans nier la diversit des fautes, v. Ph.
BRUN qui voque mme la vanit dune dfinition unitaire de la faute, op. cit., n 291 !
3
Ou au moins la volont tendue vers un rsultat.
4
Certains auteurs soulignent dailleurs linutilit de la distinction entre dlit et quasi-dlit opre par les
articles 1382 et 1383 du Code civil : v. par ex. M. FABRE-MAGNAN, op. cit., p. 94 et s.
5
M. PUECH, Lillicit dans la responsabilit civile extracontractuelle, LGDJ, 1973, n 61 et 62.
6
En matire contractuelle par exemple, lauteur dune faute intentionnelle ne peut se prvaloir dune clause
limitative de responsabilit, voire dune clause de non-responsabilit ; la limitation traditionnelle de la rparation
aux seuls dommages-intrts prvisibles ne joue pas non plus en cas de faute dolosive, etc. En matire
dlictuelle, citons par exemple limmunit traditionnellement reconnue au prpos depuis larrt Costedoat (Ass.
Pln., 25 fv. 2000, Costedoat, Bull. Civ. n 2 ; D. 2000, 673, note Ph. BRUN ; ibidem somm. 467, note Ph.
DELEBECQUE ; JCP 2000, II, 10295, concl. R. KESSOUS et note M. BILLIAU ; ibidem I, 241, n 16, obs. G.



42

56 - Lavantage majeur de cette conception objective de la faute est dlargir la liste des
fautifs potentiels, donc des responsables possibles. En effet, en nexigeant pas de caractriser
chez lauteur, un minimum de facults mentales ou un tat desprit particulier, cette
conception permet de considrer tout individu comme tant capable de commettre une faute :
quil sagisse dun enfant en bas ge
1
, dun dment ou dune personne morale, assurant ainsi
la victime une rparation quasi automatique de son dommage. On retrouve cette conception
objective dans les socits archaques qui ne connaissaient pas encore le concept de
responsabilit tel quon le conoit aujourdhui. Aussi, comme lexplique M. POIRIER, pour
ces groupes sociaux : lacte seul compte et sera pris en considration dune manire
parfaitement objective ce qui justifie ainsi le caractre quasi automatique de la rpression
2

en postulant une vritable prsomption gnrale de responsabilit pesant aussi bien sur les
tres humains que sur les choses ou les animaux, comme le prouvent dailleurs les multiples
exemples de procs danimaux
3
ou de choses
1
. Ainsi, la faute en droit primitif, comme le

VINEY ; Gaz. Pal. 2000, 2, 1462, note F. RINALDI ; RCA 2000, chron. 11, H. GROUTEL, et chron. 22, C.
RAD ; RTD Civ. 2000, 582, P. JOURDAIN). Notons toutefois que la jurisprudence a par la suite limit cette
immunit, notamment lorsque le prpos avait commis une faute pnale intentionnelle, voire une faute
dimprudence qualifie au sens de larticle 121-3, alina 4 du Code pnal (Ass. Pln., 14 dc. 2001, Cousin, Bull.
Civ. n 17, D. 2002, 1230, note J. JULIEN, ibidem, somm. 1317, obs. D. MAZEAUD ; ibidem, somm. 2117,
obs. THUILLIER). La jurisprudence rcente semble refuser le bnfice de limmunit lorsque le prjudice de la
victime rsulte de la commission de toute infraction pnale ou faute intentionnelle : Civ. 2
e
, 21 fvr. 2008, JCP
2008, I, 186, n 5 note Ph. STOFFEL-MUNCK ; D. 2008, 2125, note LAYDU.
Dans le mme ordre dides, la jurisprudence a dailleurs pos le principe selon lequel la responsabilit civile du
salari nest engage lgard de son employeur que lorsquil a commis une faute lourde. En droit des
assurances, la faute intentionnelle de lassur empche la garantie de lassureur (art. L. 113-1, al. 2 C. Assur.).
Enfin, en matire quasi-contractuelle, seule une faute simple de lappauvri lui permet dtre indemnis, une faute
lourde voire une faute intentionnelle le privant de laction de in rem verso. On peut conclure de toutes ces
hypothses que si lintention nest pas indispensable la faute en gnral (pas plus dailleurs qu linfraction, v.
infra), elle se rvle parfois ncessaire, soit pour pouvoir engager la responsabilit dun individu dont la faute
simple naurait pas pu lui tre reproche, soit pour aggraver les consquences de sa responsabilit, les juges
pouvant prendre en compte la gravit de la faute dun individu lorsquils dterminent le montant des dommages-
intrts en matire civile.
1
Voire dun nouveau-n.
2
J. POIRIER, Les caractres de la responsabilit archaque, La responsabilit pnale dans les socits
primitives, in La Responsabilit pnale, Travaux du Colloque de philosophie pnale (12 au 21 janv. 1959),
Dalloz, 1961, p. 22.
3
La mise en accusation danimaux coupables de dlit ou de crime est une consquence directe des notions qui
viennent dtre voques : lanimal est puni, car il est objectivement responsable de ses actes ; la recherche de
la culpabilit subjective est un autre schma idologique qui ne peut se dvelopper que dans des conditions
cologiques toutes diffrentes , J. POIRIER, op. cit., p. 22. Sur la question des procs danimaux en droit, L.
LEVY-BRUHL, Les rapports entre lethnologie et la criminologie, in La Responsabilit pnale, op. cit., p. 40 et
41 ; pour un expos des hypothses de responsabilit des animaux en droit compar, v. galement P.
FAUCONNET, La responsabilit, tude de sociologie, Flix Alcan, 1920, p. 50 et s.



43

conclut cet auteur, est avant tout un fait ayant entran un dommage [] la responsabilit
frapp[ant] celui par le fait duquel (et non : par la faute duquel) le dommage est arriv
2
.

2 La conscration limite de la conception objective de la faute en droit positif

57 - Il faut ici distinguer les rgimes de responsabilit du fait personnel
3
des rgimes de
responsabilit du fait dautrui et du fait des choses car linfluence de la conception objective
de la faute varie selon le rgime tudi. Si, comme on ltudiera ultrieurement, les rgimes
de responsabilit du fait personnel restent traditionnellement fonds sur une faute (mme
entendue plus objectivement quauparavant), les seconds ont progressivement abandonn
toute rfrence celle-ci. En effet, dans certains cas, un simple fait illicite ou anormal, quon
peut alors rapprocher de la notion de faute objective telle quon la dfinie, permet
dengager la responsabilit dun individu, mais cest alors en sa qualit de garant de la
personne ou de gardien de la chose ayant caus un dommage. A la responsabilit personnelle
civile ou pnale fonde sur la faute, cest--dire un comportement subjectivement fautif
sopposent alors les rgimes de responsabilits du fait dautrui ou du fait des choses, fondes
quant eux sur le risque voire la garantie, qui ne ncessitent donc pas de jugement sur la
psychologie du responsable. Inadapte aux hypothses de responsabilit supposant une faute
du responsable, le courant objectiviste semble donc avoir influenc les rgimes de
responsabilit civile du fait dautrui ou du fait des choses.

58 - Ainsi, les rgimes de responsabilit du fait dautrui de larticle 1384 du Code civil,
fonds lorigine sur une prsomption de faute du responsable faute de surveillance ou
dducation du garant se sont peu peu dtachs de celle-ci et nexigent plus aujourdhui
une faute du garant pour engager sa responsabilit, quil sagisse de la responsabilit du fait
dautrui pesant sur certaines institutions ou comits sportifs dgage partir de lalina 1
er
de

1
Si une branche darbre blesse un enfant, il y aura affirmation dune culpabilit au moins potentielle, quune
enqute approprie [] viendra ventuellement prciser , J. POIRIER, op. cit., p. 20.
2
J. POIRIER, Les caractres de la responsabilit archaque, op. cit., p. 27.
3
Quil sagisse de la responsabilit civile fonde sur les articles 1382 et 1383 du Code civil ou de la
responsabilit pnale.



44

larticle 1384 par larrt Blieck
1
, de la responsabilit des parents du fait de leurs enfants
(article 1384, alina 4), de la responsabilit des commettants du fait de leurs prposs (article
1384, alina 5) ou bien de la responsabilit des artisans pour le dommage caus par leurs
apprentis (article 1384, alina 6). En matire de responsabilit des parents du fait de leur
enfant, rgime ayant pouss au maximum cette objectivation, la jurisprudence a dailleurs fini
par abandonner toute rfrence une faute ventuelle des parents mais aussi de lenfant. La
responsabilit des parents peut donc aujourdhui tre engage pour un simple fait causal de
leur enfant et non une faute de celui-ci
2
. Le caractre rsolument objectif de ce rgime de
responsabilit apparat dailleurs aussi au stade de lexonration puisque la preuve de
labsence de faute des parents nest jamais reconnue comme une cause dexonration
3
: la
responsabilit de ces derniers peut ainsi tre engage mme si leur enfant ne cohabite pas
physiquement avec eux
4
, consacrant alors un vritable rgime de responsabilit objective de
plein droit. La responsabilit se dtachant ici clairement de lide de reproche, donc de faute
au sens classique, on peut y voir une certaine conscration de la faute objective, au sens le

1
Civ. 2
e
, 29 mars 1991, Blieck : JCP 1991, II, 21673, concl. DONTENWILLE, note J. GHESTIN ; D. 1991, p.
324, note C. LARROUMET ; ibidem, chron. 157, G. VINEY ; ibidem, somm. 324, obs. J.-L. AUBERT ; RTD
Civ. 1991, p. 541, obs. P. JOURDAIN ; Gaz. Pal. 1992, p. 513, note F. CHABAS ; Resp. civ. et Ass. 1991,
chron. n 9, par H. GROUTEL.
2
V. larrt Fullenwarth : Ass. Pln., 5 mai 1984 : Bull. Civ. n 4 ; D. 1984, jurispr. p. 525, concl. J.
CABANNES, note F. CHABAS ; JCP 1984, II, 20255, note N. DEJEAN DE LA BTIE ; ibidem 20256, note P.
JOURDAIN ; RTD Civ. 1984, p. 508, obs. J. HUET. Cette solution a t consacre plus explicitement par la
Cour de cassation dans larrt Levert du 10 mai 2001 : Civ. 2
e
, Levert : Bull. Civ. II n 96, D. 2001, 2851, rapp.
GUERDER, note TOURNAFOND ; D. 2002, somm. 1315, obs. D. MAZEAUD ; JCP 2001, II, 10613, note J.
MOULY ; JCP 2002, I, 124, n 20 et s., obs. G. VINEY ; Defrnois 2001, 1275, note E. SAVAUX ; RCA 2001,
chron. 18, H. GROUTEL ; RTD Civ. 2001, 601, obs. P. JOURDAIN ; jurisprudence confirme ensuite par deux
arrts de lAssemble plnire : Cass., Ass. Pln., 13 dc. 2002 : Bull. Civ. n 4, BICC 1
er
mars 2003, concl. DE
GOUTTES, rapp. LE CORROLLER ; D. 2003, 231, note P. JOURDAIN ; JCP 2003, II, 10010, note
HERVIOT-LELONG ; ibidem, I, 154, n 46 et s., obs. G. VINEY ; Gaz. Pal. 2003, 1008, note F. CHABAS ;
ibidem, 1035, note ICARD et PANSIER ; RCA 2003, chron. 4, H. GROUTEL et reprise plus rcemment par Civ.
2
e
, 20 oct. 2005, Dr. Fam. 2006, n 78, note J. JULIEN.
3
v. par exemple en matire de responsabilit parentale, larrt Bertrand du 19 fvr. 1997, Bull. Civ. II, n 56, D.
1997, 265, note P. JOURDAIN ; ibidem, somm. 290, obs. D. MAZEAUD ; JCP 1997, II, 22848, concl. R.
KESSOUS, note G. VINEY ; Gaz. Pal. 1997, 2, 572, note F. CHABAS ; RCA 1997, chron. 9, F. LEDUC.
Solution confirme par lAssemble plnire dans deux arrts du 13 dc. 2002: Bull. Civ. n 4, D. 2003, 231 not
P. JOURDAIN ; JCP 2003, II, 10010 note HERVIOLELONG ; ibidem, I, 154, n 46, obs. G. VINEY, Gaz. Pal.
2003, 1008, note F. CHABAS ; ibidem 1035, note ICARD et PANSIER ; RCA 2003, chron. 4, H. GROUTEL.
Mme solution pour la responsabilit gnrale du fait dautrui, art. 1384 al. 1
er
, Crim. 26 mars 1997 : Bull.
Crim., n 124.
4
La cohabitation exige tant une cohabitation juridique, cest--dire abstraite et non matrielle. Sur cette
question, v. par ex. Civ. 2
e
, 20 janv. 2000, Bull. Civ. II n14 ; D. 2000, somm. 469, obs. D. MAZEAUD ; JCP
2000, II, 10374, note A. GOUTTENOIRE-CORNUT ; ibidem, I. 241, n 20, obs. G. VINEY ; RCA 2000, n
146, note H. GROUTEL. Le fait que lenfant rside habituellement avec lun des deux parents ne dcharge donc
pas lautre parent de sa responsabilit civile : Crim. 11 janv. 1996 : Bull. Crim. n 20.



45

plus fort : une simple anormalit (le fait causal de lenfant crant un dommage) est mme
dengager la responsabilit dun individu dont ltat desprit est indiffrent puisque la preuve
de labsence de faute de celui-ci na aucune consquence juridique.

59 - Cette analyse rapide dmontre que la conception objective de la faute trouve une
certaine conscration au sein des rgimes de responsabilit civile du fait dautrui ou du fait
des choses. Il est toutefois ncessaire de temprer ce constat en soulignant que les rgimes de
responsabilit du fait personnel, quant eux, exigent toujours du responsable prsum une
faute
1
, entendue comme un acte illicite imputable un individu, tmoignant de labsolue
ncessit de conserver dans la dfinition de la faute une part subjective, ce qui nous amne
tout naturellement voquer la conception subjective de la faute en droit positif.

B La conception subjective de la faute

60 - Aprs une prsentation sommaire de cette thorie (1), nous verrons que son influence
varie, elle aussi, selon la branche du droit tudie (2).

1 Prsentation de cette thorie

61 - linverse de la conception objective de la faute, cette thorie ne considre pas le
simple comportement matriellement illicite comme une faute ou une infraction. Une
condition supplmentaire doit ainsi sajouter cet lment objectif quest lillicit du
comportement. Il apparat en effet indispensable pour cette thorie subjective de pouvoir
attribuer le comportement illicite son auteur, en fonction de certaines aptitudes ncessaires
lengagement de sa responsabilit. Un jugement doit alors tre port sur ltat mental de
lauteur potentiel du fait illicite, ce jugement subjectif ayant pour finalit de conclure ou non
limputabilit du fait reproch son auteur.

1
Mme dnue de la question de son imputabilit en matire civile. Pour une dmonstration plus approfondie de
la ncessit de la faute dans les rgimes de responsabilit civile du fait personnel, v. H. et L. MAZEAUD, et A.
TUNC, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile, dlictuelle et contractuelle, T.1, Montchretien, 6
e

d., 1965, n 368 379.



46

62 - Historiquement, cette conception subjective de la faute sexplique par lvolution qua
connue le concept de responsabilit. En effet, comme lont dmontr les historiens
1
, les
ethnologues
2
, les sociologues
3
ou les juristes
4
qui se sont intresss la notion de
responsabilit, celle-ci, lorigine trs tendue et pour une large part objective, sest
individualise et sest en quelque sorte subjective sous linfluence du christianisme
5
,
mais aussi grce au dveloppement de lindividualisme et lacceptation de la notion de
contingence et de hasard
6
. Or, cest partir de cette slection opre entre les diffrents
responsables potentiels quest n et que sest dvelopp le concept dimputabilit
7
. Certaines
conditions subjectives, tenant la psychologie de lauteur sont ainsi devenues ncessaires
lengagement de la responsabilit dun individu puisquil ntait plus concevable pour la
morale de considrer comme fautif celui qui navait pas la conscience ou la volont de mal
agir. Aussi, faute de pouvoir caractriser chez lauteur un degr suffisant de libert et une
vritable facult de discerner le bien du mal, un comportement, mme objectivement illicite,
ne pouvait plus tre imput un individu et constituait donc un simple fait insusceptible
dengager la responsabilit personnelle de son auteur, limage de la tuile tombe du toit ,
fait accidentel nengageant en principe la responsabilit de personne
8
.

63 - Si, comme on a pu le voir, la conception objective de la faute ne trouvait quune
application assez limite en droit positif, la conception subjective de la faute domine en
revanche le droit de la responsabilit du fait personnel qui consacre, au moins en partie, cette
thorie.

1
V. ltude de J. POIRIER, op. cit., pp. 19 34.
2
L. LEVY-BRUHL, op. cit., pp. 35 48.
3
V. ltude de P. FAUCONNET, op. cit., pour nen citer quune.
4
V. lanalyse approfondie de P. JOURDAIN dans sa thse Recherche sur limputabilit en matire de
responsabilits civile et pnale, th. Paris II, 1982.
5
Grce notamment la pense de ST THOMAS DAQUIN.
6
Auparavant tout vnement ayant une cause, un ou plusieurs responsables pouvaient toujours tre identifis :
Tout geste, tout acte, a un sens, est susceptible dune sanction [] Il y a donc toujours une explication
ncessaire et suffisante, qui est prcisment la source de la responsabilit. , J. POIRIER, op. cit., p. 33. Au
contraire, avec labandon de la recherche de signification, la responsabilit est devenue moins mcanique, plus
slective.
7
V. P. JOURDAIN, op. cit.
8
Ce fait causal pourra tout de mme permettre dengager la responsabilit dun individu dans certains cas mais il
sagira alors dun rgime de responsabilit civile objective fonde sur le risque, responsabilit du fait dautrui ou
du fait des choses par exemple.



47

2 La conscration variable de la conception subjective de la faute en droit positif

64 - Cest au terme dune longue volution historique que le droit de la responsabilit, en
exigeant de caractriser chez lauteur certaines facults mentales indispensables
limputation de cette faute, a permis daboutir une subjectivisation de la responsabilit et par
consquent une subjectivisation de la faute elle-mme. Il faut toutefois distinguer le droit
pnal qui conserve encore aujourdhui cette conception subjective de la faute dote dune
forte connotation morale et le droit civil qui, lui, a renonc une certaine part de
subjectivisme de la faute.

65 - Prenant acte de linopportunit de certaines des solutions induites par le contenu
subjectif traditionnellement reconnu la faute civile
1
, le lgislateur a finalement dcid
dabandonner la condition dimputabilit en matire de responsabilit civile du fait personnel.
Une loi du 3 janvier 1968
2
a ainsi introduit dans le Code civil un article 489-2 obligeant
rparer celui qui a caus un dommage autrui alors quil tait sous lempire dun trouble
mental . Au lendemain de cette rforme de 1968, la doctrine tait partage quant laccueil
quil fallait rserver ce changement et surtout quant la porte quil fallait lui donner : si
certains auteurs approuvaient cette initiative lgislative qui consacrait une volution du droit
positif dj perceptible dans dautres domaines
3
, dautres, au contraire, soulignaient les
dangers possibles de cette premire brche dans la conception classique de la faute en matire

1
Il existait ainsi une ingalit juridique entre la victime dun dommage caus par un dment ou un enfant trs
jeune, prive de rparation du fait de labsence de discernement de lauteur et la victime dun dommage caus
par un individu aux facults intellectuelles intactes. Cette ingalit critique par certains auteurs, explique en
partie la rforme de 1968.
2
G. VINEY, Rflexions sur larticle 489-2 du Code Civil, RTD Civ. 1970, p. 252 ; J.-J. BURST, La rforme du
droit des incapables majeurs et ses consquences sur le droit de la responsabilit civile extra-contractuelle, JCP
1970, I, 2307 ; Ph. LE TOURNEAU, La responsabilit civile des personnes atteintes dun trouble mental, JCP
1971, I, 2401 ; N. GOMAA, La rparation du prjudice caus par les malades mentaux, RTD Civ. 1971, p. 29.
3
Citons ainsi le clbre arrt Trichard reconnaissant la possibilit pour un individu atteint de trouble mental
dtre gardien dune chose et par consquent dtre responsable sur le fondement de larticle 1384 al. 1
er
: Civ.
2
e
, 18 dc. 1964 ; D. 1965, p. 191, concl. SCHMELCK, note D. ESMEIN ; JCP 1965, II, 14304, note N.
DEJEAN DE LA BTIE ; RTD Civ. 1965, p. 35, obs. R. RODIRE. De la mme faon, certaines dcisions
manant principalement des juges du fond, se contentaient parfois dun acte objectivement illicite pour
engager la responsabilit des parents denfants trs jeunes : v. Grenoble, 5 nov. 1952 ; Gaz. Pal. 1952, 2, p.
405 ; Trib. Civ. Nice, 13 nov. 1953 : D. 1954, p.143 ; Paris, 21 juin 1962 : JCP 1962, II, 12890 ; Civ. 1
re
, 20
dc. 1960 : JCP 1960, II, n 12031, note A. TUNC ; D. 1961, jurispr. p. 141, note P. ESMEIN ; RTD Civ. 1961,
p.317, obs. A. TUNC.



48

de responsabilit civile personnelle
1
. On pouvait en effet sinterroger sur le domaine possible
de larticle 489-2 du Code civil : sagissait-il dun mcanisme autonome dindemnisation,
auquel cas limputabilit resterait ncessaire pour pouvoir appliquer les rgimes de
responsabilit traditionnellement fonds sur la faute (articles 1382 et 1383 du Code civil) ou
fallait-il y voir une premire tentative dobjectivisation de la faute civile pouvant tre tendue
par la suite dautres individus ? La jurisprudence a apport cette question une rponse
dnue de toute ambigut en dcidant que larticle 489-2 ne prvoit aucune responsabilit
particulire et sapplique toutes les responsabilits prvues aux articles 1382 et suivants
dudit Code
2
. Par cette lecture maximaliste de larticle 489-2 du Code civil, le droit civil
acceptait alors de rompre avec la conception subjective classique de la faute en considrant
comme fautif le comportement dun individu aux facults mentales pourtant insuffisantes
pour comprendre la porte de ses actes. Strictement limite dans un premier temps au trouble
mental, cette solution fut ensuite gnralise et applique lautre hypothse
classique dirresponsabilit due linsuffisance des facults mentales, linfans.

66 - En effet, du fait de leur dveloppement intellectuel insuffisant, les trs jeunes enfants
taient eux aussi traditionnellement considrs comme incapables de commettre une faute
civile. Toutefois aprs la rforme de 1968
3
, la question de leur irresponsabilit civile fut
remise en cause. Il revenait donc lAssemble plnire de se prononcer sur la place du jeune
enfant en matire de responsabilit civile extracontractuelle. Dans deux des cinq clbres
arrts du 9 mai 1984
4
, les arrts Lemaire et Derguini, les juges ont affirm la possibilit de
relever une faute lencontre de mineurs parfois trs jeunes
5
, confirmant par l mme, la
possibilit danalyser comme une faute le comportement dun jeune mineur, sans avoir besoin

1
V. par ex. G. VINEY, op. cit., spcialement p. 260 et s.
2
Civ. 2
e
, 4 mai 1977 : D. 1978, p. 393, note R. LEGEAIS, obs. G. DURRY, RTD Civ. 1977, p. 772.
3
Les auteurs et la jurisprudence ont toujours, juste titre, refus de considrer lenfance et le manque de
discernement conscutif lors des premires annes de la vie, comme une trouble mental permettant
lapplication de larticle 489-2.
4
Cass., Ass. Pln., 5 mai 1984, 5 arrts : D. 1984, jurispr. p. 525, concl. J. CABANNES, note F. CHABAS ; JCP
1984, II, 20255, note N. DEJEAN DE LA BTIE ; ibidem 20256, note P. JOURDAIN ; RTD Civ. 1984, p. 508,
obs. J. HUET. Les trois autres arrts (Fullenwarth, Gabillet et Djouab) concernaient respectivement la
responsabilit des parents pour le fait causal de leur enfant g en lespce de 7 ans, la responsabilit dun enfant
de trois ans en tant que gardien dune chose et la responsabilit pnale dun enfant de dix ans.
5
Larrt Derguini concernait un enfant de 5 ans ayant subi un dommage et larrt Lemaire un mineur de 13 ans,
lui aussi victime.



49

de sinterroger sur son discernement, cest--dire son aptitude distinguer le bien du mal.
Pourtant, il parat quelque peu excessif de voir dans ces dcisions
1
une vritable
objectivation de la faute civile
2
, comme ont pu lcrire certains auteurs
3
. En effet, si cet
abandon de la condition dimputabilit en matire civile, jamais dmenti par la suite, permet
de sinterroger sur une possible objectivation de la responsabilit civile, il nen reste pas
moins que cette volution nest peut-tre pas aussi profonde quon a pu le penser de prime
abord. Bien quune faute souvent qualifie d objective par la doctrine soit aujourdhui
suffisante pour engager la responsabilit civile dun individu sur le fondement des articles
1382 ou 1383 du Code civil, on doit remarquer que seule une faute permet dengager la
responsabilit personnelle dun individu, non un simple fait causal objectivement
dommageable ou illicite. En dautres termes, sil faut analyser larticle 489-2 du Code civil
ainsi que les arrts Lemaire et Derguini de 1984 comme participant une certaine
dculpabilisation de la faute civile
4
, rompant ainsi avec la notion classique de faute et par
consquent avec les racines morales de la faute, il ne sagit pas de lui substituer un fait
gnrateur totalement objectif, comme cest le cas pour certains autres rgimes de
responsabilit civile
5
.

67 - Dailleurs, si le droit civil a progressivement abandonn la question de limputabilit
de la faute en matire de responsabilit du fait personnel, le droit pnal continue, quant lui,
dexiger limputabilit de linfraction son auteur. Un individu nest en effet pnalement
responsable que sil est capable de discernement, cest--dire reconnu apte comprendre la
porte de ses actes. De plus, la majorit des infractions ncessitent de caractriser chez

1
La lecture de ces dcisions est dailleurs assez intressante car si lAssemble plnire rejette les diffrents
pourvois, confirmant donc la position des juges du fond, la justification invoque peut surprendre : selon la Cour,
les juges du fond ntaient pas tenus de vrifier si le mineur tait capable de discerner les consquences de son
acte . Ce motif assez ambigu semble davantage voquer un problme de preuve quune prise de position sur le
fond, ce qui permet de relativiser linterprtation quont propose certains auteurs, voyant dans ces arrts la
conscration de la faute objective en droit positif quils appelaient de leurs vux.
2
Sur cette question, v. lanalyse approfondie de Raymond LEGEAIS, pour qui la Cour de cassation, dans ces
arrts, na pas encore pris de parti gnral, ni en faveur de la conception objective de la faute, ni sur
lindiffrence totale du discernement , Le mineur et la responsabilit civile, la recherche de la vritable
porte des arrts de lAssemble plnire du 9 mai 1984, in Mlanges CORNU, 1994, p. 253 et s., sp. p. 263-
264.
3
V. par ex. H. MAZEAUD, La faute objective et la responsabilit sans faute, D. 1985, chron. 13.
4
V. les conclusions de J. CABANNES, op. cit., p. 527.
5
V. supra n 57 et s.



50

lauteur un certain tat desprit souvent explicitement exig par le texte dincrimination et que
le juge pnal doit donc caractriser au titre de llment moral de linfraction. La tche du
juge pnal est donc plus complexe que celle du juge civil car elle implique une vritable
investigation psychologique puisque le juge rpressif doit prouver non seulement une faute de
la part du dlinquant mais aussi limputabilit de celle-ci
1
, mme sil est courant de recourir
dans ce domaine des experts professionnels (psychologues ou psychiatres) qui tabliront ou
non le discernement dun individu dont la sant mentale parat douteuse. Le caractre
indispensable de cet lment moral compltant llment matriel de celle-ci, explique
dailleurs limportance capitale que revt le caractre intentionnel ou non du comportement
2
,
summa divisio de la faute pnale, reconnue et consacre depuis des sicles
3
.

68 - On considre ainsi que cest la loi des XII Tables qui a pos pour la premire fois le
principe dune rpression subjective en distinguant la faute volontaire de la faute involontaire
et en prvoyant des sanctions diffrentes en fonction de ltat desprit du dlinquant, voire en
ne sanctionnant certains comportements que lorsquils ont t commis avec une vritable
volont coupable, comme le vol, le faux tmoignage, etc. Mais cest au II
e
sicle aprs Jsus-
Christ, sous le rgne dHadrien, que la ncessit dun lment psychologique sera rellement
affirme par le droit romain puisque des rescrits impriaux spcifient quen matire criminelle
on doit regarder la volont de lauteur, non le rsultat de son acte ( in maleficiis voluntas

1
Que lon choisisse dailleurs de faire de limputabilit une donne extrieure la faute ou une composante de
celle-ci, lengagement de la responsabilit dun individu ncessite pour le juge de statuer sur lexistence dune
faute et de vrifier, le cas chant, quaucune cause de non-imputabilit nexonre lauteur de sa responsabilit.
Pour une dmonstration de lextriorit de limputabilit, v. supra n 239 et s.
2
Cette distinction entre infraction intentionnelle et infraction dimprudence emporte ainsi de nombreuses
consquences tant en matire de fond, quen matire de preuve. Aussi, les crimes sont toujours intentionnels, les
dlits aussi par principe, sauf lorsque la loi prvoit le contraire (art. 121-3, al. 1 et 3 du Code pnal). De plus,
certains concepts du droit pnal ne sont pas compatibles avec tous les types dinfraction : la tentative est, par
dfinition, incompatible avec les infractions non intentionnelles, faute de pouvoir caractriser lintention de
parvenir au rsultat lgal de linfraction ; la complicit thoriquement possible en matire dimprudence reste en
pratique complexe caractriser du fait de la difficult de prouver la volont du complice de sassocier
limprudence Au contraire, si lerreur de fait permet gnralement de prouver limprudence de lauteur dune
infraction non intentionnelle, elle peut en revanche faire disparatre linfraction intentionnelle. Enfin, on doit
signaler que la loi du 10 juillet 2000 a mis en place un systme original en soumettant la responsabilit pnale de
lauteur indirect dune infraction dimprudence la commission dune faute qualifie, crant en quelque
sorte une immunit de lauteur indirect en cas de faute dimprudence simple.
3
A lorigine, le droit romain distinguait en effet le dolus, impliquant lintention de nuire et la culpa, volont de
commettre un acte sans pour autant avoir voulu les consquences dommageables de celui-ci.



51

spectatur, non exitus
1
), lempereur prcisant mme quune infraction criminelle se dfinit
dabord par lintention de son auteur (voluntas) non par son seul lment matriel (exitus).
Aujourdhui encore, on retrouve cette exigence, le Conseil constitutionnel ayant ainsi
consacr le principe selon lequel toute incrimination doit comporter, en matire criminelle et
correctionnelle, un lment moral, cest--dire une intention ou une imprudence de lauteur
dans une dcision du 16 juin 1999
2
. Il donne ainsi valeur constitutionnelle au dispositif
lgislatif mis en place ds 1992
3
afin de faire disparatre ce quon appelait sous lancien Code
pnal les infractions matrielles, rputes constitues par la simple commission de lacte
matriel sans rfrence une quelconque culpabilit de lauteur des faits ou imputabilit de
linfraction celui-ci.

69 - Incompatible avec cette ncessit dun lment psychologique, une dfinition
objective de linfraction semblerait par ailleurs incompatible avec la dimension morale du
droit pnal. En effet, si la faute civile a pu tre dfinie de manire objective par faveur pour la
victime, la notion dinfraction, quant elle, possde une forte connotation morale du fait
notamment de la possibilit de prononcer lencontre du responsable une sanction pnale
ayant une fonction punitive et rtributive que lon ne retrouve pas en droit civil, ce dernier
visant classiquement la rparation du dommage subi par la victime
4
. Cest prcisment cette

1
Rapport par Callistrate, Digeste 48, 8, 14.
2
C.C. 16 juin 1999 : D. 1999, 589, note Y. MAYAUD : Considrant, en deuxime lieu, qu'il rsulte de
l'article 9 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, s'agissant des crimes et dlits, que la culpabilit
ne saurait rsulter de la seule imputabilit matrielle d'actes pnalement sanctionns ; qu'en consquence, et
conformment aux dispositions combines de l'article 9 prcit et du principe de lgalit des dlits et des peines
affirm par l'article 8 de la mme Dclaration, la dfinition d'une incrimination, en matire dlictuelle, doit
inclure, outre l'lment matriel de l'infraction, l'lment moral, intentionnel ou non, de celle-ci ( 16 de la
dcision prcite). Cette rfrence la seule matire dlictuelle dans la seconde partie de ce paragraphe
sexplique par le fait que le Conseil statue en lespce sur la constitutionnalit du dlit de grand excs de vitesse
prvu larticle L. 4-1 du Code de la route, non par la volont de limiter ce principe aux seuls dlits.
Remarquons dailleurs que les crimes, par dfinition intentionnels, obligent par consquent les juridictions
pnales caractriser une intention de la part de lauteur, comme le prcise expressment larticle 121-3, alina
1
er
du Code pnal. Sur la spcificit des contraventions, v. la note prcite dY. MAYAUD, spc. p. 592 et 593.
3
Larticle 121-3 du Code pnal pour les dlits prvus par celui-ci et larticle 339 de la loi dadaptation du 16
dc. 1992 pour les dlits rprims par des textes extrieurs.
4
Mme si certains lments du droit civil se rapprochent des finalits rpressives du droit pnal : v. par exemple
la proposition rcente du projet Catala visant introduire en droit franais la notion de dommages-intrts
punitifs (art. 1371 du Code civil). Sur la notion de peine en droit priv, v. la thse de L. HUGUENEY, Lide de
peine prive en droit contemporain, th. Paris, 1904 et parmi les tudes rcentes sur ce sujet, S. CARVAL, La
responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, LGDJ, 1995 et A. JAU, La notion de peine prive, LGDJ,
2005.



52

dimension morale de linfraction qui explique que lon exige du dlinquant une facult de
discernement et une vritable libert de vouloir, seuls mme de pouvoir justifier
limputation dune infraction son auteur permettant par la suite de pouvoir lui imposer une
sanction pnale. La faute pnale est donc traditionnellement entendue comme une faute
subjective forte coloration morale, hostile toute conception objective de la faute,
difficilement compatible avec les exigences de culpabilit et dimputabilit du droit pnal
1
.
On aperoit ainsi les liens trs forts qui unissent les notions de faute, dimputabilit et de
responsabilit pnale expliquant la difficult de la doctrine dterminer la place relle de
limputabilit
2
.

70 - Les rgimes de responsabilit civile et pnale sopposent donc sur la ncessit de
caractriser limputabilit de la faute en fonction du discernement et du libre arbitre du fautif :
indispensable en matire pnale, limputabilit a pu tre vince en matire civile, permettant
certains auteurs de considrer que seule la responsabilit pnale consacre aujourdhui une
vritable conception subjective de la faute
3
. Toutefois, en opposant de manire trop
caricaturale la faute pnale et la faute civile, ces deux thories apparaissent aujourdhui
quelque peu inadaptes au regard de lvolution moderne du droit de la responsabilit, nous
permettant de formuler quelques rserves lencontre de ces conceptions classiques de la
faute.

2- Les insuffisances des conceptions classiques de la faute

71 - Une analyse approfondie de ces conceptions classiques nous amne ainsi rejeter tant
la conception objective assimilant illicit dun comportement et caractre fautif de celui-ci
(A), que la conception subjective qui, en faisant de limputabilit de la faute une condition de
celle-ci, aboutit confondre caractrisation et imputation de la faute (B).

1
Cest dailleurs prcisment parce quils cherchaient rompre avec les racines morales de la notion de faute
que les partisans de la faute objective ont rclam (et obtenu) labandon de la condition dimputabilit en matire
civile.
2
V. infra n 239 et s.
3
La responsabilit civile dlictuelle du fait personnel apparatrait ainsi comme une responsabilit subjective ,
car fonde sur une faute, mais une faute objective , cest--dire dnue de la question de son imputabilit.



53

A Les critiques de la conception objective de la faute

72 - Deux reproches peuvent tre faits la conception objective de la faute : elle dduit,
tort selon nous, le caractre objectif de la faute de son apprciation et semble dautre part
confondre lillicit dun comportement et le caractre fautif de celui-ci.

73 - Ainsi, MM. H. et L. MAZEAUD justifient le bien-fond de la conception objective de
la faute par le caractre objectif de lapprciation de la faute par la jurisprudence
1
. En effet,
pour caractriser une faute, les juges font rfrence un modle de comportement abstrait,
celui du bon pre de famille, on parle alors dapprciation in abstracto
2
. Il ny a donc pour ces
auteurs aucune raison de sinterroger sur la psychologie du fautif ou sur son tat mental, ds
lors que son comportement sloigne de celui quaurait eu dans la mme situation le bonus
pater familias
3
. Cependant, cette position est doublement contestable car si elle est
envisageable dans le cas de la faute dimprudence, elle est difficilement conciliable avec la
faute intentionnelle
4
qui ne ncessite pour sa part que de caractriser la volont du rsultat en
matire pnale ou du dommage, voire la volont de nuire en matire civile. De plus, elle fait
dpendre la question de la dfinition de la faute de la question ncessairement postrieure de
son apprciation. Aussi, si lon ne peut quapprouver lapprciation objective de la faute par
la jurisprudence
5
, cela ne prjuge en rien de la dfinition donner au concept de faute et plus

1
V. H. et L. MAZEAUD et A. TUNC, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile, dlictuelle et
contractuelle, T.1, Montchretien, 6
e
d., 1965, n 423 et s.
2
Sur le mode dapprciation de la faute en droit faute civile et pnale, v. notamment : N. DEJEAN DE LA
BTIE, Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit civil franais, LGDJ, 1965 et V.
MALABAT, Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit pnal, th. Bordeaux, 1999.
3
H. et L. MAZEAUD, et A. TUNC, op. cit., n 423.
4
La plupart des auteurs considrent dailleurs que lapprciation de ce type de faute relverait alors plutt dans
ce cas dune apprciation in concreto. Cette position est toutefois injustifie car si la preuve dune faute
intentionnelle impose de caractriser la volont du rsultat, elle ne sapparente pas une apprciation in concreto
qui se dfinit, rappelons-le, comme une comparaison entre le comportement de lagent et son comportement
habituel. Sur ce point, v. V. MALABAT, Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit pnal,
th. Bordeaux, 1999.
5
Aboutissant par exemple rejeter lirresponsabilit dun individu pour des motifs qui lui seraient propres tels
que son imprudence habituelle, son tourderie, etc.



54

spcialement de la question de savoir si limputabilit est ncessaire pour caractriser une
faute
1
.

74 - Dautre part et cest, semble-t-il, le grief le plus important quon peut avancer contre la
conception objective de la faute, cette thorie semble confondre deux lments distincts :
lanormalit dun comportement dune part et son caractre fautif dautre part. Assimiler la
faute la violation dune rgle aboutit ainsi ne pas diffrencier lillicite, cest--dire la
violation dune rgle, de la faute, entendue comme la violation dune rgle imputable un
individu
2
. Il faut pourtant distinguer le comportement simplement illicite du comportement
fautif, puisque seul le second est mme dengager la responsabilit personnelle du fautif.
Quel est alors ce contenu supplmentaire, cette valeur ajoute de la faute si lon peut dire,
qui permet la faute de produire des consquences juridiques plus importantes que le simple
comportement anormal ou illicite
3
? Il semble que la rponse cette question rside dans le
rattachement de la faute un individu : un comportement abstraitement illicite ne peut en effet
constituer une faute ou une infraction que lorsquil peut tre rattach un sujet. Ce lien au
sujet apparat alors comme la premire tape indispensable la caractrisation dune faute,
faisant de celle-ci une notion par dfinition subjective, puisque ncessairement rattache un
sujet
4
. Il semble par consquent assez paradoxal de parler de faute objective sans nier le
caractre subjectif de celle-ci qui dcoule de son rattachement indispensable un individu
5
.
Or, en voulant couper la faute de ses racines morales afin de supprimer limputabilit en
matire civile, les partisans de la faute objective, ces syndics la faillite de la faute
comme lcrivait RIPERT
6
, ont sous-estim en quelque sorte laspect intrinsquement

1
V. ainsi pour la mme objection, M. PUECH, Lillicit dans la responsabilit civile extracontractuelle, LGDJ,
1973, n 57.
2
D. DELIYANNIS, La notion dacte illicite considr en sa qualit dlment de la faute dlictuelle, th. Paris,
1952 ; J. DARBELLAY, Thorie gnrale de lillicit, th. Fribourg, 1955. Pour une critique de cette dfinition,
H. et L. MAZEAUD, et A. TUNC, op. cit., n 390.
3
Puisque, comme on la vu plus haut, seule une faute permet dengager la responsabilit du fait personnel
fonde sur les articles 1382 et 1383 du Code civil.
4
V Subjectif : Qui a rapport au sujet , Le nouveau Littr, Garnier, 2007.
5
Sauf vouloir conserver le terme de faute tout prix
6
Cit par M. PUECH, op. cit., n 55, p. 67.



55

subjectif de celle-ci
1
. Si lon partage donc lide quune faute peut tout fait tre releve
lencontre dun individu dpourvu de discernement, la faute en tant que manquement une
rgle sociale
2
appelant un jugement de reproche, ne peut cependant pas tre dtache de son
auteur
3
, cest--dire de lindividu qui la commise, et est donc par essence subjective, comme
lont dailleurs bien compris certains auteurs.

75 - Ainsi, lorsque Mme FABRE-MAGNAN
4
tudie la notion de faute et ses lments
objectif et subjectif, elle voque la ncessit de ce quelle appelle un lment
dimputation ,

unique lment subjectif de la faute en matire civile depuis labandon de
limputabilit
5
, ou coexistant avec celle-ci en matire pnale. Il sagit pour cet auteur de
rattacher subjectivement [un] acte [une] personne afin de pouvoir caractriser une faute
et partant, de pouvoir engager la responsabilit tant civile que pnale du fautif. En dautres
termes, comme lcrit un autre auteur cest parce que le comportement hypothtiquement
illicite est reconnu imputable quil devient inconditionnellement illicite
6
, distinguant ainsi
lillicit apparente ou hypothtique rsultant de la transgression dune norme de
conduite, de la vritable illicit, cest--dire une illicit subjective quon nommera
plutt faute afin dviter toute confusion. On aperoit alors limportance du lien qui unit la
faute son auteur : une faute ne peut tre considre comme telle que lorsquelle peut tre
rattache un fautif.

76 - Pourtant, force est de constater le relatif embarras des auteurs lorsquil sagit de
diffrencier cette condition subjective traduisant le rattachement de la faute son auteur, cette

1
De la mme faon, les partisans dune dfinition subjective de la faute perdent de vue la question du
rattachement subjectif de la faute son auteur en limitant laspect subjectif de la faute la seule question de son
imputabilit morale travers le discernement et la libert de lauteur.
2
Quelle soit morale, juridique, etc.
3
Reprenant la dfinition de la faute propose par certains auteurs pour qui la faute est un fait illicite imputable
son auteur, Mazeaud rappelle dailleurs que le terme imputable a tymologiquement deux sens et que pris
dans son acception exacte, il est synonyme dattribuable . Cependant, cet auteur poursuit en affirmant que ce
premier sens ne prcise en rien la notion de faute et quil na seulement pour but de rappeler que la force majeure
ou le fait dun tiers exonrent le responsable en rompant le lien reliant le fautif et le dommage : H. et L.
MAZEAUD, et A. TUNC, op. cit., n 390.
4
M. FABRE-MAGNAN, Droit des obligations, responsabilit civile et quasi-contrats, T.2, PUF, 2
e
d., 2010, p.
94 et s.
5
Que cet auteur nomme, assez maladroitement, llment volontaire de la faute .
6
J. DARBELLAY, op. cit., p. 184.



56

possibilit dimputation
1
, de la notion beaucoup plus connue dimputabilit, gnralement
dfinie comme laptitude comprendre la porte de ses actes
2
et pouvoir agir librement
3
.
Cette confusion, quon ne peut que regretter, est dailleurs prgnante chez les partisans de la
conception subjective de la faute qui font de limputabilit une donne interne la faute.

B Les critiques de la conception subjective de la faute

77 - Lintgration de limputabilit au sein de la faute que dfendent certains auteurs
sexpliquait par la rdaction initiale de larticle 64 du Code pnal qui prcisait quil ny avait
ni crime, ni dlit
4
en cas de dmence de lauteur. Selon la doctrine classique, cet article
obligeait ainsi le juge pnal relaxer lauteur dun fait objectivement illicite lorsque celui-ci
tait dpourvu de discernement. Aussi classique soit-elle, cette solution prsentait toutefois de
srieux inconvnients. Ainsi, le dfaut dimputabilit lorsquil tait constat apparaissait
comme un obstacle la responsabilit personnelle de lindividu
5
mais aussi la responsabilit
dun ventuel complice puisque faisait dfaut le fait principal punissable indispensable la
rpression de la complicit
6
. De plus, cette conception subjective empchait la victime dun
dommage caus par un individu non discernant par exemple dobtenir rparation faute de
pouvoir prouver une faute
7
. En effet, conformment au principe classique dunit des fautes

1
On pourrait parler, pour ne pas confondre avec cette notion dimputabilit, de lexigence dune possibilit
dimputation , M. FABRE-MAGNAN, op. cit., loc. cit.
2
Correspondant au discernement.
3
Correspondant au libre arbitre.
4
Rgle tendue plus tard aux contraventions.
5
Ce qui est prcisment le but de limputabilit, faire obstacle au jeu normal des rgles de responsabilit en
fonction daptitudes personnelles incompatibles avec la responsabilit et plus prcisment ses consquences.
6
Et ce mme dans lhypothse o le complice, conscient du dfaut de discernement de lauteur principal, a en
ralit profit de cette faiblesse pour lui faire commettre linfraction, sauf infraction spciale prvoyant
lincrimination dun tel comportement : ex. de la provocation dun mineur commettre un crime ou un dlit (art.
227-21 du Code pnal), applicable mme si lacte du mineur ne lui est pas imputable faute dune facult de
discernement de celui-ci. Plus gnralement en vertu de la thorie de lauteur moral, la jurisprudence considre
parfois le complice comme le vritable auteur de linfraction, lauteur principal napparaissant en ralit que
comme un instrument passif aux mains du prtendu complice, vritable auteur moral de linfraction. Sur cette
notion, v. J. POUYANNE, Lauteur moral de linfraction, th. Bordeaux, 2001.
7
Sauf prvoir un rgime spcifique dindemnisation des victimes de ce type de dommage ou abandonner la
condition dimputabilit pour engager la responsabilit dun individu. Hsitant sur la porte donner la loi du 3
janvier 1968 concernant les dommages causs par des individus atteints de troubles mentaux, la jurisprudence
civile a en 1984 clairement consacr labandon gnral de la condition dimputabilit en matire de
responsabilit civile personnelle pour faute : v. supra n 65 et s.



57

civile et pnale consacr par larrt Brochet et Deschamps du 18 dcembre 1912
1
, labsence
de faute pnale empchait traditionnellement le juge civil de reconnatre une faute civile, liant
donc de manire contestable irresponsabilit pnale et irresponsabilit civile
2
. Pourtant avec
labandon de limputabilit en matire civile, cette position ne parat plus reflter les donnes
du droit positif, expliquant ainsi que la majorit des auteurs
3
considrent aujourdhui
limputabilit comme une donne extrieure la faute.

78 - Si lon ne peut ainsi quapprouver le mouvement de spiritualisation
4
qua connu la
responsabilit car il a permis de faire natre le concept dimputabilit, on peut toutefois
regretter le fait quil ait, dans le mme temps, contribu brouiller la frontire existant entre
la question de la dfinition de la faute et celle de son imputation. La conception subjective de
la faute confond en effet , notre sens, deux notions distinctes : la caractrisation de la faute
qui prsuppose un rattachement (abstrait) un individu et limputation (concrte) de la faute
cet individu en fonction des dispositions psychologiques ncessaires la mise en uvre de la
responsabilit dun individu. Ainsi, la question de savoir si le comportement dun individu est
fautif relve de la dfinition de la faute, tandis que la question de savoir si lon peut
concrtement imputer cette faute son auteur se rapporte la notion dimputabilit
5
. Or, en ne

1
Civ. 18 dc. 1912, Brochet et Deschamps : D. 1915, 1, p. 17, note L. S., S. 1914, 1, p. 249, note R.L. MOREL.
2
Les inconvnients de cette rgle expliquent dailleurs que deux exceptions soient tout de mme venues
temprer ce principe : une loi du 23 dc. 1980 a modifi larticle 10 du Code de procdure pnale, abandonnant
la solidarit des prescriptions civile et pnale (sauf en cas daction civile engage devant une juridiction
rpressive), puis un article 470-1 du Code de procdure pnale a t introduit par la loi 8 juillet 1983, permettant
au tribunal correctionnel qui prononce une relaxe, dallouer, sous certaines conditions, des dommages-intrts
la partie civile qui le demande. Cette possibilit a par la suite t tendue par la loi du 10 juillet 2000 qui a
introduit dans le Code de procdure pnale, un article 4-1 consacrant la dualit des fautes pnales et civiles
dimprudence. Il semble donc que le principe classique dgag par larrt Brochet et Deschamps ne soit plus
aujourdhui applicable qu la faute intentionnelle.
3
V. en matire pnale, F. DESPORTES & F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n
502 ; B. BOULOC, Droit pnal gnral, Dalloz, 22
e
d. 2011, n 393 ; Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF,
3
e
d., 2010, n 220, 316 et 434 ; R. MERLE & A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral,
Cujas, 7
e
d., 1997, n 379, in fine et 616 ; J.-H. ROBERT, Droit pnal gnral : prc., p. 286. V. en matire
civile, G. VINEY et P. JOURDAIN, Trait de droit civil - Les conditions de la responsabilit civile, LGDJ, 3
e

d., 2011, n 444-1 et la dmonstration approfondie de lextriorit de limputabilit la faute dans la thse
consacre limputabilit de P. JOURDAIN, Recherche sur limputabilit en matire de responsabilits civile et
pnale, th. Paris II, 1982, n 226 et s.
4
Pour reprendre lexpression de P. JOURDAIN, op. cit., n 62.
5
Question qui dpend des consquences de la responsabilit puisque, comme on la vu plus haut, le concept
dimputabilit dpend de la fonction quon assigne la responsabilit : indispensable en matire de
responsabilit pnale, la sanction pnale obissant des impratifs sociaux divers comme la rtribution, la
prvention de la criminalit, voire la resocialisation du condamn, limputabilit nest en revanche plus exige en



58

distinguant pas nettement la caractrisation dune faute et limputation de celle-ci son
auteur, on confond les aptitudes conditionnant ces deux oprations : laptitude commettre
une faute ou capacit dlictuelle dune part et laptitude se voir imputer cette faute ou
imputabilit dautre part
1
. Il sagit pourtant de deux aptitudes aux contenus et aux rles bien
distincts
2
.

79 - Il semble par consquent plus juste danalyser limputabilit non comme un lment
de la faute
3
, mais comme une donne extrieure celle-ci, en la reliant un autre concept,
celui de responsabilit. Le dfaut dimputabilit peut alors tre analys comme une cause
dirresponsabilit pnale qui nempche cependant pas de pouvoir caractriser une infraction.
Labsence de discernement dun infans ou dun individu atteint de troubles mentaux par
exemple, napparat pas alors comme un obstacle la caractrisation de llment moral dune
infraction
4
, ce dernier pouvant tre apprci in abstracto indpendamment de la question du
discernement. Cette conception plus moderne et raliste de limputabilit est dailleurs plus
conforme la rdaction des articles 122-1 et suivants du Code pnal qui se rfrent tous
explicitement la responsabilit
5
et permet surtout de justifier certaines solutions du droit
positif, notamment le fait que lon puisse engager la responsabilit civile dun individu

matire de responsabilit civile, celle-ci ayant pour fonction principale la rparation du prjudice de la victime.
Sur cette question, v. infra n 215 et s.
1
Cette analyse a dailleurs donn naissance des solutions difficilement justifiables. On se souvient ainsi quil
existait avant le clbre revirement de jurisprudence de lAssemble plnire en 1984 une ingalit entre
lindividu atteint de troubles mentaux, responsable civilement du fait de lintroduction en droit positif de larticle
489-2 en 1968 et linfans considr comme irresponsable du fait de son absence de discernement. Malgr une
diffrence quant lorigine de labsence de discernement de lauteur (trouble mental dans le premier cas et
dveloppement intellectuel inachev dans le second), les auteurs expliquaient difficilement cette ingalit de
traitement, contra F. WAREMBOURG-AUQUE pour qui la diffrence de traitement entre linfans et le dment
tait justifie par le fait quil sagisse de deux questions juridiquement distinctes , Irresponsabilit ou
responsabilit civile de l infans , RTD Civ., 1982, p. 329 et plus spcialement n 15.
2
Comme le prouvera ltude successive de leur rgime, v. infra n 111 et s., pour la capacit dlictuelle et n
280 et s., pour limputabilit.
3
Comme le pensent certains auteurs qui dfinissent alors la faute comme la runion dun lment matriel et
dun lment moral, incluant dans ce dernier limputabilit : v. notamment R. BERNARDINI, Droit pnal
gnral, Gualino, 2003, n 399 et 401, in fine ; Ph. CONTE & P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal
gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 351 ; J.-C. SOYER, Droit pnal et procdure pnale, LGDJ, 20
e
d.,
2008, n 61 ; A.-C DANA, Essai sur la notion dinfraction pnale, LGDJ, 1982, n 28 et s. V. galement J.
LEAUTE, Le rle de la faute antrieure dans le fondement de la responsabilit pnale, D. 1981, chron. p. 295.
4
Rduit alors la seule culpabilit, cest--dire une faute intentionnelle ou dimprudence de lauteur.
5
Les articles 122-1, 122-2, 122-3, 122-4, 122-5 et 122-7 du Code pnal dbutent tous par la mme formule :
Nest pas pnalement responsable la personne qui .



59

pourtant jug irresponsable pnalement car bnficiant dune cause de non-imputabilit
1
, ou
bien le fait que lon retienne la responsabilit pnale du complice lorsque lauteur principal
bnficie dune relaxe pour dfaut dimputabilit
2
. Indispensable en matire de responsabilit
pnale, limputabilit nest donc plus ncessaire en droit civil, permettant ainsi de dissocier
les responsabilits pnale et civile dun mme individu. Lauteur dune faute peut ainsi voir sa
responsabilit civile engage alors mme que son irresponsabilit pnale aurait t reconnue
pour dfaut dimputabilit.

80 - Si nous nous accordons donc sur la ncessit dune faute dans les rgimes de
responsabilit du fait personnel ainsi que sur lexistence dun lment subjectif coexistant au
sein de la faute avec cet lment objectif quest lillicit, nous pensons toutefois que ce nest
pas de limputabilit quil sagit. En effet, si cette dernire a bien un rle jouer, cest lors de
limputation de cette faute son auteur suppos, tape ncessairement postrieure la
question de la caractrisation de la faute, justifiant donc lanalyse de limputabilit comme
une donne extrieure la faute
3
. Cette insuffisance des thories classiques de la faute,
quelles soient objectives ou subjectives, nous conduit proposer une nouvelle conception de
la faute en y intgrant une donne subjective nouvelle, la capacit dlictuelle.

1
Du fait de labandon en matire civile de cette condition, v. supra.
2
V. pour un rare exemple de condamnation du complice en dpit du dfaut dimputabilit de lauteur principal :
Trib. corr. Bobigny, 22 nov. 1972 : Gaz. Pal. 1972, 2, 890.
3
Pour une dmonstration plus approfondie de lextriorit de limputabilit lgard de la faute, v. infra n 239
et s.



60

Section 2 :
Ladmission possible de la notion de capacit dlictuelle

81 - Ds lors que lon admet, comme on vient de le voir, que la faute comporte une
irrductible part subjective et quil ne sagit pas de limputabilit, on doit alors sinterroger
sur la vritable nature de cette dimension subjective. Plus que limputabilit, cest la capacit
dlictuelle cest--dire laptitude dun individu commettre une faute qui contribue donner
la faute cette indispensable dimension subjective. Si lexistence dun lment subjectif
intrinsque la notion de faute semble admis par la majorit de la doctrine actuelle, aucun
auteur na pourtant tudi cet lment subjectif en le reliant la notion de capacit et a
fortiori de capacit pnale. Notre analyse supposera donc de soigneusement dfinir la notion
de capacit dlictuelle afin non seulement de dmontrer le bien-fond de cette analyse mais
aussi de distinguer la capacit dlictuelle de limputabilit.

82 - Malgr ce rle fondamental, la capacit dlictuelle reste une notion nglige par la
doctrine. Relativement peu tudie en matire pnale
1
, elle est gnralement apprhende en
matire civile par le biais de son contraire lincapacit dlictuelle pour exprimer
linaptitude de certains individus commettre une faute, spcialement les trs jeunes enfants
2
.
Comment justifier ce silence doctrinal ? Bien que le faible nombre dhypothses pratiques
dincapacit dlictuelle soit mme dexpliquer le dsintrt des auteurs, ce dernier provient
selon nous plutt du fait que la capacit pnale, dont la capacit dlictuelle est le premier
lment, nest finalement que la traduction en matire pnale de la notion juridique de

1
On trouve toutefois lide dune aptitude linfraction chez MM. MERLE et VITU au sujet des personnes
morales : La personne morale est parfaitement capable de volont [] cette volont collective est capable de
commettre des fautes, tout autant que la volont individuelle , utilisant mme expressment lexpression de
capacit dlictuelle lorsquils sinterrogent sur le domaine de la responsabilit pnale des personnes
morales : Pourquoi, en effet, limiter la capacit dlictuelle de la personne morale au domaine restreint des
attributions fonctionnelles de lorgane qui a agi ? , R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 :
Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 638 et n 647.
2
V. J. CARBONNIER, Droit civil - T.1 Les personnes: personnalit, incapacits, personnes morales, PUF, 21
e

d., 2000, n 224 et s., qui voque la capacit dlictuelle de lenfant en droit civil et en droit pnal et la distingue
de la notion dimputabilit ; H. et L. MAZEAUD, et A. TUNC, Trait thorique et pratique de la responsabilit
civile, dlictuelle et contractuelle, T.1, Montchretien, 6
e
d., 1965, n 410 et n 459 et s. ; Ph. MALAURIE et L.
AYNES, Droit Civil - Les personnes, les incapacits, Defrsnois, 3
e
d., 2007, n 607 ; Ph. CONTE, Rp. Civ.,
v
is
Responsabilit du fait personnel , n 33.



61

capacit. Or, la rgle fondamentale dominant tout le droit des incapacits reste que la capacit
est le principe et lincapacit lexception
1
, le droit nintervenant donc que pour limiter de
manire exceptionnelle la capacit de certains individus
2
. Cette rgle classique expliquerait
donc que la doctrine ne sintresse la notion de capacit dlictuelle que de manire indirecte
par le biais des hypothses dincapacit dlictuelle.

83 - Par consquent et conformment cette rgle, nous tudierons dans un premier temps
les diffrentes hypothses dincapacit dlictuelle ( 1), avant de pouvoir proposer une
dfinition positive de celle-ci ( 2).

1- La dfinition ngative de la capacit dlictuelle

84 - Si lon ne trouve dans la doctrine franaise que quelques dveloppements relatifs la
notion dincapacit dlictuelle (B), le droit compar nous offre en revanche quelques
exemples de systmes juridiques consacrant lincapacit dlictuelle (A).

A Lincapacit dlictuelle en droit compar

85 - Historiquement, cest en droit romain quon trouve, semble-t-il, les premires
hypothses dincapacit dlictuelle, tranchant ainsi avec la majorit des systmes juridiques
primitifs qui reconnaissaient, du fait dune dfinition trs objective de la faute, la capacit
dlictuelle et par suite la responsabilit des tres humains mais aussi des animaux, des
cadavres ou des choses
3
. Le droit romain considrait ainsi que les enfants qui navaient pas
atteint lge de la pubert taient dpourvus de ce que les Romains nommaient la capacit
de fait
4
, indispensable un individu pour exercer les droits que la loi lui reconnat et pour

1
Toute personne peut contracter, si elle nen est pas dclare incapable par la loi , art. 1123 du Code civil.
2
Comme lcrit un auteur, la capacit, cest en quelque sorte la situation de fait dont bnficie celui qui a
russi rester en dehors du champ dapplication des rgles restrictives de lautonomie personnelle , C.
ATIAS, Les personnes - Les incapacits, PUF, 1985, n 82.
3
V. supra n 17.
4
Institutes, 1, 13-27 et Digeste 26-27. V. le chapitre consacr par P. F. GIRARD la notion de capacit de
fait , dans son Manuel lmentaire de droit romain, Dalloz, 8
e
dition, 2003, p. 216 et s. V. enfin la thse de F.
BETAILLOLE-GONTHIER, La capacit naturelle, th. Bordeaux, 1999.



62

sobliger. Du fait de cette incapacit naturelle refltant leur inaptitude comprendre et
vouloir leurs actes
1
, les mineurs impubres (ainsi dailleurs que les alins ou furiosi) taient
considrs comme irresponsables aussi bien civilement que pnalement. Derrire lapparente
simplicit de ce systme, le droit romain classique distinguait en ralit plusieurs stades au
sein de limpubert. Linfans
2
tait considr comme doli incapax, cest--dire incapable de
commettre de faute quelle quelle soit et bnficiait par consquent dune totale
irresponsabilit aussi bien en matire civile quen matire pnale. On assimilait cette
premire catgorie dimpubres, les infantiae proximi, enfants sortis de linfantia mais dont
lge restait assez proche de celui des infantes, justifiant l encore leur incapacit dlictuelle,
au moins en matire pnale
3
. En revanche, les autres impubres, bien quincapables
partiellement en matire contractuelle
4
taient considrs par le droit romain comme doli
capax, mme si depuis la loi des XII Tables, des attnuations de peines taient prvues pour
certains dlits
5
. Seuls les mineurs ayant atteint lge de raison caractrisant la fin de lenfance
6

taient donc considrs comme ayant une intelligence et une volont suffisantes pour
sobliger par leur dlit, jouissant ainsi dune capacit dlictuelle entire analogue celle des
majeurs. Remarquons tout de mme que ces rgles connaissaient quelques exceptions. Ainsi,
la maxime malitia supplet aetatem permettait de contourner ces seuils traditionnels
dincapacits lorsque le comportement du mineur par exemple prouvait son intelligence,
cest--dire sa capacit de fait, donc son aptitude sobliger. A linverse, malgr la
prsomption de capacit dlictuelle pesant sur le pubertati proximi, la preuve contraire restait

1
La capacit de fait suppose une personne ayant une volont, susceptible de comprendre les consquences et
la porte de ses actes. Elle fait dfaut totalement ceux qui nont pas de volont, qui lintelligence manque
entirement, partiellement ceux qui, tout en ayant une intelligence et une volont, ne sont pas susceptibles de
se rendre compte des consquences et de la porte de leurs actes. , P. F. GIRARD, op.cit., p. 216.
2
Ce terme renvoyait celui qui fari non potest, littralement celui qui ne sait pas parler , ou plus
prcisment selon J. CARBONNIER, celui qui peut parler sans toujours parler raisonnablement, J.
CARBONNIER, Droit civil - T.1 Les personnes: personnalit, incapacits, personnes morales, PUF, 21
e
d.,
2000, p. 201.
3
Il semblerait en effet quen matire civile, la catgorie des infantiae proximi ait assez vite suivi le rgime des
autres impubres, v. P. F. GIRARD citant Gaius, op.cit., p. 218, note 3.
4
Puisque seuls les actes pouvant amliorer leur condition (acquisition dun droit rel, dun droit de crance) leur
sont autoriss.
5
En cas de vol manifeste par exemple, limpubre pouvait tre condamn une rparation pcuniaire et une
correction selon larbitrage du prteur , chappant ainsi laddictio ou la projection du haut de la roche
tarpienne habituellement prvus pour ce dlit.
6
Notamment les pubertati proximi, cest--dire les mineurs proches de lge de la pubert, fixe 14 ans par
Justinien.



63

possible
1
. Enfin, certaines infractions supposant un tat desprit particulier ne pouvaient tre
commises par un impubre
2
, consacrant en quelque sorte une incapacit dlictuelle spciale
venant complter lincapacit gnrale de principe de limpubre. Le droit romain connaissait
donc la notion dincapacit dlictuelle et avait dailleurs mis en place un vritable rgime
dirresponsabilit fonde sur celle-ci
3
.

86 - On trouve encore aujourdhui quelques rfrences la notion dincapacit dlictuelle
en droit compar, certains droits trangers se rfrant dailleurs explicitement la notion
dincapacit dlictuelle telle que la connaissait le droit romain. Citons par exemple le droit
allemand
4
ainsi que les droits de common law, ces derniers ayant pour la plupart conserv la
terminologie latine doli incapax pour exprimer le fait que les enfants en dessous d'un certain
ge sont mentalement incapables de former une intention criminelle et par consquent de
commettre une infraction
5
. Cette rgle est souvent lorigine dune prsomption dincapacit
dlictuelle, irrfragable au-dessous dun certain ge et rfragable au-del. Cest le cas
notamment du droit anglais
6
, du droit australien
7
ou du droit canadien
8
. Il faut toutefois

1
Contra J. M. CARBASSE, Histoire du droit pnal et de la justice criminelle, PUF, 2
e
d., 2006, p. 52, pour qui
limpubre jouissait au contraire dune sorte de prsomption dinnocence au sens tymologique du mot :
incapacit de nuire, nocere . Mais comme le concde lauteur, il ne sagit que dune prsomption simple que le
juge pouvait renverser en prouvant que limpubre tait doli capax, au moment des faits.
2
Ainsi du faux qui exigeait une intention mauvaise suppose incompatible avec le jeune ge : Digeste, 48, 10, 22
pr.
3
On peut dailleurs rapprocher ce qui prcde de la situation des personnes morales en droit franais, en
rappelant que pendant longtemps le droit franais sest montr assez hostile la reconnaissance dune
quelconque capacit dlictuelle des personnes morales et donc ladmission de leur responsabilit pnale. Ainsi,
se fondant sur ladage romain selon lequel societas delinquere non potest, la doctrine enseignait classiquement
que les personnes morales, bien que reconnues capables civilement (tant en matire contractuelle, que
dlictuelle) restaient irresponsables du fait dune vritable incapacit dlictuelle en matire pnale.
4
Le droit germanique distingue ainsi laptitude commettre un dlit : deliktsfhigkeit (de delikt : le dlit et de
fhigkeit : la capacit, quivalent en matire dlictuelle de la capacit contractuelle ou geschftsfhigkeit) et
laptitude se voir imputer un acte dlictueux : zurechnungsfhigkeit.
5
Obissant ainsi la Convention internationale des droits de lenfant qui invite les Etats tablir un ge
minimum au-dessous duquel les enfants seront prsums navoir pas la capacit denfreindre la loi pnale
(Article 40 3).
6
The doli incapax rule conclusively presumes that a child less than ten years old cannot be held legally
responsible for their actions, and so cannot be convicted for committing a criminal offence , ce qui aboutit
reconnatre ce quon pourrait traduire par une incapacit criminelle du mineur de moins de dix ans.
7
Lge limite tant, l aussi, fix 10 ans, au-del, le mineur ne bnficie plus que dune prsomption simple
dincapacit dlictuelle.
8
Nul ne doit tre dclar coupable dune infraction lgard dun acte ou dune omission de sa part lorsquil
tait g de moins de douze ans , article 13 du Code criminel canadien. Notons que le droit pnal canadien
retenait auparavant lge de sept ans et tait rdig de la sorte : Nul ne doit tre dclar coupable dune



64

remarquer que si la terminologie romaine de doli incapax a t conserve, le sens quil
faut gnralement lui donner est plus large quen droit romain, puisque cette notion rassemble
en ralit toutes les facults ncessaires la responsabilit dun individu, non plus simplement
celles qui sont indispensables linfraction et plus prcisment son lment moral. En effet,
lorsque la prsomption dincapacit dlictuelle est rfragable, elle peut tre renverse en
prouvant que le mineur tait capable au moment des faits de comprendre la nature et les
consquences de sa conduite , preuve de son aptitude linfraction ou capacit dlictuelle
stricto sensu, mais galement de juger quil agissait mal , preuve de son discernement,
cest--dire de son aptitude se voir imputer linfraction donc rpondre de celle-ci. tre doli
capax signifie donc pour ces droits trangers tre capable linfraction mais aussi
limputation de celle-ci, cest--dire tre capable dengager sa responsabilit pnale
1
. On
observe ainsi le glissement smantique qui sest progressivement opr entre la notion de
capacit dlictuelle qui dsignait lorigine laptitude la faute, aussi bien civile que pnale,
et qui est aujourdhui utilise pour exprimer laptitude engager sa responsabilit pnale.

87 - Une fois retrace lvolution de cette notion dincapacit dlictuelle dont le contenu a
vari au cours des sicles et aprs avoir vu que certaines lgislations continuent de sy rfrer,
il nous faut prsent tudier la place quelle occupe en droit franais.

B La notion dincapacit dlictuelle en droit franais

88 - Si peu dauteurs voquent directement la notion de capacit dlictuelle, permettant
ainsi de mettre en doute la pertinence voire lutilit dune telle notion, on peut tout de mme
remarquer que certains lvoquent indirectement lorsquils tudient la notion de faute. En
effet, la majorit de la doctrine saccorde pour reconnatre que la faute, quelle soit

infraction lgard dun acte ou dune omission de sa part lorsquil tait g de sept ans ou plus, mais de moins
de quatorze ans, moins quil ne fut en tat de comprendre la nature et les consquences de sa conduite et de
juger quil agissait mal .
1
Certains auteurs dsignent dailleurs cette aptitude la responsabilit du mineur par lexpression de capacit
pnale , plus large que celle de capacit dlictuelle : v. par exemple en droit pnal canadien, J. FORTIN et L.
VIAU, Trait de Droit pnal gnral, Montral, Thmis Inc., 1982, p. 169 173. Sur les diffrentes
significations de ce terme, v. supra n 14 et 15.



65

intentionnelle (1) ou non intentionnelle
1
(2), suppose chez le fautif certaines facults
intellectuelles indispensables qui, lorsquelles font dfaut, empchent la constitution dune
faute.

1 Incapacit dlictuelle et faute intentionnelle

89 - La plupart des auteurs admettent ainsi que le trs jeune enfant est incapable de
commettre ce type de faute du fait de limpossibilit de caractriser chez lui le degr
minimum de conscience et de volont indispensables ce type de faute. En effet, selon un
auteur, lenfant trs jeune nest pas en mesure dagir avec la volont de causer un
dommage, ni mme (si lon prend le mot " intention " dans son acception la plus large) avec
la connaissance claire et prcise du danger quil fait courir aux tiers : il ne comprend pas la
porte de ses actes et sa culpabilit ne peut, en aucune faon, tre retenue sur le terrain
dlictuel
2
.

90 - La mme conclusion simpose dailleurs pour les individus majeurs et sains desprit
lorsquun vnement ou une maladie les prive de cette mme facult de comprendre et de
vouloir. En effet, les fautes dont la dfinition mme implique un lment subjectif,
notamment la faute inexcusable et la faute intentionnelle ou dolosive, seront toujours rebelles
par nature [ lalin]
3
. Mme si les exemples sont assez rares en pratique
1
, il sagit bien ici

1
On laissera de ct lancienne catgorie des fautes contraventionnelles aussi appeles fautes normatives quon a
longtemps considres comme dnues dlment moral puisquelles ont t supprimes par larticle 121-3 du
Code pnal (pour les dlits prvus par celui-ci) et 339 de la loi dadaptation du 16 dc. 1992 (pour les dlits
rprims par des textes extrieurs). Le Conseil constitutionnel a dailleurs consacr par la suite le principe selon
lequel toute incrimination doit comporter, en matire dlictuelle, un lment moral, cest--dire une intention ou
une imprudence de lauteur, D.C. 16 juin 1999 : D. 1999, 589, note Y. MAYAUD. Sur cette question et plus
spcialement sur la ncessit de caractriser lintelligence et la volont de lauteur dune faute
contraventionnelle, v. infra 146, note 1.
2
X. BLANC-JOUVAN, La responsabilit de linfans, RTD Civ. 1957, n4, p. 33. Dans le mme sens : un
infans nest pas susceptible de perptrer une faute dlictuelle , F. WAREMBOURG-AUQUE, Irresponsabilit
ou responsabilit civile de l infans, RTD Civ. 1982, p. 329 ; lenfant en bas ge ne peut lvidence se
rendre coupable [dune faute intentionnelle] , J. MASSIP, note sous Civ. 2
e
, 28 fv. 1996, D. 1996, p. 602. V.
enfin, H. et L. MAZEAUD, et A. TUNC, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile, dlictuelle et
contractuelle, T.1, Montchretien, 6
e
d., 1965, n 410 et J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, Les
obligations - Le fait juridique, T.2, Sirey, 13
e
d., 2009, n 329, p. 309.
3
G. VINEY, Rflexions sur larticle 489-2 du Code civil, RTD Civ. 1970, p. 264. Cet auteur poursuit en crivant
que chaque fois en effet quune rgle de responsabilit est subordonne la preuve dune faute dans la



66

dhypothses dincapacit dlictuelle traduisant limpossibilit naturelle de certains individus
de commettre une faute intentionnelle, du fait de labsence ou de linsuffisance des facults
mentales indispensables la commission de ce type de faute. Ainsi, si le droit franais
nvoque jamais explicitement la question de la capacit dlictuelle
2
, il nen demeure pas
moins quen exigeant parfois une faute intentionnelle pour engager la responsabilit
personnelle dun individu quelle soit civile ou pnale, il reconnat par l mme une certaine
incapacit de fait touchant les individus inaptes commettre une telle faute. On peut donc
admettre quil existerait une incapacit gnrale linfraction intentionnelle touchant certains
individus
3
, faute de pouvoir caractriser chez eux llment moral indispensable aux
infractions intentionnelles, cest--dire la volont du rsultat prvu par le texte
dincrimination.

91 - De la mme faon, il faut reconnatre quexistent, ct de cette incapacit gnrale
linfraction intentionnelle ne touchant que de rares individus, des incapacits spciales qui ne
concernent que certaines infractions en fonction de la complexit de llment moral exig.
On peut ainsi citer larrt du 19 dcembre 1993
4
par lequel la Cour de cassation a rejet la
qualification de viol retenue par la Cour dappel de Lyon lencontre de deux jeunes mineurs
qui en avaient attir un troisime dans un bois, lavaient contraint se dnuder, puis lavaient
frapp plusieurs reprises et lui avaient introduit un bton dans lanus pour lui extorquer des
fonds, prfrant opter pour la qualification de tentative dextorsion de fonds accompagns de

dfinition de laquelle entre ncessairement un lment de "conscience" ou de "volont", lappliquer lalin
comme sil avait t sens relverait dun pur sophisme . V. galement Ph. CONTE pour qui une personne
non imputable ne peut commettre une faute intentionnelle, nayant pu dsirer un rsultat quelle navait pas la
possibilit de prvoir , Rp. Civ., v
is
Responsabilit du fait personnel , n 21.
1
Le trouble mental ou le jeune ge tant souvent considr comme privant lindividu non de sa facult de
comprendre ou de vouloir mais plutt de sa facult de distinguer le bien du mal, cest--dire de son
discernement : v. ainsi lattendu de principe selon lequel seul peut commettre une faute grave lindividu
capable de discernement confondant ainsi semble-t-il imputabilit et capacit dlictuelle : Civ. Soc., 9 mai
1953 : Gaz. Pal. 1953, 2, 118.
2
Mme larticle 1310 du Code civil, souvent interprt comme le fondement de la capacit dlictuelle des
mineurs nvoque que le dlit ou quasi-dlit pouvant tre commis par un mineur, ce qui est loin
dapparatre comme une vritable conscration de la notion de capacit dlictuelle.
3
Trs jeunes enfants, individus souffrant dun trouble mental grave, etc.
4
Crim. 9 dc. 1993 : Bull. Crim., n 383 ; D. 1995, Somm. p. 138, obs. E. MALBRANCQ ; D. P. 1994, chron.
n 26, rapp. L.-M. NIVOSE et n 31, concl. J. PERFETTI.



67

tortures et dactes de barbarie
1
prvue et rprime par larticle 303, al. 2 du Code pnal en
vigueur lpoque
2
. Au-del de la rponse de la Cour qui semble motive par les seules
circonstances de lespce
3
, on peut se demander si un viol peut tre commis par des
individus trs jeunes ou par des personnes atteintes dun trouble mental les privant de leurs
facults psychologiques. En effet, le viol et, plus largement, les infractions sexuelles
supposent chez lauteur une certaine maturit psychologique et sexuelle aboutissant donc
reconnatre certains individus une incapacit dlictuelle ce type dinfractions
4
.

92 - On peut ainsi admettre lexistence dune telle incapacit chaque fois quune infraction
exige chez son auteur une intelligence suffisante pour comprendre et pouvoir raliser
llment moral de celle-ci
5
. Ainsi, si lon reprend lexemple de larrt du 9 dcembre 1993,
la qualification de tentative dextorsion de fonds accompagns de tortures et dactes de
barbarie choisie par la Cour de cassation na finalement pas t retenue par la Chambre
daccusation de la Cour dappel de Lyon qui a finalement renvoy laffaire devant le tribunal
pour enfants sous la qualification de violences avec arme et tentative dextorsion, rejetant
donc la circonstance aggravante dactes de tortures et de barbarie
6
. En effet, selon la Cour
dappel, llment moral de cette circonstance aggravante ntait pas en lespce
suffisamment caractris, puisqu il napparat pas que Y. et X. aient eu la volont [] de
causer la victime des souffrances aigus, ou de nier en elle la dignit de la personne
humaine . Llment psychologique de cette circonstance aggravante (ou de linfraction
autonome correspondante
7
) apparat en effet trs complexe puisquil traduit une vritable
ngation du droit au respect de son corps par autrui et semble donc assez difficile, voire

1
Ce faisant, la Cour de cassation rejette la qualification dlictuelle dattentats la pudeur avec violences
propose par les parents dun des jeunes auteurs dans leur pourvoi.
2
Aujourdhui larticle 312-7 du Code pnal.
3
La qualification de viol ainsi retenue par la Cour dappel n'est pas applicable aux circonstances de
l'espce .
4
Certaines lgislations trangres consacrent dailleurs cette solution. Ainsi, le droit pnal britannique a
considr jusquen 1993, que les garons de moins de 14 ans taient incapables de commettre une infraction
sexuelle supposant un rapport sexuel comme un viol par exemple, du fait dune incapacit davoir des relations
sexuelles, incapacit prsume de manire irrfragable. Cette prsomption a toutefois t abolie par le Sexual
Act de 1993 (Chapter 30), [en ligne], http://www.opsi.gov.uk/Acts/acts1993/ukpga_19930030_en_1.
5
Comme ladmettait dailleurs dj le droit romain au sujet du faux, cette infraction exigeant un certain tat
desprit suppos incompatible avec le jeune ge : Digeste, 48, 10, 22 pr., v. supra n 85.
6
Ch. Acc., 19 janv. 1996 : D. 1996, p. 258, F.-L. COSTE.
7
Art. 222-1 du Code pnal.



68

impossible, caractriser chez de jeunes enfants. Aussi, on peut se demander encore une fois
si, au-del des faits de lespce, la Cour nentend pas limiter lapplication de cette infraction
ou de cette circonstance aggravante des individus assez matures pour pouvoir comprendre la
diffrence entre des violences simples et des actes de torture ou de barbarie, ces derniers
supposant comprendre le concept abstrait de dignit humaine protg par cette incrimination.
Le mme raisonnement peut ainsi tre tenu pour de certaines infractions qui supposent un
degr de conscience et dintelligence minimum du fait notamment de leur gravit ou de la
complexit de leur lment moral, ainsi des crimes contre lhumanit ou contre lespce
humaine
1
, ou bien de certaines infractions contre la Nation, ltat et la paix publique prvues
au Livre Quatrime du Code pnal
2
.

93 - Il semble donc que certaines infractions dont llment moral est assez complexe
3
, au
rang desquelles on trouve principalement des infractions intentionnelles, exigent de pouvoir
caractriser chez lauteur un certain degr dintelligence et de volont, support indispensable
llment intentionnel de linfraction. Pour autant, si la notion dincapacit dlictuelle se
conoit aisment en matire de faute intentionnelle, il ne faut pas conclure trop rapidement
labsence de rle de celle-ci en matire dinfractions non intentionnelles : en effet lincapacit
dlictuelle aboutit parfois aussi limiter le domaine de la faute dimprudence.

2 Incapacit dlictuelle et faute non intentionnelle

94 - Ce qui vient dtre observ au sujet de la faute intentionnelle peut en effet tre tendu
la faute non intentionnelle, puisque linsuffisance voire labsence totale de conscience ou de

1
Art. 211-1 212-3 du Code pnal.
2
On peut en effet douter de la capacit dun trs jeune enfant commettre une des infraction portant atteinte aux
intrts fondamentaux de la Nation prvues aux articles 410-1 414-9 du Code pnal.
3
Sinterrogeant sur les liens existants entre la faute et le discernement, un auteur conclut dailleurs que la faute
civile intentionnelle mais aussi toutes les fautes caractrises (faute lourde ou la faute inexcusable) ncessitent de
caractriser chez lauteur une certaine conscience, que lauteur rattache, tort selon nous, au discernement.
Ainsi, selon lui le caractre intentionnel implique le discernement puisque linconscience dtruit coup
sr lide de malignit ; de la mme faon pour les fautes caractrises, parfois qualifies dimprudence
consciente, lexigence de discernement doit encore simposer, quoique la Cour de cassation ne lentende pas
toujours ainsi : Ph. JACQUES, note sous Civ. 2
e
, 28 fv. 1996 : Gaz. Pal. 1997, 1, p. 89. On le voit, ces fautes
dune particulire gravit ncessitent de la part de leur auteur, sinon une vritable facult de discernement, au
moins une certaine conscience, une intelligence minimale pour pouvoir caractriser llment psychologique de
la faute.



69

volont dun individu empche, l encore, de pouvoir qualifier son comportement de fautif, la
faute dimprudence prsupposant, comme la faute intentionnelle, un certain degr
dintelligence et de volont de lauteur
1
. Comme le relve un auteur, si un infans nest pas
susceptible de perptrer une faute dlictuelle, il nest gure plus capable de commettre une
faute quasi dlictuelle, une simple faute ordinaire, car aucune norme de comportement ne
simpose [lui]
2
. POTHIER arrive dailleurs la mme conclusion lorsquil affirme :
quil ny a que les personnes qui ont lusage de la raison qui soient capables de dlit et de
quasi-dlits
3
. Selon lui, les enfants et les alins sont donc dpourvus des qualits
ncessaires la caractrisation dune faute quelle soit intentionnelle ou non
4
. Si lon
reconnat linaptitude de linfans ou de lalin du fait de leur dveloppement intellectuel
insuffisant ou anormal, il faut semble-t-il retenir la mme solution lorsquun individu
normal nest pas ou nest plus en mesure de comprendre la porte de ses actes ou
dexercer sa volont. Un autre auteur, dans une tude consacre la capacit pnale reconnat
enfin que ni le dment, ni lenfant ne peuvent recevoir limpratif ou linterdiction de la loi,
puisquils ne sont pas capables de les comprendre
5
.


1
En ce sens, C. LOMBOIS, Droit pnal gnral, Hachette, Les fondamentaux, 1994, p. 61 : Il ne peut y avoir
dinfraction, si lgre soit-elle, qui ne suppose chez celui qui la commet un minimum de volont . MM. R.
MERLE et A. VITU analysent dailleurs la faute dimprudence comme dcoulant toujours dune faute
dintelligence ou (d) une inertie de la volont , prouvant donc a contrario que lintelligence et la volont,
mme entendues de manire abstraite et sommaire, sont indispensables la faute dimprudence, Trait de droit
criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 603.
2
F. WAREMBOURG-AUQUE, Irresponsabilit ou responsabilit civile de l infans, RTD Civ. 1982, p. 329 ;
contra Ph. CONTE, Rp. Civ., v
is
Responsabilit du fait personnel , n 21 : Lorsquun enfant craque une
allumette et provoque un incendie, si son jeune ge ne lui a pas permis de vouloir ce rsultat, il reste que son
comportement est une imprudence fautive , v. aussi H. et L. MAZEAUD, et A. TUNC, Trait thorique et
pratique de la responsabilit civile, dlictuelle et contractuelle, T.1, Montchretien, 6
e
d., 1965, n 410 : Ceux
qui sont privs de raison, linfans et le fou en dehors dun intervalle lucide, peuvent-ils commettre une faute
dlictuelle ? Certainement non []. Si faute de conscience de leur part, leur acte nest pas un dlit, il est au
moins un quasi-dlit dont on verra quils doivent rpondre , v. ainsi, leur tude de la responsabilit des
individus privs totalement de raison : op. cit., n 448 475.
3
R. J. POTHIER, Obligations, 1781, n 118.
4
Si un enfant ou un fou fait quelque chose qui cause du tort quelquun, il nen rsulte aucune obligation de
la personne de cet enfant ou de ce fou ; car ce fait nest ni un dlit, ni un quasi dlit, puisquil ne renferme ni
imprudence, ni malignit dont ces sortes de personnes ne sont pas susceptibles , R. J. POTHIER, op. cit., loc.
cit.
5
M. O. EL FAROUK EL HOSSINI IBRAHIM, Essai sur la place de la capacit pnale en droit franais et en
droit gyptien, th. Lyon, 1981, p. 5.



70

95 - Si une partie de la doctrine a dailleurs pu considrer que linfans ou le fou tait
susceptible de commettre une faute dimprudence
1
, cette thse se heurte selon nous un
obstacle pratique : comment apprcier le caractre fautif de lacte dun infans ou dun
individu dont la conscience ou la volont est totalement altre par un trouble mental,
permanent ou temporaire ? Puisque lapprciation de la faute doit se faire in abstracto et en
raisonnant sur le cas de linfans, deux solutions semblent envisageables. On peut tout dabord
comparer son comportement celui dun standard abstrait, le bon pre de famille
2
, mais cela
aboutit un non-sens puisque lenfant, surtout lorsquil est trs jeune, nest prcisment pas
un individu normalement raisonnable
3
ce qui conduira retenir dans la majorit des cas une
faute de lenfant. On peut alors opter pour une seconde mthode et dcider de comparer le
comportement dun enfant celui dun enfant du mme ge, lintelligence normalement
dveloppe en le plaant dans les mmes circonstances
4
, solution que semble avoir choisi la

1
Ph. CONTE, op. cit., loc. cit. ; H. et L. MAZEAUD et A. TUNC, op. cit., loc. cit.
2
V. Y. LAMBERT-FAIVRE, Lvolution de la responsabilit civile dune dette de responsabilit une crance
de rparation, RTD Civ. 1987, p. 3 : La faute civile de lenfant, voire de linfans, est apprcie par rapport au
paradigme du bonus pater familias adulte ; Plus nuanc, Ph. CONTE, reconnat que si la jurisprudence
consacre classiquement une apprciation in abstracto qui ne laisse pas de place lge, elle modifie volontiers le
prototype de rfrence qui nest plus alors le bon pre de famille, mais le jeune du mme ge convenablement
duqu, intgrant ainsi cette circonstance particulire quest lge : op. cit., n 41. V. en ce sens, Civ. 2
e
, 30 mai
1956 : JCP 1956, II, 9445, note R. RODIERE ; Civ. 2
e
, 27 fv. 1974 : D. 1974, IR, p. 124 ; Civ. 2
e
, 2 juill. 1975 :
Bull. Civ. II n 205; Civ. 2
e
, 31 mars 1978 : Bull. Civ. II n 99 ; Civ. 2
e
, 27 fvr. 1991: Bull. Civ. II n 69. Sur ce
point, v. aussi N. DEJEAN DE LA BTIE, Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit civil
franais, LGDJ, 1965, n 27 et V. MALABAT, Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit
pnal, th. Bordeaux, 1999, n 466.
3
Un auteur, bien que favorable une conception objective de la faute reconnat ainsi lartificialit de cette
apprciation abstraite de la faute : Etant pourtant convaincu des qualits de la faute objective, nous devons
reconnatre quici se manifeste toute la difficult de transposer intellectuellement un modle adulte dans une
situation o il ne peut se trouver et dajouter cest l que ce principe prend un tour artificiel [] car un
adulte naurait pas adopt pareil comportement [] il est certain quun bon pre de famille navale pas deau
de javel ! ,Ph. JACQUES, note sous Civ. 2
e
, 28 fv. 1996 : Gaz. Pal. 1997, 1, p. 89. Opinion partage par un
autre auteur qui voque lhypothse farfelue du bon pre de famille jouant avec des allumettes ou avec un arc et
des flches, F. WAREMBOURG-AUQUE, op. cit., n13.
4
Contra N. DEJEAN DE LA BATIE, pour qui, lapprciation de lillicit doit se faire in abstracto, les
particularits psychologiques (telles que limmaturit due lge par exemple) ne pouvant tre prises en compte
quau stade de limputation de linfraction, limputabilit sapprciant in concreto : La dtermination des
normes de prudence et de diligence, si elle sopre en tenant compte des facults humaines de raisonnement se
fait pourtant sans que lon ait gard aux aptitudes intellectuelles et morales du sujet dont on qualifie lattitude
, il en rsulte que, ordinairement la prise en considration de la personne de lagent est prconise, non pas
propos de la dtermination des rgles de conduite, mais sur le terrain de limputabilit, considre comme un
lment particulier de la faute , N. DEJEAN DE LA BTIE, op. cit., n 22 et s., spc. n 24 et 27.
Apparemment en contradiction totale avec notre position, cette thse nest pourtant pas aussi incompatible quil
ny parat avec nos dveloppements. Ainsi, si lon admet aux cts de M. DEJEAN DE LA BATIE que lillicite
peut effectivement sapprcier de manire abstraite et objective, sans rfrence lindividu, il faut toutefois
reconnatre que la faute reste une notion subjective qui ncessite par consquent de prendre en compte certaines



71

jurisprudence plus rcente
1
. Or, si ce raisonnement parat juridiquement fond, il se heurte
une objection pratique.

96 - Il semble en effet difficile de justifier lillicit de la conduite dun trs jeune enfant
dans la mesure o, comme lont dmontrs les travaux de la psychologie infantile
2
, les
premires annes de la vie sont dictes par des rgles purement gocentriques et
individuelles empchant donc lenfant dintgrer les normes sociales de comportement avant
lge de 6 ou 7 ans environ. Ce nest en effet qu partir de cet ge, que lenfant commence
acqurir un certain conformisme et devient alors capable dapprcier la porte de ses actes et
de rgler sa conduite sur celle quon attend de lui
3
. Il semble donc que parler de faute
avant cet ge, souvent dnomm ge de raison, soit scientifiquement et juridiquement
incorrect. Un auteur considre dailleurs que la comparaison doit se faire avec des enfants
raisonnables, cest--dire dots du degr minimum de ce que lon peut tenir pour
rationnel . Si lon saccorde avec cette position, il faut alors admettre que lon ne peut juger
que les individus ayant atteint ce degr minimum de raison puisque la solution contraire
aboutirait considrer comme fautif labsence de raison due limmaturit naturelle du jeune
enfant. De la mme faon, il faut envisager que certaines pathologies mentales profondes
soient mme de priver, mme temporairement, un individu de sa facult de comprendre ou
de vouloir empchant l encore de qualifier son comportement de fautif, consacrant par l
mme son incapacit dlictuelle
4
.

aptitudes intellectuelles de lauteur. Il suffit alors pour rsoudre cette apparente contradiction de se rfrer la
distinction voque prcdemment entre le fait simplement illicite et le fait fautif, distinction qui apparat
dailleurs expressment sous la plume de cet auteur lorsquil conclut au sujet de la faute de lenfant que si
lirrflexion, ltourderie ou lignorance dun enfant est normale et naturelle compte tenu de son ge, elle nen
constitue pas moins une imprudence, par laquelle la faute se trouve ralise au moins dans son lment matriel
(cest--dire, en dautres termes, un acte illicite) , ce qui semble confirmer que le raisonnement de cet auteur
sapplique plus au jugement dillicit (quil identifie comme llment matriel de la faute) qu llment
moral de celle-ci, la faute stricto sensu.
1
Civ. 2
e
, 6 fvr. 1974 : Bull. Civ. II n 54 ; Civ. 2
e
, 29 avr. 1976 : JCP 1978, II, 18793, note N. DEJEAN DE LA
BATIE ; RTD Civ. 1977, 130, obs. G. DURRY ; Civ. 1
e
, 7 mars 1989 : Bull. Civ. n 116, JCP 1990, II, 21403,
note N. DEJEAN DE LA BATIE ; Civ. 2
e
, 4 juill. 1990 : Bull. Civ. n 167, RTD Civ. 1991, p. 123, note P.
JOURDAIN.
2
J. PIAGET, Le jugement moral chez lenfant, PUF, 9
e
d., 2000.
3
J. PIAGET, op. cit., pp. 154-155.
4
Il est ncessaire de bien comprendre quil sagit alors dincapacit dlictuelle linfraction, non dune simple
irresponsabilit pnale due une cause de non-imputabilit, cette dernire empchant seulement limputation de
linfraction, non la caractrisation mme de linfraction, v. infra n 137.



72

97 - En consquence, il semble que lge ainsi que certaines pathologies mentales
profondes ou certaines situations exceptionnelles puissent priver un individu, au moins
temporairement, de son aptitude commettre tant une faute intentionnelle quune faute
dimprudence
1
. Aussi, une fois exposes ces diffrentes hypothses dincapacit dlictuelle en
droit franais, il reste alors se demander ce que recouvre exactement la notion de capacit
dlictuelle, celle-ci apparaissant comme une condition sine qua non de la faute, expliquant
quen son absence on ne puisse pas parler de faute mais dacte illicite, voire dvnement
2
.

2- La dfinition positive de la capacit dlictuelle

98 - Si la notion de capacit dlictuelle est connue des civilistes qui la rapprochent
toutefois souvent de la condition dimputabilit de la faute
3
, il rgne en droit pnal un silence
assez mystrieux sur cette notion. On peut regretter, aux cts dun auteur
4
, que la doctrine
pnale ait quelque peu sous-estim le rle de la capacit pnale , spcialement de sa
premire composante, la capacit dlictuelle. Il faut toutefois nuancer ce constat assez
pessimiste en notant que la jurisprudence, malgr le relatif silence de la doctrine, a donn la
notion de capacit dlictuelle une dfinition prcise et une assise juridique dans le fameux
arrt Laboube. Aussi, nous faudra-t-il tudier dans un premier temps la dfinition positive de
la capacit dlictuelle propose par la jurisprudence (A), avant de tenter desquisser une
dfinition doctrinale de cette dernire (B).


1
Contra Ph. CONTE, Rp. Civ., v
is
Responsabilit du fait personnel , 2002, n 21 ; H. et L. MAZEAUD et A.
TUNC, op. cit., loc. cit.
2
Puisqu dfaut de volont, le fait de lhomme ne constitue pas un acte, mais un vnement , A. DECOCQ,
Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 201.
3
V. Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit Civil - Les personnes, les incapacits, Defrsnois, 3
e
d., 2007, n
607. Ph. CONTE, op. cit., n 33 ; contra J. CARBONNIER, Droit civil - T.1 Les personnes: personnalit,
incapacits, personnes morales, PUF, 21
e
d., 2000, n 224 et s., qui semble distinguer limputabilit et la
capacit dlictuelle de lenfant, puisquil relie cette dernire la notion de capacit.
4
M. O. EL FAROUK EL HOSSINI IBRAHIM, Essai sur la place de la capacit pnale en droit franais et en
droit gyptien, th. Lyon, 1981, p. 26.



73

A La dfinition jurisprudentielle de la capacit dlictuelle

99 - Cest de manire assez tonnante
1
la jurisprudence qui, la premire, a propos une
dfinition de la capacit dlictuelle. Cela sexplique toutefois par le fait que les juges, une fois
saisis, doivent statuer sur la responsabilit dun individu et quen cas de doute sur la capacit
dlictuelle de celui-ci, il leur fallait proposer une dfinition positive de celle-ci
2
. Cest ainsi
que, saisis sur le fondement de poursuites pour coups et blessures involontaires impliquant un
mineur trs jeune, les juges rpressifs ont eu dfinir la capacit dlictuelle dans un arrt
fondamental devenu classique, larrt Laboube
3
. Cette dcision, rappelons-le, concernait un
jeune mineur de six ans qui avait crev lil dun de ses camarades. Les juges du fond avaient
conclu labsence dinfraction mais avaient prononc lencontre du jeune garon une
remise parents comme le prvoyait larticle 15 de lordonnance du 2 fvrier 1945. A la suite
dun pourvoi dans lintrt de la loi, la Chambre criminelle a finalement censur la dcision
des juges du fond, en dcidant quil fallait conformment aux principes gnraux du droit,
que le mineur dont la participation lacte matriel lui reproch est tablie, ait compris et
voulu cet acte ; que toute infraction, mme non intentionnelle, suppose en effet que son auteur
ait agi avec intelligence et volont . Lapport de cet arrt est fondamental car il dmontre la
fois la ncessit de certaines facults psychologiques pour pouvoir caractriser une infraction
pnale et vient en prciser le contenu, savoir lintelligence et la volont . Certains auteurs
analysent pourtant cet arrt diffremment en considrant quil poserait ou rtablirait plutt
, lexigence de limputabilit de linfraction dun mineur
4
.


1
Au sein dune matire domine par le principe de la lgalit, il parat en effet surprenant que ce soit la
jurisprudence qui ait eu dfinir cette notion.
2
Remarquons que cette hypothse nest pas la seule puisque la notion de commencement dexcution
caractrisant la tentative a t elle aussi labore par la jurisprudence qui y voit tout acte tendant directement et
immdiatement la consommation du dlit, Crim. 25 oct. 1962 : Bull. Crim. n 292 (arrt Lacour) et 293 (arrt
Benamar et Schieb).
3
Cass. crim., 13 dc. 1956, Laboube : D. 1957, jurispr. p. 349, note M. PATIN ; J. PRADEL et A. VARINARD,
Les grands arrts du droit pnal gnral, Dalloz, 7
e
d., 2009, comm. n 43 par A. VARINARD ; A propos dun
arrt rcent en matire de minorit pnale, RSC 1957, p. 363, note de J.-L. COSTA.
4
V. par ex. lanalyse de cette dcision par A.-C. DANA, Essai sur la notion dinfraction pnale, LGDJ, 1982, n
86 89. V. galement J.-M. PLAZY, La personne de lincapable, th. Bordeaux, 1998, n 330 et s., qui analyse la
facult de comprendre et de vouloir comme une forme travestie de discernement , op., cit., n 331.



74

100 - Selon lun de ces auteurs, larrt Laboube consacrerait une conception subjective de
linfraction, faisant de lexigence dimputabilit un lment de linfraction
1
. Une analyse plus
attentive nous montre pourtant que loin de concerner la question de limputabilit dune
infraction un mineur, cet arrt consacre en ralit la capacit dlictuelle du mineur, voire
plus gnralement, la notion de capacit dlictuelle dans la mesure o les termes
volontairement larges, ainsi que la rfrence aux principes gnraux du droit permettent
den gnraliser la porte. La Cour voque ainsi lintelligence et la volont , non le
discernement ou le libre arbitre constituant limputabilit
2
. Cest donc bien la capacit
dlictuelle, dfinie comme laptitude commettre une faute
3
, que se rfre la Cour de
cassation dans cet arrt.

101 - Cette analyse est confirme par M. PATIN, alors prsident de la Chambre criminelle,
puisquil crit dans le commentaire de cette dcision, que lenfant, ds sa naissance est un
tre dou de raison et de volont, et capable, par consquent, de commettre des infractions
4
.
Cette capacit dlictuelle doit, selon lui, se dduire des attributs humains fondamentaux que
sont la raison et la volont, ou pour citer larrt, de lintelligence et de la volont de
lauteur
5
. La Cour signe donc avec cet arrt, lacte de naissance de la capacit dlictuelle
6
,
dpassant ainsi la simple question de la minorit pnale qui lui tait pose pour touche[r]

1
A.-C. DANA, Essai sur la notion dinfraction pnale , op. cit., n 86.
2
Pour une opinion similaire, C. LAPOYADE-DESCHAMPS, Les petits responsables (Responsabilit civile et
responsabilit pnale de lenfant), D. 1988, I, p. 299, spc. p. 300 : [Larrt Laboube] na pas vraiment
rintroduit la condition dimputabilit chez lenfant, auteur dun acte objectivement illicite. Cette "note"
subjective doit tre entendue dune autre manire : le discernement nest pas exig comme condition de
linfraction mais seulement pour dterminer laptitude du jeune enfant supporter ou plus exactement
bnficier des mesures quon souhaite lui voir appliquer. Plutt quune imputabilit, ou mme une imputation,
mieux vaudrait parler de "capacit" tre pris en charge par le juge ou le tribunal pour enfants .
3
Aptitude qui se dduit de la facult de comprendre et de vouloir dun individu.
4
D. 1957, jurispr. p. 349, comm. M. PATIN. Le magistrat ajoutera dailleurs un peu plus loin que cette notion
[de discernement] est lvidence trangre au point qui nous occupe , op. cit., p. 350.
5
Il est frappant de voir que la Cour consacre plus de deux sicles aprs la thse de PUFENDORF qui faisait de
lentendement et de la volont les deux caractristiques de laction humaine : S. PUFENDORF, Le droit de la
nature et des gens, T.1, Lyon, 1771, (trad. de J. BARBEYRAC), Livre I, Chap. III, p. 41 et s. (consacr
lentendement humain) et Chap. IV, p. 58 et s. (consacr la volont humaine). Sur lanalyse de ces facults par
cet auteur, v. infra n 237.
6
G. LEVASSEUR note dailleurs limportance de cet arrt qui a donn droit de cit en France lexpression
"capacit de comprendre et de vouloir" , G. LEVASSEUR, tude de llment moral de linfraction, in
Travaux du colloque de science criminelles de Toulouse sur la confrontation de la thorie gnrale de la
responsabilit pnale avec les donnes de la criminologie, Annales de la facult de droit de Toulouse, Dalloz,
1969, p. 94.



75

la notion mme dinfraction pnale
1
. Il sagit travers cet arrt de dfinir les notions de
faute et dinfraction
2
, mais surtout de poser, voire dimposer, la capacit de comprendre et de
vouloir comme une donne psychologique indispensable toute infraction, lui confrant ainsi
une assise juridique. Pourtant, malgr la clart de cet arrt, la doctrine se rvle assez
embarrasse quant la porte quil faut lui donner, expliquant par consquent non seulement
la difficult distinguer la capacit dlictuelle de limputabilit, mais surtout labsence dune
vritable dfinition doctrinale de celle-ci.

B Lesquisse dune dfinition doctrinale de la capacit dlictuelle

102 - Tout comportement humain rpondant la dfinition matrielle dune infraction ne
peut tre considr ipso facto comme une infraction : il faut en plus, on la vu, caractriser
llment moral de cette infraction, cest--dire une faute de lauteur de lacte. Or, cest
prcisment lors de cette recherche de la faute quintervient le concept de capacit dlictuelle,
vritable aptitude pnale qui conditionne lexistence mme de linfraction
3
. Cette
dfinition de la capacit dlictuelle, comme support indispensable llment moral de
linfraction implique deux consquences sur lesquels la doctrine ne semble pourtant pas
saccorder : la capacit pnale apparat dune part comme une condition pralable de la faute
(1) et dautre part comme un lment interne linfraction et plus prcisment son lment
moral (2).

1 Une condition pralable de la faute

103 - Cette exigence de conscience et de volont tenant lauteur de linfraction doit en
effet tre analyse comme le support indispensable de la faute, comme laffirme larrt
Laboube
4
. Pour G. LEVASSEUR, cette capacit de comprendre et de vouloir laquelle la

1
A.-C. DANA, op. cit., n 87, in fine.
2
Question ncessairement pralable de celle, postrieure, de limputation dune faute son auteur.
3
A.-C. DANA, op. cit., n 45, qui nomme toutefois cette aptitude, tort notre avis, imputabilit .
4
Toute infraction, mme non intentionnelle, suppose en effet que son auteur ait agi avec intelligence et
volont .



76

Cour de cassation fait rfrence dans cet arrt
1
renverrait au degr liminaire, au-dessous
duquel le comportement dlictueux ne saurait relever du droit pnal
2
, apparaissant alors
comme un lment irrductible , un pralable indispensable la caractrisation de toute
infraction. Aussi, lauteur conclut quen labsence de cette facult que certains nomment la
"capacit pnale" [], il ne peut y avoir de faute daucune sorte , puisque cette capacit de
comprendre et de vouloir constitue le support indispensable de toute culpabilit
3
.

104 - Certains auteurs admettent dailleurs que la faute suppose chez lauteur une capacit
pralable de conscience et de volont
4
, cependant cette capacit est souvent assimile
limputabilit, non la capacit dlictuelle. Il sagit alors simplement de rattacher lexigence
de conscience et de volont la question de limputabilit de la faute et den faire une
condition pralable de cette dernire. Il faut tout de mme remarquer que ces auteurs
nassimilent pas totalement capacit dlictuelle et imputabilit puisque, lorsquils dfinissent
cette capacit pralable et prcisent son contenu, ils voquent souvent le discernement et la
libert de la volont, conditions classiques de limputabilit, non la simple conscience et la
facult de vouloir, vritables composantes de la capacit dlictuelle. Il semble donc que,
suivant la conception subjective classique de la faute, ces auteurs aient seulement choisi de
faire de limputabilit une condition pralable de la faute, intgrant par consquent de manire
indirecte
5
la capacit dlictuelle linfraction. Si cette thorie peut tre approuve dans la
mesure o elle reconnat le caractre pralable de la conscience et de la volont, elle doit
nanmoins tre repousse car elle prsente le double inconvnient docculter la relle

1
Formule peut-tre emprunte au Code pnal italien qui dfinit dans son article 85 limputabilit comme la
capacit de comprendre et de vouloir .
2
G. LEVASSEUR, tude de llment moral de linfraction, in Travaux du colloque de science criminelles de
Toulouse sur la confrontation de la thorie gnrale de la responsabilit pnale avec les donnes de la
criminologie, Annales de la facult de droit de Toulouse, Dalloz, 1969, p. 94. V. aussi du mme auteur
Limputabilit en droit pnal, Rapport de synthse prsent au IV
e
Congrs de lAssociation Franaise de droit
pnal Nantes du 21 au 23 octobre 1982, RSC 1983, p. 1 et s. et Limputabilit des infractions en droit franais,
RDPC 1968-1969, p. 387 et s., spc. p. 390.
3
G. LEVASSEUR, op. cit., loc. cit.
4
V. de manire explicite la conscience tant un pralable toute infraction, y compris non intentionnelle , Y.
MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 220 et de manire implicite, certains auteurs choisissant
dtudier cette question avant celle de la faute ou de la culpabilit, Ph. CONTE et P. MAISTRE DU
CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 350 et s., J.-H. ROBERT, Droit pnal gnral,
PUF, 6
e
d., 2005, p.288 et s.
5
Et presque involontairement, si lon peut dire.



77

condition pralable de la faute quest la capacit dlictuelle et dautre part de faire de
limputabilit une composante de linfraction alors quil semble plus pertinent, comme on la
vu et comme on le reverra, den faire une condition de la responsabilit de lindividu,
extrieure linfraction. Conscients de ces inconvnients, certains auteurs choisissent de
donner la conscience et la volont un rle et une place spcifique au sein de linfraction
permettant ainsi de les distinguer de limputabilit.

2 Une condition de llment moral de linfraction

105 - Prenant appui sur la dfinition classique de lintention propose par GARON
1
,
savoir la volont de lagent de commettre le dlit tel quil est dtermin par la loi ou la
conscience chez le coupable denfreindre les prohibitions lgales , certains auteurs
choisissent dintgrer au concept de faute les concepts de conscience et de volont
2
. Cette
intgration de la conscience et de la volont au sein de llment moral se ralise selon eux
par le biais de la notion de dol gnral quils assimilent lintention, limitant de manire
injustifie cette question linfraction intentionnelle
3
. En rattachant la conscience et la
volont au dol gnral donc lintention, ces auteurs ngligent le caractre universel de la
capacit dlictuelle qui conditionne aussi bien linfraction intentionnelle que linfraction non
intentionnelle.

106 - Cherchant viter cette critique, dautres auteurs choisissent au contraire de faire du
dol gnral un lment commun toutes les infractions
4
ou au moins la plupart des

1
E. GARON, Code pnal annot, Sirey, 1901-1906, Art. 1
er
, n 77.
2
V. B. BOULOC, Droit pnal gnral, Dalloz, 22
e
d., 2011, n 266, dans un paragraphe introductif sur la
ncessit de llment moral de linfraction : Cest dire que linfraction, quil sagisse dun crime ou dun dlit
ou dune contravention, nest constitue et donc punissable que si un auteur a eu la volont ou la conscience de
violer la loi pnale. Cette volont ou conscience constitue llment commun toutes les infractions .
3
B. BOULOC, op. cit., n 271 et 280 ; Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral,
Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 382 ; A. DECOCQ, Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 208 ; W.
JEANDIDIER, Droit pnal gnral, Montchrestien, 2
e
d., 1991, n 322 ; J. PRADEL, Droit pnal gnral,
Cujas, 18
e
d., 2010, n 502 ; J.-H. ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 352.
4
M.-L. RASSAT, Droit pnal gnral, Ellipses, 2
e
d., 2006, n 285 spc. le paragraphe consacr la faute
minimale commune toutes les infractions . V. aussi A. DECOCQ, op. cit., pp. 153-154.



78

infractions
1
. Il semble ainsi plus juste de penser, comme lcrit M.-L. RASSAT, que la
conscience, lintelligence ou la volont daccomplir un acte illicite est indispensable toute
infraction. Cet lment purement intellectuel et abstrait apparat alors li la notion
dinfraction, en ce sens quil ne peut y avoir dinfraction si ce dol gnral nexiste pas .
Lauteur justifie dailleurs cette position par les termes mmes du motif dcisif de larrt
Laboube. Si lon partage sur le fond cette manire danalyser llment moral de linfraction,
il semble pourtant quutiliser lexpression dol gnral pour dsigner la capacit de
comprendre et de vouloir, cest--dire la capacit dlictuelle, est assez maladroit au regard du
consensus doctrinal assimilant dol gnral et intention
2
.

107 - Un lment de rponse nous est pourtant fourni par lanalyse dun autre pnaliste
clbre, A. DECOCQ
3
, qui affirme que linfraction implique ncessairement une certaine
aptitude psychologique de la part du dlinquant. En effet, la faute se traduisant, soit comme
une hostilit
4
, soit comme une indiffrence
5
envers la valeur sociale protge par linfraction,
elle prsuppose chez le dlinquant certaines aptitudes psychologiques minimales. Il semble en
effet indispensable pour pouvoir caractriser llment moral de linfraction que lindividu
soit capable de cette hostilit ou de cette indiffrence. Il existerait donc, selon cet auteur, une
condition pralable la faute correspondant au minimum de volont cohrente
6
que lon
observe chez la majorit des individus, apparaissant alors comme la condition sine qua non de
toute faute quelle soit intentionnelle ou non intentionnelle
7
. En dfinitive, cette aptitude

1
V. ainsi le chapitre intitul Llment moral commun la plupart des infractions (R. MERLE et A. VITU,
op. cit., p. 727 et s.), dont limprcision, ajoute au fait que ces auteurs y tudient le dol gnral synonyme chez
eux de faute intentionnelle (R. MERLE et A. VITU, op. cit., n 579) permet premire vue de limiter cette
question la faute intentionnelle. Cependant, leur dfinition du dol gnral, conu comme la conscience et [la]
volont infractionnelle , permet de considrer que le dol gnral est pour ces auteurs bien plus quun lment
commun la plupart des infractions. En effet, ces auteurs voque dans ce chapitre, limputabilit quil qualifie
de volont infractionnelle, ainsi que lerreur de fait ou de droit, toutes ces questions tant communes la faute
intentionnelle et la faute dimprudence.
2
Assimilation justifie par GARON lui-mme, puisquil entendait proposer une dfinition de lintention, non
de la faute en gnral.
3
A. DECOCQ, op. cit., p. 153 et 154.
4
Pour la faute intentionnelle.
5
Pour la faute dimprudence.
6
A. DECOCQ, op. cit., p. 154.
7
Cette analyse est dailleurs partage par certains auteurs trangers, notamment canadiens, comme le rappelle H.
PARENT : Fidle aux enseignements de la doctrine classique labors par HALE et BLACKSTONE, llment
moral se rattachant lindividu exige de laccus un minimum dintelligence et de libert au moment de la



79

minimale appartiendrait donc linfraction et plus prcisment son lment moral qui peut
alors tre dcompos en deux lments, la capacit dlictuelle et la faute stricto sensu, ou
comme lcrit A. DECOCQ : un minimum de volont cohrente, et une intention ou une
faute
1
.

108 - Ce rattachement de la capacit dlictuelle llment moral de linfraction nous parat
devoir simposer car il synthtise la jurisprudence Laboube et permet de distinguer la capacit
dlictuelle de limputabilit et du dol gnral. En effet, si la capacit dlictuelle se dfinit
comme le degr minimal dintelligence et de volont pour commettre une infraction, elle
ne dsigne ni le discernement, cest--dire laptitude comprendre la porte de ses actes, ni la
libert de la volont, ces deux lments caractrisant en ralit limputabilit. De plus, elle ne
concide pas totalement avec la notion de dol gnral mme sil sagit de notions assez
proches. La capacit dlictuelle suppose lexistence dune volont, le dol gnral traduisant
plutt lexercice de cette volont ; de la mme faon, si la capacit dlictuelle suppose une
facult de comprhension sommaire, le dol gnral reprsente lapplication de cette
intelligence lillicite, cest--dire la connaissance de la loi, qui est dailleurs toujours
prsume. Il faut donc se rsoudre, comme le remarquait dj un auteur
2
, linutilit de la
notion de dol gnral qui ne permet pas, comme on a pu le croire, de rellement diffrencier la
faute intentionnelle de la faute non intentionnelle
3
. Aussi pdagogique soit-elle
4
, cette
prsentation nen est pas pour autant satisfaisante et doit tre rejete puisquelle contribue
clipser le rle de la capacit dlictuelle dont le dol gnral nest finalement quune
application spcifique.

109 - Au terme de cette tentative de dfinition de la notion de capacit pnale, il appert que
malgr le silence apparent de la doctrine pnale qui nutilise presque jamais lexpression de

commission du crime , H. PARENT, La connaissance de la loi en droit pnal : vers lmergence dun nouvel
quilibre entre lefficacit juridique et la faute morale, Les cahiers de Droit, vol. 42, n 1, mars 2001, p. 77.
1
A. DECOCQ, op. cit., loc. cit.
2
A.- C. DANA, op. cit., n 456 et s.
3
La diffrence entre ces deux types de fautes tient en ralit au lien qui existe entre la volont et le rsultat :
lorsque le rsultat est voulu, il sagit dune faute intentionnelle et lorsque le rsultat nest pas dsir ou est
simplement prvu, la faute est non intentionnelle.
4
Puisquelle permet de rapprocher lerreur de fait neutralisant llment du dol gnral tenant la volont de
lerreur de droit neutralisant llment tenant la conscience de lillicite.



80

capacit dlictuelle , la plupart des auteurs nenvisagent pourtant pas la notion dinfraction
et plus prcisment de faute en labsence chez lauteur dune facult sommaire de
comprhension ou de volont. Cest prcisment cette exigence de conscience et de volont
de lauteur dune infraction quexprime la capacit dlictuelle. Il est donc regrettable que cette
aptitude soit gnralement confondue avec limputabilit, voire avec la culpabilit par le biais
du concept de dol gnral. Cette confusion entre capacit dlictuelle et imputabilit ou
culpabilit est regrettable mais nest toutefois pas invitable. Les motifs de larrt Laboube
ainsi que les rflexions de certains auteurs nous permettent ainsi dapprocher et de dfinir la
notion de capacit dlictuelle comme lexigence dune capacit de comprendre et de
vouloir indispensable linfraction. On aperoit alors la singularit et la pertinence de cette
premire application du concept de capacit pnale qui apparat ainsi comme une condition
indispensable la faute.

110 - En conclusion, le rle de la capacit dlictuelle est de fixer au stade de la
caractrisation de linfraction, le seuil dintervention du droit pnal. Linfraction cesse alors
dtre une notion proprement juridique et adopte un contenu et une dimension philosophiques
essentiels. En effet, en limitant linfraction lhomme, seul auteur juridique possible, et en
reconnaissant limportance de la conscience comme un lment indispensable de linfraction,
la capacit dlictuelle raffirme limportance de la question du sujet en droit pnal
1
. Une fois
bien comprise cette notion de capacit dlictuelle, il faut dsormais sintresser la traduction
dun tel concept en matire pnale, en tudiant le rgime juridique de laptitude linfraction.

1
Limputabilit, seconde facette de la capacit pnale au stade de lengagement de la responsabilit pnale dun
individu, joue dailleurs un rle similaire puisquelle donne au concept de responsabilit la dimension subjective,
morale dont elle est dpourvue.



81

Chapitre II :
Le rgime de la capacit dlictuelle


111 - La question du rgime de la capacit dlictuelle suppose didentifier le contenu exact
de cette aptitude linfraction. Si cette tche semble a priori aise dans la mesure o lon
vient de voir que la capacit dlictuelle se dfinissait comme lexigence dune conscience et
dune volont suffisante pour pouvoir caractriser llment moral de linfraction, plusieurs
difficults se prsentent. En effet, le contenu de la capacit dlictuelle peut varier selon le type
de faute exige par linfraction, rendant plus complexe lanalyse du rgime de la capacit
dlictuelle. Il ne faut toutefois pas exagrer la porte de cet obstacle. En effet, malgr leur
diversit, la distinction classique entre les infractions intentionnelles et non intentionnelles
semble, on la vu, suffisante pour traduire lhtrognit de llment moral des diffrentes
infractions.

112 - Cest surtout la diversit tenant lauteur de linfraction qui rend difficile llaboration
dun rgime juridique unique. En effet, depuis 1994, le droit pnal reconnat deux types
dauteurs : la personne physique, auteur classique dune infraction dune part, et la
personne morale, auteur nouveau en matire pnale dautre part. La conscration tardive
de la responsabilit pnale des personnes morales dmontre lembarras du lgislateur face la
spcificit de la personne morale. Si le principe mme de leur responsabilit pnale pouvait
sembler opportun, encore fallait-il concilier les principes gnraux du droit pnal avec la
spcificit des personnes morales. Ladmission de la responsabilit pnale des personnes
morales a ainsi soulev de nombreuses questions, au rang desquelles figure en premier lieu
celle de savoir elles sont capables de commettre une infraction, tant matriellement que
moralement. Loin de relancer le dbat sur lopportunit de la responsabilit pnale des
personnes morales, ltude du rgime de la capacit dlictuelle invite toutefois sinterroger
sur la compatibilit de cette dernire avec le caractre abstrait des personnes morales. En
effet, si la capacit dlictuelle apparat comme une condition indispensable llment moral
de linfraction commise par une personne physique, lexistence dune capacit dlictuelle des
personnes physiques semble plus complexe admettre du fait de leur immatrialit.



82

113 - Ladmission de ces deux types de responsabilits pnales nous oblige donc scinder
ltude du rgime de la capacit dlictuelle en deux, nous conduisant voquer en premier
lieu la capacit dlictuelle des personnes physiques (Section 1) et en second lieu la capacit
dlictuelle des personnes morales (Section 2).



83

Section 1 :
La capacit dlictuelle des personnes physiques

114 - Amene sinterroger sur la capacit dlictuelle du mineur proche du seuil de
linfantia romaine
1
, la Cour de cassation, dans larrt Laboube, prcise que toute infraction,
mme non intentionnelle, suppose en effet que son auteur ait agi avec intelligence et
volont , dpassant, dans ce motif devenu clbre, le cadre de la minorit pnale. En effet,
loin de viser, comme linterprte trop souvent la doctrine, le discernement ou labsence de
contrainte, cet arrt prcise en ralit le contenu de la capacit dlictuelle en identifiant les
deux composantes indispensables de la capacit pnale de tout individu quel que soit son ge :
lintelligence
2
et la volont.

115 - Cependant, malgr lapparente simplicit de cette formule, larrt ne dit pas ce quil
faut rellement entendre par intelligence et volont . Cest pourquoi nous tudierons
successivement le contenu de ces deux composantes de laptitude linfraction des personnes
physiques, savoir lintelligence ou facult de comprendre (1) et la volont ou plus
prcisment la facult dexercer sa volont (2).

1- Lintelligence ou la facult de comprendre

116 - Afin dtudier lintelligence, premire composante de la capacit dlictuelle, il nous
semble ncessaire dvoquer en premier lieu son aspect positif, ce qui implique ltude de son
contenu (A) puis son aspect ngatif, cest--dire les hypothses dans lesquelles celle-ci fait
dfaut (B).


1
Le jeune Jean Laboube tait en effet g de six ans et huit mois au moment des faits ; Crim. 13 dc. 1956,
Laboube : D. 1957, jurispr. p. 349, note M. PATIN ; J. PRADEL et A. VARINARD, Les grands arrts du droit
pnal gnral, Dalloz, 7
e
d., 2009, comm. n 43 par A. VARINARD ; A propos dun arrt rcent en matire de
minorit pnale, RSC 1957, p. 363, note de J.-L. COSTA.
2
PUFENDORF qui saccordait sur la ncessit dun lment intellectuel et dun lment volontaire pour
caractriser un acte humain, qualifiait la premire d entendement , S. PUFENDORF, Le droit de la nature et
des gens, T.1, Lyon, 1771, (trad. de J. BARBEYRAC), Livre I, Chap. III, p. 41 et s.



84

A Le contenu de lintelligence ncessaire la caractrisation de linfraction

117 - Lintelligence qui peut tre dfinie comme la facult de connatre et de
comprendre
1
serait ainsi le premier lment de la capacit dlictuelle. Il ne sagit pas,
comme on a dj eu loccasion de le prciser, dexiger de la part du dlinquant une pleine
conscience de la porte morale de ses actes, conscience qui renvoie la notion de
discernement, donc la question de limputabilit de la faute, mais plutt de vrifier que le
dlinquant sest correctement reprsent les faits et est conscient dagir comme il le fait
malgr les prohibitions lgales. Cette remarque nous permet dores et dj de distinguer, au
sein de lintelligence, la conscience des faits ou conscience matrielle
2
, reprsentant la
projection de llment matriel de linfraction dans lesprit de lauteur (1) et une
conscience de lillicit
3
, cest--dire la connaissance de la loi et la volont de passer outre
(2).

1 La conscience matrielle

118 - Il nous faut tudier comment cette conscience matrielle est apprhende par le droit
franais (a) puis la distinguer du discernement (b).

a) La dfinition de la conscience matrielle et sa traduction en droit franais

119 - Si lon cherche cerner cette notion de conscience matrielle, il semble intressant de
quitter la matire strictement juridique puisque les notions de conscience, dintelligence ou de

1
V Intelligence , Le nouveau Littr, Garnier, 2007. Le terme intelligence vient dailleurs du latin intelligere
signifiant comprendre. Dans le vocabulaire de la psychologie du dbut du XIX
e
sicle, la notion dintelligence
dsigne lensemble des fonctions psychiques et psycho-physiologiques concourant la connaissance, la
comprhension de la nature des choses et de la signification des faits , Trsor de la Langue Franaise
Informatis, Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales, v Intelligence , [en ligne]
http://www.cnrtl.fr/definition/intelligence.
2
F. ROUSSEAU dfinit ainsi la conscience matrielle comme la perception de la ralit des faits par son
auteur , Limputation dans la responsabilit pnale, Dalloz, 2009, n 17.
3
R. BERNARDINI, distingue ainsi la connaissance de la matrialit de la conscience de lillicit , Droit
pnal gnral, Gualino, 2003, n 399 et 401 ; v. aussi R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 :
Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 579.



85

connaissance
1
sont au cur des interrogations dautres disciplines, quil sagisse de la
psychologie ou de la philosophie. Les travaux de la philosophie relatifs aux notions de
conscience ou de connaissance permettent selon nous dclairer et denrichir notre rflexion.

120 - La conscience
2
apparat en effet comme une notion cl de la philosophie et de ses
diffrentes branches telles que lthique, la phnomnologie ou lontologie. A lorigine, la
conscience est une notion mtaphysique qui renvoie lvaluation dun individu par lui-
mme. Les premires rflexions philosophiques sur cette notion porteront donc sur le
caractre fondamental de la rflexivit de la conscience, jugement rtrospectif de lhomme sur
lhomme. La question de la conscience sera ensuite repose en sintressant aux rapports que
celle-ci entretient avec dautres objets : de la perception de lhomme par lhomme, on glissera
une perception par lhomme de son propre corps, de ses actes et enfin du monde qui
lentoure. La notion de conscience se rapproche ainsi chez certains philosophes dautres
concepts tels que lintelligence ou la connaissance. Cette proximit entre conscience et
connaissance est assez manifeste chez Platon pour qui le verbe suneidenai (avoir conscience)
dsignait lacte de savoir, de comprendre. Comme le note un auteur : lide davoir
conscience est en effet chez Platon insparable de celle dune comprhension en acte
3
,
permettant ainsi de passer de la perception dune chose sa reprsentation puis sa vritable
comprhension, cest--dire lintgration dune information, dun savoir
4
.

121 - Dans une tude consacre la place de la connaissance en matire pnale, un auteur
canadien
5
dmontre ainsi limportance fondamentale de la connaissance dans la prise de
dcision et le passage lacte. Selon lauteur, en imprgnant lacte humain de sa substance
thique et spirituelle, la connaissance occupe, depuis des sicles, une place de premier plan

1
La notion de connaissance est dailleurs considre par un auteur comme la cl du comportement humain et
le nud de toutes les difficults entourant lapprciation du jugement moral , H. PARENT, La
connaissance de la loi en droit pnal : vers lmergence dun nouvel quilibre entre lefficacit juridique et la
faute morale, Les cahiers de Droit, vol. 42, n 1, mars 2001, pp. 59-60.
2
Le terme conscience provient du latin conscientia , form du prfixe cum et du nom scientia, la science.
Etymologiquement, la conscience dsignait donc le savoir en commun.
3
A. SIMHA, La conscience, du corps au sujet, Armand Colin, 2004, p. 27.
4
Une telle comprhension exprime dans la partie intelligente, notique, de lme un ordre qui est
ontologiquement fond, celui qui va du nom la dfinition, puis de limage reprsente la connaissance
(intellection vraie) , A. SIMHA, op. cit., loc. cit.
5
H. PARENT, op. cit., loc. cit.



86

dans la gense de lacte volontaire . Se fondant notamment sur les travaux dARISTOTE
1

ou de THOMAS DAQUIN
2
, il dmontre alors quil ne peut y avoir rellement de volont
sans connaissance comme le constatait dj lauteur de la Somme thologique pour qui le
bien connu par lintelligence met en mouvement la volont
3
. Fort de cette analyse, H.
PARENT propose un schma anatomochronologique du passage lacte, dcomposant ainsi
le processus dcisionnel en plusieurs tapes : la connaissance, la dlibration, le choix et enfin
lexcution
4
. Mme si cette division squentielle du processus dcisionnel peut paratre
quelque peu artificielle tant le processus intellectuel semble instantan
5
, il nen reste pas
moins que cette rflexion dmontre que la connaissance est bien le pralable indispensable
tout acte humain.

122 - Ltude du droit compar, spcialement du droit anglo-saxon nous permet dailleurs
daffiner cette notion de connaissance matrielle. En effet, le clbre arrt anglais
McNaghten
6
de 1843 qui a pos les bases du traitement pnal des individus atteints de
troubles mentaux voque ce degr de connaissance indispensable linfraction, inspirant
dailleurs le lgislateur canadien qui reprendra les termes mmes de larrt de 1843 dans
larticle 16 du Code criminel consacr lalination mentale
7
. Conformment cet arrt, le
droit anglo-saxon distingue deux types de discernements : le discernement intellectuel dune
part, reprsentant la facult de juger la nature et la qualit dun acte et le discernement moral

1
ARISTOTE, Ethique Nicomaque, Garnier-Flammarion, 1965, p. 76.
2
THOMAS DAQUIN, Somme Thologique, Les ditions du cerf, 1984, spcialement les questions 82 et 83, p.
715 et s. (ouvrage consultable en ligne).
3
THOMAS DAQUIN, op. cit., question 82, art. 3, in fine.
4
H. PARENT, op. cit., pp. 59-63.
5
Ce que lauteur concde dailleurs au terme de sa dmonstration : Mme si nous avons spar les diffrentes
tapes de lacte volontaire aux fins de la dmonstration, il reste que le schma anatomochronologique de lacte
volontaire nest pas un dispositif qui opre en squence, mais plutt un ordre dynamique qui sappuie sur une
synchronisation temporelle de ses principales composantes , op. cit., p. 63.
6
Mc Naghten, 1843, 8, E.R., 718. Lessentiel de cet arrt est dadmettre quun individu atteint de troubles
mentaux profonds peut tre exonr de sa responsabilit pnale : Pour tablir un moyen de dfense bas sur
lalination mentale, il faut quil soit clairement prouv quau moment de la commission de lacte, laccus tait
affect par une telle absence de discernement caus par une maladie mentale quil ne connaissait pas la nature
et la qualit de lacte quil posait ou quil ne savait pas que ce quil faisait tait mal.
7
Art. 16 du Code criminel canadien : La responsabilit criminelle dune personne nest pas engage lgard
dun acte ou dune omission de sa part survenue alors quelle tait atteinte de troubles mentaux qui la rendaient
incapable de juger de la nature et de la qualit de lacte ou de lomission, ou de savoir que lacte ou lomission
tait mauvais .



87

qui rsume quant lui la capacit de comprendre la signification morale dun comportement
1
.
La connaissance laquelle nous faisons rfrence ici procderait alors de la notion de
discernement intellectuel connue du droit anglo-saxon. En effet, contrairement au
discernement moral, le discernement intellectuel ne dsigne que la facult dun individu
apprcier le caractre physique dun acte, non sa signification morale.

123 - On peut alors distinguer deux aptitudes intellectuelles distinctes au sein de cette
connaissance matrielle ou discernement intellectuel : lauteur doit, dune part, percevoir la
nature physique de son acte et dautre part, il doit tre capable dapprhender les
consquences matrielles qui rsultent de son comportement
2
. Si lon raisonne ainsi sur
lhypothse dun individu qui aurait poignard une femme, il faudrait alors vrifier dans un
premier temps sil savait quil frappait sa victime avec un couteau, puis sil avait bien
conscience quil infligeait une blessure pouvant causer la mort
3
. Il sagit donc bien de vrifier
la concordance entre la ralit des faits et la perception de ceux-ci par lauteur afin, dans le
cas contraire, dexclure du champ pnal celui qui ntait pas capable de comprendre les
consquences matrielles de son comportement.

124 - Cette premire approche de la connaissance matrielle semble dailleurs conforte par
lanalyse de la doctrine pnaliste franaise qui la rattache, on la vu
4
, au concept de dol
gnral. Ainsi MM. MERLE et VITU constatent la ncessit dune concordance entre les
faits compris par lagent et les faits dcrits par la loi
5
, cest pourquoi dans le cas contraire,

1
J. FORTIN et L. VIAU, Trait de Droit pnal gnral, Montral, Thmis Inc., 1982, n 156.
2
Larrt McNaghten voque ce titre la capacit de connatre la nature et la qualit de lacte ( to know the
nature and quality of the act he was doing ), tandis que larticle 16 du Code criminel parle de capacit de
juger de la nature et de la qualit de lacte ou de lomission . Sur cette distinction entre la facult de connatre
et celle de juger de la nature et la qualit dun acte, v. G. COTE-HARPER et A. MANGANAS, Droit pnal
canadien, d. Yvon Blais Inc., 1984, p. 392 et s.
3
Comme le note un auteur, il suffit de poser deux questions pour dterminer si laccus savait la nature et la
qualit de lacte quil commettait. La premire a pour prmisse la simple connaissance du caractre physique du
crime (1. Did he know that he was for instance sticking a knife into someone ?). La seconde tend vrifier quant
elle la capacit ou laptitude de laccus de prvoir les consquences matrielles quentranera ventuellement
sa conduite (2. Did he know that he was killing someone ?). Envisages sous cet angle, on constate que les deux
approches partagent, aux fins de la dtermination de la capacit intellectuelle de lindividu, de nombreux points
en commun , H. PARENT, Responsabilit pnale et troubles mentaux, Histoire de la folie en droit pnal
franais, anglais et canadien, d. Yvon Blais Inc., 1999, note 30, p. 323.
4
V. supra n105.
5
R. MERLE et A. VITU, op. cit., n 580.



88

la reprsentation inexacte de la ralit permet lagent de bnficier de lerreur de fait. De la
mme faon, pour Y. MAYAUD, lintention
1
se compose dune connaissance, cest--dire
dune approche claire de la ralit et dune volont, cette connaissance pouvant dailleurs
sappliquer tant aux faits quau droit. Il est donc indispensable, selon cet auteur, que les faits
et les circonstances de linfraction aient t parfaitement connus de lauteur, car dans le cas
contraire aucune infraction ne pourrait lui tre reproche
2
. Un autre auteur, enfin, parle de
volont de raliser llment matriel supposant, selon lui, la conscience de lexistence
des conditions pralables de linfraction, mais aussi la conscience que la conduite matrielle
de lauteur est identique celle vise par la qualification pnale
3
. Tous ces auteurs saccordent
donc pour considrer quil est indispensable de caractriser chez le dlinquant une certaine
connaissance de la matrialit de linfraction, cest--dire un degr minimal dintelligence
applique la matrialit de linfraction
4
. Cette position semble dailleurs confirme par la
jurisprudence. En effet, mme si la position de la jurisprudence franaise sur cette question
nest pas aussi explicite que la jurisprudence anglo-saxonne, la dfinition de cette facult de
comprendre la matrialit de linfraction apparat assez nettement dans la dcision de la Cour
dappel qui a donn lieu larrt Laboube. La Cour dappel de Colmar
5
a ainsi infirm, le 1
er

dcembre 1953, la dcision du tribunal pour enfants de Strasbourg ayant dclar le jeune Jean
Laboube coupable du dlit de blessures involontaires et ayant prononc une remise parents
6
.
En effet, pour les juges dappel, si lordonnance du 2 fvrier 1945 a supprim la question du
discernement, limputation dune infraction un mineur nest concevable que si la question

1
Mais nous tendrons son raisonnement toute faute quelle soit intentionnelle ou non intentionnelle.
2
Y. MAYAUD cite ainsi lhypothse o la minorit de la victime serait inconnue de lauteur, si cette minorit
est une donne de linfraction (ainsi en est-il des infractions protgeant les mineurs, prvues aux articles 227-15
et s. du Code pnal), alors linfraction nest pas constitue, Y. MAYAUD, op. cit., n 235-237.
3
A. DECOCQ cite alors lexemple du vol qui suppose chez lauteur la conscience de soustraire la chose : ne
commet donc pas un vol lindividu qui sapproprie, par erreur, un objet ne lui appartenant pas, A. DECOCQ,
Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, pp. 208-209 ; v. galement pour la mme conclusion : Ph. CONTE et
P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 394.
4
Comme le rsume trs bien un arrt canadien, les actes matriels interdits doivent tre accomplis sous le
contrle conscient de son auteur , arrt Cour Suprme du Canada, 11 oct. 1984, Perka c. La Reine, [1984], 2
R.C.S. 232, cit par H. PARENT, La connaissance de la loi en droit pnal : vers lmergence dun nouvel
quilibre entre lefficacit juridique et la faute morale, Les cahiers de Droit, vol. 42, n 1, mars 2001, p. 78.
5
CA Colmar, 2 fvr. 1954 : D. 1955, Somm., p.3 ; Gaz. Pal. 1954, 2, p. 147 ; Gaz. Pal. 1955, 1, p. 26 et s. ; S.
1954, II, p. 65 et s.
6
Loin dtre en totale opposition avec la position de la Cour de cassation, larrt dappel est en ralit assez
proche de celle-ci, la seule diffrence rsidant dans la mesure prononce lencontre du jeune mineur : une
remise parents prononce par les juges du fond et censure par les juges du droit.



89

pralable de raison suffisante et dveil de la conscience a t pose implicitement tout au
moins et si elle a reu une rponse affirmative
1
, fondant ainsi sa dcision sur les
principes fondamentaux du droit pnal, qui exigent chez le dlinquant la conscience du dlit
quon lui impute
2
. Or, pour la Cour dappel dans cette espce, lenfant g de seulement six
ans et huit mois navait pas, au moment des faits la conscience assez veille pour quon
puisse donner ses faits une qualification pnale
3
, voquant ce titre, le minimum de
raison ncessaire pour comprendre la nature et la porte de lacte quon lui reproche
4
. Il
nous semble qu travers ces formules, cest bien au concept de connaissance matrielle tel
quon la dfini, que se rfre la Cour dappel, cette dernire reprenant dailleurs les termes
utiliss par larrt Mc Naghten et la lgislation canadienne en voquant ainsi la facult de
comprendre la nature et la porte dun acte . Toutefois, comme lillustre une dcision de
la mme juridiction trois mois plus tard
5
, la distinction entre cette facult de comprendre,
premier lment de la capacit dlictuelle, et le discernement nest pas aise.

b) La distinction de la connaissance matrielle et du discernement

125 - Dans une dcision rendue le 2 fvrier 1954, soit quelques mois seulement aprs celle
du 1
er
dcembre 1953, concernant galement un enfant denviron sept ans poursuivi pour des
faits de blessures par imprudence, la Cour dappel de Colmar se place sans aucune quivoque
sur le plan de limputation de linfraction en assimilant de manire contestable lintelligence
au discernement. En effet, selon les mots mmes de la Cour, cette imputation nest
concevable que si la question pralable de raison suffisante et dveil de la conscience a t
pose, implicitement tout au moins, et si elle a reu une rponse affirmative ; quon ne peut,

1
6
e
motif de larrt.
2
7
e
motif de larrt.
3
Ni mme civile puisque comme le reconnat la Cour dappel, cest un fait de maladresse ou dimpritie qui
trouve dans lge de lenfant son explication suffisante , permettant la Cour de conclure labsence de faute,
aussi bien civile que pnale. La seule voie possible tait donc une action civile dirige contre les parents pour
faute personnelle dans la surveillance de lenfant, mais il aurait fallu saisir le tribunal de grande instance puisque
le tribunal pour enfant, juridiction pnale, tait alors incomptent.
4
8
e
motif de larrt.
5
C.A. Colmar, 2 fvr. 1954 : D. 1955, somm., p.3 ; Gaz. Pal. 1954, 2, p. 147 ; Gaz. Pal. 1955, 1, p. 26 et s. ; S.
1954, II, p. 65 et s.



90

en effet, imputer un crime ou un dlit un tout jeune enfant priv de discernement
1
. Il parat
pourtant assez paradoxal de dfinir le discernement comme le degr de raison suffisante et
dveil de la conscience, alors mme que la majorit de la doctrine saccorde le dfinir
comme laptitude distinguer le bien du mal
2
, lui confrant par l mme un certain
contenu moral
3
que ne possde pas la capacit dlictuelle.

126 - Comme lexplique de manire assez juste un auteur, la capacit de comprendre exige
au titre de la capacit dlictuelle dsigne le degr minimal dintelligence et de volont, mais
non une pleine capacit de comprendre et une volont entirement libre qui pourraient seules
constituer le discernement
4
. En dautres termes, la facult de comprendre dsignerait un
premier stade de rflexion : le degr minimal de cohrence intellectuelle indispensable
lindividu pour se reprsenter son comportement ainsi que la porte matrielle de celui-ci ;
tandis que le discernement tel quon lentend habituellement exigerait un degr
supplmentaire de rflexion puisquil sagit alors de se demander si lindividu a conscience
quen agissant de la sorte, il commet une infraction et encourt ce titre la rprobation de la
socit. Si une certaine confusion au sujet de cette question rgne tant en doctrine quen
jurisprudence, cest quil existe en ralit entre lintelligence facult de comprendre la
nature et la porte physique de ses actes et le discernement facult de comprendre la
porte morale de ses actes , une diffrence de degr, non de nature.


1
1
e
motif de larrt.
2
Discernement vient dailleurs du latin discernere signifiant distinguer. V. ainsi Ph. CONTE et P. MAISTRE
DU CHAMBON, op. cit., n 352 ; R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral,
Cujas, 7
e
d., 1997, n 616 ; A. DECOCQ, Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 305 et s. ; J. PRADEL,
Droit pnal gnral, Cujas, 18
e
d., 2010, n 463 ; Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n
435. Contra F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n 635, pour
qui le discernement englobe la capacit de comprendre, entendue comme la capacit dinterprter ses actes
dans la ralit et la capacit de vouloir ou capacit de contrler ses actes ; M.-L. RASSAT, Droit pnal
gnral, Ellipses, 2
e
d., 2006, n 310 et s. qui semble assimiler le discernement et les concepts dintelligence et
de volont mais considre toutefois que labsence de volont et dintelligence a pour consquence de faire
disparatre llment moral de linfraction.
3
MM. MERLE et VITU envisagent dailleurs le discernement et plus gnralement limputabilit comme une
aptitude mriter la sanction, justifiant donc le blme social que constitue la sanction, R. MERLE et A. VITU,
op. cit., loc cit.
4
A. DECOCQ, op. cit., p. 203.



91

127 - Cette proximit entre intelligence et discernement
1
apparat dailleurs sous la plume
dun auteur
2
qui dfinit le discernement comme laptitude percevoir exactement le monde
qui lenvironne et les consquences de ses actes , considrant donc labsence de
discernement comme pouvant priver un individu de sa capacit de se reprsenter le monde
environnant ou dapprcier la porte de ses actes. Or, cette facult nexprime rien dautre,
selon nous, que la connaissance matrielle. Aussi, si nous partageons lopinion de cet auteur
quant leffet variable des troubles mentaux qui peuvent, soit priver un individu de
lensemble de ses facults psychiques cognitives, soit le priver seulement de la conscience de
la porte morale de ses actes
3
, on peut toutefois lui reprocher de ne pas suffisamment insister
sur la distinction entre les causes pouvant justifier lirresponsabilit de lindividu. Il semble
ainsi juridiquement plus juste de distinguer lincapacit dlictuelle de percevoir la ralit des
faits qui empche la constitution mme de linfraction, de labsence de discernement qui prive
le dlinquant de la conscience morale de ses actes et empche alors de lui imputer une
infraction dont il est pourtant lauteur.

128 - Cette confusion entre intelligence et discernement apparat galement lorsque lon
sintresse la seconde composante de lintelligence, savoir la conscience du caractre
illicite de linfraction.

2 La conscience de lillicite

129 - Il nous faut, l encore, tudier cette conscience de lillicit des faits (a) puis la
distinguer du discernement (b).

a) Lexigence dune conscience de lillicit des faits

130 - Le second lment de lintelligence a trait au caractre illicite de linfraction et
apparat comme une consquence du principe de lgalit. En effet, conformment ce

1
Donc entre la capacit dlictuelle et limputabilit.
2
J.-H. ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 288 et 290.
3
Ou discernement au sens strict.



92

principe, un individu ne peut tre condamn pnalement qu'en vertu d'un texte pnal (lgalit
formelle), ce texte devant tre clair et prcis (lgalit matrielle). A linverse, on doit admettre
que lorsquun individu ignore lexistence dun texte interdisant le comportement quil a
adopt, son attitude ne peut tre constitutive dune infraction pnale, faute de cette conscience
de lillicite, indispensable linfraction. Quentend-on alors par conscience de lillicit des
faits ?

131 - Pour caractriser cette conscience, lauteur doit en effet connatre lexistence du texte
lgal ou rglementaire rprimant le comportement quil a dcid dadopter. Cette
connaissance de la loi nest toutefois quune connaissance objective de la loi , une saisie
artificielle des prescriptions lgales
1
, rsumant par ces formules le caractre trs sommaire
de cette conscience de lillicite
2
. En outre, si cette exigence se conoit sur le plan thorique,
elle est tout de mme tempre en pratique par lexistence dune prsomption presque
irrfragable de connaissance de la loi. En effet, afin de ne pas permettre chaque dlinquant
de se prvaloir dune erreur ou de son ignorance de la loi, le droit pnal a longtemps prsum
et ce de manire irrfragable chez tous les individus, la connaissance de la loi pnale.
Pourtant, cette prsomption de connaissance de la loi, bien que justifie par lintrt gnral et
la finalit rpressive du droit pnal, rendait quelque peu artificielle la conscience de lillicite.
En effet, du fait de son caractre irrfragable, cette prsomption ne refltait en rien la ralit
de ltat desprit du dlinquant
3
, cest pourquoi le lgislateur a admis en 1994, larticle 122-
3 du Code pnal, lirresponsabilit pnale de la personne qui justifie avoir cru, par erreur
sur le droit qu'elle n'tait pas en mesure d'viter, pouvoir lgitimement accomplir l'acte .
Admise par le droit positif, lerreur de droit reste cependant trs rarement retenue en pratique,
conduisant la connaissance relle par lauteur de lillicit de son comportement ne jouer
quun rle trs limit en matire pnale. Cest dailleurs peut-tre ce qui explique que la
question de lillicit du comportement ait parfois t confondue avec la question plus large
de limmoralit de celui-ci.

1
H. PARENT, La connaissance de la loi en droit pnal : vers lmergence dun nouvel quilibre entre
lefficacit juridique et la faute morale, Les cahiers de Droit, vol. 42, n 1, mars 2001, pp. 74-75.
2
On peut dailleurs reconnatre ce caractre assez sommaire lintelligence en gnral puisque tant la
connaissance matrielle que la conscience juridique sont des exigences plus formelles que relles.
3
Pour une opinion analogue, v. ainsi MM. R. MERLE et A. VITU, op. cit., n 586, in fine.



93

b) La distinction de la conscience de lillicite et du discernement

132 - On a vu que le droit anglo-saxon avait tabli ds larrt Mc Naghten la distinction
entre un discernement intellectuel reprsentant la facult de juger la nature et la qualit
dun acte et un discernement moral rsumant la capacit dun individu savoir que ce
quil fait est mal . Cependant, linterprtation quil faut donner cette dernire formule
reste assez difficile, tant le terme mal est imprcis. Doit-on ainsi se contenter de la simple
connaissance du caractre illicite des faits ou sagit-il au contraire de la facult de comprendre
la signification morale dun acte
1
? Il semble prfrable, selon nous, dopter pour la premire
interprtation ce que semblent confirmer la jurisprudence anglaise
2
et, dans une certaine
mesure
3
, le droit pnal canadien
4
. Un arrt canadien
5
a ainsi jug quon ne devait rserver la
qualification dalination mentale qu celui qui ne savait pas ce quil faisait (dfaut de
connaissance matrielle) ou qui navait pas conscience de commettre un crime (dfaut de
conscience de lillicite), rejetant donc toute interprtation littrale de larticle 16 du Code
criminel
6
. Cette position semble devoir tre approuve puisquelle permet de donner la

1
Dans le premier cas, le discernement moral correspondrait alors la conscience de lillicite voque plus haut
tandis que dans le second cas, le discernement moral correspondrait la notion de discernement tel quon
lentend habituellement en droit franais.
2
V. ainsi J. FORTIN et L. VIAU, Trait de Droit pnal gnral, Montral, Thmis Inc., 1982, n 158 :
Linterprtation du mot mauvais ou wrong, selon les rgles McNaghten, a pos un problme aux tribunaux.
Laccus doit-il savoir quil agit contrairement la morale ou doit-il savoir quil agit contrairement la loi ?
En Angleterre, les tribunaux ont opt en faveur de la connotation lgale du mot wrong .
3
La situation au Canada est, selon un auteur, plus nuance quen Angleterre : il existe au Canada deux
approches soutenues historiquement par les tribunaux. La premire, qui tait jusqu rcemment trs populaire,
limitait lexamen du processus mental de laccus au simple aspect cognitif de lacte []. La seconde approche
qui est celle retenue lheure actuelle, a pour effet denvisager la capacit de laccus au regard de son
aptitude discerner le bien du mal. , H. PARENT, Responsabilit pnale et troubles mentaux, Histoire de la
folie en droit pnal franais, anglais et canadien, d. Yvon Blais Inc., 1999, note 30, p. 324. La jurisprudence
amricaine tend dailleurs faire prvaloir la conscience du caractre immoral de lacte sur son simple caractre
illicite, v. ainsi People v. Skinner, 1985, 39 Cal.3d 765, 183.
4
G. COTE-HARPER, A. MANGANAS, Droit pnal canadien, d. Yvon Blais Inc., 1984, p. 394 et s. : La
Cour suprme a finalement tranch cette question en statuant que la connaissance du caractre mauvais
dun acte signifie la connaissance de la part de laccus que son acte est un acte criminel . Ces auteurs
poursuivent en estimant que cette interprtation claire et objective [] apporte plus de certitude dans
lapplication de larticle 16 du Code .
5
Cour Suprme du Canada, 5 mai 1976, Schwartz c. La Reine, [1977] 1, R.C.S. 673 : Mme sil a commis un
crime en comprenant ce quil faisait, laccus ne peut tre dclar coupable si, en raison dune maladie mentale,
il ne savait pas que, par cet acte, il commettait un crime. , v. galement les arrts C.A. Ont., R. c. Simpson
(1977), 35 C.C.C. (2d) 337 ; C.A. Ont., R. c. Stanford, (1976), 27 C.C.C. (2d) 520.
6
Le critre prvu au paragraphe 16 (2) nest pas de savoir si laccus, en raison dune maladie mentale,
pouvait ou ne pouvait pas rflchir calmement sur la question de savoir si le crime quil commettait tait ou non



94

notion de connaissance de la loi une vritable place au sein de linfraction tout en la
diffrenciant du concept de discernement quil parat plus pertinent, au regard de son contenu
moral
1
, dextraire de linfraction
2
. On pourrait alors distinguer la simple conscience chez le
dlinquant du caractre illicite de son comportement, lment de la capacit dlictuelle
indispensable linfraction, de la conscience de la porte morale de ce comportement ou
discernement qui est une donne extrieure linfraction. En effet, comme le rsume un
auteur, la connaissance de la loi, et a contrario lignorance de celle-ci, intervient la source
mme de linfraction en radiquant la capacit criminelle antrieure la constatation de la
culpabilit
3
. Dailleurs, mme avant lintgration de lerreur de droit dans le Code pnal
franais, un arrt avait admis lirresponsabilit pnale dun employeur qui avait pralablement
consult le ministre du travail afin de savoir sil tait ncessaire de convoquer un dlgu
syndical au conseil dentreprise et qui, induit en erreur par lautorit administrative, avait t
poursuivi pour non-convocation dun dlgu syndical au conseil d'entreprise
4
. Selon la Cour
de cassation, en prsence, d'une part, de textes "prtant discussion" et, d'autre part, de
l'interprtation qu'en avait donne l'autorit administrative qualifie, les prvenus avaient pu
croire en toute bonne foi que leur refus tait lgitime et qu'en le formulant, ils n'avaient pas
eu conscience de commettre un acte fautif , ajoutant qu en s'adressant l'Administration,
[les prvenus] avaient manifest leur souci de se mettre en rgle avec la loi . Cet arrt
montre bien le rattachement de la connaissance de la rgle de droit lintention, donc
llment moral de linfraction puisque la Cour prcise que les faits de la cause ne
prsentaient pas le caractre intentionnel ncessaire . Ainsi, comme le souligne un
commentateur, larrt ne retient pas lerreur de droit commise par le prvenu et par le
ministre , mais la volont de se conformer aux dispositions de la loi en sadressant la
personne qui tait, a priori, la mieux qualifie pour linterprter [] ce qui prouve leur

moralement mauvais. On ne doit pas le considrer comme alin au sens du paragraphe 16 (2), sil savait ce
quil faisait et savait aussi quil commettait un acte criminel , mme arrt.
1
V. infra n 289.
2
Lexpression discernement moral utilise en droit anglo-saxon pour exprimer cette conscience du caractre
illicite de linfraction apparat donc assez maladroite et pourrait tre remplace par celle de discernement
lgal ou par celle plus prcise de connaissance de la loi , rservant ainsi le terme de discernement la
facult de distinguer le bien du mal et par consquent dapprcier la porte morale de ses actes.
3
H. PARENT, Discours sur les origines et les fondements de la responsabilit morale en droit pnal, Les
Editions Thmis, 2001, p. 211.
4
Crim. 9 octobre 1958 : Bull. Crim. n 615, Gaz. Pal. 1958, 2, p. 319 et 320. Sur cet arrt, v. infra n 142.



95

volont de se mettre en rgle avec la loi et est videmment exclusif de toute intention
dlictuelle
1
.

133 - Lintelligence travers ses deux composantes, la conscience de la matrialit et la
conscience de lillicit de son comportement, apparat donc comme la premire composante
de la capacit dlictuelle. Elle reprsente ainsi la traduction intellectuelle de llment
matriel et de llment lgal
2
de linfraction et tmoigne donc du subjectivisme inhrent la
notion dinfraction. Une fois le contenu de lintelligence prcis, il est ncessaire de sattarder
sur la mise en uvre pratique de cette exigence par le droit pnal en tudiant le rgime de
lincapacit dlictuelle fonde sur le dfaut dintelligence.

B Le dfaut dintelligence : obstacle la caractrisation de llment moral de
linfraction

134 - En tant que facult intellectuelle sommaire reprsentant le degr minimal
dintelligence ncessaire llment moral de linfraction, lintelligence apparat comme une
condition fondamentale de la caractrisation de linfraction. Pourtant, malgr son importance
et afin de ne pas rendre ineffectif tout le droit pnal en obligeant le Ministre Public prouver
pour chaque infraction lexistence de cette facult intellectuelle, elle est prsume exister chez
tous les dlinquants. Cette prsomption sexplique dune part, par le fait que chaque acte
humain traduit, en principe, la facult dapprhender et de comprendre le monde qui
lentoure, et dautre part, par le fait que conformment ladage classique, nul nest cens
ignorer la loi . Ces deux raisons justifient lexistence de cette double prsomption mais
galement son caractre quasi irrfragable, cette prsomption dintelligence ne pouvant en
effet tre renverse que dans de trs rares hypothses.


1
Gaz. Pal. 1958, 2, p. 320, in fine.
2
Si lon saccorde toutefois considrer que la connaissance de la loi appartient linfraction et en constitue
llment lgal. Dans le cas contraire, la conscience de lillicite peut tout de mme tre considre comme le
reflet de la prsomption de connaissance de la loi.



96

135 - Sil est donc a priori trs difficile de concevoir quun individu puisse tre priv, mme
temporairement, de cette facult humaine fondamentale quest lintelligence, le droit pnal
admet tout de mme quelques hypothses dans lesquelles la conscience matrielle fait dfaut
(1) ou dans lesquelles cest la conscience de lillicit du comportement qui fait dfaut (2).

1 Lincapacit dlictuelle pour dfaut de conscience matrielle

136 - Citons tout dabord lexemple du trs jeune enfant. En effet, lenfant trs jeune peut
tre considr comme incapable de commettre une infraction, spcialement lorsque celle-ci
ncessite un lment moral complexe, quil sagisse dune faute intentionnelle ou dune faute
dimprudence qualifie
1
. Cette incapacit dlictuelle peut alors sexpliquer par labsence ou
linsuffisance de conscience matrielle des faits. Nayant pas encore pu intgrer les normes
sociales de comportement, lenfant doit tre considr comme dpourvu de cette approche
claire de la ralit
2
qui constitue le support de llment moral de toute infraction. Cela
explique dailleurs que la majorit des droits trangers
3
consacrent, on la vu, cette incapacit
dlictuelle en tablissant un ge lgal au dessous duquel le mineur est prsum incapable de
commettre une infraction
4
, souvent de manire irrfragable au-dessous dun certain ge puis
au-del, de manire rfragable. A linverse, le droit franais privilgie une dmarche
pragmatique en ne fixant pas, ab initio, dge lgal de capacit dlictuelle, laissant par
consquent au juge le soin de dterminer au cas par cas si le mineur ayant commis les faits
possdait le degr minimum dintelligence indispensable pour comprendre la matrialit de
son acte.


1
V. supra n 89 et s..
2
Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 223-225.
3
Comme le souligne R. CARIO dans son paragraphe consacr aux seuils dges en matire de responsabilit
pnale, toutes les lgislations observes, sauf le Luxembourg, celle de la Rpublique Tchque et la ntre,
semblent avoir prvu un ge minimum de prise en charge des mineurs auteurs dune infraction , cet ge tant
gnralement fix, selon cet auteur, quatorze ans, R. CARIO, Jeunes dlinquants, A la recherche de la
socialisation perdue, LHarmattan, 2
e
d., 2000, pp. 278-279.
4
Respectant ainsi larticle 40, 3
e
de la Convention internationale des droits de lenfant qui invite les Etats
tablir un ge minimum au-dessous duquel les enfants seront prsums navoir pas la capacit denfreindre la
loi pnale . Cet ge varie selon les pays : sept ans Chypre, en Grce et en Suisse, dix ans au Royaume-Uni et
en Australie, douze ans aux Pays Bas, au Portugal et au Canada, quatorze ans en Italie, en Espagne, en
Allemagne et en Autriche, quine ans en Sude, au Danemark et en Finlande, etc.



97

137 - En second lieu, on peut galement citer lhypothse dun trouble mental qui ferait
disparatre ou limiterait la facult de comprendre dun individu, lincapacit dlictuelle
reposant alors sur limpossibilit pour lindividu atteint dun trouble mental profond de
former au moment du crime une intention, voire plus gnralement une faute. Dans ce cas, la
maladie mentale empche la caractrisation de llment moral de linfraction
1
. Il faut bien
comprendre quil ne sagit pas ici de lhypothse prvue larticle 122-1 du Code pnal
concernant le trouble mental ayant aboli le discernement
2
, cest--dire la facult de distinguer
le bien du mal, mais plutt de lhypothse dun trouble mental plus profond, privant un
individu de ses facults psychiques cognitives, notamment lorsque le trouble mental ne
permet plus lauteur de percevoir de manire exacte le monde qui lenvironne, en cas de
bouffe dlirante aigu par exemple
3
. Il semble en effet difficile dans ce cas de considrer que
lindividu atteint dun tel trouble psychique ou neuropsychique puisse tre capable de former
une intention ou mme une imprudence permettant de caractriser llment moral de
linfraction, ce qui aboutit juridiquement lui reconnatre une incapacit dlictuelle. La
jurisprudence canadienne nous fournit dailleurs une illustration assez intressante de dfaut
de conscience matrielle pour cause de trouble mental. Larrt R. c. O reconnat ainsi
lincapacit de comprendre la nature et la porte de ses actes dune femme accuse du meurtre
de ses enfants, puisquau lendemain du meurtre, celle-ci demanda au mdecin charg de
lexaminer de mettre fin ce dernier pour lui permettre de retourner la maison pour
soccuper de son mari et de ses enfants. Comme le souligne un commentateur de cette
dcision, laccuse tait bien consciente du fait quelle avait pendu ses enfants [].

1
V. ainsi les motifs du juge LAMER dans larrt de la Cour Suprme du Canada, 20 dc. 1990, R. c. Chaulk,
[1990] 3 R.C.S. 1303, rapports par H. PARENT : Les dispositions relatives lalination mentale agissent,
au niveau le plus fondamental, comme une exemption de responsabilit pnale fonde sur lincapacit de former
une intention criminelle , Discours sur les origines et les fondements de la responsabilit morale en droit pnal,
Thmis, 2001, p. 11, note 218.
2
Sur la distinction de la connaissance matrielle et du discernement, v. supra n 125 et s. J.-H. ROBERT, Droit
pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 288 et 290. Un juge canadien exprime dailleurs cette proximit en
admettant quun trouble mental puisse selon sa gravit, soit empcher de caractriser une infraction du fait dune
ngation de lactus reus ou de la mens rea , soit agir comme une excuse ou une justification fonde sur le
fait que la condition mentale de laccus lavait rendu incapable de savoir que son acte tait mauvais , arrt R.
c. Chaulk (1990), 3 R.C.S. 1303, 1321, cit par H. PARENT, op. cit., loc. cit.
3
Affection psychiatrique de la famille des psychoses caractrise par un dlire thmes polymorphes survenant
brusquement chez un sujet gnralement indemne de troubles psychiques. Le caractre soudain et limportance
du dlire, souvent accompagn de troubles hallucinatoires multiples, peuvent ainsi priver temporairement un
individu de la facult de se reprsenter la ralit.



98

Cependant, son dsir de retourner la maison pour soccuper deux pouvait laisser croire
que, nonobstant sa mmoire de lvnement, elle ne pouvait en apprcier la signification
physique , et de conclure, il semblait bien que, quant laccuse, la pendaison ne signifiait
pas la mort de ses enfants
1
. Cet exemple assez significatif nous montre donc quun individu
peut dans de trs rares circonstances, perdre la facult de comprendre le monde qui lentoure
ou dapprcier la porte physique de son comportement, le privant alors de sa capacit
dlictuelle.

138 - Enfin, il existe une troisime hypothse dans laquelle un individu peut perdre la
facult dapprcier correctement la ralit, il sagit de lerreur de fait
2
. En effet, dans cette
hypothse, un individu de bonne foi adopte, du fait dune mauvaise interprtation de la ralit,
un comportement qui, sil avait t commis en connaissance de cause, aurait constitu une
infraction. Cest par exemple le cas de celui qui sempare dun objet en pensant quil sagit du
sien. Du fait de labsence de volont de soustraire la chose dautrui, la majorit des auteurs
justifient lirresponsabilit pnale de lindividu qui a commis une erreur par labsence de
faute. Cependant, on pourrait galement soutenir que lorsquun individu se mprend sur la
ralit des faits, cette erreur en dtruisant ladhsion morale de lagent vis--vis de la
commission de lacte illgal, [] teint le crime dans son principe essentiel
3
et agirait donc
comme une cause dincapacit, plus prcisment comme une cause dincapacit affectant
lintelligence ou la connaissance de laccus au moment de linfraction. Si lon peut saluer
loriginalit de cette analyse qui possde au moins le mrite de prsenter lerreur de fait sous
un jour nouveau, en la reliant la notion dintelligence, on peut tout de mme la contester car
il ne sagit pas proprement parler dune hypothse dincapacit. En effet, lerrans nest pas
rellement priv de la capacit dapprcier les faits, il a simplement commis une erreur dans
lexercice de cette facult. Cette erreur dapprciation pourra alors tre invoque afin de
dmontrer que lindividu navait pas la volont de commettre une infraction. Autrement dit,
bien que capable, en thorie, dapprcier la ralit, lindividu qui se mprend malgr tout,

1
J. FORTIN, L. VIAU, Trait de Droit pnal gnral, Montral, Thmis Inc., 1982, n 156.
2
V. ainsi louvrage dH. PARENT, op. cit. qui voque successivement lalination mentale, la minorit et
lerreur de fait au titre des causes qui affectent lintelligence ou la connaissance de laccus au moment du crime.
3
H. PARENT, op. cit., p. 247.



99

commet une erreur empchant de caractriser une intention en cas dinfraction intentionnelle
1
,
ou permettant au contraire de caractriser la ngligence ncessaire une infraction non
intentionnelle
2
. Il semble donc juridiquement plus pertinent danalyser lerreur de fait comme
une cause de non-culpabilit, plutt que comme une cause dincapacit dlictuelle. Cette
solution prsente en outre le mrite de justifier que son effet varie selon le type dinfraction.

139 - Si lon met donc de ct lhypothse de lerreur de fait, le jeune enfant et lindividu
atteint dun trouble mental profond peuvent donc exceptionnellement tre privs de ce degr
minimal dintelligence ncessaire linfraction et plus prcisment son lment moral. A
ct de ces hypothses dabsence dune vritable conscience des faits, on trouve galement le
dfaut de conscience de lillicit de son comportement, cest--dire lerreur de droit.

2 Lincapacit dlictuelle pour dfaut de conscience de lillicit

140 - En principe, lexistence dune prsomption de connaissance de la loi empche lauteur
dune infraction dinvoquer une prtendue ignorance de linterdit pnal. Toutefois comme on
a dj eu loccasion de le voir, le Code pnal franais, contrairement au droit canadien par
exemple
3
, a admis dans des conditions trs strictes, lirresponsabilit pnale de celui qui
justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu'elle n'tait pas en mesure d'viter, pouvoir
lgitimement accomplir l'acte . Lorsque lon tudie les trs rares hypothses dans lesquelles
la jurisprudence a admis lerreur de droit, on remarque quil sagit dune cause
dirresponsabilit pnale exceptionnelle et trs difficile tablir. Cela a conduit la majorit
des auteurs analyser lerreur de droit comme une cause de non-imputabilit
4
et la

1
Cest le cas, dans lexemple cit prcdemment, de lindividu qui sempare dun objet dont il se croit tort
propritaire : faute de labsence de volont de soustraire la chose dautrui, un vol ne peut tre caractris.
2
Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 395 ; F.
DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n 681 et 682 ; J. PRADEL,
Droit pnal gnral, Cujas, 18
e
d., 2010, n 494 ; X. PIN, Droit pnal gnral, Dalloz, 4
e
d. 2010 n 195. M J.-
H. ROBERT est plus nuanc sur cette question puisquil considre que dans ce cas le recours la contrainte
physique permet parfois au prvenu dchapper sa responsabilit pnale, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d.,
2005, p. 315.
3
Art. 19 du Code criminel canadien : Lignorance de la loi chez une personne qui commet une infraction
nexcuse pas la perptration de linfraction .
4
F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, op. cit., n 673 et s. ; J. LEROY, Droit pnal gnral, LGDJ, 3
e
d.,
2010, n 534 ; Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 460 et s. ; J. PRADEL, op. cit., n 495



100

rapprocher de la contrainte, puisque, selon ces auteurs, il y aurait dans les deux cas une
vritable impossibilit de se conformer au droit
1
. En ralit, cette analyse peut tre conteste
en considrant que dans le cas dune erreur invincible, seule erreur mme de justifier
lirresponsabilit pnale de lauteur, lerrans qui a tout mis en uvre pour respecter le droit, a
agi conformment au bon pre de famille et na donc pas commis de faute. Lerreur de droit
semble donc plutt relever de la question de la capacit linfraction, que de limputabilit.

141 - Ce rattachement de la connaissance de la loi la notion de capacit dlictuelle, donc
linfraction, nous permet alors de remettre en cause lanalyse traditionnelle de lerreur de
droit. En effet, contrairement la majorit des auteurs qui intgrent lerreur de droit aux
autres causes dirresponsabilit subjectives que sont le discernement et le libre arbitre, nous
pensons au contraire quil est plus juste de rattacher lerreur de droit linfraction et plus
prcisment son lment moral. Il parat difficile de considrer quun individu qui sest
renseign aux autorits comptentes et qui a t induit en erreur par celles-ci a rellement
commis une infraction ? Si lon accepte en revanche dintgrer la capacit dlictuelle, donc
linfraction, cette conscience chez le coupable denfreindre les prohibitions lgales , on
admet alors que lerreur de droit, en neutralisant cette conscience de lillicit, fait disparatre
linfraction et non la simple responsabilit pnale. Cette opinion est dailleurs partage par
certains auteurs
2
qui intgrent lerreur de droit au sein de ltude de la culpabilit. Dailleurs,
ltude des consquences de lerreur de droit permet de mettre en doute le rattachement
classique de lerreur de droit aux causes subjectives dirresponsabilit. En effet, si lerreur de
droit est traditionnellement prsente comme une cause de non-imputabilit, il faut en
conclure que, du fait de leffet in personam reconnu ces causes dirresponsabilit, seul
lerrans pourrait bnficier de lirresponsabilit. Or, et malgr le relatif silence de la doctrine

et s. ; X. PIN, op. cit., n 256 et s. ; J.-H. ROBERT, op. cit., p. 313 et s. ; J.-C. SOYER, Droit pnal et procdure
pnale, LGDJ, 20
e
d., 2008, n 231 et s. ; A. DECOCQ, Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 305 et s.
1
Notons tout de mme quun auteur souligne son caractre assez particulier, puisquil la qualifie de cause de
non-imputabilit dun nouveau genre , E. DREYER, Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 274
2
Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, op. cit., n 392 et s., spc. n 397, ces deux auteurs rattachent
ainsi tant lerreur de fait que lerreur de droit la question de la culpabilit puisque dans les deux cas, lauteur
na pas eu conscience de violer la loi pnale ; v. galement pour une opinion similaire : LARGUIER J.,
CONTE P., et MAISTRE DU CHAMBON P., Droit pnal gnral, Dalloz, 21
e
d., 2008 p. 40 et 41; R. MERLE
et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 587 ; R. BERNARDINI,
Droit pnal gnral, Gualino, 2003, n 621 et s. ; M.-L. RASSAT, Droit pnal gnral, Ellipses, 2
e
d., 2006, n
305 et s.



101

sur la question
1
, MM. DESPORTES et LE GUNEHEC reconnaissent lerreur de droit un
certain effet in rem
2
bnficiant tous les protagonistes, analysant donc, de manire assez
contradictoire, avouons-le, lerreur de droit comme une cause dirresponsabilit subjective et
objective la fois
3
! Il faut donc se rsoudre, si lon veut expliquer leffet absolu de
lerreur de droit sans nier son caractre subjectif, considrer quelle fait disparatre la
conscience de lillicite indispensable llment subjectif de linfraction, la faute.

142 - Les rares arrts qui retiennent lerreur de droit vont dailleurs dans ce sens. Ainsi, dans
larrt dj voqu
4
du 9 octobre 1958
5
, la Chambre criminelle a estim que les faits ne
prsentaient pas le caractre intentionnel ncessaire [] pour constituer le dlit puisque
les prvenus navaient pas eu conscience de commettre un acte fautif . Comme le note un
commentateur de larrt, cest alors, la bonne foi qui est prise en considration par la Cour
de cassation pour exclure lintention coupable dans la mesure o le prvenu, qui a pris pour
vrai ce qui est faux, dmontre quil na pas commis de faute
6
. Dailleurs, la jurisprudence,
hostile une trop grande reconnaissance de lerreur de droit, a tendance fonder ses dcisions
de relaxe sur une absence dintention plutt que sur lexistence dune erreur de droit, ce qui
tmoigne de la trs grande proximit de ces deux questions
7
, ce que semble confirmer la

1
Seuls quelques auteurs voquent expressment ce problme : v. ainsi F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, op.
cit., n 691 et larticle de F. LE GUNEHEC consacr lerreur de droit, J.-Cl. Pnal, n 64 et 65 ; J.-C.
PLANQUE, La dtermination de la personne morale pnalement responsable, LHarmattan, 2003, n 654 ; D.
VIRIOT-BARRIAL, Rp. Pn., v
is
Erreur sur le droit , n 67 et enfin F. ROUSSEAU, Limputation dans la
responsabilit pnale, Dalloz, 2009, n 52.
2
F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, op. cit. loc. cit. et F. LE GUNEHEC, op. cit. loc. cit.
3
Aprs avoir en effet admis quil sagissait dune cause subjective dirresponsabilit qui ne stendait donc
pas aux coauteurs ou complices de lerrans, ces auteurs poursuivent en indiquant que compte tenu du caractre
galement objectif de cette cause dirresponsabilit, il est vraisemblable que tous les protagonistes de
linfraction pourront en bnficier , et appliquent le mme raisonnement aux personnes morales : lerreur de
droit peut bnficier aux personnes morales si elle est reconnue au profit de leurs organes ou reprsentants
personnes physiques . Un autre auteur voque en se basant dailleurs sur le manuel de MM DESPORTES et LE
GUNEHEC, la forte connotation objective de cette cause subjective (sic) dirresponsabilit , J.-C.
PLANQUE, op. cit., n 654 in fine.
4
V. supra n 132.
5
Crim. 9 octobre 1958 : Bull. Crim. n 615, Gaz. Pal. 1958, 2, p. 319 et 320.
6
Gaz. Pal. 1958, 2, p. 320.
7
V. ainsi F. LE GUNEHEC, op. cit., n 24 : Dans certaines circonstances, la jurisprudence peut lgitimement
confondre la question de labsence dlment intentionnel avec celle de lexistence de lerreur sur le droit, tant
sont alors proches ces deux questions . Cest galement lopinion de M. CHAZAL rapporte par J.-P.
DOUCET, Une discussion sur lerreur de droit, RSC 1962, p. 501 : M. le Prsident Chazal a nettement expos
lattitude des magistrats franais : ceux-ci sefforcent d escamoter le problme. [] Ils prfrent par
exemple invoquer labsence dintention plutt que lerreur de droit .



102

doctrine lorsquelle admet que lerreur de droit est incompatible avec lintention
1
ou avec la
faute
2
. Cette dernire remarque permet dailleurs de mettre en vidence une contradiction que
lon trouve chez certains auteurs. Si en thorie, larticle 122-3 du Code pnal permet, du fait
de sa gnralit, de justifier toute infraction, quelle soit intentionnelle ou non intentionnelle,
un auteur constate pourtant que lerreur de droit concerne presque exclusivement les
infractions intentionnelles dont elle supprime le premier lment du dol
3
. Comment
expliquer que lerreur de droit puisse justifier une infraction non intentionnelle dpourvue,
selon cet auteur, de dol gnral ? On pourrait admettre que lerreur de droit est une cause de
non-culpabilit pour les infractions intentionnelles dont elle fait disparatre le dol gnral,
mais quen matire dinfractions non intentionnelles, lerreur de droit apparatrait comme une
cause de non-imputabilit. Ce caractre hybride de lerreur de droit cause de non-culpabilit
pour les infractions intentionnelles ou cause de non-imputabilit pour les infractions
dimprudence complique inutilement la matire et semble ce titre impossible justifier.
Cest pourquoi il semble prfrable de considrer lerreur de droit comme une cause
dincapacit dlictuelle, pralable indispensable llment moral de linfraction. Ce
rattachement de lerreur de droit llment moral de linfraction permet, en outre, de donner
lerreur de droit un rgime unifi, la rapprochant ainsi de lerreur de fait. Il parat en effet
regrettable que la doctrine attribue ces deux types derreurs, assez proches en pratique, un
rgime totalement diffrent. Lerreur de fait est en effet classiquement considre comme une
cause de non-culpabilit qui fait disparatre lintention et disqualifie donc linfraction
intentionnelle en infraction dimprudence
4
tandis que lerreur de droit est gnralement
analyse comme une cause de non-imputabilit empchant limputation de linfraction son
auteur. Analyser lerreur de droit comme une cause de non-culpabilit susceptible de faire

1
[Lerreur de droit] exclut lintention coupable puisque la notion dintention coupable suppose la
conscience de tous les lments du dlit , S. PLAWSKI, Lerreur de droit, RSC 1962, p. 451 ; Si lintention
criminelle rside dans la conscience chez lagent quil accomplit un acte illicite, le dfaut de connaissance de la
loi pnale devrait exclure llment intentionnel , J.-P. DOUCET, op. cit., p. 502.
2 Si lerreur invincible est admise en matire pnale cest parce quelle efface [] le caractre fautif de
linfraction , J.-P. COUTURIER, Lerreur de droit invincible en matire pnale, RSC 1968, p. 549.
3 F. LE GUNEHEC, op. cit., loc. cit. : En pratique toutefois, cest principalement pour les infractions
intentionnelles, qui supposent lexistence dun dol gnral caractris la fois par la connaissance de la loi
pnale et par la conscience de violer cette loi, que lerreur de droit comporte un intrt particulier puisquelle
supprime le premier lment du dol .
4
En revanche lerreur de fait serait inoprante en matire de faute non intentionnelle dont elle constitue
prcisment llment moral, lerreur prouvant la ngligence ou limprudence. Sur cette question, v. supra n
138.



103

disparatre la conscience de lillicite ncessaire la commission dune infraction, contribue
donc rapprocher ces deux types derreurs.

143 - Quil soit fond sur une absence de connaissance de la matrialit de linfraction ou de
lillicit de celle-ci, le dfaut dintelligence empche, on la vu, de caractriser llment
moral de linfraction. Aussi, si lindividu poursuivi parvient prouver son incapacit
dlictuelle, aucune infraction ne pourra lui tre reproche, faute de pouvoir caractriser chez
lui cette aptitude intellectuelle linfraction. Le dfaut dintelligence apparat donc comme un
obstacle la caractrisation de la faute pnale
1
. Du fait de labsence des facults
intellectuelles lmentaires ncessaires la caractrisation dune faute, aucun cart de
conduite ne semble donc pouvoir tre caractris chez un individu incapable dlictuellement.

144 - Si lintelligence apparat donc comme le premier lment de la capacit dlictuelle,
cette dernire ne doit pourtant pas tre rduite cette seule composante intellectuelle. En
effet, il est galement indispensable de caractriser chez lauteur dune infraction lexistence
dune volont ou plus prcisment, dune facult de vouloir.

2- La volont ou la facult de vouloir

145 - Le second lment de la capacit dlictuelle est relatif la volont, cest--dire la
facult de vouloir. A limage de nos dveloppements relatifs lintelligence, nous nous
intresserons tout dabord son aspect positif en tudiant le contenu de la volont (A) puis
son aspect ngatif, cest--dire aux hypothses dans lesquelles un individu peut tre priv de
la facult de vouloir (B).


1
On peut alors sinterroger sur leffet de lincapacit dlictuelle sur la responsabilit civile de lindividu. Au
regard du contenu de laptitude linfraction, lintelligence semble ncessaire la caractrisation de toute faute,
puisque la faute reste la condition indispensable toute responsabilit du fait personnel (v. supra n 66).



104

A Le contenu de la volont ncessaire la caractrisation de linfraction

146 - Comme nous avons dj pu le constater, toute infraction comporte un lment moral
1
,
quil sagisse dune intention, cest--dire dune tension de la volont vers le rsultat, ou
dune faute non intentionnelle, cest--dire dun relchement de la volont. Il semble par
consquent indispensable pour caractriser une infraction de vrifier que son auteur possde
la facult dexercer sa volont, cette facult apparaissant comme le support indispensable
toute faute, ou pour paraphraser un auteur, comme le terreau dans lequel senracine la
culpabilit et germe la notion de responsabilit
2
. Il nous faut donc dfinir ce quon entend
par volont (1), avant de voir que le contenu de celle-ci impose de la rattacher la
culpabilit, donc linfraction (2).

1 La dfinition de la volont

147 - En psychologie, la volont est dfinie comme le pouvoir qu'a l'homme d'accomplir
des mouvements et des actes en les contrlant
3
. Plus largement, la volont traduit la facult
reconnue lhomme de se dterminer faire ou ne pas faire quelque chose, autrement dit
comme la facult dagir. Cette facult est parfois qualifie de volont agissante pour
souligner le fait que la volont permet lhomme de traduire sa pense en acte, par opposition

1
La catgorie des fautes normatives aussi appeles fautes contraventionnelles constitues par la simple violation
matrielle dune norme de comportement indpendamment de ltat desprit de lauteur semble aujourdhui
condamne tant par le Code pnal qui exige une intention (art. 121-3 al.1 du Code pnal) ou une imprudence
pour caractriser linfraction (art. 121-3 al. 3 du Code pnal) que par le Conseil constitutionnel qui a consacr le
principe selon lequel toute incrimination doit comporter, en matire dlictuelle, un lment moral, cest--dire
une intention ou une imprudence de lauteur dans sa dcision du 16 juin 1999, D.C. 16 juin 1999 : D. 1999, 589,
note Y. MAYAUD. Toutefois, mme lorsque ce type de fautes existait, nous pensons quil fallait, conformment
larrt Laboube, que lauteur ait tout de mme compris et voulu son acte. V. ainsi la position dA.-C. DANA,
pour qui les infractions concernes par la faute contraventionnelle rpondent ncessairement la dfinition du
concept mme dinfraction. Cela signifie que comme toute infraction, la contravention est par essence une action
humaine imputable, avant dtre une action humaine coupable , Essai sur la notion dinfraction pnale, LGDJ,
1982, n 347. On peut dailleurs remarquer que mme pour le droit pnal canadien qui consacre titre
exceptionnel des infractions de responsabilit absolue pour lesquelles aucun lment mental nest exig au
titre de la mens rea, lexigence dun acte conscient et volontaire reste indispensable : La responsabilit
absolue, cela ne fait aucun doute, rejette toute considration relative llment mental ou mens rea du crime
(intention, insouciance, ngligence), mais demeure subordonne la capacit de commettre un crime , H.
PARENT, Discours sur les origines et les fondements de la responsabilit morale en droit pnal, Les Editions
Thmis, 2001, p. 277.
2
H. PARENT, op. cit., loc. cit.
3
V Volont , R. LAFON, Vocabulaire de psychopdagogie et de psychiatrie de lenfant, PUF, 2001.



105

aux rflexes ou linstinct qui guident le comportement des animaux par exemple. Cest
pourquoi la facult de vouloir
1
apparat comme une facult spcifiquement humaine qui
diffrencierait lhomme des autres tres vivants
2
. La philosophie reconnat ainsi lhomme le
monopole de la volont et fait mme de celle-ci un des fondements de la responsabilit morale
et pnale. Limportance de la volont apparat ainsi chez ARISTOTE pour qui on loue et
blme ce qui mane de notre volont, tandis quon ne refuse pas son pardon et parfois mme
sa piti ce qui est accompli sans volont de choix
3
, mais aussi chez SAINT AUGUSTIN
4

ou au Moyen-Age dans la pense des thologiens comme THOMAS DAQUIN
5
.

148 - En tant quaptitude intellectuelle, cette facult de vouloir ncessite certaines donnes
relatives ltat mental de lindividu et reste donc trs troitement lie la notion
dintelligence
6
telle quon la dfinie prcdemment
7
. La volont prsuppose en effet un
certain degr dintelligence puisque, comme laffirme un auteur, la volont de celui qui ne
comprend pas son fait nest quillusion
8
. Il parat en effet difficile dadmettre lexistence
dune vritable facult de vouloir chez un individu priv de la facult de comprendre
9
.

149 - Trs troitement lie lintelligence, la volont, en tant que possibilit thorique
dagir, apparat galement proche dautres notions telles que le choix ou le libre arbitre. Il faut

1
Au mme titre que la facult de comprendre.
2
Pour une opinion plus nuance, v. H. PARENT, Discours sur les origines et les fondements de la responsabilit
morale en droit pnal, Les Editions Thmis, 2001, p. 125 et s., p. 137 : Il nest pas philosophiquement tabli,
mme si la tradition classique chafaude le monopole de lhomme en matire de responsabilit pnale sur la
prsence dun acte volontaire et sur la capacit de choix, que cette facult appartienne exclusivement
lhomme .
3
ARISTOTE, Ethique de Nicomaque, Garnier-Flammarion, 1965, Livre III, Chap. Premier.
4
Cest par la volont que lon pche, et que lon vit honntement SAINT AUGUSTIN, Rtract., I, 9, PL 32,
596. BA, 12, 319, cit par SAINT THOMAS DAQUIN, Somme Thologique, T. II, Les ditions du cerf, 1984,
question 20, article 1, p. 158 (consultable en ligne).
5
Tout acte bon ou mauvais est louable ou blmable selon quil est au pouvoir de la volont , SAINT
THOMAS DAQUIN, op. cit., question 21, article 3, p. 166, in fine.
6
V. ainsi lopinion de M. PAGEAUD pour qui la volont est indissociable de lintelligence : lhomme conoit,
se dcide, agit la fois, avec toutes ses facults : intelligence, volont, mmoire, conscience, imagination, etc.
[] La volont est prsente tous ces stades , La notion dintention en droit pnal, JCP 1950, I, 876, spc. n
4.
7
A savoir, la facult de comprendre la nature et la porte de ces actes que lon constate, en principe, chez tous
les individus.
8
A. DECOCQ, Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 201.
9
Si le dfaut dintelligence implique donc le dfaut de volont, la rciproque nest pas forcment juste, comme
le prouve lexistence de certaines hypothses dans lesquelles un individu peut tre priv de la facult dexercer
sa volont, alors mme que son intelligence est suffisante, en cas de contrainte par exemple.



106

en ralit distinguer ces questions. Le choix tout dabord apparat comme une consquence
pratique de la volont : cest parce que lhomme peut se dterminer par sa volont, quil est
amen faire des choix. Le choix exprime donc la traduction concrte de la facult de
vouloir. La notion de libre arbitre
1
est en revanche plus complexe distinguer de celle de
volont au point que la plupart des juristes les considrent comme synonymes, mme sil
sagit, stricto sensu, de deux concepts philosophiques distincts. On dfinit ainsi juridiquement
le libre arbitre comme la capacit de se dterminer soi-mme, spontanment et
volontairement. Il exprime alors labsence dinfluence extrieure sur la volont, lacte ne
rsultant que de la volont de celui qui la accompli. Le concept de libre arbitre qualifie ainsi
la volont et se prsente donc comme une qualit supplmentaire de celle-ci.

150 - Ainsi, si tout acte humain est en principe volontaire, dans la mesure o cet acte nest
que la traduction matrielle de la volont de son auteur, un acte humain nest pas forcment
libre puisque dautres causes viennent parfois expliquer cet acte, lorsquun individu commet
une infraction sous linfluence dune contrainte. Dans ce cas, celui qui commet linfraction a
bien la volont dagir, toutefois son comportement, bien que volontaire, ne peut tre considr
comme libre car il lui a t impos par une force externe ou interne. Un acte nest donc libre
que lorsquil ne rsulte que de la seule volont de son auteur. Cette proximit entre les
concepts de volont et de libre arbitre explique dailleurs la relative confusion qui rgne en
doctrine au sujet du rle jou par la volont en matire pnale et plus prcisment de sa place.
Doit-elle tre rattache linfraction et plus prcisment son lment moral ou faut-il
lanalyser comme une cause de non-imputabilit empchant limputation dune infraction
son auteur ? Il semble, la lumire des dveloppements qui prcdent, que la volont peut
tre considre comme une condition pralable indispensable la culpabilit.

2 Un pralable indispensable la culpabilit

151 - On sait que la faute intentionnelle se dfinit comme le fait de tendre sa volont vers un
rsultat illicite tandis que la faute dimprudence traduit un simple relchement de la volont :

1
Sur cette notion, A. SCHOPENHAUER, Essai sur le libre arbitre, trad. F. REINACH, d. Rivages, 1992.



107

lindividu na pas agi comme il aurait d le faire, ou plutt comme le bon pre de famille
laurait fait. On constate donc que la faute rsulte toujours dun mauvais exercice de sa
volont par le fautif
1
. Elle prsuppose donc lexistence dune capacit de vouloir. Il semble
en effet indispensable que lauteur dune faute soit dot dun minimum de volont
2

permettant de caractriser chez lui cette faute. Cest dailleurs en ce sens quil faut
comprendre larrt Laboube
3
selon lequel, rappelons-le, toute infraction, mme non
intentionnelle, suppose [] que son auteur ait agi avec intelligence et volont
4
.

152 - Si cette analyse justifie donc le rattachement de la volont la capacit dlictuelle, il
justifie galement la distinction ncessaire entre la facult de vouloir et la libert de la
volont. En effet, si limputation de la faute est conditionne par certains caractres que doit
prsenter la volont
5
, cette question suppose rsolue celle, ncessairement antrieure, de
lexistence dune volont. Il semble ainsi plus juste danalyser laptitude dun individu
vouloir ce que le texte incrimine un comportement imprudent dans le cas dune infraction
non intentionnelle ou un rsultat pour une infraction intentionnelle comme un lment
pralable de llment moral de linfraction que comme un lment de limputabilit. Cette
facult de vouloir trouve alors sa place au sein de la capacit dlictuelle que lon a dfinie
comme la capacit de comprendre et de vouloir, reprsentant le degr minimum dintelligence
et de volont ncessaire pour caractriser linfraction, spcialement son lment moral.

153 - Cette analyse est confirme par GARRAUD, pour qui lacte coupable est toujours
un acte volontaire , le concept de faute impliqu[ant] le concept de volont
6
. Si cette

1
Sur lexistence dun lment de volont au sein des fautes non intentionnelles, v. Ph. CONTE et P. MAISTRE
DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 385 : Si lintention est tension de la
volont, limprudence est la volont non tendue .
2
A. DECOCQ, op. cit., p. 154.
3
Cass. crim., 13 dc. 1956, Laboube : D. 1957, jurispr. p. 349, note M. PATIN ; J. PRADEL et A. VARINARD,
Les grands arrts du droit pnal gnral, Dalloz, 7
e
d., 2009, comm. n 43 par A. VARINARD ; A propos dun
arrt rcent en matire de minorit pnale, RSC 1957, p. 363, note de J.-L. COSTA.
4
Pour une analyse plus approfondie de cet arrt, v. supra n 99.
5
Cette dernire devant tre libre, cest--dire exempte de contrainte et lucide, cest--dire exerce avec
discernement.
6
R. GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, t. I, Sirey, 3
e
d., 1913, p. 568, n 283.
V. galement au sujet des personnes morales : Parce que la culpabilit suppose la volont, la personne morale
prive de la capacit individuelle dagir ne peut donc pas tre responsable pnalement , J. PRADEL et A.
VARINARD, Les grands arrts du droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 2009, p. 454.



108

dfinition nous montre que la volont est indispensable la faute, elle souligne galement les
limites de cette exigence. Le clbre pnaliste voque ainsi le concept de volont prouvant
que cette exigence reste trs thorique. Il sagit en effet de simplement vrifier que lindividu
qui on reproche une infraction est capable dexercer sa volont ou plus exactement que
linfraction procde bien de sa volont. Or, puisque tous les tres humains sont dous de
volont et de la facult dexercer cette volont, cette exigence est en principe toujours
satisfaite
1
, rendant alors cette condition quelque peu inutile. Si cette remarque est fonde
2
, elle
nest cependant pas incontestable. En effet, cest le propre de la notion juridique de capacit
que de ntre utilise que de manire ngative lorsque, prcisment, cette aptitude fait dfaut.
Il est donc normal que lintrt de cette question napparaisse que prcisment lorsque la
volont dun individu disparat sous leffet de la contrainte.

154 - De plus, lintgration de la volont dans le concept infractionnel participe sa
dimension humaine, thique, au mme titre que lintelligence
3
. Ne peut donc tre considr
comme une infraction, quun comportement traduisant la volont de son auteur puisqu
dfaut de volont, le fait de lhomme ne constitue pas un acte, mais un vnement
4
. Dnu
de volont, lacte matriel est insusceptible dengager la responsabilit pnale ou civile de
lindividu qui en est lorigine. Il nous semble donc essentiel de faire de cette facult de
vouloir une condition pralable de llment moral de linfraction nous permettant ainsi de la
rattacher au concept de capacit dlictuelle. Cette conclusion semble dailleurs confirme par
ltude du rgime de lincapacit dlictuelle fonde sur le dfaut de volont.


1
Sauf admettre que lon se trouve en prsence dun cas de contrainte.
2
La doctrine souligne ainsi linutilit de cet lment de volont qui napparat que lorsquil fait dfaut, v. ainsi
MERLE et VITU qui, voquant linutilit du dol gnral (auquel ils donnent, on la vu, un contenu beaucoup
plus large que la simple capacit de vouloir mais dont cette dernire fait tout de mme partie) notent que : ce
que lon qualifie dol gnral nest en effet pas autre chose que labsence derreur de fait, de dmence ou de
contrainte [] de sorte que la rfrence au dol gnral naurait dintrt pratique quen tant que moyen de
dfense , R. MERLE & A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n
580 in fine. Pour une dmonstration plus approfondie de linutilit du dol gnral, A.-C. DANA, op. cit., n 456
et s. Essai sur la notion dinfraction pnale, LGDJ, 1982.
3
V. infra n 120.
4
A. DECOCQ, Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 201.



109

B Le dfaut de volont : obstacle la caractrisation de llment moral de
linfraction

155 - Nous venons de voir que la volont pouvait tre analyse comme un pralable
indispensable la faute, donc linfraction. Or, limage de lintelligence, la volont est
apprhende par le droit pnal de manire ngative, lorsque cette dernire fait dfaut. Ltude
de certains arrts ayant admis que la force majeure justifiait lirresponsabilit pnale dun
individu permet alors de considrer que labsence de volont qui dcoule de la force majeure
est une hypothse dincapacit dlictuelle faisant obstacle la caractrisation dune infraction.

156 - Analyser la force majeure comme une hypothse dincapacit dlictuelle est donc non
seulement possible (1), mais cela semble galement justifi (2).

1 Lincapacit dlictuelle fonde sur la force majeure

157 - Bien que les juges voquent indistinctement labsence dinfraction
1
ou
lirresponsabilit du fait dune contrainte
2
, on peut considrer que certaines dcisions
sexpliquent par le dfaut de volont de celui qui est lauteur matriel de linfraction.
Selon la jurisprudence, ne peut tre considr comme auteur dune infraction de pturage ou
de divagation danimal, le propritaire de bestiaux qui ont t pouvants et disperss par des
loups
3
ou dont lgarement sexplique par le vol
4
ou le bris de la clture de leur enclos
5
. De la
mme faon, lautomobiliste
6
qui a provoqu un accident aprs avoir perdu la matrise de son

1
Crim. 12 mars 1959, Bull. Crim. n 176 : en de telles circonstances de fait, aucune faute ne peut tre
reproche Lebeault qui na pas commis dimprudence ni dinfraction au Code de la route .
2
Crim. 23 janv 1997, Bull. Crim. n 32
3
Crim. 1
er
avr. 1808, cit par E. GARON, Code pnal annot, T.1, Sirey, 1901-1906, art. 64, n 96.
4
Crim. 12 oct. 1850 : S. 1853, 1, 464. Si cette dcision permet la victime dun vol de sexonrer de sa
responsabilit pnale, il ne faut toutefois pas que par sa ngligence, la victime en ait facilit la perptration :
Crim. 13 juill. 1951 : Bull. Crim. n 213.
5
CA Papeete, 21 sept. 2000, JurisData n 2000-136011.
6
CA Douai 24 oct. 2000 : JCP G. 2002, II, 10012, note J.-Y. MARECHAL ; Crim. 15 nov. 2005 : Dr. Pnal
2006, comm.. n 32, note A. VERON.



110

vhicule du fait dune plaque de verglas
1
ou dun malaise imprvisible
2
ne peut tre reconnu
responsable pnalement, faute de pouvoir analyser son comportement comme un
comportement volontaire. Enfin, lendormissement dun voyageur qui ntait pas descendu
sa gare de destination et qui lon reprochait par consquent davoir voyag sans billet de
transport valide a ainsi permis de lexonrer de sa responsabilit pnale
3
.

158 - Ces quelques exemples dmontrent que la force majeure, souvent qualifie en droit
pnal de contrainte physique
4
peut priver lagent de sa facult de vouloir et peut donc tre
analyse comme une hypothse dincapacit dlictuelle empchant de caractriser
linfraction. En effet, dans toutes ces situations, lagent na t que le jouet, linstrument
passif dune force laquelle il na pu rsister
5
. En supprimant sa libert physique, la force
majeure donne lhomme contraint le rle dinstrument, et lui enlve celui dagent du
dlit : non agit sed agitur
6
. Dnus de toute volont, ces actes ne peuvent recevoir une
quelconque qualification pnale et apparaissent donc comme de simples faits
7
, insusceptibles
de fonder une poursuite pnale ou civile.

159 - Une analyse plus approfondie de ces arrts nous permet alors de remarquer quil sagit
gnralement dinfractions de faible gravit, souvent de nature contraventionnelle, mais
surtout quil ne sagit que dhypothses de contrainte physique, quelle soit externe (fait de
lhomme, dun animal ou de la nature) ou, mme si cest plus rare, interne (dans le cas du
malaise ou de lendormissement). Comment expliquer que seule la contrainte physique puisse
tre analyse comme une cause dincapacit dlictuelle ? Cela peut se comprendre dans la

1
Crim. 11 avr. 1970 : Bull. Crim. n 117, RSC 1971, 927, obs. A. LEGAL ; Crim. 18 dc. 1978, Bull. Crim. n
357, RSC 1979, p. 558, obs. G. LEVASSEUR. L encore, le prvenu devra prouver que le dfaut de matrise
tait irrsistible et imprvisible (vitesse modre, prudence, prsence de verglas non habituelle) car dans le cas
contraire, une faute de ngligence pourrait lui tre oppose, lempchant ainsi de bnficier de toute exonration.
2
Crim. 15 nov. 2005 : Dr. Pn. 2006, comm. n 32, note A. VERON.
3
Crim. 3 mars 1865 : D. 1866, 5
eme
partie, n 394 ; Crim. 24 avr. 1937 : DH 1937, p. 429 ; Crim. 19 oct. 1922 :
DP 1922, 1, p. 233.
4
Qui se dfinit comme la force qui abolit la libert de mouvement , par opposition la contrainte morale qui
supprime la libert de dcision , Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand
Colin, 7
e
d., 2004, n 365.
5
A limage de cette clbre dcision relaxant un cycliste ayant mortellement bless un gendarme car il tait
bloqu dans un peloton : Crim. 5 janv. 1957 : Bull. Crim. n 17 ; RSC 1958, p. 95, obs. A. LEGAL.
6
R. GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, t. I, Sirey, 3
e
d., 1913, n 346, p. 685.
7
A limage dj voque de la tuile tombe du toit qui blesse un passant, v. supra n 62.



111

mesure o le dfaut de volont est plus simple concevoir lorsque le prvenu est priv de sa
libert de mouvement, autrement dit, [il] devient en quelque sorte un jouet entre les mains
de "forces" [] qui le dpassent et quil ne peut maitriser
1
. Ainsi pour reprendre lun des
exemples prcits, lautomobiliste qui, glissant sur une plaque de verglas, blesse un piton,
peut tre considr comme priv de toute volont, ou plus prcisment de toute volont
agissante. Ce dfaut de volont semble plus complexe caractriser en cas de contrainte
morale. Sil parat concevable quune plaque de verglas ou quune maladie soit mme de
priver un individu de sa facult de vouloir, il semble plus difficile de concevoir que des
menaces ou des pressions, caractristiques de la contrainte morale, puissent enlever un
individu toute facult de vouloir
2
. Comme lcrit un auteur, lacte accompli sous lempire
dune pression psychique nest jamais un acte fatal et la volont nest pas totalement
abolie
3
. Cest donc, semble-t-il, moins la nature que lintensit de leffet de la contrainte qui
explique que seule la contrainte physique ait pu tre considre comme privant un individu de
la facult de vouloir.

160 - Cest pourquoi nous pensons que seule la contrainte physique doit tre rattache au
concept de capacit dlictuelle et peut tre considre comme une vritable incapacit
dlictuelle empchant la caractrisation mme de linfraction. La contrainte morale qui
domine la volont sans toutefois lclipser totalement doit, au contraire, tre analyse comme
une cause de non-imputabilit qui empche limputation dune infraction parfaitement
constitue
4
. Il semble dailleurs plus pertinent de qualifier ces hypothses dincapacit
dlictuelle de cas de force majeure plutt que dvoquer la contrainte. On pourrait alors
distinguer la force majeure hypothse dincapacit dlictuelle qui agirait sur llment moral
de linfraction , de la contrainte cause de non-imputabilit qui empcherait limputation de

1
F. DESPORTES & F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n 662.
2
On peut galement justifier cette solution en observant que la jurisprudence est gnralement plus rticente
admettre la contrainte morale que la contrainte physique, F. DESPORTES & F. LE GUNEHEC, op. cit., n 668.
3
J.-M. AUSSEL, La contrainte et la ncessit en droit pnal, in Quelques aspects de lautonomie du droit pnal,
dir. STEPHANI G., Dalloz, 1956, n 30, p. 268. Pour une opinion similaire, F. DESPORTES & F. LE
GUNEHEC, op. cit., loc. cit. : la contrainte morale porte [] par nature, une atteinte moins profonde au libre
arbitre de la personne, qui pourrait tenter de rsister .
4
V. infra n 320.



112

linfraction
1
. Cette dichotomie semble plus satisfaisante que la distinction entre la contrainte
physique et la contrainte morale puisque dune part, labsence dimputabilit prvue larticle
122-2 du Code pnal vise aussi bien la contrainte morale que la contrainte physique et dautre
part, puisque la contrainte physique ne prive pas, ipso facto, le contraint de sa facult de
vouloir
2
.

161 - Cette analyse nouvelle de la force majeure comme une hypothse dincapacit
dlictuelle semble dailleurs confirme par le droit positif.

2 La justification de lassimilation de la force majeure lincapacit dlictuelle

162 - Le rattachement de la force majeure la capacit dlictuelle, donc llment moral
de linfraction apparat en effet travers limportance accorde labsence de faute dans
ladmission de la force majeure (a). En outre, il semble possible dinterprter larticle 121-3,
alina 5 de Code pnal comme la conscration du rattachement de la force majeure
llment moral de la faute (b).

a) Limportance accorde labsence de faute dans ladmission de la force majeure

163 - Dans un arrt du 15 novembre 2006
3
, la Cour de cassation a refus dadmettre
lirresponsabilit pnale dune femme enceinte de huit mois qui, prise d'un malaise, avait
effectu un arrt ou un stationnement gnant sur un emplacement rserv aux vhicules des
grands invalides. Aussi svre soit-elle, cette solution est assez classique au regard de la
rigueur avec laquelle la jurisprudence apprcie la force majeure. Elle suppose en effet une
impossibilit absolue de se conformer la loi, impossibilit que les tribunaux apprcient en
exigeant que la force lorigine de la contrainte prsente les caractres dirrsistibilit et

1
Contra, H. BAUDRY, La force majeure en droit pnal, th. Lyon, 1938, p. 64, cet auteur affirmant que la
contrainte physique, cest la force majeure ; v. galement en ce sens, F. ROUSSEAU, Limputation dans la
responsabilit pnale, Dalloz, 2009, n 59 et s., spc. n 67.
2
V. supra n CCCC.
3
Crim. 15 nov. 2006, pourvoi n 06-80.087 : JCP 2007, II, 10062, note MARECHAL ; D. 2007, p. 2632, pan.
(novembre 2006-septembre 2007) G. ROUJOU DE BOUBEE. V. dj : Crim. 28 dc. 1900 : DP 1901, 1, 81,
note LE POITEVIN ; Crim. 8 fvr. 1936 : DP 1936, 1, 44, note H. DONNEDIEU DE VABRES.



113

dimprvisibilit. Or, lorsque lon tudie les rares dcisions dans lesquelles la force majeure a
t retenue, on saperoit qu travers lextrme svrit dont font preuve les juges pour
apprcier ces critres dirrsistibilit et dimprvisibilit, ils cherchent, en ralit,
caractriser labsence de faute de celui-ci.

164 - Ainsi, dans un autre arrt
1
, la Cour de cassation a admis le bnfice de la force
majeure au profit dun conducteur qui avait perdu connaissance au volant de sa voiture et
avait mortellement bless quatre personnes. On peut interprter la rfrence un malaise
survenu brutalement et de manire inexplicable au regard de ltat de sant du
conducteur , comme laffirmation par la Cour de cassation de labsence de faute du
conducteur
2
. Un arrt de la Cour dappel de Douai concernant des faits similaires est encore
plus explicite puisquil retient la force majeure au motif que le conducteur navait en
ralit jamais commis de faute dans la conduite de son vhicule, sa conscience et sa vigilance
de conducteur ayant seulement t abolies raison de la survenance dun malaise brutal
quil navait pu prvoir
3
. Cette formulation dnue de toute ambigut montre bien qu
travers la force majeure, cest labsence de faute qui fonde en ralit lirresponsabilit du
conducteur. Cela explique dailleurs pourquoi, dans une espce assez similaire, la force
majeure a en revanche t refuse au motif que le prvenu g de 68 ans, souffrant d'une
grave insuffisance cardiaque, [...] avait dclar n'avoir dormi que trois heures et avait
indiqu que sa maladie cardiaque tait la cause de son malaise
4
. Bien que laccident ait t
provoqu, comme dans laffaire prcdente, suite au malaise cardiaque du conducteur dune
automobile, limprudence de ce dernier consistant continuer rouler malgr sa fatigue et son
tat justifie que la Cour de cassation lui refuse le bnfice de la force majeure.

165 - Cet arrt illustre ainsi le fait qu travers lexigence dimprvisibilit de la force
majeure, les juges cherchent en ralit valuer le comportement de lagent et sassurer que
celui-ci na pas commis de faute. En effet, si larticle 122-2 du Code pnal ne vise que

1
Crim. 15 nov. 2005 : Dr. Pn. 2006, comm. n 32, note A. VERON.
2
V. ainsi lopinion dE. DREYER dans son commentaire de larrt du 15 nov. 2005, D. 2006, p. 1582.
3
CA Douai, 24 octobre 2000 : JCP 2002, II, 10012, note J.-Y. MARECHAL.
4
Crim. 11 mai 2004 : Bull. Crim., n 115 ; AJ Pnal 2004, p. 285, obs. J. LEBLOIS-HAPPE ; RSC 2004, p. 878,
obs. Y. MAYAUD.



114

lirrsistibilit de la contrainte, la jurisprudence exige traditionnellement que celle-ci soit
galement imprvisible, cest--dire que lindividu qui allgue la force majeure ne se soit pas
lui-mme mis dans limpossibilit dagir autrement quen commettant une infraction. Cette
condition dimprvisibilit traditionnellement exige depuis le clbre arrt Trmintin de
1921
1
qui ne figure pas dans la loi a longtemps divis la doctrine
2
. Selon la Cour, le marin, en
senivrant, sest lui-mme plac dans limpossibilit de pouvoir regagner son navire,
conduisant les juges analyser son comportement comme une faute antrieure, tant
lvnement son caractre imprvisible
3
. Bien que cette condition dimprvisibilit continue
dtre exige par la jurisprudence
4
, la majorit de la doctrine la critique puisquelle nest pas
prvue par larticle 122-2 du Code pnal
5
. Certains auteurs reprochent ainsi la Cour de
cassation de confondre la question de la culpabilit et celle de son imputabilit
6
. Si la position
de la jurisprudence sur cette question nest pas totalement satisfaisante, elle ne nous semble
pourtant pas dnue de tout fondement
7
. La critique formule plus haut, savoir que le rejet
de la force majeure en cas de faute antrieure aboutit confondre la question de la
caractrisation de la faute et celle de son imputation perd sa raison dtre si lon rattache la

1
Arrt dans lequel la Cour de cassation a rejet la contrainte constitue par limpossibilit physique pour un
marin poursuivi pour dsertion de regagner son bateau du fait de son interpellation pour ivresse : Crim. 21 janv.
1921 : Bull. Crim. n 52 ; S. 1922, I, p. 185, note J. A. ROUX ; M. PUECH, Les grands arrts de la
jurisprudence criminelle, Cujas, n 105 p. 185 ; solution confirme depuis par un arrt plus rcent : Crim. 6 mai
1970 : Bull. Crim. n 154.
2
V. ainsi les rfrences donnes par M.-L. RASSAT, J.-Cl. Pnal, v
is
Troubles psychiques ou neuropsychique
et contrainte , n 96. Pour une synthse sur cette question : J. LEAUTE, Le rle de la faute antrieure dans le
fondement de la responsabilit pnale, D. 1981, chron. p. 295 et A. VITU, RSC 1986, p. 89.
3
En admettant que la dtention de Trmintin au poste de police l'ait mis dans l'impossibilit absolue de se
rendre son bord, cette dtention, occasionne par la faute qu'il avait commise en se mettant en tat d'ivresse,
n'a pas constitu un vnement qu'il n'ait pu viter , arrt prcit.
4
V. ainsi larrt du 6 mai 1970, Bull. Crim. n 154 prcit.
5
V. ainsi lopinion de M. J.-H. ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 311 : Larticle 122-2 []
souligne le silence de la loi sur la condition dimprvisibilit quil faudrait interprter comme une condamnation
implicite de la jurisprudence . Les travaux parlementaires montrent pourtant la volont du lgislateur de
reconduire le droit positif en la matire : v. ainsi le rapport de M. Ph. MARCHAND, JOAN, Doc. Parlem., 1989,
n 896, p. 139.
6
Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7e d., 2004, n 366. Ces
auteurs ajoutent que cette prise en compte par la jurisprudence de la faute antrieure contreviendrait au principe
selon lequel les lments de linfraction doivent tre apprcis au moment de linfraction, Ph. CONTE et P.
MAISTRE DU CHAMBON, op. cit., loc. cit.
7
ARISTOTE considrait ainsi quen menant une existence relche les hommes sont personnellement
responsables dtre devenus eux-mmes relchs, ou dtre devenus injustes ou intemprants, dans le premier
cas en agissant avec perfidie et dans le second en passant leur vie boire ou commettre des excs
analogues , ARISTOTE, Ethique Nicomaque (trad. J. TRICOT), Vrin, 1997, Livre III, Chap. 7, p. 142.



115

force majeure la capacit dlictuelle, donc llment moral de linfraction
1
. Il ne semble
ds lors pas absurde de tenir compte de ltat desprit de lagent lorsque lon sinterroge sur sa
capacit dlictuelle puisque cette dernire constitue, on la vu, llment pralable de
llment moral de linfraction.

166 - Si la prise en considration de la faute antrieure initie par larrt Trmintin semble
donc envisageable, la solution que cet arrt consacre apparat en revanche beaucoup plus
contestable. En effet, en confirmant la condamnation du marin pour dsertion, la Cour
assimile une simple imprudence lintention ncessaire pour caractriser llment moral de
cette infraction. Ainsi, limprudence du marin qui sest enivr quelques heures avant le dpart
de son bateau suffit, selon la Cour, caractriser sa volont de dserter. Or, si lon saccorde
pour refuser le bnfice de lincapacit dlictuelle lagent qui sest lui-mme plac dans une
situation lobligeant commettre une infraction, il reste toutefois caractriser chez lui
llment moral du dlit, en lespce, la volont de dserter. Aussi, bien que la Cour ait la
possibilit de refuser le bnfice de lincapacit dlictuelle un individu ayant commis une
faute antrieure, elle ne peut ipso facto en dduire llment moral indispensable la
caractrisation dune infraction, ici une intention. Il en serait autrement si linfraction en cause
avait t une infraction non intentionnelle, la faute antrieure pouvant parfois permettre de
caractriser le dfaut de prvision ncessaire limprudence. Cest par exemple le cas de
larrt du 11 mai 2004 voqu prcdemment
2
. Limprudence du conducteur qui poursuit sa
route malgr sa fatigue et son tat de sant permet dans ce cas la fois de rejeter son
incapacit dlictuelle mais galement de caractriser llment moral de linfraction de
blessures involontaires.

167 - La jurisprudence consacre donc limportance du rle que joue la faute en matire de
force majeure. Le fait que de nombreux arrts se rfrent la faute ou labsence de faute de
la personne poursuivie pour admettre ou exclure la force majeure, dmontre son caractre

1
Il est noter que la critique reste toutefois pertinente en matire de contrainte morale qui devrait, si elle
constitue une cause de non-imputabilit, pouvoir tre apprcie indpendamment du comportement de lauteur.
Pour une analyse approfondie de cette question, v. infra 318.
2
Crim. 11 mai 2004 : Bull. Crim. n 115 ; AJ Pnal 2004, p. 285, obs. J. LEBLOIS-HAPPE ; RSC 2004, p. 878,
obs. Y. MAYAUD., supra n 146



116

subjectif. En effet, sous couvert dexaminer lirrsistibilit et surtout limprvisibilit de la
contrainte, la jurisprudence cherche en ralit soit caractriser labsence de faute de lagent,
soit justifier le refus dexonrer celui qui, par sa faute, sest mis dans limpossibilit de
respecter la loi. Loin dtre contraire la nature mme de la force majeure, cette prise en
compte de ltat desprit de lagent justifie que lon puisse analyser la force majeure comme
une cause dincapacit dlictuelle de nature priver un individu de la facult de vouloir
indispensable linfraction. Ce rattachement de la force majeure llment moral de
linfraction apparat dailleurs assez nettement la lecture de larticle 121-3 du Code pnal

b) La conscration du rattachement de la force majeure llment moral de la faute par
larticle 121-3 du Code pnal

168 - Linfluence de la force majeure sur llment moral de linfraction apparat galement
travers la rdaction de larticle 121-3 du Code pnal et plus spcialement son alina 5
1
. Si
cet article est le seul voquer expressment la force majeure
2
, il est galement celui qui
prsente, dans ses alinas 1 4, les diffrentes modalits de la faute pnale. Il y est ainsi
prcis que si tout crime ou dlit ncessite en principe une faute intentionnelle, la loi peut,
exceptionnellement, prvoir certains dlits ou certaines contraventions constitues par une
imprudence simple ou une imprudence caractrise. Lalina 5 complte ce dispositif en
prcisant quil ny a point de contravention en cas de force majeure .


1
Art. 121-3, al. 1, 2, 3 et 4 du Code pnal : Il n'y a point de crime ou de dlit sans intention de le commettre.
Toutefois, lorsque la loi le prvoit, il y a dlit en cas de mise en danger dlibre de la personne d'autrui.
Il y a galement dlit, lorsque la loi le prvoit, en cas de faute d'imprudence, de ngligence ou de manquement
une obligation de prudence ou de scurit prvue par la loi ou le rglement, s'il est tabli que l'auteur des faits n'a
pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas chant, de la nature de ses missions ou de ses
fonctions, de ses comptences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait.
Dans le cas prvu par l'alina qui prcde, les personnes physiques qui n'ont pas caus directement le dommage,
mais qui ont cr ou contribu crer la situation qui a permis la ralisation du dommage ou qui n'ont pas pris
les mesures permettant de l'viter, sont responsables pnalement s'il est tabli qu'elles ont, soit viol de faon
manifestement dlibre une obligation particulire de prudence ou de scurit prvue par la loi ou le rglement,
soit commis une faute caractrise et qui exposait autrui un risque d'une particulire gravit qu'elles ne
pouvaient ignorer.
Il ny a point de contravention en cas de force majeure .
2
Si lon considre toutefois que larticle 122-2 du Code pnal se rfre la contrainte en tant que cause de non-
imputabilit.



117

169 - Si ce dernier alina est classiquement interprt comme consacrant la volont
lgislative de clarifier la situation des contraventions et plus prcisment de leur lment
moral
1
, on peut toutefois interprter cet article autrement. Eu gard sa place et la
formulation choisie par le lgislateur, il apparat comme le corollaire des alinas prcdents
en prcisant que la force majeure fait disparatre la faute des contraventions. En ce sens, il
faudrait alors repousser largument de certains auteurs pour qui lalina 5 de larticle 121-3 du
Code pnal ne serait qu une application de la rgle plus gnrale contenue larticle 122-
2
2
. Il semble au contraire quen visant expressment la force majeure larticle 121-3,
alina 5 du Code pnal, le lgislateur ait consacr le rattachement de la force majeure
labsence de faute.

170 - Larticle 121-3 du Code pnal peut alors se comprendre comme dictant un principe
pas de crime ou de dlit sans intention de le commettre (alina 1
er
) , une exception
des dlits et des contraventions non intentionnels peuvent exceptionnellement tre prvus
par le lgislateur (alinas 2, 3 et 4) et une prcision concernant les contraventions en
matire contraventionnelle, la force majeure fait disparatre la faute, donc linfraction
(alina 5). On voit alors que les moyens dexonration dont dispose lauteur dune infraction
varient selon llment moral de celle-ci. Lauteur dun crime ou dun dlit pourra, en
principe, sexonrer en prouvant son absence dintention ou, en matire de faute non
intentionnelle, son absence de faute dimprudence
3
. Mais il pourra galement chapper sa
responsabilit pnale, et ce quelle que soit linfraction commise
4
, en prouvant la force
majeure, puisque celle-ci quivaut dmontrer son absence de volont. Cette interprtation
originale de larticle 121-3 du Code pnal conduirait ainsi non seulement expliquer que la

1
Avant lentre en vigueur du nouveau Code pnal, llment moral des contraventions tait une question
controverse. Si certains auteurs analysaient llment moral des contraventions comme une prsomption de
faute, la violation matrielle de la loi permettant de prsumer la faute, dautres plaidaient, au contraire, pour une
absence de rle de la faute dans les contraventions qui ntaient, selon eux, constitues que par un simple
comportement matriel.
2
Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 452.
3
Lalina 3 de larticle 121-3 du Code pnal permet ainsi lauteur de justifier son absence de faute non
intentionnelle en prouvant quil a accompli les diligences normales compte tenu, le cas chant, de la nature de
ses missions ou de ses fonctions, de ses comptences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait .
4
La doctrine est en effet unanime pour considrer que la force majeure ne se limite pas, en dpit de la
formulation maladroite de lalina 5, la seule matire contraventionnelle : v. par ex. Y. MAYAUD, op. cit., loc.
cit.



118

force majeure ne se limite pas, en dpit de la formulation de lalina 5, la seule matire
contraventionnelle, mais surtout confirmer que la volont est un lment pralable
indispensable toute faute, et que par consquent son absence empche de caractriser
linfraction.

171 - Labsence de volont dcoulant de la force majeure tablit donc en pratique labsence
de faute dun individu, ce qui permettra de lexonrer tant de sa responsabilit pnale que de
sa responsabilit civile. Leffet de labsence totale de volont est donc trs fort puisque le
dfaut de volont empche, au mme titre que labsence dintelligence, de pouvoir
caractriser llment moral indispensable toute infraction.

172 - Intelligence et volont caractrisent donc, comme le soulignait dj larrt Laboube
1
,
les deux facults intellectuelles indispensables la caractrisation dune infraction. Cette
conscience psychologique indispensable linfraction apparat ainsi comme le pralable
ncessaire de toute faute, que lon raisonne en matire civile ou en matire pnale. Aussi
fondamental soit-il, ce contenu intellectuel de la capacit dlictuelle semble a priori
difficilement conciliable avec ces responsables particuliers que sont les personnes morales
dont le caractre abstrait saccorde mal avec cette capacit de comprendre et de vouloir que
reprsente laptitude linfraction.


1
Crim., 13 dc. 1956, Laboube : D. 1957, jurispr. p. 349, note M. PATIN ; J. PRADEL et A . VARINARD, Les
grands arrts du droit pnal gnral, Dalloz, 7
e
d., 2009, comm. n 43 par A. VARINARD ; A propos dun
arrt rcent en matire de minorit pnale, RSC 1957, p. 363, note de J.-L. COSTA.



119

Section 2 :
La capacit dlictuelle des personnes morales

173 - Une des principales nouveauts du Code pnal de 1994 a t de consacrer, larticle
121-2 du Code pnal, la responsabilit pnale des personnes morales
1
. Au-del des
controverses doctrinales opposant fiction et ralit de celles-ci, cette innovation, en
reconnaissant un nouveau type de responsable, a permis aux auteurs de sinterroger sur la
possibilit dadmettre la responsabilit pnale des personnes morales et spcialement sur leur
aptitude commettre une infraction
2
, cest--dire sur leur capacit dlictuelle. Si ce concept
permet ainsi de prsenter sous un jour nouveau la difficult dadmettre la responsabilit
pnale des personnes morales
3
, son application aux personnes morales suscite nanmoins de
srieuses interrogations.

1
Pour ne citer que quelques ouvrages au sein de la considrable bibliographie existant sur ce sujet :
Sur la responsabilit pnale des personnes morales avant le Code pnal de 1994 : A. MESTRE, Les personnes
morales et le problme de leur responsabilit pnale, th. Paris, 1899 ; P. FAIVRE, La responsabilit pnale des
personnes morales, RSC 1958, p. 547 ; L. FRANOIS, Implications du delinquere sed non puniri potest, in
Mlanges offerts Robert LEGROS, d. de lUniversit de Bruxelles, 1985, p. 194.
Sur la responsabilit pnale des personnes morales instaure par le Code pnal : F. FRANCHI, quoi peut bien
servir la responsabilit pnales des personnes morales?, RSC, 1996, p. 277 ; M.-E. CARTIER, La responsabilit
des personnes morales, in Le Nouveau Code pnal, enjeux et perspectives, Dalloz, coll. Thmes et
commentaires , 1994, p. 37 et s. ; F. DESPORTES, Le nouveau rgime de la responsabilit pnales des
personnes morales, JCP (E), 1993, I, p. 219 ; B. MERCADAL, La responsabilit pnale des personnes morales
et celle des personnes physiques auteurs ou complices des mmes faits, RJDA 1994 p. 375 ; L. VICHNIEVSKY,
Bilan sommaire de la mise en uvre de la rpression lencontre des personnes morales, RSC 1996, p. 288 ; C.
DUCOULOUX-FAVARD, Quatre annes de sanctions pnales lencontre des personnes morales, D. 1998,
chron. p. 395 ; A. MARON et J.-H. ROBERT, Cent personnes morales pnalement responsables, Dr. Pn.1998,
chron. p. 22 ; W. CASSIERS, La responsabilit pnale des personnes morales : une solution trompe lil ?,
RDPC juill.-aot 1999, p. 823 ; D. OHL, Recherche sur un ddoublement de la personnalit en droit pnal, in
tudes offertes B. MERCADAL, F. Lefebvre, 2002, p. 373 ; O. SAUTEL, La mise en uvre de la
responsabilit pnale des personnes morales : entre litanie et liturgie, D.2002, p. 1147 ; J.-C. SAINT-PAU, La
responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le risque pnal dans lentreprise, Ouvrage collectif,
Litec, Collection Carr Droit, 2003, p. 71 et s. ; Ph. CONTE, La responsabilit des personnes morales au regard
de la philosophie du droit pnal, in La personne juridique dans la philosophie du droit pnal, sous la direction
de J.-H. ROBERT et S. TZITZIS, d. Panthon-Assas, 2003, p. 109 ; G. ROUJOU DE BOUBE, La
responsabilit pnale des personnes morales, Essai dun bilan, in Une certaine ide du droit, Mlanges offerts
Andr DECOCQ, Litec, 2004, p. 535.
2
Selon un auteur, la responsabilit pnale des personnes morales a ractiv la question de lexistence dune
volont propre de la personne morale, J.-C. PLANQUE, La dtermination de la personne morale pnalement
responsable, LHarmattan, 2003, n 397.
3
MM. MERLE et VITU prsentant les arguments en faveur de lirresponsabilit pnale des personnes morales
voquent, de manire tonnante, leur absence de capacit pnale , comme si les termes capacit pnale et
responsabilit pnale taient synonymes, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997,
n 637, p. 805, note de bas de page n 1.



120


174 - En effet, malgr le choix de consacrer la responsabilit pnale des personnes morales,
le lgislateur na, semble-t-il, pas pris le soin dapprofondir la question pourtant fondamentale
de leur capacit dlictuelle. vacuant donc cette question aux implications aussi bien
juridiques que philosophiques
1
, le lgislateur a en effet pos le principe de la responsabilit
des personnes morales sans sinterroger sur lexistence dune quelconque capacit dlictuelle
de celles-ci, inversant de ce fait lordre logique du raisonnement. Malgr un regrettable
silence de la doctrine, on trouve tout de mme quelques dveloppements relatifs cette
question. A ce sujet, la plupart des auteurs voquent deux maximes latines qui traduisent
limpossibilit classique pour une personne juridique autre que la personne physique, soit de
commettre une infraction societas delinquere non potest
2
, soit dtre sanctionne
pour cette infraction societas delinquere sed non puniri potest . Ces formules illustrent
bien les deux incapacits touchant traditionnellement la personne morale : lincapacit
dlictuelle commettre une infraction
3
et lincapacit tre sanctionne pour cette infraction
ou incapacit pnale la sanction
4
.


1
Lexistence ou non dune vritable capacit dlictuelle des personnes morales dpasse le cadre strictement
juridique. En effet, cette question renvoie au fondement et la porte quon assigne la responsabilit des
personnes morales. Si la capacit dlictuelle joue un rle dans la responsabilit des personnes morales, elle
contribuera lui donner un contenu axiologique, limage de la responsabilit classique des personnes
physiques. Au contraire, si la capacit dlictuelle est inutile, on pourra en dduire le caractre uniquement
fonctionnel, utilitariste de la responsabilit pnale des personnes morales.
2
Le Pape Innocent IV affirmait dailleurs ds le XIII
e
sicle, que, ds lors quun groupement ne pouvait agir
seul, il ne pouvait a fortiori commettre une infraction : Universitas per se agere non potest, [] veritas est
quod non agit , cit par J. PRADEL et A. VARINARD Les grands arrts du droit pnal gnral, Dalloz, 2
e
d.,
1997, p. 471. Pour une interprtation plus nuance de cette maxime, v. M. LIZEE, De la capacit organique et
des responsabilits dlictuelle et pnale des personnes morales, Revue de droit de McGill, 1995, n 41, p. 135
[URL : http://www.jounal.law.mcgill.ca/arts/411lizee.pdf].
3
A. VARINARD y fait expressment rfrence lorsquil voque le principe de spcialit des personnes morales
et sa consquence en matire pnale, savoir lincapacit de commettre [des infractions] et, plus forte
raison, den tre responsable , J. PRADEL et A. VARINARD Les grands arrts du droit pnal gnral,
Dalloz, 2
e
d., 1997, p. 472. Si cette formule a disparu dans les ditions suivantes, lincapacit dlictuelle des
personnes morales sera tout de mme raffirme : Parce que la culpabilit suppose la volont, la personne
morale prive de la capacit individuelle dagir ne peut donc pas tre responsable pnalement , J. PRADEL et
A. VARINARD, Les grands arrts du droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 2009, p. 454. Pour une illustration en
droit belge : v. J.-J. HAUS, Principes gnraux du droit pnal belge, t. I
er
, 3
e
d., Gand, Hoste, 1879, n 266, cit
par L. FRANOIS, Implications du delinquere sed non puniri potest, in Mlanges offerts Robert LEGROS, d.
de lUniversit de Bruxelles, p. 194 : Puisque le dlit suppose un tre dou de volont, il sensuit quil ne peut
se commettre que par des personnes physiques individuelles .
4
Cette dernire sera voque dans la seconde partie dans la mesure o elle ne renvoie plus lengagement de la
responsabilit pnale mais sa sanction.



121

175 - Lorsque lon cherche alors expliquer les raisons qui fondent lincapacit dlictuelle
de la personne morale, on est trs vite conduit considrer quelle se justifie par la spcificit
du contenu de la capacit dlictuelle. En effet, en tant quaptitude linfraction et plus
prcisment llment moral de linfraction, la capacit dlictuelle possde un contenu
intellectuel et thique difficilement conciliable avec labsence de psychisme des personnes
morales. Si lon convient facilement en effet quune personne morale possde la capacit
juridique pour conclure un contrat, il reste toutefois assez difficile de leur reconnatre une
vritable capacit dlictuelle, autrement dit une capacit de comprendre et de vouloir,
analogue celle des personnes physiques.

176 - Sil rsulte de ce qui prcde que le concept de capacit pnale est difficilement
transposable aux personnes morales, ladmission de leur responsabilit pnale dmontre que
leur incapacit dlictuelle classique nest plus absolue. Bien quexistent certains obstacles
empchant de reconnatre la personne morale une capacit dlictuelle identique celle des
personnes faites de chair et de sang, on peut interprter certaines volutions du droit positif en
la matire comme un assouplissement de ladage selon lequel societas delinquere non
potest .

177 - Nous prsenterons donc les obstacles classiques la reconnaissance dune vritable
capacit dlictuelle des personnes morales (1), avant de voir lvolution rcente du droit
pnal vers ladmission dune certaine capacit dlictuelle des personnes morales (2).

1- Les obstacles la reconnaissance dune vritable capacit dlictuelle des
personnes morales

178 - On peut remarquer au ct dun auteur que lternel dbat relatif la ralit ou la
fiction des personnes morales ainsi que les discussions sur le bien-fond dune responsabilit
pnale des personnes morales ont en ralit clips les interrogations souleves par la cration
de ce nouveau type de responsable et notamment la question fondamentale de lexistence chez



122

les personnes morales dune vritable aptitude commettre une infraction
1
. Lorsque lon
tudie le systme mis en place par larticle 121-2 du Code pnal, il apparat pourtant difficile
de conclure lexistence dune vritable capacit dlictuelle des personnes morales au sens o
nous lavons dfini. En effet, tant les conditions limite de cette responsabilit (A) que
labsence dune relle facult de comprendre et de vouloir des personnes morales (B) plaident
pour labsence dune vritable capacit dlictuelle de celles-ci.

A Les obstacles tenant au caractre limit de la responsabilit pnale des
personnes morales

179 - Lors de sa cration, larticle 121-2 du Code pnal tait ainsi rdig : Les personnes
morales, l'exclusion de l'Etat, sont responsables pnalement, selon les distinctions des
articles 121-4 121-7, et dans les cas prvus par la loi ou le rglement, des infractions
commises, pour leur compte, par leurs organes ou reprsentants . Le lgislateur franais
avait donc choisi dencadrer strictement la responsabilit pnale des personnes morales en
posant plusieurs conditions limitant son domaine. La responsabilit pnale des personnes
morales a ainsi t conue, au moins lorigine, comme une responsabilit limite certaines
infractions (1). En outre, il est indispensable pour engager la responsabilit pnale des
personnes morales de caractriser une infraction commise pour le compte de celle-ci par un de
ses organes ou reprsentants (2).

1 Une responsabilit limite dans son domaine dapplication

180 - Initialement, le lgislateur avait choisi de restreindre le domaine de la responsabilit
pnale des personnes morales. Cette limite tait double puisquil sagissait en premier lieu
dexclure la responsabilit de certaines personnes morales, puis de la circonscrire certaines
infractions.

1
Pour une opinion similaire, v. Ph. CONTE, La responsabilit des personnes morales au regard de la
philosophie du droit pnal, in La personne juridique dans la philosophie du droit pnal, sous la direction de J.-
H. ROBERT et S. TZITZIS, d. Panthon-Assas, 2003, p. 109 : Il est frappant dobserver que si lon a
beaucoup discut les conditions de limputation dune infraction une personne morale, parfois pour les
contester, les rserves sont fort rares, en revanche, sur le principe mme de cette responsabilit .



123


181 - En effet, le lgislateur exclut expressment larticle 121-2 du Code pnal, l'Etat, qui
est donc irresponsable pnalement, mais aussi les collectivits territoriales et leurs
groupements, sauf lorsque linfraction est commise loccasion dactivits susceptibles de
faire lobjet de conventions de dlgation de service public
1

2
. Le lgislateur reconnat ainsi
ltat une incapacit dlictuelle totale et aux collectivits territoriales, une incapacit
dlictuelle relative puisquelle est limite aux prrogatives de service public non dlgables
3
.
Cette exclusion se justifie par le fait que ltat
4
est titulaire du monopole du droit de punir et
ce titre, il parat difficile de concevoir quil puisse se sanctionner lui-mme. De plus, la
soumission de ltat au juge pnal apparatrait comme une exception au principe de
sparation des pouvoirs, puisque le juge judiciaire pourrait ainsi sanctionner lexcutif
5
.
Lexclusion de la responsabilit pnale de ltat apparat donc justifie. Il ne sagit toutefois
pas de la seule limitation prvue par larticle 121-2.

182 - Loin de consacrer une responsabilit pnale pleine et entire, la rdaction initiale de
larticle 121-2 du Code pnal ne la prvoyait, lorigine, que dans les cas prvus par la loi
ou le rglement
6
. Cette limite, qualifie de principe de spcialit, obligeait le lgislateur
prvoir pour chaque infraction la possibilit dengager la responsabilit pnale dune personne
morale. Ce choix aux fondements techniques et politiques discutables
7
ne simposait
pourtant pas puisque, comme le souligne la majorit de la doctrine, le mcanisme mis en place
par larticle 121-2 du Code pnal permet la personne morale de commettre, au moins en

1
Sur les difficults de cette notion de dlgation de service public, v. La dlgation de service public, AJDA
1996, p. 571 et s. ; N. SYMCHOWICZ, La notion de dlgation de service public, AJDA 1998, p. 195 ; La
gestion dlgue du service public, Actes du colloque des 14 et 15 novembre 1996 au Snat, RFDA 1997
(supplment au n 3).
2
Art. 121-2, al. 2 du Code pnal.
3
Ainsi par exemple de la tenue de ltat civil, de lorganisation des lections, du pouvoir de police, etc.
4
Mais galement les collectivits territoriales, lorsquelles agissent au nom et pour le compte de celui-ci.
5
Sur le fondement de lirresponsabilit pnale de ltat, v. notamment E. PICARD, La responsabilit pnale des
personnes morales de droit public : fondements et champ dapplication, Rev. des socits 1993, p. 261.
6
Pour une synthse des infractions qui pouvaient tre commises par une personne morale, v. F. DESPORTES, J-
Cl. Pnal, art. 121-2, n 82 et s., ainsi que son article : Le nouveau rgime de la responsabilit pnale des
personnes morales, JCP (E), 1993, tude n 219, spc. n 11 13. A ce titre, un auteur parle dune liste
impressionnante dinfractions, B. BOULOC, Le domaine de la responsabilit pnale des personnes morales,
in La responsabilit pnale des personnes morales, ouvrage collectif, Dalloz, 1993, p. 291.
7
Selon les termes de J.-C. SAINT-PAU, La responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le risque
pnal dans lentreprise, Ouvrage collectif, Litec, Collection Carr Droit, 2003, p. 71 et s., n 142 et 143.



124

thorie, toute infraction pnale par le biais du substratum que sont ses organes ou ses
reprsentants. Aussi, bien que ce choix de limiter ratione materiae la responsabilit pnale
des personnes morales traduise la volont du lgislateur de rester dans le vraisemblable
1
,
il peut galement tre interprt comme une certaine hostilit du lgislateur envers celle-ci, se
laissant ainsi la possibilit de revoir sa copie aprs un test grandeur nature
2
. Dailleurs,
au-del de la question du bien-fond du principe de spcialit, le choix initial du lgislateur de
ne prvoir la responsabilit pnale des personnes morales que pour quelques infractions
tmoigne du caractre technique de cette responsabilit. En effet, si lon observe les premires
condamnations prononces lencontre dune personne morale
3
, on constate quil sagit
surtout dinfractions de petite et moyenne gravit, que lopinion publique ou mdiatique
rattache spontanment au fonctionnement des entreprises
4
. Parmi les cent premires
condamnations de personnes morales, seules deux infractions taient totalement trangres
la dlinquance en col blanc
5
; la quasi-totalit des dlits imputs une personne morale ayant
un rapport plus ou moins direct avec son activit : travail clandestin, vente sans facture,
homicide ou violences involontaires dcoulant trs souvent daccidents du travail, atteintes
lenvironnement, etc. La responsabilit pnale des personnes morales apparat donc plus
comme un outil adapt la prvention et la rpression de la dlinquance en col blanc que
comme une responsabilit pnale part entire, limage de celle des personnes physiques.


1
Selon les mots du Professeur BOULOC lors du colloque consacr la responsabilit pnale des personnes
morales organis le 7 avril 1993 par lUniversit Panthon-Sorbonne, rapport par M.-E. CARTIER, De la
suppression du principe de spcialit de la responsabilit pnale des personnes morales. Libres Propos, in Les
droits et le Droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC, Dalloz, 2007, p. 104.
2
Labandon du principe de spcialit quelques annes aprs confirme dailleurs cette opinion, v. ainsi J.-C.
SAINT-PAU, op. cit., loc. cit. Pour une interprtation diffrente, v. M.-E. CARTIER, op. cit., loc. cit.: En
indiquant quune infraction ne pouvait tre impute une personne juridique que dans les cas prvus par la loi
ou le rglement, le lgislateur souhaitait rassurer lopinion et garantir une rpression adapte ces nouvelles
dlinquantes .
3
Pour un bilan des cent premires condamnations de personnes morales, A. MARON et J.-H. ROBERT, Cent
personnes morales pnalement condamnes, Dr. Pn. 1998, chron. n 22, 24 et 28 ; JCP 1999, I, Etude n 123.
4
J.-H. ROBERT, Le coup daccordon ou le volume de la responsabilit pnale des personnes morales, in Les
droits et le Droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC, Dalloz, 2007, p. 979.
5
Il sagissait en lespce de lorganisation dune manifestation violente occasionnant des dommages au domaine
public (Trib. corr. Chambry, 27 sept. 1996) et dabandon de famille ainsi que dorganisation frauduleuse de son
insolvabilit (Trib. corr. Evry, 28 janv. 1997).



125

2 Une responsabilit limite aux infractions commises par les organes ou reprsentants
de la personne morale

183 - Larticle 121-2 du Code pnal limite galement la responsabilit pnale des personnes
morales aux infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou reprsentants .
Le lgislateur pose ainsi deux exigences essentielles pour engager la responsabilit pnale
dune personne morale : la ncessit de caractriser linfraction chez un organe ou un
reprsentant dune part et lexigence dune infraction commise pour le compte de la personne
morale.

184 - Le lgislateur a en effet choisi de consacrer la thorie dite du substratum propose
par H. DONNEDIEU DE VABRES
1
, dont lintrt majeur est de concilier les principes
classiques du pnal avec le caractre immatriel de la personne morale. En effet, selon cette
thorie, la personne morale, dpourvue dexistence tant matrielle quintellectuelle, doit
sincarner dans une personne physique ce qui permet, lorsque cette dernire commet une
infraction, de limputer la personne morale
2
dont elle nest que lavatar, le reflet
3
. Par
consquent, si le droit positif nexige pas que la personne physique auteur matriel des
faits soit identifie, il faut tout de mme quune personne physique, organe ou reprsentant de
la personne morale ait commis linfraction
4
. Cest cette exigence qui justifie la qualification
par certains auteurs de responsabilit indirecte ou par ricochet
5
, puisque la responsabilit de la

1
H. DONNEDIEU DE VABRES, Les limites de la responsabilit pnale des personnes morales, RIDP 1950, p.
339.
2
Sous rserve que les autres conditions poses par larticle 121-2 soient runies, notamment le fait que
linfraction soit commise pour le compte de la personne morale.
3
Lexpression est de MM. R. MERLE et A. VITU, op. cit., n 645, pour une critique de ce terme, J.-C. SAINT-
PAU, op. cit., n 126 et la note n 29. La doctrine multiplie dailleurs les formules pour dcrire le mcanisme de
cette responsabilit : responsabilit reflet , indirecte , par ricochet pour F. DESPORTES (v. par
exemple son rapport sous Crim. 2 dc. 1997 : JCP 1998, II, 10 023, p. 331), par incarnation pour J.-H.
ROBERT (Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, n 151), par reprsentation ou par identification pour J.-
C. SAINT-PAU (op. cit., n 126 et 135). Sur les critiques de cette dernire terminologie : Ph. CONTE, op. cit., p.
112.
4
Encore faut-il quil rsulte des faits que linfraction na pu tre commise que par les organes ou
reprsentants de la personne morale : Crim. 20 juin 2006, Bull. Crim. n 188 ; Dr. Pn. 2006, comm. n 128 ;
Crim. 15 janv. 2008 : Dr. Pn. 2008, comm. n 71 ; JCP 2008, II, 10082, note J.-Y. MARECHAL.
5
F. DESPORTES, op. cit., p. 331 et 332.



126

personne morale reste conditionne par la ralisation dune infraction par une personne
physique, organe ou reprsentant de celle-ci
1
.

185 - En consquence, le juge doit caractriser linfraction, spcialement sa composante
intellectuelle, chez une personne physique
2
, incarnation de la personne morale, non chez la
personne morale elle-mme
3
. Le lgislateur na donc pas choisi de consacrer une vritable
responsabilit pnale des personnes morales analogue celle des personnes physiques. En
effet, le droit pnal franais ne reconnat pas la possibilit pour une personne morale
dengager seule, cest--dire sans lintervention dun de ses organes ou reprsentant, sa
responsabilit pnale
4
. Il faut toutefois temprer ce constat en notant que la plupart des pays
qui ont reconnu la responsabilit pnale des personnes morales ont opt pour ce modle de
responsabilit par ricochet ou par reprsentation . Seuls quelques Etats ont admis
certaines hypothses de responsabilit fondes sur une faute propre de la personne. On peut
citer par exemple le droit australien qui reconnat assez largement la responsabilit pnale des
personnes morales
5
, ou bien linfraction de corporate killing en droit anglais ainsi que
certaines infractions graves en droit suisse
6
qui peuvent tre imputes titre direct une
personne morale, indpendamment de la responsabilit des personnes physiques qui la
composent. Il nexiste dailleurs pas en droit franais dinfractions spcifiques la personne
morale, limage de celle de corporate killing. Ainsi, contrairement aux peines

1
Pour une application assez large de cette condition, v. Crim. 23 juin 2009, Bull. Crim., n 126, dans lequel la
Cour de cassation considre des responsables d'animations ou une personne qui occupait un poste
lev comme les reprsentants de la personne morale, permettant donc de lui imputer linfraction de
discrimination.
2
Mme non identifie personnellement, v. infra n 205.
3
V. ainsi la dcision de la Cour de cassation du 2 dcembre 1997, dans laquelle la Cour de cassation censure une
CA qui avait caractris llment moral de linfraction (en lespce lusage de fausses attestations en justice)
chez la personne morale elle-mme, non chez son dirigeant. Cette position a dailleurs t confirme plus tard
dans une dcision du 18 janv. 2000 refusant de sanctionner directement la dlinquance propre de la personne
morale, seule linfraction commise par un organe ou un reprsentant de celle-ci pouvant donc lui tre impute :
Crim. 18 janv. 2000 : Bull. Crim., n 28, Dr. Pn. 2000, comm. n 72, M. VRON ; D. 2000, p. 636, note J.-C.
SAINT-PAU ; JCP 2000, II, 10395.
4
V. infra n 195 et s.
5
Art. 122 du Code pnal australien : A body corporate may be found guilty of any offence, including one
punishable by imprisonment .
6
Art. 102, al. 2 du Code pnal suisse. Parmi les infractions qui peuvent tre commises par la personne morale
seule, on trouve notamment lorganisation criminelle, le financement du terrorisme, le blanchiment dargent ou
la corruption.



127

spcifiquement prvues pour la personne morale
1
, le lgislateur na jamais consacr
dinfractions imputables uniquement une personne morale, ce qui dmontrerait pourtant une
certaine autonomie de la personne morale lgard des personnes physiques qui la
composent.

186 - Pour finir, afin de distinguer la responsabilit de la personne morale de celle des
individus qui la composent, le lgislateur a choisi de limiter la responsabilit de la personne
morale aux infractions commises pour son compte. Cette prcision compltant lexigence
dune infraction commise par un organe ou un reprsentant de la personne morale vient une
nouvelle fois limiter le domaine de la responsabilit pnale des personnes morales tout en
raffirmant son caractre personnel
2
. En effet, sans cette prcision, toutes les infractions
commises par les organes ou les reprsentants dune personne morale auraient pu lui tre
imputes, alors mme quil nexisterait aucun lien entre linfraction et la personne morale.
Cherchant viter cette situation, le lgislateur a choisi de nimputer la personne morale que
les infractions commises pour son compte par ses organes ou reprsentants. Cette
exigence lgale permet ainsi de sassurer que les personnes physiques ayant commis
linfraction ont agi dans lintrt de la personne morale, non dans leur simple intrt propre.
Ainsi, une infraction commise dans lexercice de lactivit sociale sera considre comme
commise pour le compte de la personne morale
3
, limitant par consquent la capacit
dlictuelle des personnes morales ce type dinfraction.

187 - Si la responsabilit pnale des personnes morales a donc fini par simposer pour tre
consacre larticle 121-2 du Code pnal, on constate toutefois que cette conscration est
limite plusieurs titres par le lgislateur. Limite laction de ses organes ou reprsentants
elle est galement limite au niveau de son objet puisque ces infractions doivent avoir t
commises pour le compte de la personne morale et de son domaine puisque seules

1
Quil sagisse de la dissolution (art. 131-39, 1 du Code pnal), de la fermeture dtablissement (art. 131-39, 4
du Code pnal), etc.
2
J.-C. SAINT-PAU, La responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le risque pnal dans
lentreprise, ouvrage collectif, Litec, Collection Carr Droit, n 145 et s.
3
Il faut donc entendre cette formule de faon large, en ne la limitant pas aux seules infractions dont la ralisation
profite la personne morale.



128

certaines infractions pouvaient, au moins lorigine, tre imputes aux personnes morales.
Cette reconnaissance en demi-teinte de la responsabilit pnale des personnes morales
sexplique peut-tre par la difficult de concevoir une responsabilit analogue celle des
personnes physiques, comme le prouve dailleurs limpossibilit de transposer la notion de
capacit dlictuelle la personne morale du fait de son absence de psychisme propre.

B Les obstacles tenant labsence dune facult de comprendre et de vouloir
des personnes morales

188 - A moins de tomber dans un anthropomorphisme excessif
1
, il parat impossible que la
personne morale, du fait de son abstraction, puisse matriellement
2
, mais surtout moralement
commettre une infraction
3
. Il semble en effet complexe, premire vue, de caractriser
llment moral de linfraction son gard, autrement dit de considrer quelle puisse tre
personnellement fautive
4
.

189 - Si lon affine cette analyse, on peut constater que lincapacit dlictuelle sexplique
par lincompatibilit du contenu intellectuel de la capacit dlictuelle, ou facult de
comprendre et de vouloir, qui semble a priori incompatible avec le caractre abstrait de la
personne morale. Il parat en effet difficile de soutenir que la personne morale puisse tre
dote dune conscience ou dune quelconque intelligence, en tout cas dune intelligence
distincte de celle de ses organes ou reprsentants (1) ou bien dune volont propre lui
permettant de commettre une faute (2).

1
V. WESTER-OUISSE, Responsabilit pnale des personnes morales et drives anthropomorphiques, RPDP
2009, n 9, p. 63 et Drives anthropomorphiques de la personnalit morale : ascendances et influences, JCP
2009, I, 137.
2
[Les personnes morales] ne peuvent accomplir llment matriel de linfraction : J.-C. SAINT-PAU, La
responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le risque pnal dans lentreprise, ouvrage collectif,
Litec, Collection Carr Droit, n 137.
3
Comme le rappelle un auteur, lors de la conscration de la responsabilit pnale des personnes morales,
nombreux taient, lpoque, ceux qui ironisaient sur la capacit dune personne morale commettre un
meurtre ou un assassinat et plus encore une infraction de nature sexuelle , M.-E. CARTIER, De la suppression
du principe de spcialit de la responsabilit pnale des personnes morales. Libres Propos, in Les droits et le
Droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC, Dalloz, 2007, p. 99.
4
Parce que la culpabilit suppose la volont, la personne morale prive de la capacit individuelle dagir ne
peut donc pas tre responsable pnalement , J. PRADEL et A. VARINARD, Les grands arrts du droit pnal
gnral, Cujas, 7
e
d., 2009, p. 454



129

1 Labsence dune intelligence propre de la personne morale

190 - Faute dun psychisme propre des personnes morales, on ne peut pas caractriser chez
elles la facult de comprendre, premier lment de la capacit dlictuelle. Certes, quelques
auteurs poussent lanthropomorphisme trs loin en considrant que la personne morale est
capable de volont et dun haut degr de discernement et quelle est donc organiquement
capable de faire des choix judicieux en fonction des effets prvisibles court et long
terme
1
. Toutefois, si lon se reporte ce quon a crit plus haut au sujet de lintelligence
ncessaire la commission de linfraction
2
, force est de constater quil sagit dune donne
fondamentalement humaine quon peut difficilement prter la personne morale. Deux
solutions soffrent alors lanalyse. On peut tout dabord considrer que la responsabilit
pnale des personnes morales nest pas une responsabilit pnale de droit commun , cest-
-dire quelle obirait des rgles drogatoires
3
aux principes gnraux gouvernant le droit
pnal. Dans ce cas, il serait envisageable que la capacit dlictuelle, indispensable la
responsabilit pnale des personnes physiques ne soit pas ncessaire la responsabilit des
personnes morales. Cette solution, qui possde au moins le bnfice de la simplicit, doit
cependant tre rejete puisquelle rduit le droit pnal ntre quun systme de
responsabilit dnu de tout contenu thique ou moral, perdant ainsi la dimension humaine
que la capacit pnale lui confre. Cest dautant plus regrettable que la responsabilit civile
des personnes morales, admise depuis longtemps, permet la rparation des dommages causs
par celle-ci. Le droit pnal doit donc remplir dautres objectifs que ceux poursuivis par les
autres branches du droit. Cest pourquoi nous pensons, au contraire, quil faut considrer la
responsabilit pnale des personnes morales comme une responsabilit pnale de droit
commun obissant donc, dans la mesure du possible, aux principes gnraux de la
responsabilit pnale
4
. Comment caractriser alors chez la personne morale cette aptitude

1
M LIZEE, De la capacit organique et des responsabilits dlictuelle et pnale des personnes morales, Rev.
De droit de Mc Gill, 1995, 41, 132, cit par V. WESTER-OUISSE, Responsabilit pnale des personnes morales
et drives anthropomorphiques, RPDP 2009, n 11 in fine, p. 69.
2
V. supra n 116 et s.
3
Ces rgles ne sont rien dautres en ralit que les quelques lignes de larticle 121-2 du Code pnal.
4
Notamment celui selon lequel toute infraction, mme non intentionnelle, suppose [] que son auteur ait agi
avec intelligence et volont dgag par larrt Laboube en 1956. Sur cet arrt, v. infra n 98 et s.



130

intellectuelle que reprsente la capacit dlictuelle indispensable, on la vu, la constitution
de linfraction et plus prcisment de son lment moral ?

191 - La thorie du substratum permet de rsoudre, au moins en apparence, limpossibilit
de caractriser une aptitude intellectuelle chez une personne morale dnue de psychisme
propre. Selon cette thorie, on peut considrer la facult de comprendre et de vouloir des
personnes physiques qui la composent ou la reprsentent comme celle de la personne morale.
Un auteur rsume assez bien ce mcanisme particulier lorsquil crit que [le dirigeant],
dou dune conscience et dune volont propres, [] est aussi lagent au service dune
organisation, qui il prte ses conscience et volont. Sa personnalit nen est pas une, elle
subit une sorte de ddoublement. Lorsquil agit pour le compte du groupement, il nest plus
lui-mme, il devient la personne morale
1
. Ainsi, la capacit dlictuelle des personnes
morales pourrait, limage de llment moral de linfraction dont elle nest que le pralable,
sapprcier au regard de celle des personnes physiques sa tte. Cette solution est dailleurs
celle que retient le droit positif lorsquil sagit dapprcier la culpabilit et limputabilit de
linfraction qui saccordent mal, elles aussi, avec le caractre abstrait des personnes morales.
Ainsi, llment moral de linfraction consistant en une faute dimprudence ou une faute
intentionnelle doit tre caractris chez la personne physique, organe ou reprsentant de la
personne morale, non chez la personne morale elle-mme. De la mme manire, les causes de
non-imputabilit, qui sont considres, rappelons-le, comme des causes dirresponsabilit
subjectives, donc personnelles chaque individu, devraient tre apprcies aussi bien chez la
personne physique que chez la personne morale. On conoit pourtant assez mal comment une
personne morale pourrait tre atteinte dun trouble psychique ou neuropsychique, hormis le
cas o une personne physique organe ou reprsentant de la personne morale est elle-mme
atteinte de ce trouble
2
. Cela conduit par consquent apprcier limputabilit de la personne
morale au regard de limputabilit des personnes physique, organes ou reprsentants de la

1
D. OHL, Recherche sur un ddoublement de la personnalit en droit pnal ( propos dune responsabilit
pnale de la personne morale qui nexclut pas celle du dirigeant personne physique), in Etudes offertes
Barthlemy MERCADAL, d. F. Lefebvre, 2002, n 5 p. 375.
2
Sur cette question, v. infra n 327.



131

personne morale
1
. La thorie du substratum consacre par le lgislateur permet donc de
concilier les exigences classiques du droit pnal relatives la capacit dlictuelle, avec le
caractre immatriel de la personne morale.

192 - Force est de constater pourtant que cette conception relve tout de mme de lartifice
et prsente surtout plusieurs dfauts, lun thorique et lautre pratique. Sur le plan thorique
tout dabord, il semble difficilement concevable que le droit pnal, habituellement hostile
toute fiction juridique
2
, conformment au principe de ralisme dominant cette branche du
droit, accepte de se satisfaire de ce qui ressemble un tour de passe-passe , en considrant
que puisque les organes ou reprsentants sont la personne morale, leur facult de comprendre
est celle de la personne morale. Ce raisonnement aboutit en effet nier le rle de la capacit
pnale
3
, savoir limiter lapplication des rgles du droit pnal aux individus qui prsentent
certaines caractristiques subjectives essentielles, traduisant ainsi la dimension non seulement
thique mais galement rpressive de la responsabilit pnale. Aussi faut-il se rsoudre
exclure de la responsabilit pnale des personnes morales toutes les caractristiques
exclusivement humaines, comme lintelligence, afin de ne pas dnaturer le concept de
capacit pnale et par consquent la responsabilit pnale. Dautre part, la fiction consistant
assimiler la capacit dlictuelle de la personne morale celle des personnes physiques qui la
composent prsente, en pratique, le dfaut majeur de lier lengagement de la responsabilit
pnale des personnes morales celle des personnes physiques. En effet, cette solution
contribue ce que lirresponsabilit de la personne physique agissant comme organe ou
reprsentant de la personne morale
4
, entrane ipso facto lirresponsabilit de la personne

1
Contra J.-H. ROBERT, op. cit., p. 383, pour qui lirresponsabilit du reprsentant fonde sur une cause de non-
imputabilit nimpose pas lirresponsabilit de la personne morale qui on pourrait reprocher davoir port sa
tte un individu incapable dexercer sa mission. La jurisprudence na toutefois, et lauteur le concde dailleurs,
pas consacr cette thse, parfois dsigne par certains sous lexpression de faute distincte de la personne
morale : v. par ex. Crim. 2 dc. 1997 : Bull. Crim. n 408 ; JCP 1998, II, 10 023, p. 333, rapport de F.
DESPORTES ; Crim. 18 janv. 2000 : D. 2000, jurispr., p. 636, note J.-C. SAINT-PAU.
2
Les principes de la responsabilit pnale, fonds sur la culpabilit et limputabilit de lagent, paraissent
inapplicables la personne morale dont lactivit criminelle nest quune fiction : elle ne commet linfraction
que par un intermdiaire , J.-C. SAINT-PAU, La responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le
risque pnal dans lentreprise, n 102.
3
Dont la capacit dlictuelle nest quune application.
4
Que cette irresponsabilit soit fonde sur son incapacit dlictuelle ou sur une cause subjective
dirresponsabilit.



132

morale pour les mmes raisons
1
. Cette dpendance
2
qui dcoule de la spcificit de la
responsabilit pnale des personnes morales, conue, on la vu, comme une responsabilit
reflet , est tout de mme regrettable car elle aboutit une solution du tout ou rien ,
solution sinon contraire la volont du lgislateur
3
, au moins diffrente de celle quil
recherchait
4
.

193 - En conclusion, la facult de comprendre, aptitude exclusivement humaine semble
devoir tre dnie aux personnes morales : il parat douteux en effet que la personne morale,
du fait de son abstraction, soit dote dune intelligence propre pouvant constituer le premier
lment dune possible capacit dlictuelle de celle-ci. Si la thorie du substratum permet a
priori de pallier cette difficult en permettant dapprcier la capacit dlictuelle de la
personne morale chez les personnes physiques, organes ou reprsentants de la personne
morale, elle contribue lier de manire regrettable leurs situations. Quen est-il de la facult
dexercer sa volont, second lment de la capacit dlictuelle ?

2 Le refus de consacrer lexistence dune volont propre de la personne morale

194 - Contrairement lintelligence, la volont ou la facult de vouloir des personnes
morales est plus facile concevoir. En effet, juridiquement, la personne morale possde bien
une volont propre, dtachable de celles de ses membres, permettant, a priori, de lui
reconnatre une vritable capacit de vouloir, seconde composante de la capacit dlictuelle.

1
Contra M.-L. RASSAT, Droit pnal gnral, Ellipses, 2
e
d., 2006, n 310 in fine : Un problme particulier
est susceptible de se poser dans le cadre de la responsabilit pnale des personnes morales lorsque le dirigeant
ayant matriellement accompli les faits pour la personne morale est atteint dun trouble mental. Il est certain,
ds lors quon a une saine notion de ce quest la responsabilit pnale des personnes morales, quil ne saurait y
avoir de liaison absolue entre ltat mental du dirigeant et la responsabilit de la personne morale les deux
choses devant tre distinctement apprcies . Toutefois, cet auteur nexplique pas comment, en pratique, il
serait possible dapprcier distinctement ces deux questions. Sur cette question, v. supra n 332.
2
MM. MERLE et VITU qui parlent ce titre de support indispensable : Limputabilit de la personne
physique est donc le support indispensable limputabilit de la personne morale , R. MERLE et A. VITU,
Trait de droit criminel, Droit pnal gnral, T.1, Cujas, 1997, 7
e
d., n 649, in fine.
3
Lalina 3 de larticle 121-2 du Code pnal voque ainsi la possibilit dun cumul, sans en faire toutefois le
principe.
4
Une des justifications avoues du lgislateur est la volont dallger la responsabilit pnale des dirigeants
publics ou privs, la responsabilit des personnes morales se substituant le plus souvent celle des personnes
physiques qui la composent.



133

Lexistence dune facult de vouloir de la personne morale la rendrait donc apte commettre
personnellement une infraction, ou plus prcisment son lment moral
1
. Dote dune volont
propre, la personne, la personne morale pourrait ainsi tre lauteur dune faute intentionnelle,
caractrise par la tension de cette volont vers le rsultat prvu ou dune faute dimprudence
traduisant un relchement de la volont
2
. Ainsi comprise, la responsabilit pnale des
personnes morales apparatrait alors comme une responsabilit personnelle dun nouveau
type : proche de celle des personnes physiques, puisquil sagirait dune responsabilit
personnelle fonde sur une faute commise par la personne morale elle-mme, tout en sen
dmarquant du fait principalement de labsence de matrialit des personnes morales
3
.

195 - Le lgislateur na pourtant pas suivi cette voie, larticle 121-2 du Code pnal
choisissant, on la vu, de consacrer la thorie du substratum. Cest donc par le biais de ses
organes ou reprsentants, que la personne morale doit commettre linfraction, tant dans son
lment matriel
4
que dans son lment moral. Si, premire vue, ce systme doit tre
approuv puisquil permet de respecter larticle 121-1 posant le principe dune responsabilit
pnale personnelle tout en le conciliant avec labsence de ralit physique des personnes
morales, lapplication quen a fait la jurisprudence est sujette critiques. Sest en effet trs
vite pose la question de savoir si une faute propre de la personne morale
5
pouvait, elle
seule, permettre dengager sa responsabilit pnale
6
. Certaines dcisions manant, pour la

1
Cest dailleurs lopinion de plusieurs auteurs, R. MERLE et A. VITU, op. cit., n 638 : La personne morale
est parfaitement capable de volont [] cette volont collective est capable de commettre des fautes, tout autant
que la volont individuelle. Le droit civil le reconnat depuis longtemps sur le terrain de larticle 1382 du Code
civil , les mmes auteurs voquant dailleurs maladroitement la capacit pnale des personnes morales dans
la note 1 du paragraphe prcdent, p. 805.
2
Si lintention est tension de la volont, limprudence est la volont non tendue , Ph. CONTE et P. MAISTRE
DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 385.
3
Ainsi que du caractre collectif, non individuel, des personnes morales.
4
Seule faon de concilier responsabilit personnelle et immatrialit de la personne morale. Rappelons la clbre
phrase (attribue notamment L. DUGUIT) qui se plaisait dire quil navait jamais dn avec une personne
morale , soulignant par cet aphorisme labsence de ralit matrielle de celles-ci.
5
Cest--dire une faute de la personne morale elle-mme, sans passer par le biais dun de ses organes ou
reprsentants.
6
V. notamment les rflexions de J.-C. SAINT-PAU dans sa note sous larrt de la Chambre criminelle du 18
janvier 2000 (D. 2000, jurispr. p. 636) et de J.-H. ROBERT dans sa note sous larrt du 26 juin 2001 (Dr. Pn.
2002, n8). Cette question doit tre distingue de celle qui consiste se demander si lon doit exiger, en plus de
la faute de lorgane ou du reprsentant, une faute distincte de la personne morale pour engager sa responsabilit
pnale.



134

grande majorit dentre elles, de juridictions du fond
1
ont ainsi cherch caractriser
linfraction et surtout son lment moral chez la personne morale elle-mme. Citons par
exemple la dcision du tribunal correctionnel de Strasbourg
2
concernant linfraction de travail
clandestin dans laquelle les juges du fond relvent que cest lentreprise elle-mme par son
organisation dficiente qui a permis linfraction, ou bien la dcision de la Cour dappel de
Paris
3
faisant rfrence une organisation de travail insuffisamment prcise quant la
scurit ayant, l encore, favoris linfraction. Afin dexpliquer et de justifier ces dcisions,
que lon rattache parfois la thorie de la faute diffuse
4
, un auteur a mis au point un
raisonnement original. Il se fonde sur une combinaison audacieuse des articles 121-1 et 121-2
du Code pnal. Considrant la personne morale comme une personne juridique, elle est
soumise larticle 121-1 du Code pnal nonant le principe dune responsabilit pnale
personnelle. Larticle suivant apparat alors comme la simple application de ce principe aux
personnes morales du fait de leur immatrialit. Rien ninterdit alors aux juges qui souhaitent
engager la responsabilit pnale dune personne morale de se fonder, soit sur le texte spcial,
larticle 121-2 du Code pnal, lorsque linfraction est commise par les organes ou
reprsentants de la personne morale, soit sur le principe gnral, larticle 121-1 du Code
pnal, lorsquil est possible de caractriser linfraction chez la personne morale elle-mme
sans passer par le truchement dune quelconque personne physique
5
.

196 - Si ce raisonnement sduit par son ingniosit, on peut toutefois considrer que
conformment au principe specialia generalibus derogant, le texte spcial concernant les
personnes morales droge au principe gnral de larticle 121-1 du Code pnal, qui semble,

1
Trib. corr. Paris, 3 nov. 1995 : Dr. Soc. 1996, p. 157, note A. COURET ; Trib. corr. Versailles : 18 dc. 1995,
Dr. Pn. 1996, p. 7 ; JCP 1996, II, 22640, note J.-H. ROBERT ; Trib. corr. Strasbourg, 9 fv. 1996 : Bull. Joly
1996, p. 297, note J.-F. BARBIRI ; Trib. corr. Bethune, 12 nov. 1996 : Bull. inf. C. cass. 1998 n 158 ; Trib.
corr. Lyon, 9 oct. 1997 : Dr. Pn., 1997, comm. 154 par J.-H. ROBERT ; JCP 1998, I, 105, note J.-H. ROBERT
; CA Prigueux, 20 nov. 1996 et CA pinal, 10 av. 1997, indits, cits par A. MARON et J.-H. ROBERT, Cent
personnes morales pnalement condamnes, Dr. Pn. 1998, chron. 22, 24 et 28. V. plus rcemment CA Paris, 26
fv. 2001, Juris-Data n 2001-141577 ou CA Dijon, 20 juin 2002, indit.
2
Trib. corr. Strasbourg, 9 fv. 1996, prc.
3
CA Paris, 26 fv. 2001, prc.
4
J. -C. SAINT-PAU, La faute diffuse de la personne morale, note sous larrt du 29 avril 2003, D. 2004, jurispr.,
p. 167. V. aussi du mme auteur, La responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le risque pnal
dans lentreprise, ouvrage collectif, Litec, Collection Carr Droit, n 150 152.
5
Il devra alors sagir dune infraction dont llment matriel sera compatible avec labsence de matrialit de la
personne morale, ainsi dun manquement aux rgles de scurit, par exemple.



135

ds lors, ntre applicable quaux personnes physiques. De plus, au-del de la question de sa
justification thorique, cette solution doit tre rejete car la Cour de cassation elle-mme a
pris position contre cette conception de la responsabilit des personnes morales dans une
dcision du 2 dcembre 1997. La haute Cour a ainsi censur la Cour dappel de Limoges
1
qui
avait caractris llment moral de linfraction en cause chez la personne morale elle-mme,
non chez un de ses organes ou reprsentants. La dcision de la Cour dappel prcisait ainsi au
sujet de fausses attestations produites en justice, que la SA Y. ne pouvait ignorer quelles
comportaient des affirmations inexactes . Cet arrt de la Cour dappel qui consacrait la
thorie de la faute diffuse et se situait donc dans le droit fil de la jurisprudence voque
prcdemment a pourtant t cass par la Cour de cassation qui a estim en lespce quil
appartenait aux juges du fond de rechercher si le directeur gnral de la socit, organe de
la personne morale, avait eu personnellement connaissance de linexactitude des faits relats
dans les attestations , cassant par consquent larrt dappel pour manque de base lgale. Par
cette dcision confirme plusieurs reprises
2
, la Cour choisit de condamner cette analyse de
la responsabilit des personnes morales, appliquant ainsi strictement la lettre de larticle 121-2
du Code pnal. Derrire cette position, justifie juridiquement
3
, se dessine en ralit la
question fondamentale du fondement de la responsabilit des personnes en droit pnal et de la
place de celle-ci en matire pnale.

197 - Si le systme consacr par larticle 121-2 du Code pnal semble adapt la majorit
des situations, son application par la Cour de cassation laisse de ct le problme des
infractions commises par la personne morales sans intervention dune quelconque personne
physique. Il aurait pourtant t pertinent, si lon voulait rellement consacrer la responsabilit

1
CA Limoges, 18 octobre 1996.
2
V. pour une solution plus explicite, larrt du 26 juin 2001 : La faute pnale de lorgane ou reprsentant
suffit, lorsquelle est commise pour le compte de la personne morale, engager la responsabilit pnale de
celle-ci, sans que doive tre tablie une faute distincte la charge de la personne morale , Crim. 26 juin 2001 :
Bull. Crim. n 165 ; D. 2002, somm. p. 1802, obs. G. ROUJOU DE BOUBE ; Dr. Pn. 2002, n8, J.-H.
ROBERT ; V. aussi, Crim. 18 janv. 2000 : D. 2000, jurispr. p. 636, note J.-C. SAINT-PAU ; PA, 2000, n 214,
p. 18, note C. DUCOULOUX-FAVARD ; Crim. 7 mai 2002, pourvoi n 01-82.521 ; Crim. 29 av. 2003 : Bull.
Crim. n 91 ; D. 2004, jurispr., p. 167, note de J.-C. SAINT-PAU.
3
Mme si certaines de ces dcisions ne visent pas larticle 121-2 du Code pnal, fondement pourtant adquat de
cette jurisprudence. V. ainsi larrt prcit du 29 avril 2003 qui se contente de viser les articles 593 du Code de
procdure pnale et L. 310-2 du Code de commerce, posant simplement dans un chapeau de tte le principe
selon lequel le juge rpressif ne peut prononcer une peine sans avoir relev tous les lments constitutifs de
linfraction quil rprime .



136

pnale des personnes morales, daller jusquau bout en acceptant de leur reconnatre une
certaine autonomie et par consquent une capacit dlictuelle propre et indpendante de
lintervention dune quelconque personne physique. Ainsi, mme juridiquement dote dune
volont propre, distincte de la volont individuelle de ses membres, la personne morale ne
peut engager sa responsabilit pnale lorsque llment moral de linfraction en question ne
peut tre imput un des organes ou des reprsentants de la personne morale. En refusant de
sanctionner la dlinquance propre des personnes morales, le droit positif
1
dmontre son
hostilit, ou tout au moins sa rticence, la reconnaissance dune vritable aptitude des
personnes morales commettre une infraction pnale, consacrant par l mme, une certaine
incapacit dlictuelle des personnes morales. Certes, cette incapacit dlictuelle nest que
partielle
2
puisquen gnral, linfraction a t commise par un organe ou un reprsentant de la
personne morale, permettant ainsi dengager la responsabilit pnale de la personne morale
sur le fondement de larticle 121-2 du Code pnal. On peut toutefois regretter que la
jurisprudence rcente de la Cour de cassation limite de la sorte la capacit dlictuelle des
personnes morales, qui aurait pu, dans le cas contraire, tre conue comme pratiquement
quivalente celle des personnes physiques
3
.

198 - Si la responsabilit pnale des personnes morales a t prsente comme une des
innovations principales du Code pnal de 1994, force est de constater que ce nouveau
responsable obit un rgime de responsabilit particulier au sein duquel la capacit
dlictuelle apparat, du fait de son contenu intellectuel, difficile voire impossible transposer.
Ce constat pessimiste peut toutefois tre tempr par ltude du droit positif actuel qui laisse
apparatre une tendance rcente reconnatre une certaine capacit dlictuelle des personnes
morales.


1
Quil sagisse du lgislateur qui na pas envisag lhypothse de linfraction commise par la personne morale
sans intervention dune personne physique ou de la jurisprudence qui se retranche derrire linterprtation
littrale de larticle 121-2 du Code pnal.
2
Ce qui est tout de mme une innovation par rapport lincapacit dlictuelle totale qui existait avant que le
Code pnal ne consacre la responsabilit des personnes morales en 1994.
3
Si lon exclut la composante intellectuelle relative lintelligence impossible transposer la personne morale.
La capacit dlictuelle des personnes morales se composerait alors de la simple facult de vouloir, indispensable
llment moral de linfraction.



137

2- Ladmission possible dune certaine capacit dlictuelle des personnes
morales

199 - Quelques lments permettent en effet de reconnatre aux personnes morales une
certaine capacit dlictuelle. Ainsi, aprs une dizaine dannes dapplication
1
, le lgislateur
2
a
fini par abandonner le principe de spcialit
3
, gnralisant donc la responsabilit pnale des
personnes morales toutes les infractions
4
. Ce principe tait trs critiqu par la doctrine qui se
plaisait souligner le caractre arbitraire, incomplet, voire incohrent des infractions qui
pouvaient tre commises par une personne morale
5
et prconisait son abandon
1
. Au-del de la

1
Priode que lon peut considrer comme une priode de test. Cest en tout cas lavis de certains auteurs, parmi
lesquels J-C. SAINT-PAU, op. cit., n 143.
2
Il est intressant de remarquer que la paternit de cette rforme revient au snateur P. FAUCHON qui a obtenu
lintroduction dans la loi du 9 mars 2004, dite loi Perben II dun amendement visant abolir le principe de
spcialit (amendement n 275). Sachant que ce parlementaire tait dj lorigine de la loi du 10 juillet 2000
qui a profondment rform le rgime de la faute pnale dimprudence en modifiant larticle 121-3 du Code
pnal, un auteur souligne limpact considrable sur notre droit pnal de ce parlementaire suivant un
dessein trs cohrent qui tend aggraver la responsabilit des personnes morales dans lespoir dallger celle
de leurs dirigeants , J.-H. ROBERT, Le coup daccordon ou le volume de la responsabilit pnale des
personnes morales, in Les droits et le Droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC, Dalloz, 2007, p. 976.
3
V. limportante bibliographie propose par M.-E. CARTIER, De la suppression du principe de spcialit de la
responsabilit pnale des personnes morales. Libres Propos, in Les droits et le Droit, op. cit., p. 102. Parmi les
nombreuses tudes consacres la question, citons : B. BOULOC, Coup dil sur la responsabilit pnale des
personnes morales, Rev. Lamy Droit des affaires 2004, n 71.5 ; W. FEUGERE, Lextension de la responsabilit
pnale des personnes morales, Journal des socits, avr. 2006, p. 42 ; C. MASCALA, Llargissement de la
responsabilit pnale des personnes morales : la fin du principe de spcialit, Bull. Joly des socits, 2006, n
1.5 ; H. MATSOPOULOU, Brves rflexions sur la gnralisation de la responsabilit pnale des personnes
morales, Droits des socits, Cahiers de lactualit, 2004-3, p. 3 et La gnralisation de la responsabilit pnale
des personnes morales, Rev. des socits 2004, p. 283 ; J.-C. PLANQUE, Plaidoyer pour une suppression
rflchie de la spcialit de la responsabilit pnale des personnes morales, PA janv. 2004, n 7, p. 5 ; J.-H.
ROBERT, op. cit., p. 976 ; M.-C. SORDINO, La disparition du principe de spcialit des personnes morales :
une fin espre adopte dans la plus grande discrtion, Gaz. Pal. 16-17 novembre 2005, n 320 321 ; N.
STOLOWY, La disparition du principe de spcialit dans la mise en cause des personnes morales, JCP 2004, I,
138.
4
Une exception vient tout de mme temprer ce constat. En effet, larticle 25 de la loi du 9 mars 2004, exclut les
dlits de presse du domaine de la responsabilit pnale des personnes morales. Un nouvel article 43-1 de la loi
du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse prcise que les dispositions de larticle 121-2 du Code pnal ne
sont pas applicables aux infractions pour lesquelles les dispositions des articles 42 et 43 de la prsente loi sont
applicables . Le lgislateur a ainsi voulu viter le cumul entre la responsabilit pnale des personnes morales et
le mcanisme de la responsabilit en cascade prvu aux articles 42 et 43 de la loi du 29 juillet 1881. Pour une
analyse critique de cette exclusion, v. M.-E. CARTIER, op. cit., p. 115 et J.-H. ROBERT op. cit., p. 979.
5
Pour une tude approfondie des incohrences engendres par le principe de spcialit, v. J.-C. PLANQUE, La
dtermination de la personne morale pnalement responsable, LHarmattan, 2003, n 454 et s. V. aussi M.-E.
CARTIER, op. cit., p. 104 et s. et J.-H. ROBERT, Le coup daccordon ou le volume de la responsabilit pnale
des personnes morales, ibidem, p. 978. A titre dexemple, on citera lexclusion regrettable et injustifie de
certaines infractions : ainsi de la squestration (art. 224-1 du Code pnal), du harclement moral (art. 222-33-2
du Code pnal ; le harclement sexuel tant, en revanche, imputable une personne morale), du dmarchage



138

volont affiche de donner la responsabilit pnale des personnes morales une grande
cohrence
2
, cette rforme sinscrit surtout dans un mouvement tendant reconnatre aux
personnes morales sinon une vritable capacit dlictuelle, au moins une certaine aptitude
commettre une infraction indpendamment des personnes physiques qui la composent.

200 - Il semble donc intressant de sattarder sur deux des principales manifestations de ce
mouvement rcent : la gnralisation rcente de la responsabilit pnale des personnes
morales dune part (A) et lautonomie croissante de la responsabilit pnale des personnes
morales (B).

A La gnralisation rcente de la responsabilit pnale des personnes morales

201 - La suppression du caractre spcial de la responsabilit pnale des personnes morales
met fin lingalit existant entre les personnes morales et les personnes physiques. Cette
ingalit de traitement tait difficilement justifiable du fait notamment de ladoption de la
thorie du substratum qui permet la personne morale de pouvoir commettre toute infraction.
Elle apparaissait, qui plus est, contraire au principe constitutionnel dgalit devant la loi et
plus prcisment devant la loi pnale
3
. Cela explique que la jurisprudence ait parfois retenu la
responsabilit pnale dune personne morale malgr labsence dun texte spcifique ly
autorisant
4
, et ce mme avant labandon du principe de spcialit en 2004. Si lon doit

irrgulier (art. L. 121-21 et s. du Code de la consommation) etc. De plus, certains pans entiers du droit avaient
t ngligs, voire oublis par le lgislateur, comme le droit social, le droit fiscal ou bien la protection de
lenvironnement ou du consommateur.
1
V. ainsi Y. MAYAUD pour qui le temps tait donc venu de remettre en question le principe de spcialit ,
Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 351. V. aussi H. MATSOPOULOU qui souligne une rforme
souhaitable , [mettant] fin certaines incohrences lgislatives , La gnralisation de la responsabilit
pnale des personnes morales, op. cit., p. 285.
2
Lors des dbats au Snat, le snateur P. FAUCHON notait qu aprs ces dix annes dexprimentation, on
peut trs raisonnablement se demander sil ne faut pas supprimer cette restriction qui confine labsurde []
cela rendrait notre droit pnal plus cohrent , Dbats au Snat, premire lecture, 7 octobre 2003.
3
Principe fond sur larticle 7 de la Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen et consacr par la dcision
n 89-262 DC du 7 novembre 1989 sur la loi relative l'immunit parlementaire. Ce principe dgalit devant la
loi pnale a dailleurs t raffirm rcemment loccasion de lexamen de la loi DADVSI relative aux droits
dauteurs par la dcision n 2006-540 DC du 27 juillet 2006, J.O du 3 aout 2006.
4
Crim. 26 sept. 2001 : Bull. Crim. n 191 ; RTD Com. 2002, p. 382, obs. B BOULOC : la Cour appliquant une
personne morale larticle 399 du Code des douanes visant ceux qui ont particip comme intresss d'une
manire quelconque un dlit de contrebande ou un dlit d'importation ou d'exportation sans dclaration ,



139

condamner cette jurisprudence contraire au principe de lgalit et son corollaire,
linterprtation stricte de la loi pnale, on peut tout de mme y voir la volont de la Cour de
cassation daligner la situation de la personne morale sur celle de la personne physique,
invitant ainsi le lgislateur supprimer un principe obsolte qui navait plus vraiment de
raison dtre. En effet, ladoption par le lgislateur de la thorie du substratum permettant la
personne morale de pouvoir, thoriquement, commettre tout type dinfraction, rien ne
justifiait une quelconque limitation de sa responsabilit pnale. Labandon du principe de
spcialit traduit donc expressment la volont de reconnatre aux personnes morales une
capacit dlictuelle totale lui permettant de commettre tout type dinfractions.

202 - Certains auteurs vont mme plus loin en analysant cette gnralisation comme
rvlateur dun certain changement dans la prise en compte des personnes morales. Un auteur
analyse ainsi labandon du principe de spcialit comme une progression vers la maturit
pnale des entits personnifies
1
. Bien plus quun responsable complmentaire ou
subsidiaire, la personne morale tend aujourdhui devenir un sujet de droit part entire, au
mme titre que la personne physique
2
. Une personne morale peut aujourdhui demander
rparation de son prjudice moral, agir en diffamation pour protger sa rputation ou son
honneur, voire invoquer, devant la Cour Europenne des Droits de lHomme, une atteinte
sa libert de conscience
3
. Cette tendance visant unifier le statut des personnes physiques et

contra Crim. 18 avr. 2000 : Bull. Crim. n 153 ; RSC 2000, p. 817, obs. B. BOULOC ; RTD Com. 2000, p. 1023,
obs. B BOULOC : la Cour refusant dappliquer une personne morale l'article R. 362-1-1 du Code du travail,
qui incrimine toute personne sans viser spcialement les personnes morales.
1
C. DUCOULOUX-FAVARD, Egalit de traitement des personnes morales et des personnes physiques en
matire de responsabilit pnale, La lettre des juristes daffaires, avr. 2004, n 27, p. 3.
2
La suppression du principe de spcialit met donc galit les personnes morales avec les personnes
physiques [] sachant que dsormais elles sont reconnues aptes commettre toutes les infractions prvues et
punies par la loi , M.-E. CARTIER, De la suppression du principe de spcialit de la responsabilit pnale des
personnes morales. Libres Propos, in Les droits et le Droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC, Dalloz, 2007,
p. 97.
3
Si la Commission europenne des droits de lhomme a dabord refus aux personnes morales la possibilit de
se prvaloir du droit la libert de conscience consacr par larticle 9 1 de la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme (v. ainsi la dcision du 17 dc. 1968, Church of X c. Royaume-Uni, Req.
n 3798/68 selon laquelle une personne morale, et non physique, est incapable dtre titulaire ou dexercer les
droits mentionns larticle 9 ), cette position a par la suite t abandonne, puisque la Commission admet
dsormais la recevabilit de laction fonde sur larticle 9 1 de la Convention lorsquelle mane de personnes
morales : v. par exemple la dcision du 5 mai 1979, Church of Scientology c. Sude, Req. n 7805/77. Sur
cette question, v. D. FENOUILLET, La conscience, LGDJ, 1993, n 120, p. 73 et R. GOY, La garantie
europenne de la libert de religion. L'article 9 de la Convention de Rome, Revue de droit public 1991, p. 5 et



140

des personnes morales conduit parfois certains auteurs pousser trs loin
lanthropomorphisme. Le glissement smantique est patent chez P. LE CANNU, pour qui la
socit sapparente un organisme complexe, dot dorganes, qui nat, vit et meurt
1
ou bien
chez un autre auteur qui reconnat que les personnes morales nont ni chair ni sang ;
pourtant elles ont des organes et qui admet mme quelles puissent tre dote[s] de
discernement et de volont
2
! Ces drives anthropomorphiques
3
, probablement dues
linfluence dun droit anglo-saxon dont on exagre surement la porte
4
, conduisent ainsi
reconnatre aux personnes morales une personnalit juridique quasiment identique celle des
personnes physiques
5
. Cette gnralisation rcente de la responsabilit pnale des personnes
morales saccompagne dailleurs dune tendance en faveur dune plus grande indpendance
de celle des personnes physiques qui la composent.

B Lautonomie croissante de la responsabilit pnale des personnes morales

203 - Lexamen du droit positif rvle en effet de plus en plus dhypothses dans lesquelles
la situation de la personne morale ne concide pas totalement avec celle de ses organes ou
reprsentants
6
. La jurisprudence reconnat ainsi la possibilit de retenir la responsabilit
pnale de la personne morale sans avoir besoin dengager en outre la responsabilit dune

s. Plus rcemment, la Cour Europenne des Droits de lHomme, en retenant une interprtation extensive de
l'article 34 de la Convention, a reconnu certaines personnes morales le droit de saisir cette juridiction : ainsi
des socits commerciales (CEDH, 6 avr. 2000, Comingersoll SA c. Portugal : Req. n 35382/97 et CEDH, 16
avr. 2002, Socit Colas Est et autres c. France : Req. n 37971/97) ou des personnes morales de droit public
n'exerant aucune prrogative de puissance publique (CEDH, 9 dc. 1994, Les Saints Monastres c. Grce : Req.
n 13984/88).
1
P. LE CANNU, Droit des socits, Montchrestien, 2003, n 298.
2
E. DREYER, Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 1053, p. 659.
3
Pour reprendre le titre dun article de V. WESTER-OUISSE, Responsabilit pnale des personnes morales et
drives anthropomorphiques, RPDP 2009, n 9, p. 63.
4
V. WESTER-OUISSE, op. cit., spc. p. 65 et s.
5
Les mots de J. MESTRE apparaissent ce titre dune remarquable modernit : Si donc chaque personne
physique a une personnalit trs riche, puisqu la fois physique, psychologique et sociale, qui lui est propre, il
faut admettre que les personnes morales, si elles ont une personnalit beaucoup moins tendue, nayant pas de
corps physique, nen nont pas moins une personnalit psychologique et surtout sociale qui ce titre, mrite
protection , La protection indpendante du droit de rponse, des personnes physiques et des personnes
morales, contre laltration de leur personnalit aux yeux du public, JCP, 1974, I, 2623.
6
Ce que vient confirmer la lecture a contrario de lalina 3 de larticle 121-2 du Code pnal.



141

personne physique quelconque
1
. On peut citer en premier lieu lhypothse dune infraction
imputable exclusivement un organe ou un reprsentant de la personne morale, lorsquune
faute non intentionnelle a t commise par un organe ou un reprsentant dune personne
morale
2
. Si cette faute ne prsente pas le caractre dlibr ou caractris au sens de larticle
121-3 du Code pnal, elle ne pourra tre impute la personne physique, mais pourra en
revanche tre impute la personne morale, non vise par lalina 4 de ce texte. Si cette
indpendance de responsabilit parat assez simple premire vue, puisquelle se dduit de la
lecture de larticle 121-3 alina 4 du Code pnal, elle est nanmoins assez complexe justifier
juridiquement. Comment expliquer en effet que les mmes faits puissent tre considrs
comme une infraction lorsquils sont imputs une personne morale mais apparaissent licites
lorsquils sont imputs une personne physique ?

204 - Les auteurs qui se sont interrogs sur ce mcanisme particulier dimputation ne
cachent pas leur embarras lorsquil sagit de justifier cette situation assez originale
3
. Rejetant
la thse de limmunit de procdure
4
, un auteur
5
propose par exemple danalyser le
mcanisme prvu aux alinas 3 et 4 de larticle 121-3 du Code pnal comme lexpression dun
nouveau mode de participation criminelle fond sur la distinction entre lauteur direct et
lauteur indirect dune infraction. Si une faute qualifie est ncessaire pour engager la
responsabilit pnale de la personne physique, auteur indirect, une faute simple suffit lorsquil
sagit dune personne morale. Outre que cette explication oblige une certaine contorsion

1
A limage des solutions retenues en matire de complicit, la responsabilit du complice pouvant tre
recherche, alors mme que lauteur principal nest pas poursuivi.
2
Crim. 24 oct. 2000 : Bull. Crim. n 308 ; D. 2002, p. 514, note C. PLANQUE ; JCP 2000, II, 10535, note
DAURY-FAUVEAU ; RSC 2001, p. 162, obs. Y. MAYAUD ; ibidem, p. 371, obs. B. BOULOC ; Crim. 14
sept. 2004 : Dr. Pn. 2004, comm. n 11, M. VERON. Sur les critiques dune telle dissociation des
responsabilits pnales des personnes physiques et morales, v. Ph. CONTE, La responsabilit des personnes
morales au regard de la philosophie du droit pnal, in La personne juridique dans la philosophie du droit pnal,
sous la direction de J.-H. ROBERT et S. TZITZIS, d. Panthon-Assas, 2003, p. 115 et 116.
3
V. par exemple, J. H. ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 384.
4
Certains auteurs ont en effet propos de voir dans lalina 4 de larticle 121-3 une immunit de procdure
bnficiant la personne physique en cas de faute dimprudence simple, C. RUET, La responsabilit pnale
pour faute dimprudence aprs la loi n 2000-647 du 10 juillet 2000, Dr. Pn. 2001, chron. n 1, p. 9. Toutefois,
comme le souligne J.-C. SAINT-PAU, une immunit est personnelle et doit tre accorde de manire
permanente, raison dune qualit ou dune fonction, ce qui nest pas le cas de lalina 4 de larticle 121-3, J.-C.
SAINT-PAU, La responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le risque pnal dans lentreprise,
Ouvrage collectif, Litec, Collection Carr Droit, 2003, p. 112 et 113.
5
J.-C. SAINT-PAU, op. cit., loc. cit.



142

juridique
1
puisque larticle 121-2 exige expressment la commission dune infraction, non
une simple faute
2
, elle ne justifie pas la diffrence de rgime discutable qui existe entre les
personnes morales et les personnes physiques. En ralit, il semble que la seule explication
valable soit la volont politique discutable de substituer la responsabilit des personnes
morales celle des personnes physiques, spcialement lorsque leur fonction implique quils
puissent tre reconnus pnalement responsables en tant quauteur indirect
3
. Cette opinion est
dailleurs confirme par une circulaire du 13 fvrier 2006
4
invitant les magistrats du Ministre
Public poursuivre en priorit la personne morale en matire de faute dimprudence
5
. Mme
si le principe dopportunit des poursuites a toujours permis au procureur de poursuivre la
personne physique, la personne morale ou bien les deux conjointement, il semble que cette
circulaire destine orienter la pratique des parquets, consacre la volont du lgislateur de
faire de la personne morale le seul responsable en cas de faute dimprudence, sa responsabilit
se substituant celle des personnes physiques qui la composent. Lhypothse dune faute
dimprudence qualifie ou dune faute intentionnelle permettrait de poursuivre la fois la
personne morale ainsi que les personnes physiques auteurs de linfraction.

205 - De la mme faon, seule la personne morale sera responsable lorsquaucune personne
physique ne pourra tre identifie
6
, par exemple en cas de faute rsultant dune dcision
collgiale. Cette solution, parfois qualifie de faute dilue
7
, est nanmoins assez rare
8


1
J.-C. SAINT-PAU, op. cit., loc. cit.
2
En ce sens, G. ROUJOU DE BOUBEE, La responsabilit pnale des personnes morales, Essai dun bilan, in
Une certaine ide du droit, Mlanges offerts Andr DECOCQ, Litec, 2004, p. 542.
3
Sont spcialement viss les lus locaux, dirigeants dentreprise
4
Circulaire du 13 fvrier 2006 relative lentre en vigueur au 31 dc. 2005 des dispositions de la loi n 2004-
204 du 9 mars 2004 gnralisant la responsabilit des personnes morales (CRIM 06-3/E8).
5
En cas dinfraction non intentionnelle [] les poursuites contre la seule personne morale devront tre
privilgies, et la mise en cause de la personne physique ne devra intervenir que si une faute personnelle est
suffisamment tablie son encontre pour justifier une condamnation pnale , circulaire CRIM 06-3/E8
prcite. On peut critiquer cette politique qui subordonne lengagement de la responsabilit la gravit de la
faute.
6
Crim. 1
er
dc. 1998 : Bull. Crim. n 325, RSC 1999, p.577, obs. B. BOULOC ; D. 2004, p. 34, note M.-A.
HOUMAN. Cette dcision suit dailleurs la circulaire dapplication du Code pnal du 14 mai 1993 (spcialement
le n 27- 3) qui prcise que la responsabilit pnale [des personnes morales] pourra tre engage alors mme
que naura pas t tablie la responsabilit pnale dune personne physique mais aussi la recommandation du
Conseil de lEurope du 20 octobre 1998 (R-88-18) se prononant dans le mme sens.
7
F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n 622.
8
Pour une des rares illustrations de cette hypothse, v. larrt du 11 mai 1999 admettant, dans le principe, la
responsabilit dune commune pour des faits de discrimination rsultant de la dlibration dun conseil



143

puisquelle se limite au cas o lon peut attribuer de manire certaine linfraction un organe
ou un reprsentant, sans toutefois pouvoir tablir prcisment les personnes physiques ayant
matriellement commis linfraction. La mme solution est envisageable lorsque llment
moral de linfraction comporte un dol spcial et plus prcisment lorsque ce dol spcial
suppose la recherche par lauteur dun intrt personnel. Il parat en effet difficile dans ce cas
de caractriser cette intention la fois chez la personne morale et chez la personne physique.
Dans ce cas, les responsabilits pnales seront indpendantes, lune excluant, en quelque
sorte, lautre
1
. On peut enfin citer, mme si lon approfondira cette question plus tard
2
,
lhypothse des causes subjectives dirresponsabilit, dmence ou contrainte notamment, qui
permettent la personne physique de sexonrer de sa responsabilit pnale tout en laissant
subsister la responsabilit de la personne morale.

206 - Cet aperu rapide de la jurisprudence nous montre que la responsabilit pnale des
personnes morales nest pas toujours conditionne par la responsabilit pnale dune personne
physique et peut dailleurs tre retenue sans que soit poursuivie une quelconque personne
physique. Ces hypothses illustrent lautonomie croissante de la personne morale conduisant
lui reconnatre une vritable capacit dlictuelle qui nest certes pas identique celle des
personnes physiques
3
, mais qui sen rapproche peu peu
4
. Le dveloppement des hypothses
permettant dengager la responsabilit pnale dune personne morale indpendamment de
celle des personnes physiques qui la composent ainsi que labandon du principe de spcialit,
tend rapprocher la responsabilit pnale de la personne morale de celle de son homologue
fait de chair et de sang.


municipal, alors mme que la responsabilit individuelle de ses conseillers municipaux ne pouvait tre engage :
Crim. 11 mai 1999 : Bull. Crim. n 93 ; Dr. Pn. 1999, comm. n 140, RSC 2000, p. 197.
1
V. ainsi larrt retenant la responsabilit pnale de la personne morale pour recel de fonds provenant dune
escroquerie alors mme que le dirigeant avait t relax pour cette mme infraction au motif quil navait pas
profit titre personnel des sommes illicites, Crim. 8 sept. 2004 : Dr. Pn. 2005, chron. n 11 M. VERON ; D.
2005, pan. p. 1521 obs. G. ROUJOU DE BOUBEE.
2
V. infra n 335.
3
A dfaut de pouvoir caractriser chez la personne morale la composante intellectuelle de celle-ci, savoir la
facult de comprendre ou intelligence.
4
En ce sens, M.-E. CARTIER, De la suppression du principe de spcialit de la responsabilit pnale des
personnes morales. Libres Propos, in Les droits et le Droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC, Dalloz, 2007,
p. 97.



144

207 - Ainsi, au terme de cette tude de la responsabilit pnale des personnes morales et
plus spcifiquement de leur capacit dlictuelle, on doit admettre que la notion de capacit
dlictuelle est difficilement transposable ces responsables particuliers. En effet, le contenu
humain, thique mme, de cette notion semble inconciliable avec leur caractre immatriel et
surtout avec leur absence de psychisme propre. Lintelligence, premire composante de la
capacit dlictuelle, est en effet impossible caractriser chez les personnes morales. En
outre, malgr la possibilit de reconnatre la personne morale une facult de vouloir qui lui
soit propre, la jurisprudence refuse lheure actuelle de sanctionner la personne morale en cas
de faute diffuse , cest--dire de faute imputable la seule personne morale, sans une
quelconque intervention dun de ses organes ou reprsentants. Ce refus semble regrettable
puisquil prive ladmission de la responsabilit pnale des personnes morales dune partie de
son intrt. Nanmoins, labandon du principe de spcialit ainsi que lautonomie croissante
reconnue aux personnes morales permettent de penser que ce refus nest que provisoire.




145

CONCLUSION DU TITRE I :


208 - Ces dveloppements consacrs ltude de la capacit dlictuelle ont donc permis de
mettre en vidence le caractre fondamental de cette facult de comprendre et de vouloir
indispensable llment subjectif de linfraction. Si cette exigence, consacre par larrt
Laboube comme un principe fondamental du droit pnal, nest pas expressment rglemente
par le lgislateur comme cest le cas dans dautres pays, elle irradie tout de mme
lensemble du droit pnal. En effet, la capacit dlictuelle, tant dans sa composante
intellectuelle, lintelligence, que dans sa composante volontaire, la facult de vouloir, apparat
comme un pralable indispensable la culpabilit. Toutefois, cest gnralement dans sa
dimension ngative quest apprhende cette notion travers les causes dincapacit
dlictuelle susceptibles dempcher la caractrisation de llment moral de linfraction. Cela
nous a alors conduit analyser sous un jour nouveau lerreur, notamment lerreur de droit,
mais galement la contrainte physique assimilable la force majeure qui, bien que
classiquement analyse comme une cause de non-imputabilit, semble devoir plutt devoir se
rattacher llment moral de linfraction.

209 - En outre, ltude de la responsabilit pnale des personnes morales nous a permis de
mesurer limportance de la capacit dlictuelle. En effet, dpourvue de toute intelligence et
dune volont propre, cest--dire indpendante de celle de ses organes ou reprsentants
1
, la
personne morale ne peut tre considre comme dote dune vritable capacit dlictuelle
2
,
conduisant certains auteurs mettre en doute le caractre rpressif de la responsabilit pnale
des personnes morales qui ne serait pas, selon lun deux, une vraie responsabilit pnale
3
,
ou en tout cas une responsabilit pnale analogue celle des personnes physiques
4
. Si lon

1
Puisque la jurisprudence de la Cour de cassation refuse jusqu prsent de sanctionner les infractions commises
par la personne morale elle-mme sans lintervention de ses organes ou reprsentants.
2
Ce que traduisait dailleurs assez bien le principe de spcialit, aujourdhui abandonn.
3
Ph. CONTE, La responsabilit des personnes morales au regard de la philosophie du droit pnal, in La
personne juridique dans la philosophie du droit pnal, sous la direction de J.-H. ROBERT et S. TZITZIS, d.
Panthon-Assas, 2003, p. 109, spc. p. 111.
4
Du fait notamment de labsence dune vritable aptitude intellectuelle et, on le verra, morale des personnes
morales commettre et se voir imputer une infraction.



146

mesure ainsi limportance de la capacit dlictuelle, il ne faut toutefois pas perdre de vue quil
ne sagit pas de la seule aptitude ncessaire lengagement de la responsabilit pnale.
Une fois linfraction constitue, il faut alors limputer celui qui en est lauteur, ce qui
suppose, l encore certaines facults intellectuelles essentielles qui correspondent la capacit
pnale limputation de linfraction.




147

TITRE II :
LA CAPACITE PENALE A LIMPUTATION DE LINFRACTION


210 - Etudier la capacit pnale limputation dune infraction suppose de dfinir ce que
lon entend par imputation. Entendue comme laction dimputer
1
, limputation est le
mcanisme qui permet de rattacher un acte son auteur. Cette question dpasse largement la
matire pnale puisque le concept dimputabilit est utilis en droit civil ou en droit
administratif
2
. En matire pnale, il sagit plus prcisment de relier une infraction son
auteur. En effet, une fois caractrise, linfraction a vocation tre rattache lagent qui en
est lorigine. Limputation de linfraction permet donc dattribuer juridiquement linfraction
un individu, afin de pouvoir engager sa responsabilit pnale.

211 - Cette imputation peut prendre diffrentes formes : on peut tout dabord chercher
rattacher matriellement une infraction celui qui la commise ou a tent de la commettre
3
ou
celui qui y a particip
4
, mais on peut galement attribuer une infraction son auteur afin de
la lui reprocher. Cette imputation est alors parfois qualifie dimputation morale pour bien la
distinguer de limputation matrielle voque prcdemment
5
. Le Code pnal prvoit ce titre
plusieurs hypothses
6
, gnralement qualifies par la doctrine de causes de non-imputabilit,
permettant celui qui sen prvaut de sexonrer de sa responsabilit pnale. Lexistence de
ces causes de non-imputabilit permet den dduire, a contrario, que limputabilit est
indispensable la responsabilit pnale.

1
V Imputation , Le nouveau Littr, Garnier, 2007.
2
Sur cette question, v. infra n 223.
3
Et qui en est donc lauteur, conformment larticle 121-4 du Code pnal.
4
Ce qui en fait le complice, conformment larticle 121-7 du Code pnal.
5
Un auteur rejette pourtant catgoriquement lide dune quelconque imputabilit morale , puisque, selon lui,
limputabilit demande une recherche du responsable sur le plan juridique, et toute apprciation morale
dbordant ce cadre ne pourrait crer que la confusion , R. LEGROS, Imputabilit pnale et entreprise
conomique, RDPC 1968-1969, p. 372.
6
Parmi lesquelles labsence de discernement (art. 122-1 du Code pnal) ou bien la contrainte (art. 122-2 du Code
pnal).



148

212 - Malgr ce caractre indispensable, limputabilit est un concept assez complexe
apprhender
1
. La doctrine saccorde nanmoins pour considrer que limputabilit traduit
lide selon laquelle la responsabilit pnale dun individu ne peut tre engage que lorsque
sont remplies certaines conditions tenant son tat mental ou plus largement sa psychologie.
Cest pourquoi de nombreux auteurs considrent limputabilit comme la condition subjective
de la responsabilit pnale
2
. Certains auteurs vont mme plus loin en analysant limputabilit
comme une aptitude la responsabilit
3
. Si lon ne souscrit pas totalement cette analyse
dans la mesure o nous avons vu que laptitude la responsabilit reprsente la capacit
pnale, non limputabilit, elle dmontre toutefois leur proximit
4
.

213 - En effet, en exigeant de caractriser le discernement ou le libre arbitre de lauteur
dune infraction pour pouvoir la lui imputer moralement, le droit pnal choisit une nouvelle
fois dexclure de son domaine les individus qui seraient dpourvus de ces facults
intellectuelles. Cest pourquoi, il semble justifi danalyser limputabilit comme une
application du concept de capacit pnale, au mme titre que la capacit dlictuelle. Cela
suppose toutefois de bien distinguer limputabilit de la capacit dlictuelle, premire
application de la capacit pnale, en observant que si la seconde conditionne, on la vu,
lexistence mme de linfraction, limputabilit agit, comme son nom lindique, sur
limputation de celle-ci, empchant ainsi lengagement de la responsabilit pnale de lagent.

A ce titre, la dichotomie classique consistant sparer ltude dune notion de celle de son
rgime semble un axe de rflexion pertinent dans la mesure o la notion dimputabilit ainsi

1
Un auteur voque ainsi un concept difficile et mystrieux , R. MERLE, rapport par G. LEVASSEUR,
Limputabilit en droit pnal, RSC 1983, p. 1.
2
Notons que quelques auteurs analysent limputabilit comme une condition de linfraction: v. ainsi R.
BERNARDINI, Droit pnal gnral, Gualino, 2003, n 399 et 401, in fine ; Ph. CONTE & P. MAISTRE DU
CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 351 ; J.-C. SOYER, Droit pnal et procdure
pnale, LGDJ, 20
e
d., 2008, n 61 ; A.-C DANA, Essai sur la notion dinfraction pnale, LGDJ, 1982, n 28 et
s. V. galement J. LEAUTE, Le rle de la faute antrieure dans le fondement de la responsabilit pnale, D.
1981, chron. p. 295.
3
V. ainsi laffirmation dun auteur selon laquelle limputabilit est vritablement synonyme daptitude la
responsabilit pnale , E. DREYER, Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 722. V. galement la position de R.
MERLE et A. VITU qui semblent assimiler imputabilit et capacit de rpondre pnalement de son
comportement dlictueux, R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e

d., 1997, p. 778.
4
V. supra n 15.



149

que son rgime permettent de dmontrer tant le rattachement de limputabilit la capacit
pnale que son autonomie lgard de la capacit dlictuelle, premire composante de la
capacit pnale. Cest pourquoi nous respecterons cette division en tudiant, dans un
premier temps, la notion dimputabilit (Chapitre 1), puis, dans un second temps, son
rgime (Chapitre 2).




150

Chapitre I :
La notion dimputabilit


214 - Le problme de limputabilit reste, selon la clbre formule dun auteur, lun des
moins bien claircis du droit franais
1
. Quil sagisse de la dfinition, de sa place, voire de
son bien-fond, jamais une notion juridique naura t aussi discute.

215 - Confront la difficult de cerner une notion aussi complexe, nous avons choisi de
partir dune constante prsente chez tous les auteurs voquant cette question : lide que
limputabilit est une condition de la responsabilit pnale. Cette premire approche de
limputabilit ncessite cependant dtre approfondie. En effet, certains auteurs analysent
limputabilit comme un lment de linfraction, tandis que dautres choisissent de la
rattacher la responsabilit, voire den faire un pralable indispensable celle-ci. De plus, si
limputabilit conditionne la responsabilit, les rapports quentretiennent ces deux notions
sont assez complexes comme le prouve labsence de consensus doctrinal sur la place de
limputabilit en matire pnale.

216 - Cest pourquoi il est indispensable, pour mieux cerner la notion dimputabilit, de
sinterroger dune part sur la dfinition de celle-ci (Section 1) et dautre part, sur sa place en
matire pnale (Section 2).



1
G. LEVASSEUR, Limputabilit des infractions en droit franais, RDPC 1968-1969, p. 387 et s., spc. p. 388.



151

Section 1 :
La dfinition de limputabilit

217 - Dfinir limputabilit est complexe dans la mesure o il existe autant de dfinitions de
limputabilit quil y a dauteurs. En labsence de consensus doctrinal, il nous faudra donc
slectionner parmi les diffrentes dfinitions doctrinales de limputabilit celle qui semble la
plus satisfaisante.

218 - On peut identifier deux types de conceptions principales de limputabilit. Se fondant
sur ltymologie du terme imputabilit qui vient du latin imputare, signifiant mettre au
compte de
1
, certains auteurs adoptent une dfinition de limputabilit que lon peut qualifier
dobjective. Selon ces auteurs, limputabilit dsignerait le lien entre un individu et une
infraction : une infraction serait donc imputable lorsquelle pourrait tre matriellement
rattache un individu qui en serait la cause. Au contraire, dautres auteurs mettent laccent
sur le caractre subjectif de limputabilit et la conoivent comme une aptitude morale la
responsabilit. Limputabilit traduirait ainsi lexistence chez lauteur dune infraction de
certaines facults intellectuelles permettant de la lui imputer afin dengager sa responsabilit
pnale.

219 - La dimension subjective des causes de non-imputabilit consacres par le Code pnal,
quil sagisse de labsence de discernement
2
ou bien de la contrainte
3
, semble a priori
privilgier cette seconde approche. Cest pourquoi il nous faut rejeter toute dfinition
objective de limputabilit ( 1), pour adopter au contraire une dfinition subjective de celle-
ci ( 2).

1
Lui-mme driv de putare , compter, v. R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal
gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 617
2
Art. 122-1 du Code pnal.
3
Art. 122-2 du Code pnal.



152

1- Le rejet dune dfinition objective de limputabilit

220 - Selon certains auteurs, limputabilit comprendrait lensemble des conditions
permettant de relier une infraction son auteur
1
. Si une telle dfinition nest pas dnue de
sens, elle reste nanmoins trop large pour tre pertinente. En effet, dfinir limputabilit
comme le rattachement dune infraction son auteur semble inadapt (A), voire contraire la
gense mme du concept dimputabilit (B).

A Une dfinition objective inadapte

221 - Ainsi, pour GARRAUD, dire quun dlit est imputable un individu, cest affirmer
lexistence dun rapport de causalit entre ce dlit et telle personne
2
. Cette conception
objective de limputabilit est galement reprise par R. LEGROS qui y voit le lien causal
entre lagent et linfraction
3
. Il peut tout dabord paratre surprenant denglober au titre de
limputabilit les questions relatives la causalit dans la mesure o elles sont gnralement
tudies au sein des dveloppements consacrs llment matriel de linfraction
4
. Mais
cest surtout le caractre excessivement large de cette dfinition qui est critiquable.

222 - R. LEGROS distingue en effet limputabilit matrielle, limputabilit lgale et
limputabilit judiciaire selon que ce sont les faits, la loi ou le juge qui dsignent lagent et lui
imputent linfraction. En englobant les lments, tant matriels que psychologiques,
permettant de relier une infraction son auteur, limputabilit telle que la conoit cet auteur

1
Ce que les Italiens appellent suitas, cest--dire le lien lmentaire entre lacteur et son acte , JIMENEZ DE
ASUA, Les problmes modernes de limputabilit, J.T.,1960, p. 351.
2
R. GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, T.2, Sirey, 3
e
d., 1913, n 268.
3
R. LEGROS, Imputabilit pnale et entreprise conomique, RDPC 1968-1969, p. 372.
V. aussi le chapitre III de J.A. ROUX intitul De la causalit ou de limputabilit dans lequel il dfinit
limputabilit comme la dmonstration dun rapport de cause effet entre lacte accompli par cette personne
et le fait dlictuel qui est dfendu par la loi , Cours de droit pnal et de procdure pnale, T. I, Sirey, 1920, n
231, p. 280 et s.
4
V. pourtant G. LEVASSEUR, Limputabilit des infractions en droit franais, RDPC 1968-1969, p. 387 et s.,
spc. p. 388, qui distingue une imputabilit matrielle ou objective dsignant le lien de causalit qui unit
linfraction la faute commise par lauteur de tel comportement et une imputabilit morale ou subjective
correspondant laptitude la sanction .



153

relve plus de limputation de linfraction que de son imputabilit, stricto sensu. Cette
dfinition objective de limputabilit se rapproche ainsi de celle quadopte le droit
administratif puisque limputabilit y exprime le rattachement dun fait gnrateur
dommageable une personne de droit public
1
. Limputabilit en droit administratif se rsume
alors dterminer la personne publique responsable, niant cette opration toute connotation
morale. Si une telle dfinition objective de limputabilit est envisageable en droit public,
voire dailleurs dans dautres domaines spcifiques
2
, elle ne peut tre transpose en droit
pnal du fait de son caractre subjectif fondamental. Il semble en effet indispensable de bien
distinguer limputabilit de limputation
3
. Conscients du caractre subjectif de limputabilit
en droit priv, certains publicistes lui prfrent dailleurs le terme objectif d attribution
4
,
vitant ainsi toute confusion avec la notion dimputabilit, telle quelle est conue en droit
priv.

223 - Cet imbroglio sexplique peut-tre par la complexit du mcanisme mme
dimputation. La doctrine cde trop souvent la facilit qui consiste considrer comme
synonymes imputable et responsable , conduisant se demander si lauteur dune
infraction est imputable ou non. Or, comme lont soulign plusieurs auteurs
5
, cest la faute ou
linfraction qui doivent tre imputables, non lauteur mme de linfraction. Dire quune
infraction est imputable signifie que celle-ci peut tre impute son auteur. Cependant, mme
si cest linfraction qui doit tre impute, cette imputation dpend de certaines conditions quil
faut apprcier, non au sein mme de linfraction, mais en la personne de lauteur. Cest
prcisment cette valuation de limputabilit au regard de la psychologie de son auteur qui
explique le raccourci consistant confondre limputabilit et limputation dune infraction et
par consquent qualifier dagent imputable , lagent responsable . En effet, bien

1
Dictionnaire du droit administratif, R. ROUQUETTE, Le Moniteur, 2003 et T. MACRA, Limputabilit de la
responsabilit aux personnes morales, Revue de la Recherche Juridique, Droit prospectif, 1996-3, p. 971.
2
Un auteur a ainsi propos de distinguer linitiative et limputabilit de la rupture du contrat de travail en droit
social : X. BLANC-JOUVAN, Initiative et imputabilit : un clatement de la notion de licenciement, Dr. Soc.
1981, p. 207.
3
Sur cette distinction : F. ROUSSEAU, Limputation dans la responsabilit pnale, Dalloz, 2009, n 6 et s. Pour
une illustration de cette distinction au sujet des personnes morales, v. supra n 324 et s.
4
P. DAILLER et A. PELLET, Droit international public, LGDJ, 7e d., 2002, n 474, ou celui de rgle
dimputation , R. CHAPUS, Droit administratif gnral, T.1, Montchrestien, 15
e
d., 2001, n 1434.
5
J. H. ROBERT, Imputation et complicit, JCP 1975, I, 2720, n 1 in fine et G. LEVASSEUR, Limputabilit en
droit pnal, RSC 1983, p. 7.



154

quelle sapplique linfraction, non son auteur, limputabilit est souvent comprise comme
un tat, une qualification du sujet lui-mme
1
.

224 - En plus de son imprcision, cette dfinition objective semble difficilement compatible
avec le concept mme dimputabilit comme le prouve lanalyse historique des circonstances
de son apparition.

B Une dfinition objective injustifie

225 - Lmergence du concept dimputabilit dcoule directement du mouvement de
subjectivisation de la responsabilit pnale
2
qui a progressivement conduit limiter son
domaine. En effet, lorigine, la responsabilit pnale telle que la connaissaient les socits
primitives tait une responsabilit collective, objective et trs largement automatique. Le
caractre collectif de cette responsabilit pnale primitive sexpliquait par lorganisation
sociale de lpoque, centre sur de petits groupes sociaux : la famille, le clan, ou la tribu.
Labsence dune vritable justice publique permettait en effet ces petits groupes sociaux
dexercer une justice prive trs majoritairement collective
3
, comme lillustre la pratique de la
vendetta
4
. Mais, plus que ce caractre collectif, cest surtout le caractre objectif de la
responsabilit pnale de ces socits primitives qui la distingue de la responsabilit pnale
moderne. Sintressant plus lacte qu lauteur mme de lacte, le droit primitif sanctionnait

1
R. OTTENHOF citant STEFANI, LEVASSEUR et BOULOC, Imputabilit, culpabilit et responsabilit en
droit pnal, Archives de politique criminelle, Pedone, 2000, n 10, p. 74.
2
La responsabilit devient plus subjective mesure que la civilisation progresse , P. JOURDAIN, Recherche
sur limputabilit en matire de responsabilits civile et pnale, th. Paris II, 1982, n 47, p. 55. Sur cette question
v. J. GRAVEN, Lvolution de la notion de responsabilit pnale et ses effets, RICPT 1964, p. 175 et s.
3
Dailleurs, mme lorsque la responsabilit dun seul individu tait engage, ctait en tant que membre dun
groupe social, plus quen tant quindividu part entire : ltre est solidaire de son groupe : lhomme est un
personnage social dont les agissements engagent la communaut dont il nest quun lment, lment
reprsentatif du tout , J. POIRIER, Les caractres de la responsabilit archaque, La responsabilit pnale
dans les socits primitives, in La Responsabilit pnale, Travaux du Colloque de philosophie pnale (12 au 21
janv. 1959), Dalloz, 1961, p. 27.
4
Sur cette question, v. P. FAUCONNET, La responsabilit, tude de sociologie, Flix Alcan, 1920, p. 69 et s. :
La vendetta et la composition pcuniaire sont leur apoge dans lorganisation base de clans, plus
gnralement dans lorganisation politico-domestique ; la socit politique y est encore rudimentaire et consiste
dans une fdration de familles ou de groupes dont le caractre domestique est trs accentu. Ces familles
sopposent, groupe groupe ; trs fortement intgres, elles font bloc, sentent et ragissent comme un tout,
solidaires dans laction comme dans la responsabilit .



155

toute atteinte au groupe social. La responsabilit pnale apparaissait alors comme une simple
causalit, conduisant admettre la responsabilit pnale de nombreux sujets, quil sagisse
des fous, des enfants, des choses, des cadavres ou des collectivits
1
.

226 - Collective et objective lors de son apparition, la responsabilit pnale sest peu peu
transforme sous leffet des deux mouvements complmentaires que sont lindividualisation
et la spiritualisation de la responsabilit. En effet, le passage dune justice prive une justice
publique traduit lmergence dun Etat fort
2
, capable dextirper le responsable du
groupe social auquel il appartient. Cela a permis daffiner, de centrer un peu plus la rpression
sur lindividu, non sur un groupe entier
3
; bref, dindividualiser la rpression et donc la
responsabilit pnale. Ce mouvement saccompagne dune place croissante accorde la
volont comme lillustre lapparition de la distinction entre infraction volontaire et
involontaire
4
, partir du V
e
sicle avant Jsus-Christ. Mais cest avec le droit canonique
5
que
va vritablement slaborer une doctrine de la responsabilit pnale dans laquelle la
volont de lindividu aura une place fondamentale
6
. Plus quun simple acte illicite,

1
P. FAUCONNET, op. cit., p. 50 et s.
2
Toute forte organisation politique tend ncessairement dtruire un rgime endmique de guerres prives ,
la limitation de la vendetta est donc une des manifestations principales du progrs politique , P.
FAUCONNET, op. cit., p. 122.
3
La famille directe, femme, enfants, resta longtemps engage par le crime du coupable ; mais progressivement
furent distingus le prix du sang ou du dommage caus la victime et la somme dargent ou sanction impose
titre de vengeance publique () Peu peu, sans doute, furent spares la rparation du tort caus au
groupe, personnalis par le chef, et celle du prjudice subi par la victime. Le groupe dont faisait partie
loffenseur acquit la facult de se dsolidariser du coupable en procdant labandon (dit "noxal") , v
is

Responsabilit pnale , Encyclopdia Universalis, Paris, 1985.
4
Cette distinction qui apparat en Grce puis Rome tait en effet inconnue avant lAntiquit ou tout au moins
dpourvue de consquences juridiques. Sur cette question, J. GAUDEMET, Le problme de la responsabilit
pnale dans lAntiquit, in La Responsabilit pnale, Travaux du Colloque de philosophie pnale (12 au 21 janv.
1959), Dalloz, 1961, p. 51 et s. et L. LEVY-BRUHL, Les rapports entre lethnologie et la criminologie, in La
Responsabilit pnale, op. cit., p. 42. Seules quelques rares exceptions spcifiques certaines infractions
existaient : v. par exemple larticle 206 du Code dHammourabi (1786-1686 av. J.-C.) qui permettait lauteur
de blessures de sexonrer de sa punition en jurant quil navait pas agi intentionnellement.
5
V. R. METZ, La responsabilit pnale dans le droit canonique mdival, La responsabilit pnale et le
christianisme, in La responsabilit pnale, Travaux du Colloque de philosophie pnale (12 au 21 janv. 1959),
op. cit., p. 91 et s. : [Les canonistes] sattaquent la manire objective et collective de considrer la
responsabilit pour dvelopper la conception subjective et lauteur de poursuivre, la conception subjective de
la responsabilit ne fait plus de doute depuis le milieu du XII
e
sicle .
6
Les canonistes du XII
e
sicles insistent sur limportance de la volont dans lacte dlictueux () Pour les
canonistes du dbut de lpoque classique, la volont est la condition primordiale toute imputabilit R.
METZ, La responsabilit pnale dans le droit canonique mdival, La responsabilit pnale et le christianisme,



156

linfraction devient lexercice dune volont et plus prcisment dune volont humaine. Seul
lhomme, dou de raison et de volont, est mme de rpondre dune infraction. Devenue
subjective, au sens o une faute est indispensable la responsabilit pnale, obligeant les
juges sinterroger sur ltat desprit de lauteur dune infraction, la responsabilit pnale va
finir, sous linfluence notamment de THOMAS DAQUIN
1
, par se confondre avec la
responsabilit morale, en acceptant de ne sanctionner que les individus moralement
responsables. Cette transformation progressive de la responsabilit pnale est fondamentale
car elle concide avec lapparition du concept dimputabilit.

227 - Lindividualisation de la responsabilit peut en effet tre analyse comme une
condition dapparition de la notion dimputabilit. Cest sous linfluence conjointe de
lindividualisation, mais galement de la spiritualisation
2
de la responsabilit quest
apparu et que sest dvelopp le concept dimputabilit. En effet, comme le dmontre un
auteur, limputabilit nest pas de lessence de la responsabilit []. La responsabilit est
dessence objective
3
. Au contraire, limputabilit suppose une rfrence la personne du
sujet passif
4
. Adopter une dfinition objective de limputabilit semble donc en
contradiction avec cette analyse historique de lapparition de limputabilit comme une
condition subjective de la responsabilit pnale qui se serait progressivement impose du fait
de lindividualisation et de la spiritualisation de cette dernire. Une dfinition subjective de
limputabilit semble donc prfrable.

2- Le choix dune dfinition subjective de limputabilit

228 - Ladmission dune dfinition subjective de limputabilit parat a priori plus conforme
la dfinition de limputabilit que nous avons adopte, savoir une aptitude qui conditionne

in La responsabilit pnale, Travaux du Colloque de philosophie pnale (12 au 21 janv. 1959), op. cit., p. 91 et
92.
1
M VILLEY, La responsabilit pnale chez Saint Thomas, La responsabilit pnale et le christianisme, in La
responsabilit pnale, Travaux du Colloque de philosophie pnale (12 au 21 janv. 1959), op. cit., p. 117 et s.
2
P. JOURDAIN, Recherche sur limputabilit en matire de responsabilits civile et pnale, th. Paris II, 1982,
n 47, p. 66.
3
P. JOURDAIN, op. cit., n 37, p. 43.
4
P. JOURDAIN, op. cit., loc. cit.



157

limputation morale de linfraction. Cest pourquoi, une majorit dauteurs saccorde pour
reconnatre limputabilit une dimension subjective. Cette dernire est fondamentale car elle
permet de rapprocher limputabilit du concept de capacit et plus prcisment de capacit
pnale.

229 - En ne permettant de ne retenir que la responsabilit pnale des individus qui prsentent
certaines aptitudes intellectuelles, le concept dimputabilit apparat en effet comme une
application de la capacit pnale, dfinie comme lensemble des aptitudes subjectives
conditionnant lengagement et la sanction de la responsabilit pnale dun individu.
Limputabilit peut ainsi tre analyse comme une nouvelle application, au stade de
limputation de linfraction, du concept plus large de capacit pnale (A). Ce rattachement
impose alors de bien distinguer limputabilit de lautre application de la capacit pnale
lengagement de la responsabilit, la capacit dlictuelle, nous permettant de mettre en avant
la spcificit du contenu moral de limputabilit (B).

A Le rattachement de limputabilit la capacit pnale

230 - Selon un auteur, limputabilit constituerait une apprciation ngative de sa
personne, un jugement dfavorable de sa personnalit en vue de lui appliquer la sanction
1
.
Pour un autre, ce serait la sympathie qui se dgage de la reprsentation du patient qui
justifierait que lon ait cherch limiter lengagement de la responsabilit en exigeant que la
faute ou en matire pnale, linfraction, soit imputable
2
. Ces deux dfinitions de limputabilit
ont en commun de faire apparatre nettement son rle en matire pnale.

231 - Elle consiste en effet en une apprciation de la personnalit de lagent nayant pour
seul but que celui dempcher lengagement de sa responsabilit
3
et par consquent le
prononc dune sanction pnale. Il sagirait donc, pour reprendre les mots dun des auteurs

1
E. DASKALAKIS, Rflexions sur la responsabilit pnale, PUF, 1975, p. 17.
2
P. JOURDAIN, op. cit., n 37, p. 43.
3
Cest dailleurs en ce sens que lon peut rapprocher limputabilit dune capacit au sens juridique, cette
dernire servant prcisment limiter voire dlimiter lactivit ou la responsabilit dun individu, v. supra n 6.



158

prcits, d une force gnratrice dirresponsabilit
1
. Cette conception originale de
limputabilit permet de la rattacher au concept plus large de capacit pnale. En effet,
puisquelle vise limiter, voire neutraliser la responsabilit pnale et par consquent la
sanction dun individu
2
, limputabilit peut tre analyse comme une vritable capacit, au
sens juridique, ce que souligne dailleurs un auteur lorsquil crit que la responsabilit pnale
renvoie aux ides de conscience, daptitude, de personnalit, de capacit, caractristiques
dune certaine notion dimputabilit , allant mme jusqu conclure que la notion de
capacit est une constante du concept dimputabilit
3
.

232 - Certains auteurs ont dailleurs cherch analyser limputabilit comme une vritable
capacit juridique. Limputabilit est ainsi qualifie par un auteur de capacit de fait , quil
oppose la capacit de droit , dfinie comme laptitude dune personne faire un acte
juridique
4
. Aussi intressante soit-elle, cette distinction entre capacit de fait et
capacit de droit apparat quelque peu maladroite car elle semble suggrer quen tant que
capacit de fait, limputabilit naurait aucune existence ou incidence juridique,
mconnaissant de ce fait la notion de capacit naturelle
5
. Or, nous avons vu
6
que le concept de
capacit ne se rduisait pas la capacit juridique , facult abstraite dcide et rglemente
par le lgislateur
7
, puisquexiste, ct de cette aptitude lgale, une capacit naturelle qui
dsigne la capacit non dcide par la loi, mais rsultant des aptitudes naturelles de
chacun
8
. Lanalyse de limputabilit comme une capacit de fait doit donc tre
repousse, ou tout au moins prcise.


1
P. JOURDAIN, op. cit., n 47, p. 55. Lauteur voque ce titre lvolution rgressive de la responsabilit.
2
Parce que limputabilit exprime les sentiments antagonistes, rsultant de la considration du patient, [elle
vient] contrarier ceux que le crime avait dclench et sopposer ainsi la sanction P. JOURDAIN, op. cit.,
loc. cit.
3
C. LAZERGES, Le concept dimputabilit dans les doctrines de Dfense sociale, RSC 1983, p. 315 et s.
4
M. FRANCHIMONT, Notules sur limputabilit, Les donnes du problme en droit pnal en criminologie, en
psychologie judiciaire et en politique criminelle, RDPC 1961-1962, p. 344 et 346.
5
Sur cette notion, v. F. BETAILLOLE-GONTHIER, La capacit naturelle, th. Bordeaux, 1999, n 16 in fine. V.
galement, J.-M. PLAZY, La personne de lincapable, th. Bordeaux, 1998, n 316 et s.
6
V. supra n 7.
7
Quil sagisse de la capacit contractuelle permettant de conclure un acte juridique ou de la capacit dlictuelle
qui traduit la possibilit pour un individu de sobliger par ses dlits ou quasi-dlits.
8
F. BETAILLOLE-GONTHIER, op. cit., n 1.



159

233 - Si la formule utilise par cet auteur a le mrite dillustrer lide que limputabilit est
avant tout une capacit naturelle, cest--dire une aptitude personnelle variant dun individu
lautre
1
, on doit reconnatre quen rglementant les causes de non-imputabilit
2
, le lgislateur
a organis de manire prcise le rgime juridique de la capacit se voir imputer une
infraction, permettant ainsi de lanalyser comme une vritable capacit juridique.
Limputabilit apparat donc plutt comme une capacit reconnue et rglemente par le droit
3
,
non, comme lcrit cet auteur, comme une capacit de fait . On peut toutefois regretter
quen ne rglementant expressment que limputabilit, le lgislateur ait contribu ce quelle
clipse lautre application de la capacit pnale quest la capacit dlictuelle.

234 - De nombreux auteurs assimilent en effet limputabilit la capacit de comprendre
et de vouloir
4
. G. LEVASSEUR dfinit ainsi limputabilit
5
comme ce degr liminaire, au
dessous duquel on ne peut descendre [] que le Code pnal italien appelle la capacit de
comprendre et de vouloir
6
. Cette analyse qui se fonde tant sur la dfinition de limputabilit

1
La Cour de cassation considre dailleurs limputabilit comme une question de fait dont lapprciation relve
des juges du fond (Crim. 8 juin 1955 : Bull. Crim. n 286 ; Crim. 11 mars 1958 : Bull. Crim. n 238), la Chambre
criminelle se rservant seulement le droit de contrler la motivation des juges du fond ayant justifi
lirresponsabilit en censurant certaines dcisions pour manque de base lgale ou dfaut de motifs : Crim. 28
mars 1936 : Bull. Crim. n 41.
2
A linverse, on peut dplorer que le lgislateur ait quelque peu dlaiss la question de la capacit dlictuelle qui
reste, faute de vritable conscration, une capacit naturelle, larticle 1310 du Code civil ne pouvant, on la vu,
tre considr comme un fondement textuel suffisant, v. supra n 90, note 4.
3
Dailleurs, la rgle fondamentale dominant le droit des incapacits selon laquelle la capacit est le principe et
lincapacit lexception, sapplique limputabilit puisque tout homme est en principe apte se voir imputer
une infraction, sauf les cas exceptionnels que sont les causes de non-imputabilit.
4
V. par exemple F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n 635
qui semblent considrer la capacit de comprendre et la capacit de vouloir comme les deux facettes du
discernement exig larticle 122-1 du Code pnal ; R. OTTENHOF, Imputabilit, culpabilit et responsabilit
en droit pnal, Archives de politique criminelle, Pedone, 2000, n 10, p. 75 : Pour que lacte soit imputable
lagent, il faudra que celui-ci ait agi "avec une intelligence lucide et une volont libre", cest--dire avec la
capacit de comprendre et de vouloir ; M. FRANCHIMONT, Notules sur limputabilit, Les donnes du
problme en droit pnal, en criminologie, en psychologie judiciaire et en politique criminelle, RDPC 1961-1962,
p. 344. V. de manire un peu moins claire, M.-L. RASSAT, Droit pnal gnral, Ellipses, 2
e
d., 2006, n 310
et s., spc. n 314 : La dmence au sens de lancien article 64 a toujours t comprise comme portant atteinte
la possibilit de comprendre et de vouloir . V. enfin la thse dA.-C. DANA qui consacre une section
chacune des composantes limputabilit que sont pour lui lintelligence et la volont, Essai sur la notion
dinfraction pnale, LGDJ, 1982, n 68.
5
Quil nomme dailleurs capacit pnale .
6
G. LEVASSEUR, Limputabilit des infractions en droit franais, RDPC 1968-1969, p. 388. V. aussi B.
BOULOC, Droit pnal gnral, Dalloz, 22
e
d. 2011, n 393.



160

que donne larticle 85 du Code pnal italien
1
que sur les termes utiliss par la Cour de
cassation dans le clbre arrt Laboube
2
confond, selon nous, limputabilit et la capacit
dlictuelle. Si lon saccorde sur la ncessit de caractriser une certaine capacit de
comprendre et de vouloir pour engager la responsabilit pnale dun individu, nous avons
toutefois dmontr
3
que cette aptitude naturelle correspond la capacit dlictuelle, cest--
dire laptitude linfraction. Cette capacit qui se compose, on la vu, de lintelligence et de la
volont contribue en effet donner linfraction une dimension subjective, thique. Cest
pourquoi elle conditionne, non limputation de linfraction, mais son existence mme, en
dsignant, a priori, les individus aptes commettre une infraction. Si limputabilit se
rattache donc au concept de capacit pnale, elle doit tre distingue de la capacit dlictuelle,
comme le dmontre lanalyse de son contenu axiologique.

B Le contenu axiologique de limputabilit

235 - Entendue comme laptitude dun individu se voir imputer une infraction,
limputabilit ncessite par consquent des facults intellectuelles plus complexes que la
simple capacit de comprendre et de vouloir ncessaire linfraction. Toutefois, limage de
cette dernire, elle possde deux composantes distinctes, lune lie lintelligence, cest le
discernement, lautre lie la volont, cest la libert ou le libre arbitre
4
. Il ne sagit plus de
caractriser un acte humain, donc compris et voulu, mais de le porter au compte de son auteur,
ce qui suppose, du fait du mouvement de spiritualisation voqu prcdemment, une
intelligence lucide et une volont libre. Cette dfinition, partage par un grand nombre

1
Capacit d'intendere e di volere : Nessuno pu essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato,
se, al momento in cui lo ha commesso, non era imputabile. imputabile chi ha la capacit di intendere e di
volere , ce qui signifie : Capacit de comprendre et de vouloir : Nul ne peut tre puni pour un fait prvu par la
loi comme un crime, sil ntait pas imputable au moment o il la commis. Est imputable celui qui a la capacit
de comprendre et de vouloir .
2
Crim., 13 dc. 1956 : Laboube : D. 1957, jurispr. p. 349, note M. PATIN ; J. PRADEL et A. VARINARD, Les
grands arrts du droit pnal gnral, Dalloz, 7
e
d., 2009, comm. n 43 par A. VARINARD ; A propos dun
arrt rcent en matire de minorit pnale, RSC 1957, p. 363, note de J.-L. COSTA. Sur cet arrt, v. supra n 98
et s.
3
V. supra n 114 et s.
4
Cette seconde composante est parfois aussi qualifie de libert morale.



161

dauteurs
1
, met en vidence le lien existant entre limputabilit et la capacit dlictuelle et
dmontre quil existe entre elles, plus une diffrence de degr, quune diffrence de nature
2
.

236 - A travers les deux composantes que sont le discernement et le libre arbitre, apparat le
contenu axiologique de limputabilit qui permet de la distinguer de la capacit dlictuelle,
simple aptitude intellectuelle linfraction. Cette analyse rejoint dailleurs celle du juriste et
philosophe allemand PUFENDORF pour qui limputabilit exprimerait la possibilit de
rattacher un acte un homme qui en est la cause premire ou morale. Elle peut alors tre
considre comme une exigence morale qui sajoute celle, ncessairement antrieure,
dentendement et de volont
3
. On retrouve la mme ide chez P. RICUR qui distingue la
question de la reconnaissance de lhomme comme sujet de droit
4
de celle de lassignation
dune action son auteur
5
. Afin dillustrer cette dichotomie, le philosophe propose ainsi de
formuler plusieurs questions impliquant le pronom relatif qui et distingue alors la question

1
Pour nen citer que quelques-uns : A. DECOCQ, Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 305 et s. :
discernement, dune part, intelligence et volont, dautre part, apparaissent ainsi comme des notions
diffrentes conduisant lauteur considrer que limputabilit se compose en ralit du discernement et de la
libert ; Y. MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 220 : [limputabilit] repose sur le
discernement et le libre arbitre ; J. H. ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 288 qui voque au
sujet de limputabilit, le discernement et la libert de choisir son comportement ; Ph. CONTE et P.
MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 352 : discernement et libert
de vouloir . V. enfin la dfinition de limputabilit donne par MM. MERLE et VITU savoir : lexistence
dune volont libre et dune intelligence lucide : R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit
pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 616.
2
V. ainsi lanalyse de la responsabilit du mineur par A. DECOCQ selon lequel linfraction suppose, en la
personne du mineur, un degr minimal dintelligence et de volont, mais non une pleine capacit de comprendre
et une volont entirement libre qui pourraient seules constituer le discernement , A. DECOCQ, op. cit., loc.
cit. Pour une illustration, v. supra n 132.
3
Aprs avoir examin, autant quil tait ncessaire pour notre dessein, la nature et les proprits de
lEntendement et de la Volont, qui sont les deux grands principes do les actions humaines tirent ce qui les
distinguent davec les mouvements des Btes ; il faut traiter maintenant des actions morales en gnral []. Les
actions morales ne sont autre chose que les actions volontaires de lhomme, considres par rapport
limputation de leurs effets dans la Vie commune , S. PUFENDORF, Le droit de la nature et des gens, T. 1
er
,
Lyon, 1771, (trad. de J. BARBEYRAC), Livre I, Chap.V, I, p. 74.
4
Cette question renverrait celle de lidentit personnelle du sujet puisque comme lcrit lauteur : La
question qui parle ? est assurment la plus primitive []. Seul quelquun capable de se dsigner lui-mme
comme lauteur de ses nonciations peut donner une rponse cette question , P. RICUR, Le juste, Esprit,
1995, p. 30.
5
Lidentification dun agent, donc lassignation quelquun dune action ou dun segment daction, est une
opration souvent difficile, par exemple lorsque lon se propose dapprcier le degr de telle ou telle personne
dans une entreprise complexe runissant plusieurs agents , P. RICUR, op. cit., p. 31.



162

qui parle ? de qui est lauteur de telle action ?
1
. Si lon adapte ces interrogations la
matire pnale, elles deviendraient ainsi qui peut commettre une infraction ? et qui est
lauteur de cette infraction ? .

237 - Le contenu subjectif de limputabilit est donc fondamental car il donne la
responsabilit une dimension axiologique que celle-ci ne possde pas intrinsquement et
permet galement de distinguer limputabilit de la capacit dlictuelle, autre application de la
capacit pnale lengagement de la responsabilit
2
. On voit alors quau-del de son
influence sur la dfinition du concept dimputabilit, le contenu axiologique de limputabilit
a des rpercussions sur la responsabilit pnale elle-mme, nous invitant alors nous
interroger sur les rapports quentretiennent ces deux concepts et plus largement sur la place de
limputabilit en matire pnale.

1
La manire la plus directe de faire apparatre ce lien est de traiter est de traiter les diffrentes assertions
concernant lidentit personnelle ou collective comme autant de rponses une srie de questions impliquant le
pronom relatif qui ? , P. RICUR, op. cit., p. 30.
2
De la mme faon, il nous faut repousser les thories attribuant limputabilit un rle qui nest pas le sien,
empitant ainsi sur llment moral de linfraction. Ainsi, en est-il de la thorie de E. DASKALAKIS, pour qui
limputabilit exprimerait la sub-socialit de lagent, qui ne se serait pas comport comme laurait fait le bon
pre de famille : Le contenu de limputabilit consiste dans lapprciation que lauteur de linfraction sest
montr dfaillant par rapport au membre social normal [] en dautres termes, le contenu de limputabilit
consiste dans ltablissement dun rapport dinfriorit, de la sociabilit du prvenu vis--vis du membre social
normal, en un mot, dans la sub-socialit de lauteur de linfraction , E. DASKALAKIS, Rflexions sur la
responsabilit pnale, PUF, 1975, p. 39. Force est de constater que ce faisant, M. DASKALAKIS inclut dans
limputabilit la question de la culpabilit qui se rsume, on la vu, comparer le comportement dun individu
par rapport celui dun standard abstrait, le bon pre de famille, inclusion qui nest justifie ni au regard du
contenu traditionnellement reconnu limputabilit, ni au regard du droit positif actuel.



163

Section 2 :
La place de limputabilit

238 - Condition subjective de la responsabilit pnale de lauteur, limputabilit apparat
essentielle en matire criminelle
1
. Cest donc assez naturellement que la doctrine sest
interroge sur sa place dans la thorie gnrale de la responsabilit pnale. Loin de trouver
une rponse certaine, cette question a conduit les auteurs dvelopper deux conceptions
diffrentes de limputabilit.

239 - Selon une conception parfois qualifie de classique, limputabilit serait un lment de
linfraction, et plus prcisment de son lment moral, conduisant certains auteurs inclure
limputabilit dans la dfinition mme de linfraction. Au contraire, une conception plus
moderne considre limputabilit comme un lment extrieur linfraction, quil faut par
consquent rattacher au concept plus large de responsabilit.

240 - Si quelques auteurs adhrent aujourdhui encore la conception classique
de limputabilit conue comme un lment de linfraction, il semble nanmoins plus
conforme au droit positif de soutenir la thse inverse, autrement dit dadmettre lautonomie
de limputabilit lgard de linfraction ( 1) et son rattachement la responsabilit ( 2).

1- Lautonomie de limputabilit lgard de linfraction

241 - Concevoir limputabilit comme un lment de linfraction ou comme le pralable
indispensable llment moral de linfraction prsente le dfaut majeur de faire de
limputabilit une donne indispensable la faute. Bien quelle ait longtemps t partage par
la doctrine, cette vision classique de linfraction semble difficile justifier (A) et est
aujourdhui quelque peu dpasse, depuis labandon de limputabilit en matire de
responsabilit civile dlictuelle (B).

1
Limportance de limputabilit en matire civile est aujourdhui moindre depuis labandon de la condition
dimputabilit en 1968 pour les personnes atteintes dun trouble mental, puis pour les infantes en 1984.



164

A Une conception classique injustifie

242 - Certains auteurs choisissent dintgrer dans linfraction toutes les conditions
indispensables lengagement de la responsabilit pnale
1
. Ils relient ainsi les faits
justificatifs llment lgal ou llment injuste, tandis que limputabilit est souvent
prsente comme faisant partie, au ct de la culpabilit, de llment moral de linfraction
2
.
Parmi tous ces auteurs, cest probablement A.-C. DANA qui a dvelopp le plus loin cette
conception classique de la responsabilit. Dans sa thse consacre la notion dinfraction
3
, il
dmontre que linfraction est un concept central du droit pnal qui regroupe par consquent
toutes les conditions objectives et subjectives permettant dengager la responsabilit pnale
dun individu. Cette analyse le conduit alors rejeter la possibilit de dissocier linfraction de
la responsabilit pnale pour adopter une dfinition large et rsolument subjective de
linfraction, analyse comme l extriorisation dune volont agissante
4
. Au sein de ce
systme, limputabilit apparat comme une des composantes de linfraction
5
, ou plus
prcisment comme une aptitude pnale qui conditionne lexistence mme de linfraction
[] [et] fixe le seuil de pnalit
6
. Lintgration de limputabilit contribue alors ce que M.
DANA appelle la substance thique de linfraction
7
. En dautres termes, linfraction nen
serait une que parce que son auteur serait conscient de ses actes et possderait la volont
dagir. Cette analyse a t rcemment reprise par un autre auteur qui fait de limputabilit,
quil dfinit comme le vritable seuil dintervention du droit pnal
8
, un pralable

1
Parmi lesquels : R. BERNARDINI, Droit pnal gnral, Gualino, 2003, n 399 et 401, in fine ; Ph. CONTE &
P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 351 ; J.-C. SOYER, Droit
pnal et procdure pnale, LGDJ, 20
e
d., 2008, n 61. V. galement J. LEAUTE, Le rle de la faute antrieure
dans le fondement de la responsabilit pnale, D. 1981, chron. p. 295 et E. DASKALAKIS, Rflexions sur la
responsabilit pnale, PUF, 1975, p. 10 11.
2
Certains arrts consacrent explicitement cette thorie : v. par exemple, un arrt du 14 dcembre 1982 qui
approuve une Cour dappel ayant considr que llment moral de linfraction ntait pas constitu en raison de
la dmence de son auteur : les faits matriellement reprochs l'intress ne constituent pas, raison de l'tat
de dmence de leur auteur au temps de l'action, des crimes punissables, faute d'lment moral , Crim. 14 dc.
1982 (indit), Gaz. Pal. 1983, 1, pan. p. 178.
3
A.-C. DANA, Essai sur la notion dinfraction pnale, LGDJ, 1982.
4
A.-C. DANA, op. cit., loc. cit.
5
A.-C DANA, op. cit., n 28 et s.
6
A.-C. DANA, op. cit., n 45.
7
A.-C. DANA, op. cit., n 32 et s.
8
E. DREYER, Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 752. On ne peut qutre frapp par la trs grande proximit
de cette dfinition avec celle dA.-C. DANA.



165

indispensable la responsabilit pnale et qui la rattache alors linfraction. Par consquent,
selon cet auteur, labsence dimputabilit permet de considrer quil ny a pas eu
dinfraction
1
.

243 - Cest sur ce dernier point que nous nous sparons de lanalyse de ces auteurs. Bien que
nous partagions lide selon laquelle la prise en considration des attributs de lauteur de
lacte, cest--dire lhomme, fait partie intgrante du concept dinfraction
2
, nous avons
dmontr que ce contenu subjectif de linfraction est en ralit apport par la capacit
dlictuelle, non par limputabilit
3
. Malgr la pertinence de lanalyse de ces auteurs
4
, force est
de constater quils se fondent sur une dfinition errone de limputabilit. Le degr minimal
de conscience et de volont cette substance thique
5
que ces auteurs assimilent
limputabilit reprsente en ralit laptitude pnale linfraction, cest--dire la capacit
dlictuelle, non limputabilit qui est, on la vu, une aptitude limputation dune infraction
6
.
Elle se prsente donc comme une condition supplmentaire, traduisant le contenu moral de la
responsabilit pnale. Sil semble donc indispensable de raliser, pour reprendre les termes
mmes dun de ces auteurs, la promotion de lhomme dans la dfinition de linfraction
7
,
cest par le biais de la capacit dlictuelle, non de limputabilit que se ralise cette
subjectivisation de linfraction.

244 - Dautres auteurs ont galement tent de justifier lintgration de limputabilit au sein
de llment moral en se fondant sur des considrations plus pratiques, comme par exemple le
moment auquel est apprcie limputabilit
8
. En effet, si elle se rattache llment moral de
linfraction, ce lien avec la commission matrielle de lacte impose une apprciation analogue
de tous les lments de linfraction, justifiant par consquent dapprcier limputabilit au

1
E. DREYER, op. cit., n 753 et s., spc. n 755 : Il ne sagit plus de dire que cette infraction nest pas
punissable ; il sagit dadmettre quil ny a pas eu dinfraction .
2
A.-C. DANA, op. cit., n 32.
3
V. supra n 102 et s.
4
Les dveloppements de ces deux auteurs sur le contenu thique de linfraction conservent leur intrt si lon
accepte toutefois de considrer que cest de la capacit dlictuelle dont il est question.
5
A.-C. DANA, op. cit., loc. cit.
6
Ce quun de ces auteurs semble admettre lorsquil crit que limputabilit est vritablement synonyme
daptitude la responsabilit pnale , E. DREYER Droit pnal gnral, Litec, 2010, n 722.
7
A.-C. DANA, op. cit, loc. cit.
8
Ph. CONTE & P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 351



166

moment des faits. Au contraire, si elle se rattache la notion plus large de responsabilit, on
devrait pouvoir, selon ces auteurs, lapprcier, non plus au moment des faits, mais au moment
du procs pnal lorsque la question de sa responsabilit est voque. Le lgislateur ayant
expressment prvu que limputabilit doit sapprcier au moment des faits
1
, il parat
consacrer la premire conception. Cette analyse nest pourtant pas incontestable. En effet,
rattacher limputabilit la responsabilit nimpose pas une apprciation au moment du
jugement. Cette faon de voir procde en ralit dune confusion entre limputabilit et la
capacit pnale la sanction. Il est en effet indispensable de bien distinguer limputabilit,
condition subjective de la responsabilit pnale permettant dimputer une infraction son
auteur, et qui doit par consquent sapprcier au moment de la commission de linfraction, de
la capacit pnale la sanction, concept criminologique fonctionnel qui doit sapprcier lors
du jugement dans la mesure o il permet au juge de choisir la sanction la plus adapte. Le
rattachement de limputabilit la responsabilit nest donc pas incompatible avec un
jugement rtrospectif ; au contraire, ce rattachement traduit lide que limputabilit permet
de dterminer sil existe des lments tenant lauteur de linfraction permettant de faire
obstacle lengagement de sa responsabilit pnale.

245 - Le changement de rdaction entre lancien article 64 du Code pnal et lactuel article
122-1 du Code pnal semble dailleurs consacrer le rattachement du discernement et par
consquent de limputabilit au concept de responsabilit. En effet, si larticle 64 qui
prvoyait expressment
2
quil ne pouvait y avoir de crime ou de dlit lorsque le prvenu tait
en tat de dmence pouvait tre interprt comme consacrant la conception classique de
limputabilit, le changement de rdaction opr en 1994 est interprt par la majorit de la
doctrine comme condamnant cette analyse
3
. Les thories favorables lintgration de

1
Nest pas pnalement responsable la personne qui tait atteinte au moment des faits dun trouble psychique
ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrle de ses actes , art. 122-1, al. 1 du Code pnal.
2
Il ny a ni crime ni dlit lorsque le prvenu tait en tat de dmence , ancien article 64 du Code pnal.
3
Quelques auteurs voient pourtant dans lactuel article 122-1 du Code pnal un argument en faveur de
lintgration de limputabilit au sein de llment moral de linfraction. En effet, selon Ph. CONTE et P.
MAISTRE DU CHAMBON, le lgislateur voque le trouble psychique au moment des faits . Cette rfrence
aux faits et non l infraction , formule pourtant choisie lorigine, consacrerait selon ces auteurs lide
que faute dimputabilit, linfraction nen serait pas une. Aussi pertinent soit-il, ce raisonnement doit tre rejet
au motif que le second alina du mme article relatif au trouble psychique ou neuropsychique ayant altr le
discernement comporte la mme formule ( La personne qui tait atteinte, au moment des faits, d'un trouble



167

limputabilit dans linfraction doivent donc, selon nous, tre rejetes puisquelles conduisent
confondre limputabilit avec les autres applications de la capacit pnale que sont la
capacit dlictuelle ou la capacit pnale la sanction. Infonde thoriquement, lintgration
de limputabilit au sein de linfraction semble galement dpasse du fait de labandon de
lexigence dimputabilit par la responsabilit civile dlictuelle.

B Une conception classique dpasse

246 - Si lon quitte la matire pnale, on constate que la question de la place de
limputabilit sest aussi pose en matire civile, spcialement aprs labandon de cette
condition dabord lorsque lauteur du dommage tait atteint dun trouble mental
1
, puis
lorsquil sagissait dun infans priv de discernement
2
. Au lendemain de ces arrts, certains
auteurs ont considr que le droit civil tout entier avait abandonn limputabilit comme
condition de la responsabilit. Rompant ainsi avec la notion classique de faute et par
consquent avec ses racines morales, la faute civile, dsormais dpourvue de lexigence
dimputabilit, se serait alors spare de la faute pnale, toujours conditionne par celle-ci. Ce
raisonnement se fonde sur le syllogisme selon lequel, si limputabilit est une donne interne
la faute et que limputabilit nest plus ncessaire la faute civile, alors la faute civile et la
faute pnale ne sont pas identiques. Cette conclusion soppose pourtant au principe classique
didentit des fautes civile et pnale
3
et ses corollaires, quil sagisse du principe de
lautorit de la chose juge au criminel sur le civil ou de celui de la solidarit des prescriptions

psychique ou neuropsychique ayant altr son discernement ou entrav le contrle de ses actes demeure
punissable ; toutefois, la juridiction tient compte de cette circonstance lorsqu'elle dtermine la peine et en fixe le
rgime , art. 122-1, al. 2 du Code pnal), bien que dans cette hypothse, une infraction ait bel et bien t
commise. Le choix de la formule au moment des faits nest donc, notre avis, porteur daucune signification
particulire pour le lgislateur, ce que lon ne que peut dplorer par ailleurs
1
Aprs ladoption de la loi du 3 janvier 1968.
2
Cass., Ass. Pln., 5 mai 1984, (5 arrts) : D. 1984, jurispr. p. 525, concl. J. CABANNES, note F. CHABAS ;
JCP 1984, II, 20255, note N. DEJEAN DE LA BTIE ; ibidem 20256, note P. JOURDAIN ; RTD Civ. 1984, p.
508, obs. J. HUET.
3
Bien quabandonn en ce qui concerne la faute dimprudence, avec la loi du 10 juillet 2000, (v. supra n 77), il
est toujours valable en matire de faute intentionnelle.



168

civile et pnale, avant son abandon par la loi du 23 dcembre 1980
1
. Comment peut-on alors
dpasser cette contradiction ?

247 - Un auteur, partisan de lextriorit de limputabilit sest efforc de concilier
labandon de limputabilit en matire civile et son maintien en matire pnale en considrant
quil ne sagirait pas dune dualit de fautes, mais dune dualit de responsabilits
2
. Cette
analyse permet ainsi de concilier le principe classique dunit des fautes civile et pnale avec
labandon de limputabilit en matire civile et son maintien en matire pnale. Elle est
dailleurs partage par P. JOURDAIN puisquil rejette, dans sa thse sur limputabilit
3
, lide
selon laquelle la faute changerait de nature selon le type de responsabilit quelle
conditionne
4
. Si la faute est identique en droit civil et en droit pnal, cest donc la
responsabilit qui intgre la condition dimputabilit selon le type de responsabilit ou plus
prcisment, comme on le verra plus bas, selon sa fonction. Autrement dit, comme le
rsument trs bien plusieurs auteurs : il se pourrait en effet que l"imputabilit" se situe en
dehors de la faute et ne puisse tre, dans les cas o elle est encore exige (en responsabilit
pnale spcialement), quune condition de la responsabilit civile au mme titre que la faute
ou le lien de causalit , et ils ajoutent qu une telle analyse aurait le mrite dexpliquer
notamment quen dpit de lidentit des fautes civile et pnale affirme par la jurisprudence,
il soit possible de retenir la responsabilit civile pour faute dune personne prive de raison,
mais non sa responsabilit pnale
5
.

248 - La ncessit de distinguer limputabilit des autres applications de la capacit pnale
que sont la capacit dlictuelle ou la capacit pnale la sanction, ainsi que son abandon en
matire civile imposent de repousser lanalyse selon laquelle limputabilit serait un lment

1
Notons que la loi n 2008-561 du 17 juin 2008 a rcemment modifi larticle 10 du Code de procdure pnale
qui prvoit dsormais que lorsque l'action civile est exerce devant une juridiction rpressive, elle se prescrit
selon les rgles de l'action publique , tandis que lorsqu'elle est exerce devant une juridiction civile, elle se
prescrit selon les rgles du Code civil .
2
Lorsque les partisans de la dualit crivent faute, ils pensent, le plus souvent responsabilit , J. PENNEAU,
Faute civile et faute pnale en matire de responsabilit mdicale, PUF, 1975, n 49.
3
P. JOURDAIN, Recherche sur limputabilit en matire de responsabilits civile et pnale, th. Paris II, 1982.
4
La faute, en tant qulment du fondement de la responsabilit, ne change pas de nature en fonction de
lespce de responsabilit dont elle autorise la mise en uvre , P. JOURDAIN, op. cit., n 232.
5
J. GHESTIN, G. VINEY, P. JOURDAIN, Trait de droit civil, Les conditions de la responsabilit, LGDJ, 3
e

d., 2006, n 444-1.



169

de linfraction. Dtache de cette dernire, limputabilit peut alors tre rattache un autre
concept essentiel du droit pnal, celui de responsabilit.

2- Le rattachement de limputabilit la responsabilit

249 - La plupart des auteurs
1
choisissent aujourdhui dexclure limputabilit de linfraction
et la rattache par consquent au concept de responsabilit, dont elle constituerait la condition
subjective. Cette conception renouvele de limputabilit semble en effet plus pertinente,
spcialement au regard de sa fonction. En tant quapplication du concept de capacit pnale,
limputabilit vise en effet limiter la responsabilit pnale de lauteur dune infraction, en
faisant obstacle aux rgles normales de responsabilit conscutivement la commission dune
infraction
2
. Labsence dimputabilit paralyse donc lengagement de la responsabilit pnale
mais ne fait pas disparatre linfraction
3
, ce qui explique pourquoi il est possible dengager la
responsabilit civile dun individu malgr son irresponsabilit pnale, la responsabilit civile
nexigeant plus de caractriser chez lauteur certaines aptitudes personnelles indispensables
en matire pnale.

250 - On peut alors en dduire que limputabilit nest pas une condition de linfraction ou
de la faute mais de la responsabilit pnale, concept autonome extrieur linfraction. Ce

1
V. en matire pnale, F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n
627 ; B. BOULOC, Droit pnal gnral, Dalloz, 4
me
d., 2001, n 393 ; Y. MAYAUD, Droit pnal gnral,
PUF, 3
e
d., 2010, n 220, 316 et 434 ; R. MERLE & A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal
gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 379 in fine et 616 ; J.-H. ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p.
286. Pour une dmonstration approfondie de lextriorit de limputabilit la faute, P. JOURDAIN, op. cit., n
226 et s. Comp. M.-L. RASSAT, Droit pnal gnral, Ellipses, 2
e
d., 2006, n 302, qui rattache le problme de
la contrainte et de la minorit la dtermination du dlinquant et donc la notion de responsabilit, mais
envisage le trouble mental avec llment psychologique de linfraction.
2
Limputabilit nest autre que la traduction juridique des sentiments de commisration et de la mansutude
quinspire la collectivit la personnalit du responsable. Reflet de la sensibilit sociale, la fonction de
limputabilit consiste limiter la responsabilit en faisant obstacle, en son absence, lapplication de la
sanction prvue au responsable dsign par son action , P. JOURDAIN, Retour sur limputabilit, in Les droits
et le droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC, Dalloz, 2006, p. 517.
3
La formule de larticle 64 de lancien Code pnal Il ny a ni crime ni dlit lorsque le prvenu tait en tat de
dmence a dailleurs t critique par de nombreux auteurs car elle semblait indiquer que labsence
dimputabilit tait linfraction son caractre dlictueux.



170

rattachement de limputabilit la responsabilit semble dailleurs plus satisfaisant
1
, tant
au regard des solutions du droit positif qui consacrent un tel systme (A), quau regard de ses
consquences sur le concept mme dimputabilit (B).

A Le bien-fond du rattachement de limputabilit la responsabilit

251 - Plusieurs lments permettent de justifier le rattachement de limputabilit au concept
de responsabilit pnale, quil sagisse de la charge de la preuve de labsence dimputabilit
(1) ou bien de la possibilit dadmettre lexistence dune infraction indpendamment de son
imputabilit (2).

1 La charge de la preuve de labsence dimputabilit

252 - Un des principaux arguments en faveur du rattachement de limputabilit la
responsabilit vient de la question de la charge de la preuve de labsence dimputabilit. En
effet, si limputabilit tait un lment de linfraction, la preuve de son existence devrait
incomber, comme pour llment matriel et llment moral de linfraction, au Ministre
public. Or dans la pratique, cest bien lauteur de dmontrer labsence dimputabilit en
justifiant par exemple dun trouble mental ayant aboli son discernement ou dune contrainte
imprvisible et irrsistible. Dans le mme ordre dides, on peut galement justifier
lautonomie de limputabilit par rapport linfraction en constatant la diffrence
dapprciation de limputabilit et de llment moral de linfraction. En effet, comme on a
dj pu le constater prcdemment
2
, la faute sapprcie objectivement ou in abstracto
3
, ce qui
signifie que les juges se rfrent un modle de comportement abstrait, celui du bon pre de
famille, pour pouvoir caractriser une faute. Ce mode dapprciation est approuv par la

1
Selon la formule de Ph. BONFILS, Le discernement en droit pnal, in Mlanges offerts Raymond GASSIN,
PUAM, 2007, n 13, p. 103.
2
V. supra n 73.
3
Sur le mode dapprciation de la faute civile et pnale, v. notamment : N. DEJEAN DE LA BATIE,
Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit civil franais, LGDJ, 1965 et V. MALABAT,
Apprciation in abstracto et apprciation in concreto en droit pnal, th. Bordeaux, 1999.



171

doctrine
1
qui y voit le moyen, parfois un peu svre, de rejeter lirresponsabilit dun individu
pour des motifs qui lui seraient propres tels que son imprudence habituelle, son tourderie,
etc. Sopre donc un vritable jugement de valeur de lacte au caractre synthtique
2
. A
linverse, le jugement dimputabilit, puisquil value les aptitudes personnelles lauteur
permettant de lui imputer une infraction, apparat comme un jugement de ralit et doit donc
sapprcier in concreto
3
. Cette diffrence dapprciation qui traduit la nature distincte de la
culpabilit et de limputabilit justifie donc le rattachement de limputabilit la
responsabilit et non linfraction. Le droit positif semble dailleurs consacrer cette analyse
puisquil admet exceptionnellement lexistence dune infraction alors mme que son
imputabilit fait dfaut.

2 Ladmission possible dune infraction indpendamment de son imputabilit

253 - Le principal intrt de la conception moderne de limputabilit est dadmettre la
possibilit de caractriser une infraction mme lorsque limputabilit fait dfaut. Si cette
conclusion est critique par certains auteurs
4
, il semble toutefois que le droit positif la
consacre plusieurs reprises.

254 - Ainsi, bien que les articles 121-6 et 121-7 du Code pnal rprimant la complicit
voquent celui qui se rend complice dune infraction ou prcisment dun crime ou dlit ,
la jurisprudence
5
admet la responsabilit du complice dune infraction commise sans
discernement ou sous la contrainte. La doctrine justifie cette solution par leffet in personam

1
Mme si certains auteurs considrent que la faute intentionnelle impose une apprciation in concreto. Pour une
critique de cette position, v. supra n 73, note n 3.
2
P. JOURDAIN, Recherche sur limputabilit en matire de responsabilit civile et pnale, th. Paris, 1982, n
228, p. 253.
3
V. MALABAT, op. cit., n 503 et s., spc. n 520. V. cependant lopinion de M. DEJEAN DE LA BATIE pour
qui lapprciation in concreto de limputabilit, si elle existe indniablement, se voit cantonne dans un
domaine extrmement restreint, par le jeu dun certain nombre de postulats thoriques dont le caractre abstrait
ne fait aucun doute , op. cit., n 111 et s., spc. les n 113 et 123.
4
V. ainsi Ph. CONTE & P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n
351.
5
V. par exemple Crim. 13 mars 1991 : Bull. Crim. n 125.



172

traditionnellement reconnu aux causes de non-imputabilit
1
. Mais on peut galement
considrer quelle sexplique par le fait que limputabilit, donne subjective propre
lauteur, se rattache, non linfraction, mais la responsabilit pnale. Si cette analyse parat
moins pertinente depuis larrt de la Chambre criminelle du 8 janvier 2003
2
ayant retenu la
responsabilit du complice dune infraction dont llment moral faisait dfaut, elle saccorde
mieux avec les rgles classiques qui rgissent la complicit.

255 - Mais cest probablement lintroduction rcente de la dclaration dirresponsabilit
pnale pour cause de trouble mental qui reflte le mieux la possibilit de retenir une infraction
en labsence de discernement de lauteur et dmontre donc le rattachement de limputabilit
au concept de responsabilit. La loi n 2008-174 du 25 fvrier 2008 a cr une procdure
originale, la dclaration dirresponsabilit pnale pour trouble mental
3
, lorsquexistent
lgard dune personne atteinte dun trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son
discernement des charges suffisantes davoir commis les faits reprochs . Linstitution
mme dune dclaration dirresponsabilit pnale, mi-chemin entre une dclaration
dinnocence
4
et une dclaration de culpabilit
5
, ainsi que la possibilit de prononcer, malgr

1
Les causes dites "subjectives" sont toutes les circonstances se soldant par une impunit personnelle
lauteur dune infraction. [] Elles se caractrisent par une porte in personam, et il est normal que le
complice ne puisse en avoir les effets, sauf y prtendre individuellement , Y. MAYAUD, Droit pnal gnral,
PUF, 3
e
d., 2010, n 384. V. aussi Ph. CONTE & P. MAISTRE DU CHAMBON, op. cit., n 412 ; M.-L.
RASSAT, Droit pnal gnral, Ellipses, 2
e
d., 2006, n 356 ; F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit
pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n 550.
2
Cet arrt, trs discut il est vrai, a en effet admis la condamnation du complice en dpit de la relaxe pour dfaut
dintention de lauteur principal : Crim. 8 janv. 2003 : Bull. Crim. n 5 ; D. 2004, somm. 310, obs. B. de
LAMY ; JCP 2003, II, 10159, note W. JEANDIDIER ; RSC 2003, 553, B. BOULOC ; rappr. de Crim. 15 dc.
2004 (indit), pourvoi n03-87827. Mme si M. MAYAUD admet que la solution de larrt du 8 janvier 2003
obit la logique dune approche dpouille de toute considration subjective , il concde toutefois que cette
position pourrait conduire des solutions inopportunes voire incohrentes : Y. MAYAUD, op. cit., loc. cit.
3
Sur cette procdure, v. J. BUISSON, La dclaration dirresponsabilit pnale pour cause de trouble mental :
loi du 25 fvrier 2008, Procdures, avr. 2008, Etudes n 4. Si cette procdure nest applicable qu labsence de
discernement caus par un trouble mental, le lgislateur oblige dsormais la juridiction dinstruction (art. 177, al.
2 du Code de procdure pnale) ou de jugement (art. 470-2, al. 1
er
du Code de procdure pnale), lorsquelles
envisagent dappliquer les articles 122-2, 122-3, 122-4, 122-5 et 122-7 du Code pnal, prciser sil existe des
charges suffisantes tablissant que lintress a commis les faits qui lui sont reprochs .
4
Du fait de limpossibilit dengager la responsabilit pnale de lindividu atteint de troubles mentaux
conformment larticle 122-1 du Code pnal ou de prononcer une peine.
5
Du fait de la possibilit de prononcer des mesures de sret trs proches de peines complmentaires dj
existantes ou de laffirmation de lexistence de charges suffisantes davoir commis les faits reprochs (article
706-120, al. 1
er
du Code de procdure pnale ). Cette priphrase euphmistique ne dsigne rien dautre que des
charges de culpabilit et ce, en violation de la prsomption dinnocence. Pour une opinion similaire, S.



173

lirresponsabilit pnale dun individu, des mesures privatives ou restrictives de libert
1

prsentant un caractre rpressif certain
2
traduisent la volont du lgislateur de distinguer la
situation de lindividu non discernant de celle de lindividu qui na pas commis dacte
dlictueux
3
.

256 - A travers le caractre hybride de cette procdure, se dessine en ralit la compatibilit
entre lexistence dun trouble mental et ladmission de charges suffisantes de culpabilit. Il
nest donc pas impossible, selon le lgislateur, denvisager la culpabilit dun individu
pourtant incapable de discerner la porte morale de ses actes. Dailleurs, si le lgislateur
nemploie pas le terme d infraction mais une formule neutre
4
pour dsigner lacte commis
par lindividu non discernant, il reste que larticle 706-136 du Code de procdure pnale
multiplie les formules maladroites. En effet, cet article nonce les diffrentes mesures de
sret pouvant tre prises et fixe leur dure maximale en fonction de la gravit de lacte
commis. Or, pour valuer cette gravit, le lgislateur fait rfrence la nature de linfraction
commise, ces mesures ne pouvant excder dix ans en matire correctionnelle et vingt ans si
les faits commis constituent un crime ou un dlit puni de dix ans d'emprisonnement .
Comment expliquer cette rfrence explicite un crime ou un dlit en labsence de
discernement de lauteur ? On peut considrer que le lgislateur, travers cette formulation
maladroite, fait en ralit rfrence linfraction abstraitement ralise par lindividu non
discernant, cest--dire linfraction quaurait commis lindividu sil avait t discernant.
Ainsi compris, lalina 1
er
fixerait la dure maximale des mesures quil prvoit en fonction de
la nature et de la gravit de linfraction objectivement commise. La Chambre de
linstruction qui souhaiterait prononcer une ou plusieurs mesures de sret devrait alors, la

DETRAZ, La cration dune nouvelle dcision de rglement de linstruction : la dcision dirresponsabilit
pnale pour cause de trouble mental, RSC, 2008, p. 877, n 13.
1
Qualifies par le lgislateur de mesures de sret .
2
Le fait que ces mesures reprennent purement et simplement certaines peines complmentaires ou alternatives
prvues aux articles 131-2, 131-3, 131-6 et 131-10 du Code pnal permet en effet de mettre en doute leur
absence de caractre rpressif.
3
S. DETRAZ diffrencie ainsi le cas de la personne "entirement" innocente (qui nest pas lauteur des faits
poursuivis, qui na pas ralis un acte dlictueux, ou dont ltat desprit au moment des faits ntait pas
lintention exige par le texte dincrimination) de celle lencontre de laquelle peuvent tre relevs les lments
lgal, matriel et moral (sauf limputabilit) de linfraction, mais qui est atteinte dun trouble mental ayant aboli
son libre arbitre au moment des faits , op. cit., p. 875, n 7.
4
Les articles 706-120, 706- 122 706-125, 706-129 et 706-133 du Code de procdure pnale voquent ainsi
simplement les faits commis ou les faits reprochs lindividu non discernant.



174

fois dclarer lauteur des faits irresponsable du fait dun trouble ayant aboli son discernement,
et dans le mme temps raisonner comme si lauteur des faits reprochs tait discernant afin
de fixer la dure des mesures de sret. Bien que cette interprtation soit la seule qui permette
de justifier ce texte, elle est nanmoins contredite par la suite de cet article.

257 - En effet, lassimilation de lacte commis par un individu priv de discernement une
vritable infraction semble totale lorsque le lgislateur nonce les diffrentes mesures de
sret que la Chambre de linstruction peut prononcer. Parmi ces mesures, on trouve ainsi
linterdiction d'entrer en relation avec la victime de l'infraction
1
ou linterdiction dexercer
une activit professionnelle dans laquelle ou l'occasion de laquelle l'infraction a t
commise
2
. Bien que ces rfrences une infraction procdent vraisemblablement de loubli
du lgislateur, elles permettent tout de mme de penser que lindividu dpourvu de
discernement est capable de commettre une infraction, ce qui quivaut consacrer
lextriorit, voire lindpendance du discernement par rapport la notion dinfraction,
dfinie comme la runion dun lment matriel et dun lment moral rduit la simple
culpabilit de lauteur.

258 - Cette procdure nouvelle nest dailleurs pas sans rappeler la lgislation applicable au
mineur non discernant avant lordonnance du 2 fvrier 1945. Larticle 66 du Code pnal de
1810 prvoyait ainsi que le mineur ayant agi sans discernement serait acquitt tout en
reconnaissant au juge pnal la possibilit de prononcer certaines mesures de tutelle, de
surveillance, dducation, de rforme et dassistance ou la mise en libert surveille du
mineur. Malgr la rfrence maladroite et inexacte juridiquement lacquittement, ces
mesures spcifiques, qui ne prsentaient pas le caractre punitif des peines classiques, avaient
tout de mme pour but de sanctionner, au sens premier du terme, la responsabilit du mineur.
Cest pourquoi la doctrine de lpoque analysait le systme consacr par cet article non
comme un acquittement, mais comme une absolution
3
, mcanisme juridique permettant de

1
Article 706-136, 1 du Code de procdure pnale.
2
Article 706-136, 4 du Code de procdure pnale.
3
V. par exemple A. BLANCHE, Etudes sur le Code pnal, Livre II, 2
e
d., 1888, n 336 et 342 : le mineur de
seize ans qui est renvoy des poursuites pour avoir agi sans discernement est absous, quoique larticle 66
indique quil est acquitt (). Il suit de l que, lorsque le mineur de seize ans nest renvoy des poursuites que



175

reconnatre la responsabilit pnale dun individu sans toutefois pouvoir le sanctionner par
une peine quelconque
1
. Cette prcision est importante dans la mesure o labsolution
nquivalait pas en effet une absence de culpabilit, au contraire, elle emportait dclaration
de culpabilit, donc reconnaissance de linfraction, seul le prononc dune peine tait cart
2
.
Un jeune mineur dpourvu de discernement pouvait donc, conformment ce systme,
commettre une infraction et subir une des mesures de tutelle, de surveillance, dducation,
de rforme et dassistance prvues par le Code pnal, ce qui dmontre la possibilit de
caractriser une infraction en labsence de discernement
3
.

259 - Le droit positif consacre donc, semble-t-il, lextriorit de limputabilit lgard de
linfraction et par consquent son rattachement au concept de responsabilit. Rattacher
limputabilit au concept de responsabilit conduit alors les rapprocher et permet de mettre
en lumire leur influence mutuelle. Si limputabilit confre ainsi la responsabilit pnale la
dimension subjective dont elle serait, sinon, dpourvue, il reste tudier les consquences de
ce rattachement la responsabilit sur le concept mme dimputabilit.


pour avoir agi sans discernement, cest que le juge a reconnu pralablement quil a commis le fait dont il est
accus ou prvenu, que ce fait constitue une infraction punissable, quil a t excut avec une intention
criminelle et quil nest pas couvert par la prescription. . V. galement G. VIDAL et J. MAGNOL, Cours de
droit criminel et de science pnitentiaire, A. ROUSSEAU, 6
e
d., 1921, n 160-11 ; H. DONNEDIEU DE
VABRES, Supplment au Trait lmentaire de droit criminel, Sirey, 2e d, 1946, n 770, p. 391. Pour une
opinion similaire au sujet de la loi du 22 juillet 1912, v. H. DONNEDIEU DE VABRES, D. 1945, I, Lgislation,
p. 175 : Sous lempire de la loi du 22 juillet 1912 comme de lancien art. 66 c. pn., la qualification lgale
tait formelle : le mineur serait acquitt. Mais cette qualification, qui cadrait mal avec les solutions concrtes de
la loi, tait en gnral, repousse par la doctrine .
1
Cette possibilit correspond aujourdhui la dispense de peine prvue par les articles 132-58 et s. du Code
pnal et 469-1, 469-2, 469-3 et 539-3 du Code de procdure pnale.
2
Cest dailleurs trs probablement ce rgime particulier de responsabilit pnale du mineur qui explique la
dcision de la CA de Colmar ayant donn lieu larrt Laboube : C.A. Colmar, 1
er
dc. 1953, D. 1955, Somm.,
p. 3 ; Gaz. Pal. 1954, 2, p. 147 ; Gaz. Pal. 1955, I1, p. 26 et s. ; S.1954, II, p. 65 et s. ; RSC 1954, p. 537 et s.,
note A. LEGAL. En constatant labsence de raison suffisante du mineur tout en prononant une mesure
ducative, la CA a en effet appliqu au mineur le rgime mis en place par le Code pnal de 1810.
3
A condition toutefois quil soit dot du minimum de volont cohrente permettant de caractriser llment
moral de linfraction, v. supra n 103 et s.



176

B Les consquences du rattachement de limputabilit la responsabilit

260 - Dfinir limputabilit comme la condition subjective indispensable lengagement de
la responsabilit pnale dun individu aboutit en faire galement la condition de sa
consquence naturelle, la sanction pnale. Limputabilit semble en effet indissociable du but
de cette imputation, savoir le prononc dune sanction pnale puisque comme lcrit
GARRAUD, imputer une infraction son auteur vise en effet mettre ce rsultat son
compte pour lui en faire subir les consquences
1
, ce qui en matire pnale se traduit
gnralement par le prononc dune sanction. Rattacher limputabilit la responsabilit
permet en effet de mettre en vidence le lien trs fort de limputabilit avec la finalit de la
responsabilit, quelle soit rpressive en matire pnale ou rparatrice en matire civile. Cest
pourquoi on peut qualifier limputabilit de concept tlologique
2
dans la mesure o elle
dpend trs troitement de la finalit de la responsabilit quelle conditionne. Mais ce
caractre tlologique nest pas la seule consquence du rattachement de limputabilit la
responsabilit. Il confre en effet galement limputabilit un caractre absolu . Ce
qualificatif, peut-tre un peu imprcis a priori, exprime en ralit lide que limputabilit
nest ni une donne variable dans son intensit, ni une donne relative dont le contenu
dpendrait du type dinfraction.

261 - Linfluence du rattachement de limputabilit la responsabilit apparat donc aussi
bien travers le caractre tlologique de limputabilit (1), qu travers son caractre absolu
(2).

1- Le caractre tlologique de limputabilit

262 - On a vu prcdemment que le rattachement de limputabilit la responsabilit
permettait de concilier le principe dunit des fautes civile et pnales avec la dichotomie
opposant le droit pnal qui continue dexiger un acte libre et conscient pour pouvoir engager

1
R. GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, T.2, Sirey, 3
e
d., 1913, n 268.
2
Du grec telos signifiant la fin, le but : v Tlologie , Le nouveau Littr, Garnier, 2007.



177

la responsabilit pnale de lauteur dune infraction au droit civil qui a fini par se dpartir de
lexigence dimputabilit. Il reste pourtant comprendre pourquoi limputabilit est toujours
une condition de la responsabilit pnale alors quelle a disparu en matire civile. Il semble
que la rponse cette question rside dans la fonction rpressive du droit pnal. Si
limputabilit continue dtre exige dans ce domaine, cest que lengagement de la
responsabilit pnale se solde, en principe, par limposition dune sanction. Il en rsulte que la
responsabilit ne doit donc tre admise que lorsque la sanction pnale se rvle non seulement
opportune mais surtout lgitime aux yeux de la socit. Lexistence de causes
dirresponsabilit
1
dmontrent ainsi que le droit pnal admet quil est parfois injuste, voire
inefficace, dengager la responsabilit pnale dun individu et par consquent de le
sanctionner pnalement. La notion dimputabilit est donc essentielle puisquelle permet
dempcher limputation dune infraction
2
, en fonction des consquences de cette imputation,
savoir limposition dune peine ou dune obligation de rparer le dommage. Lexigence
dimputabilit peut alors varier en fonction de la consquence juridique de la dclaration de
responsabilit, ce que lon peut qualifier de caractre utilitaire
3
ou tlologique de
limputabilit
4
.

263 - Dans un article consacr aux rapports entre la notion dimputation et la complicit
5
, un
auteur a ainsi dmontr que les conditions dimputation variaient selon le fait imputer et
surtout selon la finalit de cette imputation. Il constate ainsi que le droit administratif, par
exemple, noblige pas le fonctionnaire rparer les dommages rsultant dune faute de
service, prenant ainsi acte de linopportunit de faire supporter au fonctionnaire les
consquences de ce type de faute, ltat tant mieux mme de supporter une telle
responsabilit pcuniaire. Le mme raisonnement a dailleurs conduit la jurisprudence

1
Quil sagisse de causes objectives dirresponsabilit (les faits justificatifs par exemple) ou subjectives comme
labsence dimputabilit.
2
Ou en matire civile, dune faute.
3
Lexpression est de J.-H. ROBERT dans larticle Imputation et complicit, JCP 1975, I, 2720, note de bas de
page n 70.
4
Sil est vrai [] que le sens de toute opration se dtermine du but quelle poursuit, il en rsulte que, si lon
savait pourquoi mettre lacte sur le compte de lauteur, la porte de cette apprciation serait dtermine. Sur
cette question, la doctrine rpond dune faon unanime ; si lon cherche mettre lacte sur le compte de
lauteur, cest pour lui en faire subir les consquences , E. DASKALAKIS, Rflexions sur la responsabilit
pnale, PUF, 1975, p. 15.
5
J.-H. ROBERT, op. cit., spc. n 40 et s.



178

consacrer en matire civile une vritable immunit du prpos pour les fautes nexcdant pas
les limites de leur mission
1
. En matire rpressive, on retrouve cette ide travers le
mcanisme mis en place par la loi du 10 juillet 2000, soumettant la responsabilit pnale de
lauteur indirect dune infraction dimprudence la commission dune faute qualifie
2
. En
effet, en consacrant une vritable immunit de lauteur indirect, ce systme traduit
linopportunit de limputation des infractions de faible gravit
3
ceux qui nont commis
quune faute dimprudence simple. Cest donc, une fois encore, la consquence de cette
imputation obligation de rparer le dommage caus en matire civile ou obligation de subir
une peine en matire pnale qui justifie le choix de mettre un acte au compte de son auteur,
autrement dit de lui imputer ou non sa faute.

264 - Ce raisonnement explique alors que limputabilit, condition morale de limputation
dune faute ou dune infraction, puisse tre exige de manire variable selon la nature et les
consquences de la responsabilit envisage. Lexigence dimputabilit diffrerait donc selon
le type de responsabilit
4
ou la nature des sanctions encourues
5
. P. JOURDAIN distingue ainsi
trois types de situation. Limputabilit est, en premier lieu, indiffrente dans les
responsabilits quil qualifie d indirectes
6
puisquil ny a pas de vritable lien unissant le

1
Ass. Pln., 25 fv. 2000, Costedoat : Bull. Civ. n 2 ; D. 2000, 673, note Ph. BRUN ; ibidem somm. 467, note
Ph. DELEBECQUE ; JCP 2000, II, 10295, concl. R. KESSOUS et note M. BILLIAU ; ibidem I, 241, n 16, obs.
G. VINEY ; Gaz. Pal. 2000, 2, 1462, note F. RINALDI ; RCA 2000, chron. 11, H. GROUTEL, et chron. 22, C.
RAD ; RTD Civ. 2000, 582, P. JOURDAIN. Notons toutefois que la jurisprudence a ensuite limit cette
immunit, notamment lorsque le prpos avait commis une faute pnale intentionnelle, voire une faute
dimprudence qualifie au sens de larticle 121-3, alina 4 du Code pnal (Ass. Pln., 14 dc. 2001, Cousin,
Bull. Civ. n 17, D. 2002, 1230, note J. JULIEN, ibidem, somm. 1317, obs. D. MAZEAUD ; ibidem, somm.
2117, obs. THUILLIER). La jurisprudence rcente semble refuser le bnfice de limmunit lorsque le prjudice
de la victime rsulte de la commission de toute infraction pnale ou faute intentionnelle : Civ. 2
e
, 21 fvr. 2008,
JCP 2008, I, 186, n 5 note Ph. STOFFEL-MUNCK ; D. 2008, 2125, note LAYDU.
2
Article 121-3, alin 4 du Code pnal.
3
Cet article ne concerne en effet que les contraventions ou les dlits non intentionnels, lexclusion toutefois de
ceux qui exigent une faute dlibre ou caractrise.
4
On pourrait ainsi opposer les responsabilits du fait personnel aux responsabilits sans faute, ni fait personnel
du responsable, v. ainsi P. JOURDAIN, Recherche sur limputabilit en matire de responsabilit civile et
pnale, th. Paris, 1982, n 239, p. 266.
5
On pense bien sr lopposition entre la responsabilit civile qui vise la rparation et la responsabilit pnale
qui tend sanctionner lauteur dune infraction, mme si lauteur souligne la difficult de cette distinction dont
la simplicit nest quapparente : v. ainsi les mcanismes de responsabilit civile caractre rpressif (peines
prives) et les mesures prventives ou ducatives quon trouve parfois en matire rpressive , P. JOURDAIN,
op. cit., n 240 et s., p. 268 et s.
6
Responsabilit civile du fait des choses (art. 1384, al. 1
er
du Code civil), des animaux (art. 1385 du Code civil),
du fait dautrui (art. 1384, al. 4 et 5 du Code civil), etc.



179

responsable et le fait dommageable. Une imputabilit imparfaite
1
sera en revanche exige
en matire de responsabilit civile pour faute
2
et de responsabilit pnale prventive
3
. Enfin,
la responsabilit pnale qui conduit prononcer des peines ainsi que la responsabilit civile
lorsquil sagit de prononcer des mesures civiles au contenu rpressif
4
, comme les peines
prives
5
par exemple, exigent de caractriser chez lauteur une imputabilit complte
6
du fait
du caractre rpressif ou punitif des sanctions encourues.

265 - Cest pour cette raison que lexigence dimputabilit doit tre conserve chaque fois
que la responsabilit possde une dimension rpressive : ainsi en est-il de la faute
intentionnelle
7
ou de la faute inexcusable
8
. Mais cest surtout lorsque lon envisage la
question de la faute de la victime limitant son droit rparation que labandon de
limputabilit, surtout sa dimension morale, parat la plus contestable
9
. En effet, si larticle
414-3 du Code civil, remplaant lancien article 489-2, ainsi que la jurisprudence ont fini par
consacrer une conception objective de la faute civile, de nombreux auteurs plaident toutefois
pour le maintien de limputabilit dans lhypothse de la faute de la victime. Au lendemain

1
Lauteur utilise ce terme pour dsigner lexigence de la seule imputabilit physique, reprsentant le premier
degr et une forme encore imparfaite de limputabilit , P. JOURDAIN, op. cit., n 242 et n 246 et s.
2
Art. 1382 et 1383 du Code civil.
3
Cest notamment le cas de mesures de sret ou de mesures ducatives lgard des mineurs, par exemple.
4
Comme en atteste larrt du 9 novembre 1983 cassant une dcision des juges du fond ayant condamn la
faillite personnelle un dirigeant social de fait plac sous tutelle, sans rechercher si celui-ci avait agi avec
discernement. En effet, la faillite tant considre comme une peine prive, la Cour reproche aux juges du fond
de navoir pas, au pralable, caractris le discernement du dirigeant de la socit : Civ. 1
re
, 9 nov. 1983, 1
re

espce, D. 1984, 139, note F. DERRIDA. Aussi, mme si lon admet la responsabilit civile dlictuelle de
lindividu dpourvu de discernement, la faillite personnelle, de par son caractre punitif, ne peut se concevoir en
labsence de discernement.
5
Sur la notion de peine prive, v. S. CARVAL, La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, LGDJ,
1995, spc. n 297 et A. JAU, La notion de peine prive, LGDJ, 2005.
6
Imputabilit physique et morale , selon lauteur prcit, P. JOURDAIN, op. cit., n 241 et le tableau qui
figure la page 283.
7
Cette faute a pour but moins la rparation que la sanction. Ce rle, essentiellement rpressif, assure la
prvention de certains comportements, ce qui ncessite le maintien du discernement , Ph. JACQUES, note sous
larrt du Civ. 2
e
, 28 fv. 1996 : Gaz. Pal. 1997, 1, p. 86, spc. p. 91.
8
La fonction de la faute inexcusable est rpressive. Donc lexigence de discernement doit encore simposer
puisque si lon synthtise les effets de cette faute, on saperoit quils tendent priver une personne, une
victime le plus souvent [] dun rgime de faveur , Ph. JACQUES, op. cit., p. 91. V. pourtant la jurisprudence
contraire, admettant la faute inexcusable, selon la loi de 1985, dun mineur handicap mental : Civ, 2
me
, 7 juin
1989, Gaz. Pal., 1989, 2, p. 783, note F. CHABAS ; RTD. Civ. 1989, p. 786, obs. P. JOURDAIN ; D. 1989, p.
559, note J.-L. AUBERT, JCP 1990, II, 21451, note J.-F. BARBIERI.
9
Sur cette question, v. la thse de Ch. LAPOYADE-DESCHAMPS, La responsabilit de la victime, th.
Bordeaux, 1977.



180

des arrts de 1984, la doctrine a trs rapidement soulign leffet pervers de la solution
consacre par ces arrts. Malgr la volont damliorer lindemnisation des victimes,
labandon de limputabilit en matire civile a conduit amoindrir, voire exclure la
rparation de la victime ayant contribu la ralisation de son dommage
1
. Arguant du
caractre punitif de cette limitation du droit rparation de la victime, quon peut assimiler
une vritable peine prive
2
, quelques auteurs rclament le maintien de la condition
dimputabilit dans cette hypothse. Au-del de la question du bien-fond de cette analyse
laquelle la jurisprudence reste sourde, cette diffrence de rgime possible entre la faute de
lauteur et celle de la victime permet surtout dillustrer le caractre variable de la condition
dimputabilit qui nest indispensable que lorsque les consquences de la responsabilit, cest-
-dire les mesures sanctionnant la responsabilit dun individu, prsentent un caractre
punitif.

266 - Limputabilit varie donc en fonction des consquences de la responsabilit, justifiant
notamment lopposition entre la responsabilit pnale et la responsabilit civile, la seconde
ayant fini par se dpartir de cette exigence. Si lon ne raisonne quen matire pnale,
lexigence dimputabilit dpend du type de mesures envisages, vritables peines ou simples
mesures de sret, rvlant ainsi une diffrence de rgime fonde sur la fonction de la
sanction
3
. A ce caractre tlologique de limputabilit, sajoute un caractre absolu .


1
Il est intressant ce titre de remarquer quaucun des cinq arrts de 1984 ne concernait un dommage caus
autrui par la faute dun enfant, les arrts Lemaire et Derguini ne concernant que les mineurs victimes qui lon
opposait leur propre faute. Il faudra attendre un arrt du 12 dcembre 1984 pour que soit appliqu larticle 1383
du Code civil un mineur auteur dun dommage : Ass. Pln., 5 mai 1984 : Bull. Civ. n 4 ; D. 1984, jurispr. p.
525, concl. J. CABANNES, note F. CHABAS ; JCP 1984, II, 20255, note N. DEJEAN DE LA BTIE ; ibidem
20256, note P. JOURDAIN ; RTD Civ. 1984, p. 508, obs. J. HUET.
2
Ph. JACQUES, op. cit., p. 88 rejette ainsi les diffrents fondements juridiques permettant de justifier ce partage
de responsabilit notamment le fondement causaliste dfendu par M. CHABAS dans sa thse (Linfluence de la
pluralit de cause sur le droit rparation, LGDJ, 1967, spc . n 47 et 187 et larticle Fait ou faute de la
victime, D. 1973, chron. p. 207) puisquaucun texte ne prvoit de rle partiellement exonratoire la faute de la
victime : larticle 1382 visant le dommage caus autrui , non soi-mme, il ne peut expliquer pourquoi la
victime doit supporter les consquences de sa propre faute.
3
Comme le prouve la procdure de dclaration dirresponsabilit pnale prvue aux articles 706-119 et suivants
du Code de procdure pnale qui consacrent la possibilit de prononcer des mesures de sret malgr lexistence
dun trouble mental ayant aboli le discernement de lauteur des faits. Sur cette procdure, v. supra n 256 et s.



181

2- Le caractre absolu de limputabilit.

267 - Le caractre absolu de limputabilit se manifeste de deux faons. Limputabilit
apparat tout dabord comme une condition qui existe ou fait dfaut, autrement dit une
condition insusceptible de degr (a). En outre, lexistence dune cause de non-imputabilit
empche, en principe, limputation de toute infraction (b).

a) Une condition insusceptible de degr.

268 - Analyser limputabilit comme une application particulire de la notion de capacit
nous permet de considrer qu linstar de la capacit qui existe ou nexiste pas, limputabilit
nest pas susceptible de degr. Soit lindividu est dot des caractres psychologiques
ncessaires permettant de lui imputer linfraction, donc dengager sa responsabilit, soit il en
est dpourvu et sa responsabilit ne pourra pas alors tre recherche.

269 - Malgr lapparente logique de cette analyse, lide dune responsabilit attnue a
tout de mme eu les faveurs dune partie de la doctrine. En effet, le caractre absolu de
limputabilit a conduit des solutions parfois excessives puisque seuls les individus
entirement privs de leur facult de discernement ou de leur libert de vouloir pouvaient se
voir exonrs de leur responsabilit pnale. Cest pourquoi de nombreux auteurs ont, ds la
fin du XIX
e
sicle, critiqu la trop grande rigidit du concept de responsabilit. Le mouvement
noclassique a alors dvelopp le concept de responsabilit attnue qui se situerait entre
une responsabilit pleine et entire et une irresponsabilit fonde sur labsence dimputabilit.
Cette responsabilit attnue permettait ainsi dassouplir la rigidit du systme pnal
classique, comme lattestent la gnralisation des circonstances attnuantes par la loi du 28
avril 1832 ou la cration de mesures nouvelles, telles que la libration conditionnelle ou bien
le sursis lexcution de la peine
1
.


1
Lois Brenger des 14 aot 1885 et 26 mars 1891.



182

270 - Toutefois, loin de rsoudre les problmes poss par ces solutions traditionnelles, le
concept de responsabilit attnue en posait dautres. En effet, plus quune
responsabilit attnue , il sagissait davantage dune pnalit attnue puisque lauteur
dune infraction, mineur ou majeur dont le discernement, sans tre totalement aboli tait
altr, tait jug responsable de cette infraction tout en bnficiant en quelque sorte dune
excuse attnuante permettant de diminuer le quantum de la sanction. Ainsi, malgr
limmaturit due leur ge ou leur tat psychologique, ces demi-responsables comme on
les appelait parfois, subissaient tout de mme une sanction, bien quattnue. Cela explique
que de nombreux auteurs se soient levs
1
contre ce quils qualifient de mathmatique
dplorable , condamnant la solution la plus malheureuse qui soit
2
. Inopportune au regard
de ses consquences, la responsabilit attnue est galement difficile concilier avec ce
caractre absolu de limputabilit.

271 - Lanalyse de limputabilit comme une condition insusceptible de degr permet en
effet de justifier le rejet de la thorie de la responsabilit attnue. Soit lindividu prsente les
caractres requis par limputation de linfraction et il en sera reconnu responsable ; soit
lindividu ne prsente pas ces dispositions indispensables limputation dune infraction et sa
responsabilit pnale ne saurait tre engage. Cest dailleurs la solution choisie par le
lgislateur qui affirme larticle 122-1, alina 2 du Code pnal, que la personne qui tait
atteinte, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant altr son
discernement ou entrav le contrle de ses actes demeure punissable ; toutefois, la juridiction
tient compte de cette circonstance lorsqu'elle dtermine la peine et en fixe le rgime . Il
sagit donc davantage dune pnalit attnue, que dune responsabilit attnue. Parler de
responsabilit attnue lorsque le discernement dun individu est altr ou lorsque sa volont
a t simplement influence par une force externe semble donc philosophiquement et

1
Jamais la faillite du systme actuel de responsabilit pnale ne se sera avre plus vidente car ces sujets
constitutionnellement dangereux bnficieront [] dune diminution non souhaitable de la peine privative de
libert encourue , J. PINATEL, Biologie et responsabilit, RSC 1968, p. 672 et s. V. galement B. BOULOC,
Droit pnal gnral, Dalloz, 22
e
d. 2011, n 451 : Cest de toute faon un rsultat fcheux car ce systme
aboutit condamner les dficients mentaux de courtes peines demprisonnement qui nont ni valeur
intimidante, ni valeur curative et mme sont dangereuses car loin de gurir, elles risquent souvent de corrompre
celui qui y est soumis ou daggraver son tat . Pour une critique plus approfondie de la responsabilit attnue
et ses rapports avec le concept de capacit pnale la sanction, v. infra n 398 et s.
2
G. LEVASSEUR, Limputabilit en droit pnal, RSC 1983, p. 7.



183

juridiquement incorrect. Nanmoins, un problme subsiste. Si ce ne sont pas les notions
dimputabilit ou de responsabilit qui expliquent cette solution, comment justifier cette
attnuation de pnalit ?

272 - MM. MERLE et VITU expliquent avec beaucoup dhabilet cette solution en
distinguant la question de limputation de linfraction, de celle, ncessairement postrieure du
choix de la sanction. Selon ces auteurs, il nest pas question dabandonner la notion
dimputabilit, mais plutt de la concilier avec un autre concept, celui de capacit pnale
1
.
Limputabilit, poursuivent-ils, doit demeurer la condition ncessaire de toute
responsabilit mise en cause propos dune infraction []. Mais cest en fonction de la
capacit pnale que [] devrait tre choisie la sanction applicable
2
. Ainsi analyse,
limputabilit devient le fondement de la sanction pnale et permet de savoir sil y a lieu de
sanctionner lauteur
3
. La question de savoir si un individu prsente les caractres ncessaires
limputation dune infraction nadmet donc quune rponse positive ou ngative conduisant
ainsi retenir ou exclure sa responsabilit pnale. Ce nest quune fois cette question
rsolue que la capacit pnale pourra tre utilise afin de permettre au juge de choisir la
sanction la plus adapte la personnalit du dlinquant.

273 - Circonscrite au domaine qui lui est propre, savoir conditionner subjectivement la
responsabilit pnale de lauteur, limputabilit en tant quaptitude se voir imputer une
infraction apparat donc comme une donne qui, une fois constate par le juge, autorise ou
non limputation dune infraction son auteur
4
. Ce constat soulve alors une interrogation

1
Il semble plus pertinent, comme on le verra plus tard, de qualifier cette aptitude de capacit pnitentiaire
afin dviter toute confusion avec la capacit pnale quon a dfini prcdemment comme lensemble des
aptitudes subjectives indispensables lengagement et la sanction de la responsabilit pnale. Sur le concept de
capacit pnitentiaire, v. supra n 439.
2
R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 617.
3
Ce qui explique que MM. MERLE et VITU dfinissent limputabilit comme laptitude la sanction, op. cit.,
p. 772.
4
Pour une opinion similaire propos de la contrainte, v. P. JOURDAIN, Recherche sur limputabilit en matire
de responsabilit civile et pnale, th. Paris, 1982, n 640, p. 678 : La libert dagir nest pas susceptible de
degrs ; elle existe ou nexiste pas , ce qui lui permet de conclure que labsence dimputabilit fonde sur la
contrainte ou la force majeure en droit civil entrane une irresponsabilit quil qualifie de totale ou
d absolue , cest--dire une irresponsabilit qui recouvre ainsi les imputations de toute nature [] aussi
bien civile que pnale et ne laisse, en principe, subsister aucune trace de responsabilit , P. JOURDAIN,
op. cit., loc. cit.



184

quant lintensit de labsence dimputabilit. A-t-elle un effet relatif, cest--dire quelle
empche limputation dune infraction ou dun type dinfraction ou empche-t-elle, au
contraire, limputation de toute infraction ? Ladmission de son rattachement la
responsabilit pnale et non linfraction, conduit penser que lexistence dune cause de
non-imputabilit empche limputation dune infraction, quelle quelle soit.

b) Une condition de limputation de toute infraction

274 - Certains arrts, assez anciens avouons-le, semblent sopposer cette conclusion. Un
arrt de la Chambre criminelle
1
a ainsi confirm la dcision dune Cour dassises ayant
prononc lacquittement dun individu pour cause de dmence tout en retenant sa culpabilit
pour dautres chefs daccusation. Cette dcision a dailleurs t confirme en matire de
contrainte
2
, la Cour de cassation considrant que la responsabilit et la culpabilit peuvent
tre apprcies diffremment suivant chaque infraction poursuivie . Ces solutions, bien
quapprouves par certains auteurs
3
doivent tre tempres car elles font figure dexception.
En effet, le contenu subjectif de limputabilit ainsi que son apprciation particulire nous
conduisent penser quelle est gnrale et donc applicable toute infraction contemporaine
dune cause de non-imputabilit. Rsumant lexigence de lucidit et de libert de lauteur,
limputabilit est unique et ne varie donc pas selon linfraction considre, contrairement la
capacit dlictuelle dont le contenu peut dpendre de llment moral de linfraction que lon
cherche caractriser. Ainsi, que lon raisonne sur labsence de discernement ou sur la
contrainte, il faut admettre que ces deux causes de non-imputabilit exonrent lauteur de sa
responsabilit pnale, quelle que soit linfraction commise, sous rserve bien sr que la
commission de linfraction soit contemporaine de labsence de discernement
4
ou de la
contrainte. Comment expliquer par consquent les arrts voqus plus haut ?

275 - Il convient en ralit de bien les comprendre afin de limiter leur porte. Le premier
concernant labsence de discernement peut sexpliquer par le principe selon lequel le trouble

1
Crim. 23 sept. 1847, D. 1847, 4, 118.
2
Crim. 28 fv. 1952, D. 1952, 341.
3
V. ainsi E. DASKALAKIS, Rflexions sur la responsabilit pnale, PUF, 1975, p. 46-47.
4
Sur lincidence dun trouble postrieur la commission de linfraction, v. infra n 301.



185

mental doit tre contemporain de linfraction. Cette exigence permet en effet de sassurer que
le trouble est en relation directe avec linfraction, expliquant quon admette, dans le cas
contraire, la responsabilit pnale de celui qui, malgr un trouble mental de nature abolir le
discernement, commet une infraction sans aucun lien avec lui. Il sagit alors par cet arrt de
rejeter lide dune irresponsabilit totale du dment
1
ne tenant pas compte de la ralit de son
tat mental au moment des faits, solution qui ne remet pas en cause, selon nous, le caractre
gnral de limputabilit. On peut, de la mme faon, temprer la porte de larrt concernant
la contrainte, cette dcision apparaissant plus justifie par des circonstances de fait
particulires que comme une vritable preuve du caractre relatif de limputabilit. Larrt
prcit de 1952 semble en effet sexpliquer par le rejet de lapplication du principe non bis in
idem invoqu par le demandeur, comme lindique expressment la Cour de cassation :
Lexception de chose juge ne peut tre invoque que lorsque le fait sur lequel est fonde la
seconde poursuite est identique dans ses lments tant lgaux que matriels celui qui a
motiv la premire
2
. On comprend par cette formule que la Cour qui avait prcdemment
rejet la culpabilit dun individu pour une infraction douanire du fait de la contrainte, refuse
simplement dappliquer le principe non bis in idem invoqu par le demandeur, acceptant par
consquent de statuer sur une seconde qualification criminelle, celle de pillage. Or en
lespce, laccus aurait, selon la Chambre criminelle, fait montre dinitiative et aurait
dvelopp une activit dorganisateur et de chef
3
, les juges en dduisant donc quil ne
saurait se prvaloir dune apprciation valable en matire dinfractions douanires . Loin
de consacrer la relativit de limputabilit, ces deux arrts dmontrent donc que labsence
dimputabilit possde, en principe, un effet absolu, permettant dexcluant limputation de
toute infraction, sauf lorsquil nexiste aucun lien entre la cause de non-imputabilit et
linfraction reproche.


1
La mme solution est applique en droit civil, tant en matire contractuelle, puisquun acte juridique conclu
lors dun intervalle lucide par un individu atteint dun trouble mental est valable, quen matire dlictuelle, au
moins avant la rforme de 1968 obligeant lauteur dun dommage le rparer malgr son trouble mental.
2
Crim. 28 fv. 1952, D. 1952, 341.
3
Excluant de ce fait lexistence dune force laquelle il naurait pu rsister, seule mme de caractriser la
contrainte.



186

276 - Une dernire objection doit cependant tre carte. En effet, la loi du 15 juin 2000 a
introduit dans le Code de procdure pnale un article 349-1
1
selon lequel, lorsquest invoque,
devant la Cour dassises, une des causes dirresponsabilit prvues aux articles 122-1 122-7
du Code pnal, deux questions distinctes doivent tre poses : lune tenant la commission
des faits, lautre tenant labsence dimputabilit. Si cet article conduit a priori penser que
limputabilit est relative puisquune question distincte doit tre pose pour chacune des
infractions, cette analyse nest toutefois pas incontestable. En effet, lavant-dernier alina de
larticle 349-1 prvoit la possibilit pour le prsident de ne poser quune seule question
relative lirresponsabilit pour lensemble des chefs daccusation
2
, rvlant ainsi le caractre
absolu de limputabilit qui exclut, en principe, limputation de toute infraction. On ne peut
donc que regretter que le lgislateur ait choisi den faire une exception alors quil sagit plutt
du principe. Il semblerait plus logique et plus cohrent de considrer que si une cause de non-
imputabilit est retenue, elle exclut toute responsabilit pnale, la seule exception restant
labsence de lien entre une des infractions et la cause de non-imputabilit invoque, justifiant
alors de se prononcer sparment sur limputabilit de chacune des infractions envisages
3
.

277 - Il ressort de ces dveloppements consacrs la notion dimputabilit quelle apparat
comme une donne subjective fondamentale permettant de relier linfraction son auteur.
Inexistante lorigine puisque les premires hypothses de responsabilit pnale restaient trs
objectives, limputabilit a tout de mme fini par simposer, du fait notamment dun

1
Art. 349-1, al. 1
er
du Code de procdure pnale : Lorsque est invoque comme moyen de dfense l'existence
de l'une des causes d'irresponsabilit pnale prvue par les articles 122-1 (premier alina), 122-2, 122-3, 122-4
(premier et second alinas), 122-5 (premier et second alinas) et 122-7 du Code pnal, chaque fait spcifi dans
le dispositif de la dcision de mise en accusation fait l'objet de deux questions poses ainsi qu'il suit :
1 L'accus a-t-il commis tel fait ? ;
2 L'accus bnficie-t-il pour ce fait de la cause d'irresponsabilit pnale prvue par l'article ... du Code pnal
selon lequel n'est pas pnalement responsable la personne qui ... ?"
2
Article 349-1, al. 2 du Code de procdure pnale : Le prsident peut, avec l'accord des parties, ne poser
qu'une seule question concernant la cause d'irresponsabilit pour l'ensemble des faits reprochs l'accus .
3
Remarquons pour finir que lerreur de droit, dont on a vu quelle tait analyse par la majorit de la doctrine
comme une cause de non-imputabilit, ne fait disparatre que linfraction incriminant le comportement au sujet
duquel lindividu sest tromp, ce qui nquivaut pas une irresponsabilit gnrale. Ainsi, lindividu qui, induit
en erreur par la mairie, construit sur une zone non constructible, commettant donc une infraction aux rgles
durbanisme, ne pourra arguer de cette erreur pour justifier une autre infraction conscutive cette construction,
comme par exemple une infraction aux rgles de lenvironnement. Cet effet relatif de lerreur de droit qui
semble assez conforme lapplication trs restrictive de celle-ci par la jurisprudence, permet de justifier une
nouvelle fois le rattachement de lerreur de droit linfraction plutt qu limputabilit.



187

mouvement de spiritualisation de la responsabilit pnale, comme une condition indispensable
lengagement de celle-ci. Elle contribue alors, par sa dimension subjective fondamentale,
faire de limputation, non un simple lien matriel entre une infraction et un auteur, mais un
lien subjectif permettant de relier une infraction son auteur. Au-del de ce rle
technique, limputabilit reflte les valeurs de la socit et prsente cet gard un contenu
axiologique essentiel, comme le souligne deux auteurs lorsquils crivent que limputabilit
confre la culpabilit de lagent la pleine signification morale qui appelle le blme et
justifie le reproche
1
. Cest pourquoi le droit pnal, contrairement certaines autres
disciplines
2
, continue de subordonner limputation dune infraction et donc la responsabilit
pnale, la prsence de certaines aptitudes psychologiques rendues ncessaires par le
reproche social exprim par la sanction pnale
3
.

278 - A cette analyse correspond une conception doctrinale moderne de limputabilit
considre comme une donne extrieure linfraction. Lautonomie de limputabilit
lgard de linfraction et son rattachement la responsabilit illustrent trs bien le rle de
limputabilit : conditionner limputation dune infraction un individu en fonction de
lexistence chez ce dernier de certaines facults intellectuelles indispensables lengagement
de la responsabilit pnale. Cette approche thorique de la notion dimputabilit tait donc
ncessaire pour en saisir non seulement limportance, mais galement la signification. Pour
autant, il semble indispensable de poursuivre lexamen de limputabilit, en tudiant son
rgime.


1
R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 616.
2
Lexigence dimputabilit ou tout au moins de discernement a ainsi progressivement t abandonne en matire
de responsabilit civile dlictuelle. V. supra n 65.
3
MM. MERLE et VITU parlent ce titre le soutien moral lgitime de la condamnation pnale, op. cit., n
617, p. 778.



188

Chapitre II :
Le rgime de limputabilit.


279 - La question du rgime de limputabilit suppose didentifier les facults intellectuelles
indispensables limputation dune infraction son auteur. La tche semble a priori plus
aise quen matire de capacit dlictuelle dans la mesure o le lgislateur prvoit
expressment des hypothses que la doctrine analyse comme des causes de non-imputabilit
1
.
Cependant, la lecture des principaux manuels de droit pnal gnral permet de nuancer cette
affirmation puisque les auteurs nanalysent pas toutes ces causes dirresponsabilit comme
des causes de non-imputabilit. Il faudra donc nous attacher moins lanalyse de la doctrine
qu leffet de ces causes dirresponsabilit, nous obligeant ainsi vrifier si elles agissent
effectivement sur limputation dune infraction son auteur.

280 - En tant que condition morale de la responsabilit pnale, limputabilit traduit les
sentiments de commisration et de la mansutude quinspire la collectivit la personnalit
du responsable
2
. Elle vise en effet limiter, voire empcher la sanction de lauteur de
linfraction en fonction de la sympathie prouve par le corps social envers le responsable. Si
ces rfrences la mansutude ou la sympathie traduisent assez bien la dimension morale de
limputabilit, elles dmontrent galement son caractre essentiellement humain. Cela
explique que la doctrine se soit interroge, aprs la conscration de la responsabilit pnale
des personnes morales en 1994, sur la difficult, voire limpossibilit
3
, de concilier lexigence
dimputabilit avec le caractre dsincarn des personnes morales.

1
Quil sagisse de labolition du discernement, de la contrainte ou de lerreur de droit.
2
P. JOURDAIN, Retour sur limputabilit, in Les droits et le droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC,
Dalloz, 2006, p. 517. Lauteur poursuit dailleurs en crivant que reflet de la sensibilit sociale, la fonction de
limputabilit consiste limiter la responsabilit en faisant obstacle, en son absence, lapplication de la
sanction prvue au responsable dsign par son action , op. cit., loc. cit.
3
V. Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d., 2004, n 350 et
n 367 et s. Ces auteurs considrent que la question de limputabilit de linfraction une personne morale na
pas de sens et choisissent par consquent de la qualifier dimputation de linfraction une personne morale. Pour
une position similaire, v. R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e

d., 1997, n 616 : Il est prfrable de parler ce sujet dimputation de la responsabilit, plutt que
dimputabilit .



189

281 - Cest pourquoi il semble indispensable de distinguer, limage de nos dveloppements
consacrs au rgime de la capacit dlictuelle, la situation des personnes physiques de celle
des personnes morales, en tudiant en premier lieu, le contenu de limputabilit de linfraction
commise par une personne physique (Section 1) puis par une personne morale (Section 2).






190

Section 1 :
Limputabilit de linfraction commise par une personne physique

282 - En tant quapplication du concept de plus large de capacit au sens juridique,
limputabilit possde surtout un rle ngatif
1
, celui de limiter lengagement de la
responsabilit pnale aux individus aptes en saisir la signification, notamment la
signification morale. Cest pourquoi limputabilit est gnralement tudie, ngativement,
travers lanalyse des causes de non-imputabilit ; ces causes de non-imputabilit permettant
de brosser un portrait en creux de limputabilit. Aussi classique soit-elle, cette analyse de
limputabilit prsente le dfaut de rduire lexigence dimputabilit labsence de cause de
non-imputabilit.

283 - Ltude du contenu positif de limputabilit permet didentifier deux lments, le
discernement et la libert dagir ou libre arbitre, rappelant ainsi les deux composantes de la
capacit dlictuelle, savoir la facult de comprendre et la facult de vouloir. Comme
laptitude linfraction, limputabilit comprendrait une composante intellectuelle, le
discernement, et une composante volontaire, le libre arbitre. Depuis lentre en vigueur du
nouveau Code pnal en 1994, certains auteurs saccordent toutefois pour analyser lerreur de
droit consacre larticle 122-3 comme une troisime cause de non-imputabilit, au mme
titre que labsence de discernement ou de libert. Il semble cependant plus pertinent, comme
nous avons pu le dmontrer prcdemment
2
, de considrer lerreur de droit comme une cause
de non-culpabilit puisquelle empche de caractriser la faute et partant llment moral de
linfraction. Son effet est donc plus profond que celui des causes de non-imputabilit qui
agissent seulement, on la vu, sur la responsabilit pnale de celui qui linvoque.

284 - Cest pourquoi nous tudierons successivement les deux lments composant
limputabilit que sont le discernement ou laptitude discerner le bien du mal ( 1) et la
libert de la volont ou libre arbitre ( 2).

1
V. la phrase de J. CARBONNIER cite en exergue de lintroduction.
2
V. supra n 140.



191

1- Le discernement ou laptitude discerner le bien du mal

285 - Lexigence de discernement apparat comme la premire composante de
limputabilit. Pourtant, il est intressant de remarquer que ni le lgislateur
1
, ni la doctrine ne
donne de dfinition prcise de cette notion
2
. Cela sexplique, comme on la soulign
plusieurs reprises, par le fait que le rle de limputabilit apparat ngativement travers les
diffrentes causes de non-imputabilit. La lecture des diffrents manuels de droit pnal
gnral confirme dailleurs cette opinion, les auteurs consacrant plus de dveloppements la
question des troubles mentaux comme causes de non-imputabilit qu la notion mme de
discernement proprement dite.

286 - Cest pourquoi ltude de lhypothse classique du dfaut de discernement (B) sera
prcde dune analyse positive de cette question, autrement dit de lexigence par le droit
pnal dune facult de discernement de lauteur dune infraction (A).

A Lexigence dune facult de discernement de lauteur dune infraction

287 - Le discernement peut tre considr comme une aptitude morale distinguer le bien
du mal (1). Cette dfinition traduit trs bien son contenu axiologique, ce qui permet non
seulement de le distinguer de lintelligence, mais contribue galement donner la
responsabilit pnale une dimension morale essentielle (2).


1
Contrairement au droit franais, la notion de discernement a tout de mme fait lobjet danalyses approfondies
en droit suisse pour linterprtation des articles 13 et 16 du Code civil suisse qui sy rfrent expressment.
Larticle 16 du Code civil suisse prcise ainsi que toute personne qui nest pas dpourvue de la facult dagir
raisonnablement cause de son jeune ge ou qui nen est pas prive par suite de maladie mentale [] est
capable de discernement . Sur cette question, v. ainsi X. DANDOY, Apprciation in abstracto de la faute civile
extracontractuelle, Annales de Droit de Louvain, vol. 70, 2007, n 2, p. 141 : La notion de facult de
discernement [] suppose alors la facult de pouvoir participer un change rationnel, ce qui ncessite une
maitrise au moins minimale du langage, mais aussi de comprendre non seulement que certaines choses sont
bonnes ou mauvaises, mais aussi pourquoi elles le sont. Cette facult, son tour, ncessite une reconnaissance
de laltrit, dautrui comme tre capable de souffrir cause de mes actes .
2
V. par exemple B. BOULOC, Droit pnal gnral, Dalloz, 22
e
d. 2011, n 442 et s. qui consacre plusieurs
pages la question des troubles mentaux, sans rellement dfinir la notion de discernement. Contra Y.
MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 220.



192

1 La dfinition du discernement comme une aptitude morale distinguer le bien du mal

288 - A dfaut de dfinition lgale, cest donc gnralement son commun que se rfre la
doctrine lorsquelle cherche dfinir le discernement en matire pnale. Il dsigne en effet
laction de sparer
1
et au sens figur l opration de lesprit par laquelle on distingue
des objets de pense
2
. Il renvoie ainsi au terme latin discernere qui signifiait distinguer,
comprendre la diffrence entre plusieurs choses
3
. En matire juridique, il est gnralement
dfini comme laptitude discerner le juste de linjuste, le moral de limmoral
4
, ou plus
simplement comme la conscience du bien et du mal
5
.

289 - Cette rfrence au juste et linjuste ou au bien et au mal permet de mettre en
vidence le fort contenu axiologique du discernement et nous permet de prciser quelque peu
la pense de certains auteurs qui, limage de GARRAUD, dfinissent le discernement
comme la facult de discerner lillgalit, au point de vue pnal, de lacte quil sagit
dimputer
6
. On peut en effet regretter le manque de rigueur de cette dfinition qui confond
deux questions diffrentes : la licit dun acte dune part, et la moralit de celui-ci dautre
part
7
. On a en effet dmontr, lors de ltude du contenu de lintelligence
8
, que la conscience
de lillicit des faits tait, avec la conscience matrielle, la composante intellectuelle de la
capacit dlictuelle. Elle doit donc tre nettement distingue du discernement qui dsigne
laptitude comprendre la signification morale dun acte. Conformment la jurisprudence
Mc Naghten prcite
9
, la doctrine anglo-saxonne a labor une distinction entre le
discernement intellectuel, que lon peut dfinir comme la facult de juger la nature et la

1
V Discernement , Le nouveau petit Robert, Dictionnaire alphabtique et analogique de la langue franaise,
sous la direction de J. REY-DEBOVE et dA. REY, Le Robert, 2009.
2
Ibidem.
3
Comme le prouve lexpression latine attribue CICERON : alba et atra discernere , distinguer le blanc du
noir.
4
J. PRADEL, Droit pnal gnral, Cujas, 18
e
d., 2010, n 463.
5
V. par exemple, Ph. BONFILS, Le discernement en droit pnal, in Mlanges offerts Raymond GASSIN,
PUAM, 2007, n 21 p. 106.
6
R. GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, T.2, Sirey, 3
e
d., 1913, n 275.
7
Cette confusion apparat dailleurs par la suite puisque le clbre pnaliste voque indiffremment le
discernement et lintelligence : v. par exemple, avoir agi avec intelligence, cest avoir fait usage de cette
facult [de discerner lillgalit] dans lacte particulier dont on est lauteur , R. GARRAUD, op. cit., n 275.
8
V. supra n 129 et s.
9
Mc Naghten, 1843, 8, E.R., 718. Sur cet arrt, v. supra n 122 et s.



193

qualit dun acte et le discernement moral, dsignant laptitude comprendre le caractre
moralement blmable dun comportement. Or, nous avons dmontr que si la facult de
discerner lillgalit dun acte renvoyait la question de lillicit dune infraction et par
consquent sa constitution, il nous semble au contraire que la facult de percevoir le
caractre blmable dun acte, du fait de son contenu moral, relve davantage de la question
de limputabilit de linfraction question ncessairement postrieure celle de la
caractrisation de linfraction
1
. Le discernement auquel il est fait rfrence aux articles 122-1
et 122-8 du Code pnal correspond donc selon nous la notion anglo-saxonne de
discernement moral qui dsigne la facult de distinguer le bien du mal et par consquent
dapprcier la porte morale de ses actes
2
. Cette dfinition illustre la trs grande proximit qui
existe entre le discernement, lment de limputabilit et lintelligence, dont on a vu quelle se
rattachait au concept de capacit dlictuelle, nous obligeant bien distinguer ces deux
notions.

290 - La ncessit de distinguer lintelligence du discernement apparat trs bien chez
ORTOLAN lorsquil crit que toutes les parties de lintelligence ne sont pas constitutives
de limputabilit. [] La partie de lintelligence qui est indispensable limputabilit, cest
la partie la plus haute, la facult suprieure ; la facult des rapports (ratio), qui tire de l son
nom de raison. Encore est-ce la raison dans le plus lev des rapports quelle conoive, dans

1
Cette distinction nous permet de repousser une nouvelle fois lopinion de la majorit de la doctrine analysant
lerreur de droit comme une cause dirresponsabilit subjective. Si cette dernire semble a priori assez proche
des autres causes dirresponsabilit subjectives que sont labsence de discernement ou la contrainte, on peut tout
de mme distinguer lerreur de droit qui fait disparatre linfraction , des hypothses dirresponsabilit pour
dfaut dimputabilit qui laissent subsister linfraction mais empchent son imputation. Cette prsentation
prsente, en outre, le mrite de rapprocher lerreur de fait de lerreur de droit en considrant que toutes deux
agissent sur llment moral de linfraction.
2
Un autre auteur semble galement adopter une dfinition trs large du discernement puisquil le dfinit comme
laptitude percevoir le monde environnant , J.-H. ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 288
et 290. Cette dfinition du discernement peut tre critique dans la mesure o elle aboutit, limage de la
dfinition prcite de GARRAUD, confondre discernement et imputabilit. Dailleurs, lorsquil traite de la
question de la responsabilit du mineur, le Professeur ROBERT donne une seconde dfinition du discernement
qui dsigne alors la facult du mineur distinguer le bien du mal. Cette distinction entre le discernement du
majeur, dfini comme laptitude percevoir le monde environnant, et le discernement du mineur qui
reprsenterait quant lui laptitude distinguer le bien du mal nest pas satisfaisante. Sil peut sembler
envisageable que le contenu du discernement varie selon le type dindividu et plus particulirement selon son
ge, sa dfinition, elle, ne doit pas fondamentalement changer selon lge dun individu. Pour une opinion
similaire, v. J. CARBONNIER : la mme notion peut tre applicable au jeune enfant et au psychopathe adulte
, Droit civil - T.1 Les personnes : personnalit, incapacits, personnes morales, PUF, 21
e
d. 2000, n 115 p.
211.



194

le rapport du juste et de linjuste
1
. Il en conclut alors que ce nest donc pas lintelligence
en gnral quil faut indiquer au nombre des conditions constitutives de limputabilit ; mais
seulement la raison morale
2
. Limiter le discernement ce quORTOLAN qualifie de
raison morale , cest--dire la facult de comprendre la porte morale de ses actes, nous
semble pertinent car cela permet de distinguer le discernement des deux composantes de
lintelligence que sont la conscience de lillicite et la connaissance matrielle, contribuant
ainsi donner au discernement une certaine autonomie lgard de llment moral de
linfraction et plus largement lgard de linfraction elle-mme.

2 La justification de la dfinition morale du discernement

291 - Cette distinction nest pas uniquement thorique puisquelle permet dadmettre la
possibilit de caractriser une infraction indpendamment de la question du discernement de
son auteur. On peut ainsi considrer quil existe chez le mineur trs jeune et chez lindividu
souffrant de troubles mentaux un minimum de conscience et de volont leur permettant de
commettre une infraction
3
. En effet, si la dichotomie que nous proposons dtablir entre la
facult intellectuelle de comprendre la nature et la porte physique de ses actes et la facult de
comprendre la porte morale de ceux-ci semble assez tnue, elle prsente toutefois lavantage
de prendre en compte de faon plus prcise ltat desprit de lindividu que lon cherche
juger. Distinguer lintelligence du discernement permet ainsi de diffrencier la situation de
celui qui a commis un acte sans en percevoir la nature ou les consquences matrielles de
celui qui a agi en connaissance de cause, tout en ntant pas conscient de leur caractre
immoral ou mauvais. En effet, dans le premier cas, il semble impossible de parler dinfraction
tandis que dans le second, il y a bien une infraction, mais faute de cette conscience morale que
traduit le discernement, cette infraction ne pourra tre impute son auteur qui sera donc
irresponsable.

1
J. ORTOLAN, De lge de lagent des dlits quant limputabilit pnale, Revue de lgislation et de
jurisprudence, 1843, p. 464 et 465.
2
J. ORTOLAN, op. cit., loc. cit.
3
En ce sens, v. A. DECOCQ, Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 154 : Il semble bien exister, chez le
mineur sorti de lenfance ou chez certains malades mentaux, assez de volont cohrente pour que lon puisse
parler dacte volontaire, intentionnel ou fautif, sans que, pour autant, cette volont soit assez mre ou saine,
pour que lon doive moralement imputer lacte son auteur .



195

292 - Cette distinction entre conscience matrielle des faits et discernement, si elle nest pas
aise mettre en uvre, apparat toutefois fondamentale car elle permet une meilleure prise
en compte de ltat desprit du dlinquant. Il parat ainsi plus cohrent de considrer que
lindividu qui na pas la facult de se reprsenter correctement la ralit ou qui ne saisit pas la
porte matrielle de ses actes ne puisse pas commettre une infraction et par consquent de
distinguer cette situation de celle de lindividu qui tout en stant correctement reprsent les
faits est donc pleinement conscient de commettre une infraction mais nen a pas saisi la porte
morale.

293 - En outre lintrt dune telle dfinition du discernement est de montrer limportance de
son contenu subjectif, et plus prcisment moral, de celle-ci. En effet, en exigeant de la part
de lauteur dune infraction une volont lucide lui permettant de comprendre la porte morale
de ses actes, le droit pnal raffirme le lien trs fort qui unit la responsabilit pnale et la
responsabilit morale. Les concepts de faute, de peine et dimputabilit tmoignent ainsi du
rle jou par la morale dans llaboration et le dveloppement du droit pnal. En choisissant
de limiter le domaine de la responsabilit pnale aux individus capables de comprendre, non
seulement que certaines choses sont bonnes ou mauvaises, mais aussi pourquoi elles le
sont
1
, le droit pnal marque donc son refus dengager la responsabilit pnale et donc de
sanctionner les individus qui, faute de discernement, ne seraient pas mme de comprendre le
sens de la sanction pnale.

294 - Cest donc le contenu moral de la responsabilit pnale
2
qui explique lexigence du
discernement
3
, conduisant un auteur affirmer qu il ne saurait y avoir de responsabilit
pnale sans discernement puisquil est une exigence capitale de la responsabilit pnale,
qui traduit sa dimension morale et son objet sanctionnateur
4
. En effet, cest bien la
possibilit dimposer une sanction pnale au fautif qui conduit le droit pnal rejeter toute

1
X. DANDOY, op. cit., loc. cit.
2
Qui apparat galement travers certaines des fonctions assignes la sanction pnale telle que la punition, ou
la rtribution.
3
Pour une opinion similaire, v. Ph. BONFILS, Le discernement en droit pnal, in Mlanges offerts Raymond
GASSIN, PUAM, 2007, n 2 p. 97 : en ce quil entend rprimer lauteur dune infraction, le droit pnal
comporte une dimension morale essentielle, qui fait du discernement une condition de la responsabilit .
4
Ph. BONFILS, op. cit, n 21, p. 106.



196

imputation objective, cest--dire indiffrente ltat desprit de lauteur de linfraction. Ce
faisant, le droit pnal se distingue du droit civil qui sest finalement dparti de lexigence
dune volont lucide, permettant aujourdhui de retenir la responsabilit civile dun individu
sans avoir prouver son discernement
1
. En effet, ds lors que le but du droit civil est la
rparation du dommage caus la victime, non la sanction de lauteur du dommage,
lexigence dimputabilit ne semble plus indispensable ou au moins justifie. Dailleurs,
lorsque le droit civil ne vise plus rparer mais sanctionner, on remarque que le
discernement retrouve nouveau un rle, notamment lorsque sont prononces des mesures
civiles au contenu rpressif, comme les peines prives par exemple
2
. Trs troitement li la
fonction assigne la responsabilit
3
, le discernement, en tant que capacit de saisir la porte
morale de ses actes, apparat indispensable en matire pnale et plus largement ds que lon
cherche sanctionner un individu, contribuant ainsi donner au concept de responsabilit la
dimension morale et subjective dont il est, lui-mme, dpourvu. En pratique, cest lorsquil
fait dfaut quil est apprhend par le droit, nous invitant par consquent tudier labsence
de discernement.

B Labsence de discernement

295 - Identifier les hypothses dans lesquelles le discernement est absent est relativement
simple puisque, contrairement aux hypothses dincapacit dlictuelle fonde sur le dfaut
dintelligence, le dfaut de discernement est une cause lgale dirresponsabilit pnale prvue
par le Code pnal. Cette conscration de labsence de discernement na rien dtonnant et

1
V. supra n 65 et s. Cet abandon sest fait, rappelons-le, en deux temps : tout dabord pour les majeurs non
discernants, par la loi du 3 janvier 1968 ayant introduit dans le Code civil larticle 489-2 devenu aujourdhui
larticle 414-3, puis cette solution a t tendue par la jurisprudence aux mineurs quel que soit leur ge dans les
clbres arrts de lAssemble plnire du 5 mai 1984 par lAssemble Plnire. Sur ces arrts, v. D. 1984,
jurispr. p. 525, concl. J. CABANNES, note F. CHABAS ; JCP 1984, II, 20255, note N. DEJEAN DE LA
BTIE ; ibidem 20256, note P. JOURDAIN ; RTD Civ. 1984, p. 508, obs. J. HUET.
2
Ainsi de la faillite qui est considre comme une peine prive et qui ncessite donc de rechercher le
discernement du dirigeant dune socit, comme en tmoigne larrt du 9 novembre 1983 voqu prcdemment
(n 265, note 2), Civ. 1
re
, 9 nov. 1983, 1
re
espce, D. 1984, 139, note F. DERRIDA. Sur la notion de peine
prive : S. CARVAL, La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, LGDJ, 1995, spc. n 297 et A.
JAU, La notion de peine prive, LGDJ, 2005.
3
Ce que lon a qualifi prcdemment de caractre tlologique de la responsabilit pnale, v. supra n 261
et s.



197

dcoule du concept mme dimputabilit. En effet, cette dernire, on la vu, nest pas une
donne inhrente la responsabilit qui tait, lorigine, largement objective. Aussi,
conformment la rgle classique concernant le droit des incapacits, selon laquelle la
capacit tant la rgle, cest au lgislateur de prvoir, sil lestime ncessaire, des hypothses
spciales dincapacits
1
. Contrairement la capacit dlictuelle qui napparat pas
expressment au sein du Code pnal, limputabilit est donc rglemente par le lgislateur qui
distingue ainsi deux hypothses dincapacit de discerner la porte morale de ses actes,
lexistence dun trouble mental (1) et le jeune ge (2).

1 Labolition du discernement par un trouble mental

296 - Afin de bien comprendre linfluence de labolition du discernement sur la
responsabilit pnale de celui qui sen prvaut, il est ncessaire dtudier les caractres que
doit prsenter labolition du discernement (a) puis son domaine et plus prcisment, ses
limites temporelles (b).

a) Les caractres de labolition du discernement

297 - Larticle 122-1 du Code pnal nonce ainsi que nest pas pnalement responsable la
personne qui tait atteinte, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique
ayant aboli son discernement ou le contrle de ses actes . Le Code pnal consacre donc
labolition du discernement conscutive un trouble mental comme la premire cause
possible dirresponsabilit subjective. On peut dores et dj remarquer que, malgr le
caractre restrictif de la formule utilise par le lgislateur qui ne vise que labolition du
discernement conscutif un trouble psychique ou neuropsychique , la doctrine entend
largement ce terme et tend gnralement le domaine de cet article toutes les hypothses
dans lesquels le discernement fait dfaut, hypothses que la doctrine qualifie d tats
voisins du trouble mental
2
: quil sagisse du somnambulisme
1
, de la surdi-mutit
2
, de

1
V. ainsi pour la capacit contractuelle, larticle 1123 du Code civil.
2
V. par exemple B. BOULOC, Droit pnal gnral, Dalloz, 22
e
d., 2011, n 452 et s. ou bien J.-H. ROBERT,
Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 290.



198

lhypnose
3
, de lpilepsie
4
ou plus souvent de lintoxication du dlinquant
5
Cette dernire
situation est probablement celle qui a suscit le plus de dveloppements doctrinaux. En effet,
de nombreux auteurs se sont interrogs sur la question de savoir si livresse ou lusage de
produits stupfiants pouvaient exonrer un individu de sa responsabilit pnale dans la mesure
o ces substances avaient t lauteur toute facult de discernement. Si la rponse parat
assez simple lorsque linfraction rprime prcisment livresse ou lusage de stupfiants
6
, le
problme est plus dlicat lorsque livresse est concomitante de la commission dun crime ou
dun dlit. Aprs une certaine priode dincertitude, la Chambre criminelle a jug que
linfluence de livresse sur la responsabilit pnale dun individu est une question de fait
qui ne peut tre rsolue quen fonction de chaque espce, et, partant, qui relve du pouvoir
dapprciation des juges du fond
7
, reconnaissant donc implicitement la possibilit dexclure
la responsabilit pnale de lindividu ayant perdu la facult de discerner le bien du mal
consquemment labsorption dalcool. En pratique toutefois, la jurisprudence refuse
gnralement de considrer livresse comme une cause dirresponsabilit pnale
8
, malgr
lopinion contraire soutenue par certains auteurs
9
. Il semble ainsi que le lgislateur ait choisi,

1
Il sagit dune hypothse thorique puisque, comme le souligne un auteur, il ny a pas de jurisprudence en la
matire : E. BONIS-GARON, Rp. pn., v
is
Troubles psychiques - Malades mentaux , n 53.
2
Ce handicap nabolit pas en lui-mme le discernement mais est souvent accompagn dun dveloppement
insuffisant des facults mentales mme de justifier une irresponsabilit pnale.
3
Lirresponsabilit, si elle a t admise dans son principe, parat cependant davantage justifie par la contrainte
dans la mesure o la jurisprudence conditionne lirresponsabilit au fait que la suggestion doit avoir enlev toute
libert au moment de la commission de lacte : v. ainsi Trib. corr. Versailles, 13 mai 1970, Gaz. Pal. 1971, 1, 34,
obs. J.-P. DOUCET.
4
L encore, bien que certains arrts assimilent lpileptique au dment lors dune crise (Crim. 14 dc. 1982 :
Gaz. Pal. 1983, 1, pan. 178), il semble que lirresponsabilit sexplique plutt par la force majeure puisque
certains arrts rejettent ce moyen de dfense lorsque la crise tait prvisible : v. ainsi Crim. 8 mai 1974 : Bull.
Crim. n 165.
5
Que lintoxication du dlinquant dcoule de labsorption dalcool ou de la consommation de produits
stupfiants.
6
V. par exemple larticle L. 234-1-II du Code de la route rprimant la conduite dun vhicule en tat divresse
manifeste. Dans ce cas, ltat divresse et par consquent la possible absence de discernement qui en dcoule
ne fait pas obstacle lengagement de la responsabilit pnale de lauteur, sauf rendre totalement inapplicable
cette disposition. MM. CONTE et MAISTRE DU CHAMBON analysent ces infractions comme des
hypothses exceptionnelles o limputabilit nest pas requise , Droit pnal gnral, Armand Colin, 7
e
d.,
2004, n 356.
7
Crim. 5 fvr. 1957 : Bull. Crim. n 112 ; RSC 1958, p. 93 obs. A. LEGAL.
8
V. par ex. CA Amiens 26 mai 1954 : D. 1954, p. 579.
9
V. notamment Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, op. cit., loc. cit. : la rponse ne fait
apparemment aucun doute : si livresse a aboli le discernement au moment de laction, limputabilit disparat
. Contra B. BOULOC, op. cit., n 455 pour qui livresse, malgr laltration de volont quelle entrane,



199

malgr la lettre de larticle 122-1 du Code pnal, de faire prvaloir leffet cest--dire
labolition du discernement, sur la cause ou lorigine mme de cette abolition
1
. Une fois
dlimite la nature du trouble mental mme dexonrer un dlinquant de sa responsabilit
pnale, il reste sinterroger sur les modalits que doit prsenter labolition du discernement.

298 - Labolition du discernement conscutive un trouble psychique ou neuropsychique
peut tre temporaire ou, plus rarement, permanente. Toutefois, lindividu qui souhaite
bnficier de lirresponsabilit pnale prvue larticle 122-1 du Code pnal doit prouver que
labolition du discernement est contemporaine de la commission de linfraction
2
. Cette
exigence traduit la volont de rejeter le principe dune irresponsabilit gnrale des malades
mentaux. Lindividu atteint de troubles mentaux mais qui a commis linfraction dans un
intervalle de lucidit ne pourra donc bnficier de cette cause de non-imputabilit. Variables
dans leur dure, les troubles mentaux sont aussi variables dans leur intensit. En effet, lalina
2 de larticle 122-1 du Code pnal
3
qui prcise que la personne dont le discernement nest
qualtr, cest--dire dont le discernement est incomplet sans toutefois disparatre
compltement, reste responsable permet de considrer a contrario que le discernement doit
avoir t totalement ananti. Cette hypothse dune simple altration du discernement ntait
pas lorigine rglemente par larticle 64 du Code pnal. Comblant cette lacune, la circulaire
Chaumi du 12 dcembre 1905, permettait aux experts de signaler les individus atteints
danomalies mentales assez marques pour justifier leur gard une certaine modration dans
lapplication des peines dictes par la loi . Cest ce systme qui a t repris et qui est
aujourdhui consacr larticle 122-1 alina 2 du Code pnal. Cette exigence qui peut sembler
svre premire vue est en ralit dicte par la nature de limputabilit elle-mme. En effet,
limputabilit est une capacit juridique qui conditionne limputation de linfraction, par

laisse subsister la responsabilit pnale , justifiant cette solution par lapplication de la thorie du dol ventuel ;
v. galement J.-H. ROBERT, op. cit., p. 296 et 297.
1
En ce sens, E. BONIS-GARON, Rp. pn., v
is
Troubles psychiques-Malades mentaux , n 49 : Tout le
monde saccorde aujourdhui inclure dans le trouble de larticle 122-1, alina 1
er
, toutes les maladies et
troubles de lintelligence. Le trouble psychique renvoie lalination mentale, mais aussi des causes autres
dabolition du discernement ; Ph. CONTE & P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, op. cit., n
354.
2
Comme le suggre larticle 122-1 puisquil prcise que le trouble doit exister au moment des faits .
3
La personne qui tait atteinte, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant altr
son discernement ou entrav le contrle de ses actes demeure punissable ; toutefois, la juridiction tient compte de
cette circonstance lorsqu'elle dtermine la peine et en fixe le rgime .



200

consquent soit lindividu est capable de discerner le bien du mal et une infraction pourra lui
tre impute, soit lindividu na pas cette capacit et faute de discernement, il ne peut tre
considr comme responsable pnalement
1
.

299 - Enfin, conformment au droit commun de la preuve des causes de non-imputabilit,
cest celui qui invoque labolition de sa facult de discernement de la prouver, et ce, par tout
moyen. En pratique, la juridiction qui suspecte un trouble psychique ou neuropsychique
mme davoir aboli le discernement dun individu ordonne gnralement une expertise
psychiatrique
2
afin de savoir sil peut tre considr comme capable de discerner la porte
morale de ses actes
3
et si lon peut, par consquent, lui imputer une infraction. Une fois les
conditions de labolition du discernement bien comprises, il reste le limiter temporellement.

b) Les limites temporelles de labolition du discernement

300 - Identifier les limites temporelles de labsence de discernement conduit sinterroger
sur lincidence dun trouble mental antrieur ou postrieur la commission de linfraction. Si
la question dun trouble antrieur linfraction ne semble pas soulever de difficults
particulires, ds lors que ce trouble a disparu au moment de linfraction, celle de lapparition
dun trouble mental aprs linfraction est plus complexe. Il faut en effet distinguer selon que
le trouble se manifeste lors de la procdure pnale mais avant quune dcision de
condamnation intervienne, ou bien aprs que la dcision de condamnation soit devenue
dfinitive. Seule la premire hypothse sera tudie ici dans la mesure o la seconde renvoie
moins limputabilit, stricto sensu, qu la question de la compatibilit dun trouble mental
avec lexcution normale de la sanction
4
, cest--dire laptitude la sanction
1
.

1
Pour une rflexion plus approfondie sur cette question, v. infra n 268 et s.
2
Art. 156, al. 1
er
du Code de procdure pnale : Toute juridiction d'instruction ou de jugement, dans le cas o
se pose une question d'ordre technique, peut, soit la demande du ministre public, soit d'office, ou la demande
des parties, ordonner une expertise .
3
Notons que cette expertise ne lie pas le juge qui reste libre de conclure lexistence ou labsence du
discernement de lauteur : Crim. 11 mars 1958 : Bull. Crim. n 238.
4
Sest galement pose la question du trouble psychique survenant lors de lexercice des voies de recours. Dans
ce cas, la Cour de cassation juge classiquement quelle doit surseoir statuer jusqu ce que le condamn ou le
prvenu ait recouvr lexercice de ses facults mentales : Crim. 23 dc. 1859 : Bull. Crim. n 287 ; Crim. 31 oct.



201

301 - Dans le silence des textes, cest la jurisprudence qui a tranch cette question en
jugeant, dans un arrt du 5 juin 1997
2
, que lorsque l'altration des facults d'une personne
mise en examen est telle que celle-ci se trouve dans l'impossibilit absolue d'assurer
effectivement sa dfense, il doit tre sursis son renvoi devant la juridiction de jugement
3
.
On le voit, le fondement de cette dcision nest pas lexigence dimputabilit mais la ncessit
pour la personne poursuivie dassurer sa dfense. Larrt Vaudelle rendu le 30 janvier 2001
4

par la Cour europenne des droits de lhomme confirme cette analyse puisque la Cour
condamne la France pour une violation de larticle 6 de la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme qui rsulte de l'inaptitude du prvenu exercer
effectivement son droit un procs quitable
5
. Cette solution a dailleurs t consacre en
droit interne par la Cour de cassation dans un arrt du 11 juillet 2007
6
qui reprend la solution
de larrt prcit du 5 juin 1997, en se fondant sur larticle 6 de la Convention europenne des
droits de l'homme et sur l'article prliminaire du Code de procdure pnale
7
.

1912 : Bull. Crim. n 525, et plus rcemment, Crim. 5 juin 1997 : Bull. Crim. n 228 ; JCP 1997, II, 22908, rapp.
H. DE LA ROSIERE DE CHAMPFEU.
1
Cette question sera donc tudie au sein de la deuxime partie consacre laptitude la sanction, v. infra n
566 et s.
2
Notons que la jurisprudence avait dj eu se prononcer sur lincidence dun trouble psychique apparu lors de
linstruction. Selon une jurisprudence classique, les juridictions dinstruction ne peuvent interroger la personne
mise en examen lorsque celle-ci est atteinte dun trouble mental, Crim. 13 oct. 1853 : DP 1853, 5, p. 204.
3
Crim. 5 juin 1997, prcit. V. galement la solution antrieure admettant quune ordonnance de renvoi pouvait
tre rendue lorsque l'intress se trouvait en tat de dmence, ds lors que cet tat tait apparu postrieurement
aux faits et avait cess avant la comparution devant la juridiction de jugement, Crim. 10 juin 1985 : Bull. Crim.
n 221.
4
CEDH, 30 janv. 2001, Vaudelle c. France, D. 2002, p. 2164, obs. J.-J. LEMOULAND et p. 354, note A.
GOUTTENOIRE-CORNUT et E. RUBI-CAVAGNA ; RTD Civ. 2001, p. 330, note J. HAUSER ; D. 2002.
5
En l'espce, une personne place sous curatelle avait t juge en son absence par le tribunal correctionnel qui
lavait condamne douze mois d'emprisonnement dont huit avec sursis ainsi qu' des dommages-intrts. La
citation comparatre n'ayant pas t envoye au curateur, ce dernier navait pas pu tre inform des suites de
cette affaire. Estimant que les autorits nationales n'avaient pas donn les moyens au requrant de comprendre la
procdure en cours et d'tre inform de manire dtaille de la nature et de la cause de l'accusation porte contre
lui, la Cour conclut lunanimit la violation de larticle 6 de la Convention.
6
Crim. 11 juill. 2007: Bull. Crim. n 185 ; Gaz. Pal. 2008, 1, somm. 1992, note MONNET ; AJ Pnal 2007, p.
485, obs. C. SAAS ; v. galement D. GUIHAL et Th. FOSSIER, Le rgime des poursuites pnales engages
contre un majeur protg, JCP 2007, I, 146.
7
La question de laptitude du prvenu ou de laccus subir son procs vient dailleurs de se poser dans le cadre
de l'affaire des emplois prsums fictifs de la ville de Paris, puisque lancien prsident de la Rpublique, J.
CHIRAC, a rcemment adress une lettre au prsident du tribunal correctionnel de Paris dans laquelle il
reconnat quil ne dispose pas de sa pleine capacit pour assister son procs . Dans le rapport mdical
dpos le vendredi 2 septembre 2011, le Professeur O. LYON-CAEN voque ainsi un tat de vulnrabilit qui
ne lui permet pas de rpondre aux questions sur son pass , v. P. ROBERT-DIARD, Selon un rapport mdical,
Jacques Chirac ne peut pas affronter son procs, Le Monde (dimanche 4 et lundi 5 septembre 2011), p. 1 et 9 ;
v. galement L. NEUER, Chirac dispens d'audience : quid des droits de la dfense ? [en ligne] :



202

302 - On peut ds lors stonner de labsence de disposition lgislative concernant la
question de linaptitude dun individu subir son procs. Cest dautant plus regrettable que
plusieurs droits trangers, notamment les droits de common-law, reconnaissent cette
hypothse, quil sagisse de la notion de fitness to stand trial au Royaume-Uni
1
, de
competency to stand trial aux Etats-Unis
2
ou de l aptitude au procs consacr par le
droit pnal canadien aux articles 672-22 672-33 du Code criminel
3
. Larticle 2 du Code
criminel canadien dfinit ainsi linaptitude subir son procs comme l incapacit de
laccus en raison de troubles mentaux dassumer sa dfense, ou de donner des instructions
un avocat cet effet, toute tape des procdures, avant que le verdict ne soit rendu, et plus
particulirement [l]incapacit de comprendre la nature ou lobjet des poursuites ; [de]
comprendre les consquences ventuelles des poursuites ; [de] communiquer avec son
avocat
4
. Les droits anglo-saxons reconnaissent donc linaptitude subir son procs comme
un lment permettant de suspendre les poursuites ou le jugement lorsquest prouve
lincapacit de comprendre la nature de laccusation, le sens et la porte des tmoignages
et lincapacit de vrifier la vracit des tmoignages
5
. On voit alors clairement la
diffrence dapproche des droit anglo-saxons avec le droit franais puisque si les premiers

http://www.lepoint.fr/chroniqueurs-du-point/laurence-neuer/chirac-dispense-d-audience-quid-des-droits-de-la-
defense-03-09-2011-1369621_56.php
1
Haute Cour dAngleterre et du Pays de Galles (King's Bench Division), R. v. Pritchard, 1836. Selon cet arrt,
laccus doit faire preuve dune comprhension suffisante pour saisir la nature du procs, afin de prsenter une
dfense approprie ( sufficient understanding to comprehend the nature of the trial, so as to make a proper
defence ). Conformment cet arrt, la jurisprudence postrieure considre que laptitude subir son procs
suppose notamment de pouvoir comprendre les accusations, suivre le cours de la procdure, tmoigner pour sa
propre dfense, etc.
2
Cour Suprme des Etats-Unis, Dusky v. United States (1960). Selon cet arrt, le dfendeur doit tre capable
de consulter son avocat avec un degr suffisant de comprhension rationnelle ( present ability to consult
with his lawyer with a reasonable degree of rational understanding ) et doit avoir une comprhension
factuelle et rationnelle de la procdure engage contre lui ( rational as well as factual understanding of the
proceedings against him ).
3
Selon larticle 672-22 du Code criminel canadien, laccus est prsum apte subir son procs sauf si le
tribunal, compte tenu de la prpondrance des probabilits, est convaincu de son inaptitude .
4
Consacrant ainsi lavant-projet de loi de la Commission de rforme du droit du Canada en 1973 qui proposait
dapprcier linaptitude en fonction de trois critres : la capacit mentale de comprendre la nature ou lobjet
des procdures engages contre elle , la capacit mentale de comprendre quel est le rapport entre elle et les
procdures engages contre elle et enfin la capacit mentale de communiquer avec un avocat , Rapport de la
Commission de rforme du droit du Canada : Droit pnal, Principes gnraux, Laptitude la peine, p. 35, [en
ligne] : http://www.lareau-legal.ca/FitnessFrench.pdf. Notons que la Commission avait dans un premier
temps retenu un quatrime critre, la capacit mentale de conduire sa dfense , abandonn car trs peu de
personnes comprennent la complexit de la procdure judiciaire et du droit , op. cit., p. 34.
5
H. DUMONT, Lauteur de linfraction, Linfraction, Universit du Qubec, 1977, p. 38, cit par G. COTE-
HARPER, A. MANGANAS, Droit pnal canadien, d. Yvon Blais Inc., 1984, p. 409 et 410.



203

relient la question de laptitude au procs lexistence dune capacit mentale, proche de
lacception classique du discernement, le droit pnal franais choisit plutt denvisager
laptitude au procs comme une facette de la question plus large de lexercice par la personne
poursuivie des droits de la dfense.

303 - Bien que la majorit des hypothses dabolition du discernement prsentent un
caractre pathologique, il existe galement une absence naturelle de discernement, lorsque
du fait de son jeune ge, un enfant na pas encore acquis la facult de discerner le bien du mal.
Labsence de discernement sexplique dans ce cas, non par lexistence dun trouble mental,
mais par limmaturit des jeunes dlinquants.

2 Labsence de discernement due lge

304 - Il faut bien comprendre quil ne sagit pas ici de lhypothse de labsence
dintelligence dont on a vu quelle pouvait entrainer une incapacit dlictuelle chez les trs
jeunes enfants. Le discernement, en tant quaptitude distinguer le bien du mal, postule chez
lauteur dune infraction la comprhension et lintgration des impratifs sociaux rgissant le
groupe auquel il appartient. En tant quaptitude discerner la porte morale de ses actes, le
discernement est variable dans son intensit. Or, les travaux de la psychologie infantile ont
montr que lacquisition de ce sens moral, facult indispensable lengagement de la
responsabilit pnale dun individu, nest pas inne. Ainsi, limage de lintelligence, la
conscience morale apparat progressivement au cours du dveloppement psychique de
lenfant. Le discernement se dvelopperait donc peu peu pour ne devenir total qu un
certain ge que les auteurs qualifient parfois dge de raison
1
.

305 - Les travaux de psychologie cognitive ont dmontr que, de deux six ans, lenfant
commence pouvoir apprcier la porte morale de certains de ses actes
2
; cette conscience

1
Pour la critique de ce terme lorsquil dsigne le degr minimal de conscience constituant la capacit dlictuelle,
v. supra n 125 et s.
2
Lenfant est ainsi capable dun regard rtrospectif sur une conduite passe pour en estimer la valeur morale,
faisant partager ses parents ce jugement de valeur et leur demandant leur avis. Cest le cas de lenfant qui



204

morale nest cependant pas suffisante pour pouvoir constituer le discernement indispensable
la responsabilit pnale. Si le comportement de lenfant perd peu peu en gocentrisme, il na
pas, avant lge de six ans, de relle conscience du groupe social. Les notions de bien et de
mal que lenfant commence intgrer relvent plus de laffectif que du domaine normatif
1
.
Lchelle de valeur de lenfant est troitement li au cercle familial : si lenfant peut donc
comprendre quil ne faut pas frapper autrui par exemple, cest surtout parce quen se
comportant ainsi, il sait quil risque de mettre en colre ou de dcevoir ses parents
2
. Ce nest
qu partir de lge de six ans ou sept ans que lenfant est mme de comprendre les
impratifs sociaux lui permettant de saisir la porte morale de ses actes. On estime qu partir
de cet ge, lenfant acquiert les premiers rudiments dun sens du bien et du mal, dtach des
activits particulires autorises ou dsapprouves par ses parents
3
. Un enfant de sept ans est
alors gnralement mme de concevoir que certains comportements abstraits sont bons et
dautres mauvais, autrement dit, il commence sentir qualitativement le bien et le mal et
difier des normes de conduites suivre plus universelles
4
.

306 - Au vu de ces donnes, il semble par consquent difficile, pour ne pas dire impossible,
de considrer quun enfant de moins de six ou sept ans soit dot du discernement suffisant
pour pouvoir lui imputer une infraction pnale. Labsence dune relle conscience morale de
lenfant avant cet ge permet alors de faire obstacle au mcanisme dimputation indispensable
lengagement de la responsabilit pnale de lauteur dune infraction. Cette apparition
progressive du discernement ainsi que lexistence dun ge de raison au-dessous duquel la
responsabilit pnale ne peut tre engage a dailleurs conduit la doctrine distinguer des

demande sa mre sil a t gentil avec elle aujourdhui et se rappelle prcisment certains actes positifs et
dautres ngatifs , J.-F. VEZIN, Psychologie de lenfant, Lenfant capable, LHarmattan, 1994, pp. 252-253.
1
Le sens moral de lenfant de cinq ans est si neuf, si embryonnaire quil ne peut gure tre class sous ce
nom , A. GESELL et F. ILG, Lenfant de cinq dix ans, PUF, 11
e
d., 1999, p. 76.
2
[Lenfant de cinq ans] aime faire plaisir, faire les choses comme il faut, de la manire reconnue bonne [].
Son sens du bon et du mauvais, sil en possde un, ne diffrencie pas encore le bien et le mal. Il tient lun ou
lautre de ses comportements comme permis, ou pense seulement en termes de relations pratiques avec les
autres. Lenfant de cinq ans est sage parce quil aime sa mre et veut lui faire plaisir, il ne veut pas faire
ce qui est mal parce que sa conduite ennuie les gens et les met mal laise. , A. GESELL et F. ILG, op.
cit., loc. cit.
3
Les ides quun enfant de sept ans se fait du bien et du mal commencent tre plus abstraites. Elles ne
concernent plus uniquement des actions spcifiques autorises ou dfendues par les parents, mais impliquent le
dbut dune notion gnralise du bien et du mal , A. GESELL et F. ILG, op. cit., p. 154.
4
A. GESELL et F. ILG, op. cit., p. 429



205

paliers permettant de faire varier le rgime applicable au dlinquant en fonction du
dveloppement de cette aptitude morale. ORTOLAN
1
identifiait ainsi quatre priodes
distinctes au sein de la minorit. Au dessous de sept ans, le mineur serait totalement dpourvu
de discernement ; faute dimputabilit de linfraction, aucunes poursuites ne seraient
possibles. De sept seize ans, il existerait des doutes sur limputabilit, ncessitant de poser
au cas par cas la question du discernement. En cas de rponse ngative, le mineur devrait tre
acquitt, tandis quen cas de rponse positive, il serait condamn mais la sanction sera
attnue du fait de son jeune ge. De seize vingt et un ans
2
, le discernement, donc
limputabilit est certain, justifiant de condamner le mineur, toutefois une attnuation de
pnalit est possible, mme si elle est moindre que dans le cas prcdent. Enfin, au-del de
vingt et un ans, lindividu est majeur, le discernement est l encore avr, lagent peut se voir
imputer une infraction et encourt donc une peine ordinaire.

307 - Cette prsentation permet de mettre en vidence les deux lments principaux de la
lgislation applicable aux mineurs lpoque dORTOLAN : limportance du discernement,
qui justifie lengagement et la sanction de la responsabilit pnale du mineur
3
et lattnuation
de pnalit
4
. Cela conduit finalement distinguer, au sein de la minorit, deux grandes
priodes spares par un ge de raison , fix sept ans environ
5
. Au-dessous de cet ge,
aucune infraction ne peut tre impute, faute de discernement ; au-dessus, la question du
discernement doit tre pose, la peine devant alors tre attnue pour tenir compte de
labsence de maturit
6
du mineur.


1
J. ORTOLAN, De lge chez lagent des dlits quant limputabilit pnale, Revue de lgislation et de
jurisprudence, 1843, p. 473.
2
Age de la majorit cette poque.
3
Infra n 472 et s.
4
Toutefois, ce schma montre aussi les limites dun systme qui ne prvoit pas de vritables rponses
spcifiques la dlinquance des mineurs. Cest pour cette raison que lordonnance du 2 fvr. 1945, rformera en
profondeur la matire, en affirmant la primaut des rponses ducatives sur les sanctions rpressives, mme
attnues. Sur ce texte, v. supra n 481 et s.
5
Sur ce point ORTOLAN considre que cest au lgislateur de fixer un ge au-dessous duquel une infraction ne
peut tre impute : La priode durant laquelle il ne peut pas y avoir imputabilit [] appelle presque
forcment une disposition lgislative , J. ORTOLAN, op. cit., p. 470.
6
Ou plutt, comme on le verra plus tard, pour tenir compte de la capacit pnitentiaire rduite du mineur, v.
infra n 527.



206

308 - Lexigence de la facult de comprendre le sens moral de ses actes que traduit le
discernement apparat donc comme une condition fondamentale de la responsabilit pnale,
puisqu dfaut de cette conscience, aucune infraction ne peut tre impute celui qui laurait
commise. Le discernement nest cependant pas la seule condition de cette imputation, le droit
pnal exigeant galement que lauteur dune infraction ait agi librement, nous conduisant
alors tudier lautre composante de limputabilit, la facult dexercer librement sa volont
ou libre arbitre.

2- La libert ou le libre arbitre

309 - Le second lment de limputabilit est relatif la libert de la volont ou libre
arbitre. Il apparat en effet indispensable, pour pouvoir imputer une infraction son auteur,
que ce dernier en soit la cause efficiente et plus prcisment la seule cause, ce qui suppose
donc labsence de toute contrainte extrieure. Il nous faut par consquent distinguer, l
encore, lexigence positive du libre arbitre de lauteur de linfraction avant de voir les
hypothses dans lesquelles ce libre arbitre fait dfaut.

A Lexigence du libre arbitre de lauteur

310 - Dans la mesure o la question du libre arbitre renvoie des questions qui dpassent le
cadre juridique, un bref dtour par la philosophie simpose car il permet de mesurer
linfluence de lapproche philosophique de ce concept sur le droit pnal et plus prcisment
sur la responsabilit pnale. A lanalyse de lapproche philosophique du libre arbitre (1),
succdera donc ltude lapproche juridique de ce concept (2).

1 Lapproche philosophique du libre arbitre

311 - Dfinir le libre arbitre ou la libert est complexe. Etre libre signifie tout dabord ne pas
tre empch dagir ou de penser. Cette dfinition dcoule dailleurs du sens originel de ce
terme qui dsignait la condition de lhomme qui ntait pas esclave : le liber, homme libre ou



207

citoyen sopposait ainsi au servus, cest--dire lesclave. Peu peu, la notion de libert
1

sest dtache de la simple question de statut de lindividu pour dsigner la facult qu'a
l'homme de se dcider comme il lui convient. En ce sens, la libert peut tre conue comme la
facult, la capacit dagir sans aucune contrainte. Autrement dit, pour pouvoir tre libre, il
faut pouvoir agir autrement. Cette dernire acception du concept de libert est plus
gnralement dsign sous le terme de libre arbitre
2
.

312 - La notion de libre arbitre apparat comme une des questions centrales de la
philosophie. Sinspirant notamment des travaux de THOMAS DAQUIN
3
, de nombreux
philosophes modernes se sont interrogs sur les rapports quentretenaient les notions de
libert et de responsabilit. Chef de file de lexistentialisme moderne, J.-P. SARTRE a ainsi
contribu dmontrer le rle de la libert de lhomme qui dcide par ses choix du sens quil
entend donner sa vie. Selon le clbre philosophe, la responsabilit apparat ainsi comme la
simple revendication logique des consquences de notre libert
4
, soulignant ainsi le lien
fondamental unissant la libert et la responsabilit
5
. De la mme faon, P. RICOEUR a mis en
vidence limportance de la libert dans le jugement de responsabilit, et plus prcisment en
ce qui concerne limputation de ses actes un individu
6
. Toutefois, malgr limportance de

1
On considre que lapparition du sens moderne de libert remonte au dbut du XIII
e
s. : v Libert ,
Dictionnaire alphabtique et analogique de la langue franaise, Le nouveau petit Robert, sous la direction de J.
REY-DEBOVE et A. REY, 2008. V. galement : v Libert , Le nouveau Littr, Garnier, 2007.
2
V Libre arbitre : Facult de se dterminer sans autre cause que la volont , Le nouveau petit Robert,
Dictionnaire alphabtique et analogique de la langue franaise, sous la direction de J. REY-DEBOVE et dA.
REY, Le Robert, 2009. Sur cette notion, A. SCHOPENHAUER, Essai sur le libre arbitre, trad. F. REINACH,
d. Rivages, 1992. Par souci de simplification, on assimilera dans cette tude ces deux notions au contenu assez
proche. Contra GARRAUD qui distingue la libert dsignant la facult externe dagir ou de ne pas agir et
le libre arbitre ou facult interne de vouloir ou de ne pas vouloir, de se dterminer sans y tre contraint, R.
GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, T.2, Sirey, 3
e
d., 1913, n 275, p. 560.
3
THOMAS DAQUIN, Somme Thologique, Les ditions du cerf, 1984, Question 83, art. 1 p. 715.
4
J.-P. SARTRE, LEtre et le nant - Essai dontologie phnomnologique, Gallimard, 2005, p. 598.
5
Libert et responsabilit sont deux concepts complmentaires et indissociables. Enlevez-en un que toute notre
civilisation semble vaciller. , Ph. LE TOURNEAU, La verdeur de la faute dans la responsabilit (ou de la
relativit de son dclin), RTD Civ, 1988, p. 506.
6
Ce caractre de pouvoir tre imput quelquun [NDLR : qui nest autre que limputabilit] est une des
choses que nous comprenons et que nous prsupposons lorsque nous tenons une action pour "libre" , P.
RICOEUR, v Libert , Encyclopdia Universalis, 1984.



208

ces travaux, la libert reste encore aujourdhui une notion assez difficile cerner
1
et son rle
en matire pnale mrite donc dtre approfondi.

2 Lapproche juridique du libre arbitre

313 - La plupart des juristes saccordent sur le rle fondamental du libre arbitre en matire
pnale
2
, conduisant dailleurs MM. MERLE et VITU crire que le libre arbitre est la cl
de vote du droit pnal classique car lui seul confre la culpabilit de lagent la pleine
signification morale qui appelle le blme et justifie le reproche
3
. Ainsi, il ne peut y avoir de
responsabilit pnale en labsence de cette capacit de se dterminer soi-mme, spontanment
et volontairement que reprsente le libre arbitre
4
. En attestant de labsence dinfluence
extrieure sur la volont, le libre arbitre apparat de ce fait comme une qualit supplmentaire
de la volont. Un acte volontaire ne peut ainsi tre considr comme un acte libre que
lorsquil rsulte de la seule volont de son auteur. Cette distinction entre la simple volont et
la volont libre nous semble particulirement intressante en matire pnale car elle permet de
diffrencier la question de lexistence dune volont, qui conditionne llment moral de
linfraction
5
, de celle de la libert de cette volont, qui conditionne limputation de cette
infraction. On a vu prcdemment que linfraction commise par un individu qui navait pas
conscience de la porte morale de ses actes ne pouvait lui tre impute, faute de discernement.
De la mme faon, labsence de libert, en ce quelle prive un individu de la facult de se
dterminer librement, empche de lui imputer une infraction dont llment moral est pourtant
caractris du fait de lexistence dune volont. En dautres termes, si la contrainte nempche

1
Selon le philosophe cossais D. HUME, il sagit de la plus pineuse question de la mtaphysique , Enqute
sur lentendement humain, (trad. de A. LEROY), GF Flammarion, 2006, Section 8, I
re
partie, p. 163.
2
Sur cette question v. le titre II de la thse de P. JOURDAIN consacr la libert, Recherche sur limputabilit
en matire de responsabilit civile et pnale, th. Paris, 1982, n 116 et s.
3
R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel - T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 616. Notons
toutefois que ces auteurs entendent largement la notion de libre arbitre puisquils y incluent aussi bien la facult
de discerner le bien et le mal, cest--dire le discernement, que la facult de dterminer sa conduite par la
puissance de sa volont.
4
V Libre arbitre : Facult de se dterminer sans autre cause que la volont , Dictionnaire alphabtique
et analogique de la langue franaise, Le nouveau petit Robert, sous la direction de J. REY-DEBOVE et A. REY,
2009.
5
Et fait par consquent rfrence la capacit dlictuelle.



209

pas ncessairement de caractriser une infraction
1
, elle empche en revanche limputation de
cette infraction son auteur et peut, ce titre, tre analyse comme une cause de non-
imputabilit. Aussi fondamentale soit-elle, la notion de libre arbitre a pourtant t lobjet de
critiques.

314 - En effet, certains auteurs ont reproch au libre arbitre son caractre thorique, allant
mme jusqu contester son bien-fond en matire pnale. Parmi ces courants de pense, le
plus important reste bien sr le dterminisme prn par lEcole positiviste italienne. Pour les
dterministes, le comportement de lhomme nest jamais rellement libre puisque sa conduite
est toujours influence, voire dtermine par des facteurs aussi bien endognes
2
quexognes
3
.
Au-del des questions philosophiques que soulevait lopposition entre le libre arbitre et le
dterminisme, sopposaient en ralit deux conceptions diffrentes de la responsabilit
pnale : une responsabilit morale classique fonde sur le libre arbitre sopposait ainsi une
responsabilit sociale fonde sur la dangerosit et cherchant prvenir la criminalit.

315 - Refusant de prendre parti dans un dbat mtaphysique qui le dpasse
4
, le droit pnal
moderne reste toutefois attach la dimension morale de la responsabilit. En effet,
lirresponsabilit de celui qui na commis linfraction que parce quil tait contraint,

1
Puisquelle nagit pas sur lexistence de la volont et ne fait donc pas disparatre la faute.
2
Quil sagisse de facteurs physiologiques, psychiques, gntiques On peut ainsi citer luvre de C.
LOMBROSO, Lhomme criminel, paru en Italie en 1876, dans lequel le mdecin italien tente, partir d'tudes
anthropomtriques et notamment phrnologiques, dtablir les caractristiques physiques de lhomme
dlinquant. Selon LOMBROSO, la criminalit serait inne, lanalysant mme comme un atavisme, cest--dire
une prdisposition primitive qui rapparatrait aprs plusieurs gnrations.
3
Peuvent ainsi tre cites les tudes tendant dmontrer linfluence de la socit elle-mme sur la criminalit.
Comme le dmontre E. FERRI dans son ouvrage La sociologie criminelle paru en Italie en 1892 et traduit en
franais ds 1893, le crime est essentiellement caus par le milieu social dans lequel vit lindividu, permettant
lauteur de formuler sa clbre loi de la saturation criminelle selon laquelle de mme quun volume donn
deau, une temprature donne, dissout une quantit rigoureusement fixe dune certaine substance, de mme
dans un entourage social donn, un certain nombre dindividus dans une certaine condition physique,
commettront un nombre fixe de crimes , La sociologie criminelle, A. Rousseau, 1893, Chap. II, IV, n 35.
4
Le droit criminel moderne repose donc, avant tout, sur la notion de la libert considre comme une
condition essentielle de la responsabilit lgale. Mais il ne considre cette notion qu un point de vue
empirique, non mtaphysique. Il reste tranger, soit au matrialisme ou dterminisme qui la nient, soit au
spiritualisme qui lexagre , R. GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, T.2, Sirey, 3
e

d., 1913, n 275, p. 560. V. aussi sur ce point larticle de P. CUCHE, De la possibilit pour lcole classique
dorganiser la rpression pnale en dehors du libre arbitre, Annales de lUniversit de Grenoble, T. IX, n 1,
1897, p. 509.



210

physiquement ou moralement, de le faire
1
a toujours t reconnu en matire pnale. Peut-on
alors considrer qu travers larticle 122-2 du Code pnal admettant lirresponsabilit de la
personne qui a agi sous lempire dune force ou dune contrainte laquelle elle na pu
rsister
2
, le droit pnal franais choisit de consacrer la thorie du libre arbitre ? Il faut en
ralit bien comprendre que cette disposition ne fait quadmettre la contrainte comme une
cause possible dirresponsabilit pnale. Si lon peut donc analyser cette disposition comme
une reconnaissance implicite du libre arbitre, il faut toutefois temprer ce constat en
remarquant que ce nest pas la notion mtaphysique de libre arbitre quadopte le droit pnal,
mais une transposition imparfaite de celui-ci. Comme lcrit un auteur : depuis des sicles,
le droit criminel svertue ajuster la notion de libre arbitre en fonction de ses propres
besoins. Il sobstine dvelopper, travers les interstices dun langage peine cod, les
paramtres dune notion essentiellement juridique du libre arbitre , et de poursuivre, il
sagit toujours du libre arbitre, mais dun libre arbitre qui est la fois taill et sculpt en
fonction des objectifs que poursuit la justice pnale
3
.

316 - Si la notion de libert est donc indispensable en matire pnale, on constate toutefois
quelle reste encore assez complexe identifier de manire prcise. Si le droit pnal reconnat
le libre arbitre comme un fondement thorique mais nanmoins indispensable son action, il
ne le consacre quindirectement et de manire imparfaite par le biais de la contrainte prvue
larticle 122-2 du Code pnal. Il nous faut donc tudier lhypothse de labsence de libre
arbitre que reprsente la contrainte.


1
Pour les dterministes au contraire, la contrainte joue un rle moindre puisque lhomme nest jamais totalement
libre de ses choix qui restent dtermins par des forces extrieures : rien ne soppose donc la condamnation
dun individu dont le comportement sexplique par la contrainte.
2
Art. 122-2 du Code pnal.
3
H. PARENT, Discours sur les origines et les fondements de la responsabilit morale en droit pnal, Les
Editions Thmis, 2001, p. 266. Pour une opinion similaire, v. galement P. JOURDAIN, Retour sur
limputabilit, in Les droits et le Droit, Mlanges ddis Bernard BOULOC, Dalloz, 2006, p. 517 : [La
libert] nest peut-tre pas le libre arbitre indmontrable et mythique des mtaphysiciens conue comme une
libert absolue dindiffrence dans le choix des possibles ; X. DANDOY, Apprciation in abstracto de la faute
civile extracontractuelle, Annales de Droit de Louvain, vol. 70, 2007, n 2, p. 111 et s.



211

B Labsence de libre arbitre

317 - La notion de libre arbitre exprime, on vient de le voir, ladhsion morale de lindividu
lacte quil a commis, justifiant par consquent tant lengagement de sa responsabilit
pnale que le prononc possible dune sanction pnale. Or, limportance de distinguer le
caractre volontaire dun acte, cest--dire le fait que cet acte puisse tre rattach un
individu capable de vouloir, de la question du libre arbitre, ou libert de cette volont qui
traduit labsence dinfluence extrieure sur la volont dun individu, lacte ne procdant donc
que de la volont non contrainte de son auteur
1
. Cest pourquoi, il ne sera question ici que la
contrainte morale, cest--dire la force qui agit sur la volont et supprime les facults de
libre et complte dtermination de lagent
2
, ainsi que des cas de contrainte physique qui
nauraient pas totalement priv un individu de sa facult de vouloir
3
. En effet, conformment
nos dveloppements prcdents
4
, la contrainte physique, lorsquelle prive lindividu de toute
facult de vouloir, cest--dire lorsquelle prsente les caractres de la force majeure, doit tre
considre, non comme une cause de non-imputabilit, mais comme un obstacle la
caractrisation mme de la faute, autrement dit comme une cause dincapacit dlictuelle
5
.
Cest donc moins la distinction entre la contrainte physique et la contrainte morale, que la
distinction entre la suppression de la volont
6
et la suppression de libert
7
qui justifie la
distinction entre la force majeure, cause dincapacit dlictuelle qui agit sur llment moral
de linfraction, et la contrainte, stricto sensu, qui empche limputation dune infraction son
auteur.

318 - Ont ainsi pu tre retenus comme pouvant faire disparatre la libert dun individu
certains vnements naturels comme par exemple un cyclone ayant contraint un pilote

1
V. supra n 149 et s.
2
M. DANTI-JUAN, Rp. de droit pnal et de procdure pnale, v Force majeure , n 15.
3
Sur cette hypothse v. infra n 323.
4
V. supra n 157 et s.
5
Cest pourquoi, nous lavons vu, il serait prfrable de qualifier ces hypothses dincapacit dlictuelle de cas
de force majeure , et de rserver lexpression de contrainte aux seules hypothses de contrainte qui
privent lindividu de son libre arbitre.
6
Que traduit la force majeure.
7
Que traduit la contrainte morale et parfois physique, lorsquelle ne supprime pas totalement la volont.



212

effectuer un atterrissage forc dans un champ
1
ou bien une tempte ayant plac un voiturier
dans limpossibilit de maintenir sa lanterne allume pendant la nuit
2
. De mme, la panne du
fusible du limitateur impos au chauffeur routier lexonre de sa responsabilit pnale ds lors
quil nest pas tenu de possder un fusible de rechange
3
. Bien quen principe, les provocations
policires ne sont pas reconnues comme pouvant priver un individu de son libre arbitre
4
,
certaines hypothses exceptionnelles ont permis de retenir la contrainte lorsque le rle des
policiers a t dterminant dans la commission de linfraction et que les prvenus nont eu
aucun moment la volont libre denfreindre la loi pnale
5
. Lindividu ivre qui dplace son
vhicule sur ordre des gendarmes ne peut galement pas tre considr responsable du dlit
de conduite en tat alcoolique
6
. Enfin, la Cour de cassation a retenu la contrainte morale
externe au profit d'un Algrien ayant d hberger une quarantaine de rebelles arms qui le
menaaient de mort
7
ou dun ressortissant allemand ayant export frauduleusement de
marchandises vers son pays, ce dernier ayant agi sur les ordres et sous le strict contrle des
autorits allemandes
8
.

319 - Bien quassez rares, ces hypothses de contraintes morales externes
9
illustrent donc la
possibilit dadmettre lirresponsabilit de celui qui est contraint de commettre une infraction.
Si lon peut alors considrer que la volont de lindividu navait pas totalement disparu, il

1
Crim. 14 aot 1852 : DP 1852, 5, p. 194.
2
Crim. 28 fv. 1861 : DP 1861, 1, p. 140 ; Crim. 10 janv. 1879 : Bull. Crim. n 16.
3
CA Toulouse, 20 dc. 2001, JurisData n 2001-165942.
4
Crim. 28 oct. 1942 : DC 1943, p. 89, note H. DONNEDIEU DE VABRES ; Crim. 27 janv. et 3 mars 1944 : DA
1944, p. 92.
5
CA Toulouse, 23 avr. 1942 : JCP 1942, II, 1886, note MAGNOL, DC 1943, p. 94 note H. DONNEDIEU DE
VABRES.
6
CA Caen, 28 juin 1996, JurisData n 1996-044277. Bien que le fait justificatif de commandement de lautorit
lgitime prvu larticle 122-4 paraissait dans ce cas plus adapt.
7
Crim. 26 fvr. 1959 : D. 1959. 301.
8
Crim. 29 dc. 1948 : JCP 1949, II, 4681.
9
Notons que la contrainte morale interne (telles les motions, la colre, la passion, etc.) nentrane jamais
lirresponsabilit de celui qui linvoque puisque comme lenseigne la majorit de la doctrine depuis larrt de la
Chambre criminelle du 11 avr. 1908 (D. 1908. 1. 261, rapport MERCIER ; S. 1909. 1. 473, note J.A. ROUX),
le droit pnal est prcisment dict pour ceux qui ne savent pas rsister leur passion criminelle , R.
GARRAUD, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, t. I, Sirey, 3
e
d., 1913, n 355, p. 690.
Certains auteurs sont cependant plus nuancs : J. A. ROUX, Cours de droit criminel franais, Sirey, 1927, p.
176, note 16 et H. DONNEDIEU DE VABRES, Trait de droit criminel et de lgislation pnale compare,
Sirey, 3e d., 1947, n 372 et 377. V. ainsi un arrt qui semble retenir la contrainte morale interne au sujet dune
impossibilit morale pour la survivante dun double suicide de porter secours la seconde victime : CA Paris,
27 juin 1968 : D. 1968, somm. 104 ; JCP 1969, II, 15728, note R. DE LESTANG.



213

reste que cette volont nexplique pas, elle seule, la commission de linfraction. Cest
pourquoi, il semble donc plus juste danalyser cette situation comme une hypothse dabsence
de libre arbitre, plutt que comme une hypothse dabsence de volont
1
. Lindividu a bel et
bien exerc sa volont mais ne la pas exerc librement, ce qui permettrait de considrer
quune infraction a bien t commise, mais quelle ne peut tre impute, reproche son
auteur, faute de libert suffisante. Cette analyse, bien quassez tnue, justifie alors que la
majorit de la doctrine
2
considre la contrainte comme une cause de non-imputabilit
empchant limputation dune infraction son auteur. Cette position semble dailleurs
conforme la pratique judiciaire de lancien droit puisque la contrainte morale ntait pas,
comme la contrainte physique, une cause d'irresponsabilit totale mais seulement une cause
ventuelle d'attnuation de responsabilit pnale laisse lapprciation des juges
3
.
Historiquement, la contrainte morale napparaissait donc ni comme un obstacle la
caractrisation dune infraction, ni comme une circonstance attnuante permettant de limiter
la rigueur de la sanction. Il tait donc possible de caractriser une infraction et de prononcer
une peine, alors mme que lauteur tait priv de son libre arbitre
4
.

320 - Sil existe donc des hypothses dirresponsabilit pnale fonde sur la contrainte, il
faut tout de mme remarquer quelles sont trs rares. En effet, pour tre retenue, la contrainte
morale externe doit, selon la doctrine, avoir fait disparatre totalement la libert de lauteur.
Cest la force externe lorigine de la contrainte qui doit expliquer la commission de
linfraction. Dailleurs, le critre de labsence de libert est fondamental car il permet

1
V. ainsi lopinion de GARRAUD : Il est certain que la menace dun mal grave et imminent, devant
ncessairement frapper lagent, si celui-ci ne commet pas un acte illicite, est de nature affaiblir ou mme
dtruire par la crainte quelle inspire la libert de la volont, qui est une condition de la responsabilit ; et, de
mme quelle constitue un vice du consentement en matire civile (C. Civ., art. 1109, 1111, 1112 et 1113), elle
constitue un vice de la volont en matire pnale , R. GARRAUD, op. cit., n 346, p. 685.
2
V. notamment Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7e d.,
2004, n 364 ; F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, Economica, 16
e
d., 2009, n 661 ; Y.
MAYAUD, Droit pnal gnral, PUF, 3
e
d., 2010, n 458 ; R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel -
T.1 : Droit pnal gnral, Cujas, 7
e
d., 1997, n 618 et s., spc. n 623.
3
A. LAINGUI et A. LEBIGRE Histoire du droit pnal, Cujas, 1979, p. 80, qui distinguent lirresponsabilit
totale dtermine par la contrainte physique et la simple attnuation de responsabilit ne de la contrainte
morale .
4
Lexemple de lhomicide quun individu est contraint dexcuter, sous la menace dtre tu lui-mme sil
refuse est cet gard assez significatif puisque laccus qui a commis un tel acte ne subissait pas la peine
ordinaire de lhomicide mais une peine extraordinaire, larbitrage du juge, A. LAINGUI et A. LEBIGRE op.
cit., loc. cit.



214

galement de distinguer la contrainte morale de ltat de ncessit. La doctrine est unanime
1

pour distinguer la contrainte, cause subjective dirresponsabilit de ltat de ncessit, cause
objective dirresponsabilit, en fonction du degr de libert qui subsiste chez lagent. Si
lindividu prouve quil navait pas dautre choix que celui de commettre linfraction, cette
absence totale de libert empchera limputation de linfraction du fait de la contrainte prvue
larticle 122-2 du Code pnal. Au contraire, sil subsistait chez lauteur au moment des faits,
une certaine libert lui permettant de choisir entre commettre une infraction ou subir un pril
imminent, il ne sagit plus alors de contrainte morale mais dtat de ncessit. Dans cette
situation, lindividu capable dorienter sa volont a en effet volontairement choisi
denfreindre la loi
2
et a donc bien commis une infraction. Cependant, lauteur ayant enfreint la
loi afin dviter la ralisation dun pril, il pourra invoquer le fait justificatif dtat de
ncessit pour sexonrer de sa responsabilit.

321 - Lexigence dune abolition totale de libert est donc essentielle puisquelle permet non
seulement de distinguer la contrainte de ltat de ncessit mais galement dexpliquer la
svrit de la jurisprudence dans lapprciation de la contrainte morale
3
, la jurisprudence
exigeant en la matire, une vritable suppression de la libert daction
4
. Elle refuse par
consquent de retenir la contrainte en cas de simples difficults ou de crainte suscite par
lexistence dun lien de subordination
5
, autrement dit en cas de force qui nest ni assez
pressante, ni assez directe, pour enlever au prvenu sa libert desprit
6
. Bien que trs

1
V. ainsi J.-M. AUSSEL, La contrainte et la ncessit en droit pnal, in Quelques aspects de lautonomie du
droit pnal, dir. STEPHANI G., Dalloz, 1956, p. 253 et s., spc. n 36 et 51 ; Ph. CONTE et P. MAISTRE DU
CHAMBON, op . cit., loc. cit.; F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, op. cit., n 671 ; Y. MAYAUD, op. cit.,
loc. cit. ; R. MERLE et A. VITU, op. cit., n 623.
Quelques auteurs militent pourtant pour reconnatre la contrainte morale comme un cas particulier dtat de
ncessit : v. en ce sens, H. BAUDRY, La force majeure en droit pnal, thse Lyon, 1938, p. 102 ; M.-E.
CARTIER, Contrainte et tat de ncessit, Annales de la facult de Toulouse, 1982, p. 27 et s. ; P. JOURDAIN,
Recherche sur limputabilit en matire de responsabilits civile et pnale, thse Paris II, 1982, n 551 ; F.
ROUSSEAU, Limputation dans la responsabilit pnale, Dalloz, 2009, n 91 et s.
2
Comme lcrit M. DANTI-JUAN, l'agent n'est pas tant contraint de commettre l'infraction qu'accul faire
le choix de la commettre , Rp. Pn., V Etat de ncessit , n1.
3
La jurisprudence semble dailleurs plus svre en matire de contrainte morale quen matire de contrainte
physique comme le remarque un auteur, M. DANTI-JUAN, Rp. pn., v Force majeure , n 43.
4
Crim. 9 oct. 2002 (indit), pourvoi n 01-88865 ; v. galement Crim. 15 juin 1965 (indit), JCP 1965. IV. 106.
5
Crim. 28 janv. 2004 : Bull. Crim. n
o
22.
6
Crim. 29 dc. 1949 : Bull. Crim. n 360; D. 1950, p. 419 ; JCP 1950, II 5614.



215

rigoureuse
1
, cette position respecte toutefois la nature particulire de la contrainte qui exige,
pour tre caractrise, une suppression totale
2
de la facult de se dterminer librement. Si
quelques dcisions
3
ont pu admettre lirresponsabilit pnale de celui qui tait, au moment des
faits, priv de la facult de se dterminer librement, il sagit en ralit dune hypothse assez
exceptionnelle, qui relverait dailleurs davantage de ltat de ncessit
4
.

322 - Il rsulte de tout ce qui prcde que si la contrainte morale et certaines hypothses de
contrainte physique
5
ont parfois un rle exonratoire, cest en tant que cause de non-
imputabilit et non en tant que cause dincapacit dlictuelle, comme la force la majeure
6
.
Cela justifie une nouvelle fois la distinction entre la capacit linfraction et la capacit
limputation de celle-ci. Limputabilit apparat bien comme une aptitude subjective
conditionnant lengagement de la responsabilit pnale de lauteur dune infraction. En
excluant la responsabilit pnale des personnes qui, bien quayant commis une infraction,
nont pas agi librement ou nont pas saisi la porte morale de leurs actes, limputabilit
contribue donner la responsabilit pnale une dimension subjective ou axiologique

1
V. le clbre arrt refusant le bnfice de la contrainte morale au propritaire d'un bois en Corse poursuivi pour
recel de malfaiteurs aprs y avoir donn asile des bandits qui menaaient de le tuer (Crim., 28 dc. 1900 :
DP 1901. 1. 81, note LE POITTEVIN) ou larrt condamnant un paysan qui avait, pendant la premire guerre
mondiale, fourni des renseignements aux allemands par crainte de voir des otages fusills (Crim., 20 avr. 1934 :
S. 1935. 1. 398). Ces arrts confinant lhrosme sont dailleurs souvent critiqus par la doctrine pour leur
excessive svrit.
2
Quon peut dailleurs rapprocher par analogie de labolition totale de discernement en matire de troubles
mentaux.
3
Emanant principalement des juges du fond : v. ainsi CA Toulouse, 23 avr. 1942 : DC 1943. 94, note J.
DONNEDIEU DE VABRES, dans laquelle des provocations policires caractrises ont t considres comme
pouvant priver un individu de son libre arbitre ; CA Dijon, 19 dc. 1984 : RSC 1985, p. 812, G. LEVASSEUR et
Trib. corr. Agen, 22 mai 1985, RSC 1986, p. 87, A. VITU, et p. 102, G. LEVASSEUR. Dans ces dcisions, les
juges ont admis la contrainte pour exonrer lauteur de linfraction de non-reprsentation denfant eu gard au
risque lev d'enlvement de lenfant qui possdait une sant fragile (1
er
arrt) ou aux risques psychologiques
que pourrait provoquer la visite dun enfant son pre incarcr pour tentative de vol et d'assassinat (2
e
arrt).
4
V. ainsi les observations dA. VITU dans sa chronique Contrainte morale ou tat de ncessit, RSC 1986, p.
87.
5
Lorsque celle-ci ne supprime pas totalement la volont de celui qui subit la contrainte. Si cette hypothse
semble assez rare, on peut toutefois reprendre lexemple cit par un auteur (F. ROUSSEAU, Limputation dans
la responsabilit pnale, Dalloz, 2009, n 78) dun dtenu bnficiant dune semi-libert qui ne rintgrerait pas
son tablissement pnitentiaire du fait dune prise dotage dans une banque. Sil sagit dune situation de
contrainte physique qui prive, a priori, lindividu de toute facult de vouloir, on peut galement imaginer que,
dans le cas o il serait prouv que lindividu tait, de toute faon, dtermin ne pas rintgrer ltablissement
pnitentiaire, le dlit dvasion soit caractris mais que, faute dtre expliqu par la seule volont de lindividu,
ce dlit ne puisse pas lui tre imput.
6
V. supra n 157 et s.



216

essentielle. Pour autant, si cette aptitude morale est indispensable lorsquil sagit dimputer
une infraction une personne physique, cette exigence semble beaucoup plus complexe
concilier avec le caractre abstrait des personnes morales.



217

Section 2 :
Limputabilit de linfraction commise par une personne morale

323 - On peut se demander si, au vu de son contenu axiologique, limputabilit est
compatible avec la particularit de la responsabilit pnale des personnes morales. Cette
dernire est en effet parfois prsente comme une responsabilit technique, dans laquelle les
considrations morales classiques du droit pnal nauraient pas leur place. La notion
dimputabilit telle quon la prsente naurait, par consquent pas sa place, limputation
dune infraction un personne morale apparaissant alors davantage comme une simple
imputation matrielle
1
dnue de tout contenu moral
2
. Si cette analyse est peut-tre excessive,
elle reflte toutefois la difficult de transposer le concept classique dimputabilit, tel quon le
conoit chez les personnes physiques, ces responsables particuliers que sont les personnes
morales.

324 - On peut en effet sinterroger sur lapplication directe de lexigence dimputabilit la
personne morale, cest--dire sur la possibilit dadmettre lexistence dune cause de non-
imputabilit lgard de la personne morale elle-mme ( 1). En outre, lactivit dlictuelle
de la personne morale tant, on la vu, apprhende par le biais de ses organes ou
reprsentants, il faut galement tudier les consquences pour le personne morale de
lexistence dune cause de non-imputabilit invoque par un organe ou un reprsentant de la
personne morale, ce quon peut qualifier dapplication indirecte ou par ricochet de
lexigence dimputabilit ( 2).


1
Se rapprochant ainsi de la dfinition objective de limputabilit que nous avons voqu prcdemment, n 221
et s.
2
Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, A. Colin, 7
e
d., 2004, n 350 et n 367 et
s. Pour une position similaire, v. R. MERLE et A. VITU, Trait de droit criminel, Droit pnal gnral, T.1,
Cujas, 1997, 7
e
d., n 616 : Il est prfrable de parler ce sujet dimputation de la responsabilit, plutt que
dimputabilit .



218

1- Lapplication directe de lexigence dimputabilit aux personnes morales

325 - La question est ici de savoir si une personne morale auteur dune infraction, peut
sexonrer en invoquant une cause subjective dirresponsabilit, quil sagisse du trouble
mental ou de la contrainte
1
. A priori, lexigence de lucidit et de libert du comportement
semble en effet difficilement compatible avec le caractre abstrait et technique de la personne
morale. Ce constat doit pourtant tre prcis. Si certaines causes de non-imputabilit semblent
effectivement impossibles transposer la personne morale (A) dautres sont en revanche
susceptibles de lui tre appliques (B).

A Lexclusion de la minorit ou dun trouble mental abolissant le
discernement

326 - Si lon sintresse tout dabord la premire composante de limputabilit, savoir le
discernement, il parat difficile de soutenir, comme on la vu, que la personne morale puisse
tre dote dune conscience ou dune quelconque intelligence, en tout cas dune intelligence
distincte de celle de ses organes ou reprsentants. Malgr les termes gnraux de larticle 122-
1 du Code pnal
2
qui ne semblent pas exclure
3
la possibilit pour une personne morale dtre
atteinte dun trouble psychique ou neuropsychique, il faut bien reconnatre que, faute dtre
dote dune intelligence propre, distincte de celle de ses membres, la personne morale na pas

1
Nous avons vu que lerreur de droit pouvait tre analyse comme une cause dincapacit dlictuelle supprimant
la conscience de lillicite, cest pourquoi, elle ne sera pas tudie ici. Toutefois, si lon admet, comme de
nombreux auteurs, que lerreur de droit est une cause dirresponsabilit subjective, il semble possible de
caractriser une erreur de droit chez la personne morale elle-mme. Comme lcrit M. PLANQUE : il nexiste
a priori, aucun obstacle ce quune personne morale puisse sexonrer en invoquant le fait quelle ait t
victime dune erreur de droit , J.-C. PLANQUE, La dtermination de la personne morale pnalement
responsable, LHarmattan, 2003, n 651. Sur les difficults pratiques quant lapplication de lerreur de droit
la personne morale, J.-C. PLANQUE, op. cit., n 653 et s.
2
Nest pas pnalement responsable la personne qui tait atteinte au moment des faits dun trouble psychique
ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrle de ses actes , larticle 122-1 vise donc la
personne non simplement la personne physique .
3
Un auteur, sappuyant sur les termes gnraux de larticle 122-1 du Code pnal considre dailleurs, non sans
humour, quen nexcluant pas la possibilit pour une personne morale dtre atteinte dun trouble psychique ou
neuropsychique, le lgislateur admettrait a contrario que la personne morale possderait un psychisme propre
distinct de celui ses membres : Ph. CONTE, La responsabilit des personnes morales au regard de la
philosophie du droit pnal, in La personne juridique dans la philosophie du droit pnal, sous la direction de J.-
H. ROBERT et S. TZITZIS, d. Panthon-Assas, 2003, p. 112.



219

de vritable conscience et a fortiori de conscience de la porte morale de ses actes. Si on peut
supposer que la plupart des auteurs saccordent sur ce point, peu voquent pourtant
explicitement cette question
1
. Dans une thse sur la dtermination de la personne morale
pnalement responsable
2
, un auteur consacre toutefois un chapitre aux causes
dirresponsabilit pnale et leur ventuelle application aux personnes morales. Evoquant
tout dabord les causes subjectives dirresponsabilit pnales, lauteur remarque demble la
ncessit dcarter la minorit pnale, impossible transposer la personne morale
3
.
Concernant ensuite le discernement, lauteur dmontre que cette exigence, cre,
lvidence, pour sappliquer des tres humains
4
nest pas adapte au caractre abstrait des
personnes morales qui restent dpourvues dune vritable personnalit
5
ou tout au moins dun
psychisme propre. Bien que peu dauteurs aient pris position sur cette question, cette opinion
mrite dtre approuve tant il semble raisonnable de considrer que seule une personne
physique peut tre atteinte de troubles psychiques mme dabolir ou daltrer son
discernement. Faute dune relle conscience de la personne morale, les causes de non-
imputabilit que sont le dveloppement insuffisant ou labolition du discernement semblent
par consquent impossibles transposer aux personnes morales. Quen est-il alors de la
contrainte, autre cause de non-imputabilit ?



1
V. toutefois F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit pnal gnral, conomica, 16
e
d., 2009, n 641 :
selon ces auteurs, bien qu aucune raison de principe ne soppose ce que la personne morale, responsable
par elle-mme, puisse bnficier des causes dirresponsabilit pnale prvues par le Code , force est de
constater quen fait certaines causes dirresponsabilit sont inconcevables au profit des personnes morales. Le
dlabrement mental, par exemple .
2
J.-C. PLANQUE, op. cit.
3
Sauf admettre quelle correspondrait la priode de formation de la personne morale, ce qui nous semble
pousser trop loin lanalogie entre la personne morale et la personne physique.
4
J.-C. PLANQUE, op. cit., n 616, p. 407.
5
On constate pourtant une certaine tendance moderne reconnaissant la personne morale de plus en plus de
droits : elle peut ainsi demander rparation de son prjudice moral ou bien agir en diffamation, consacrant a
contrario un vritable droit lhonneur des personnes morales. V. ainsi V. WESTER-OUISSE, La jurisprudence
et les personnes morales : du propre de lhomme aux droits de lHomme, JCP 2009, I, 121.



220

B Ladmission limite de la contrainte

327 - A ct du discernement, on trouve, on la vu, lexigence dune volont libre, ou plutt
ngativement, labsence de contrainte, quelle soit morale ou physique
1
. Si lon raisonne tout
dabord sur la contrainte morale externe
2
, on est conduit penser que malgr la possibilit
thorique de ladmettre, certains auteurs voquant ainsi la contrainte conomique pouvant
pousser une entreprise commettre une infraction
3
, la svrit de la jurisprudence en la
matire
4
permet de penser quelle ne sera probablement jamais retenue. Si la solution
contraire reste donc juridiquement possible
5
, elle semble tout de mme exceptionnelle
6
. Au
contraire, malgr lapparente contradiction terminologique entre personne morale et
contrainte physique, cette dernire semble plus facilement envisageable.

328 - Il faut alors tout dabord distinguer la contrainte physique externe qui dsigne
lvnement irrsistible et imprvisible, quil sagisse dun vnement naturel
7
ou dun fait de
lhomme
8
, poussant lindividu commettre une infraction, de la contrainte physique interne
qui ne diffre de la premire que par son origine, puisquelle doit maner de lauteur mme de
linfraction. Comme on la dj dit au sujet des troubles mentaux, il semble difficile, bien
entendu, dadmettre que la personne morale, dpourvue de chair et de sang, soit atteinte dune

1
Bien que nous ayons formul des doutes (supra n 318 in fine) quant au rattachement de la contrainte physique
limputabilit, nous tudierons ici conjointement la contrainte morale et physique, conformment lanalyse
dominante en doctrine.
2
Seule la contrainte morale externe est admise comme causes dirresponsabilit. En effet, la contrainte morale
interne (telles les motions, la colre, la passion, etc.) nentrane jamais lirresponsabilit pnale de celui qui
linvoque.
3
Hypothse cite par J.-H. ROBERT, Droit pnal gnral, PUF, 6
e
d., 2005, p. 383 et J.-C. SAINT-PAU, La
responsabilit des personnes morales : ralit et fiction, in Le risque pnal dans lentreprise, Ouvrage collectif,
Litec, Collection Carr Droit, 2003, p. 107. Remarquons dailleurs que cette hypothse est utilise par ces
auteurs pour justifier lirresponsabilit de la personne physique lorigine de linfraction tout en retenant la
responsabilit pnale de la personne morale.
4
Pour un exemple de cette svrit, v. par exemple : Crim 28 dc. 1900 : DP, 1901, I, 81, note LE POITTEVIN
(condamnation pour recel de malfaiteurs dun propritaire de fort en Corse ayant cach des bandits qui le
menaaient de mort).
5
Du fait, on la dit, de la formulation large de larticle 122-2 du Code pnal qui vise la personne qui a agi sous
lempire dune force ou dune contrainte , non la personne physique .
6
En ce qui concerne la personne morale, mme si lon admet que sa vie est menace, il ne sagit pas de
valeurs comparables puisque dans le cas de la personne morale, il ne sagit que dun risque de pertes
financires , J.-C. PLANQUE, op. cit., n 641.
7
Ainsi de la tempte, du verglas, dun tremblement de terre, etc.
8
Ainsi dune guerre, dune meute, dun incendie, etc.



221

maladie ; toutefois, en raisonnant par analogie, quelques auteurs ont tent danalyser comme
une contrainte physique interne
1
, les agissements des dirigeants poussant la personne morale
commettre une infraction
2
. On doit rejeter cette observation car elle conduirait
lirresponsabilit systmatique de la personne morale, anantissant ainsi lintrt de la
rforme de 1994. Agissant toujours par le biais de ses organes ou reprsentant, la personne
morale pourrait toujours invoquer la contrainte. En outre, cette hypothse semble plutt
relever de la contrainte morale que de la contrainte physique
3
. En effet, la doctrine dfinit
classiquement la contrainte physique comme la mainmise sur le corps ou les biens dune
personne par une force de la nature, telle quun ouragan, ou par la force dun animal ou dun
tiers
4
, privant ainsi le prvenu de sa libert de mouvement
5
. Or, la personne morale tant
dpourvue dexistence physique, la pression quelle subirait du fait de ses organes doit tre
analyse comme une contrainte morale interne, dont sait quelle nest pas retenue par le droit
pnal. Quid alors de la dernire hypothse de contrainte, la contrainte physique externe ?

329 - Sous rserve de quelques limites inhrentes au caractre immatriel des personnes
morales
6
, cette cause dirresponsabilit subjective est susceptible dtre invoque par une
personne morale. Si leffondrement dun btiment blesse un passant par exemple, la personne
morale propritaire de limmeuble pourrait sexonrer de sa responsabilit pnale en prouvant
que cette incurie trouve sa cause dans un tremblement de terre ou un incendie
7
. Cest
pourquoi, seule la contrainte physique externe
8
peut tre invoque avec succs par une
personne morale pour chapper sa responsabilit pnale
9
.

1
Illustrant lopinion dun auteur selon lequel la personne morale na pas dautre volont que celle de ses
dirigeants sous la contrainte de laquelle elle agit , P. TRUCHE, Allocution douverture du colloque, PA 1993,
n 120, p. 57.
2
V. ainsi J.-C. PLANQUE, op. cit., n 630.
3
Contra J.-C. PLANQUE, op. cit., n 630.
4
J.-A. ROUX, Cours de droit criminel franais, T. 1, Sirey, 1927, p. 173.
5
Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pnal gnral, A. Colin, 7
e
d., 2004, n 365 ; J.-H.
ROBERT, op. cit., p. 306.
6
Faute dexistence physique de la personne morale, la contrainte physique externe ne peut ainsi sexercer que
sur les biens de celle-ci.
7
A condition, bien sr, de remplir les conditions dimprvisibilit et dirrsistibilit.
8
Conclusion laquelle arrive dailleurs aussi J.-C. PLANQUE, op. cit., n 630, in fine.
9
Le fait que seule la contrainte physique e