ADVOGADO VERBOJ URIDICO LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 2
Os limites liberdade de expresso nos discursos de incitamento ao dio
Miguel Salgueiro Meira ADVOGADO
Quem alguma vez ouviu dizer que a Verdade sasse vencida de um confronto livre e aberto[?] J ohn Milton, in Areopagtica (1644)
1. Introduo:
Corria o ano de 1644 quando J ohn Milton redigiu o seu ensaio Areopagtica dirigido ao parlamento ingls, desafiando a censura parlamentar que ento se fazia sentir e pugnando por uma ampla liberdade de conscincia e de expresso. Para J ohn Milton a Verdade triunfaria no quadro de um confronto livre e aberto de ideias e no atravs da fora ou da violncia 1 . Numa altura em que se vivia em Inglaterra uma grande confrontao poltica e teolgica acerca das diferentes vises da f, da Igreja, do indivduo e do papel que estes deveriam desempenhar na conformao poltica do Estado e da sociedade 2 , o discurso de J ohn Milton em prol da liberdade de conscincia individual constituiu um passo importante para que os direitos individuais se fossem afirmando e ganhando uma posio central no sistema poltico e jurdico ingls. De facto, menos de meio sculo aps a redaco do discurso Areopagtica, a liberdade de expresso acabaria por ser reconhecida na English Bill of Rights (1689) como um direito fundamental. A se estatua que os discursos pronunciados nos debates do Parlamento no deveriam ser examinados seno por ele mesmo, e no em outro Tribunal ou stio algum 3 , defendendo-os, assim, de qualquer tipo de censura externa.
1 MACHADO, J natas, in Liberdade perdida e liberdade recuperada, prefcio edio portuguesa de Areopagtica, Almedina, 2009, pag.9. 2 Idem, pag. 8. 3 That the freedom of speech and debates or proceedings in Parliament ought not to be impeached or questioned in any court or place out of Parliament MIGUEL SALGUEIRO MEIRA LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 3
O pensamento de J ohn Milton influenciaria individualidades como o filsofo ingls J ohn Locke, o presidente americano Thomas J efferson ou o francs Honor Mirabeau, activista e terico da Revoluo Francesa. Precisamente em Frana, a liberdade de expresso ganharia novo reconhecimento em 1789 com a aprovao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. No seu art. 11 reconhecia-se que A livre comunicao das ideias e das opinies um dos mais preciosos direitos do homem; todo o cidado pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei. Desse preceito ressaltam imediatamente duas ideias que, sendo j vlidas em 1789, o continuam a ser nos dias de hoje: em primeiro lugar, o reconhecimento ao ser humano do direito de, por qualquer meio, exprimir livremente as suas ideias e opinies; em segundo lugar, a conscincia de que essa liberdade no pode ser exercida de forma abusiva e tem, por isso, alguns limites. Esse entendimento perdurou durante todo o movimento constitucional onde, em diferentes tempos e locais, a liberdade de expresso foi consagrada nas vrias constituies como um direito fundamental no isento de limites. Portugal no constituiu uma excepo. Os diversos textos constitucionais portugueses sempre reconheceram o direito liberdade de expresso como um direito amplo mas com limites. Assim, logo na Constituio Poltica da Monarquia Portuguesa de 1822, se reconhecia, no seu art. 7, que A livre comunicao dos pensamentos um dos mais preciosos direitos do Homem e que Todo o Portugus pode conseguintemente, sem dependncia de censura prvia, manifestar as suas opinies em qualquer matria (...). No entanto, a se dizia que todo o portugus teria que () responder pelo abuso desta liberdade nos casos, e pela forma que a lei determinar. O art. 8 daquela constituio dispunha tambm que a liberdade de imprensa estava sujeita censura eclesistica em matria de dogma e moral 4 . O art. 145 3 da Carta Constitucional da Monarquia Portuguesa de 1826, o art. 13 1 da Constituio da Monarquia Portuguesa de 1838, o art. 13 da Constituio da Repblica de 1911 mantiveram o entendimento de que todos tinham o direito a exprimir-se livremente, contanto que respondessem pelos abusos dessa liberdade que eventualmente pudessem cometer.
4 CAETANO, Marcelo, in Constituies portuguesas, 6 edio, 1986, Verbo, pag. 17 e 18. VERBOJ URIDICO LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 4 Durante o perodo da ditadura militar e do Estado Novo (1926-1974), a liberdade de expresso foi altamente restringida, sendo historicamente conhecidos os actos censrios do regime. A Constituio da Repblica Portuguesa de 1974 veio repor a liberdade de expresso como um direito fundamental dos cidados, reconhecendo a todos o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio () sem impedimentos nem descriminaes. A se reconheceu que tal direito no pode ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura. No entanto, no foi abandonado o entendimento de que pode haver uma responsabilizao daquele que exera livremente o seu direito de se exprimir quando o faa de uma forma abusiva. Uma das situaes em que a liberdade de expresso pode ser limitada, gerando responsabilidade criminal ou contra-ordenacional do indivduo, precisamente quando o seu contedo expressivo incite ao dio e violncia. Faamos, ento, essa anlise no quadro do ordenamento jurdico portugus.
2. A liberdade de expresso na Constituio da Repblica Portuguesa de 1976:
Na sequncia do derrube do regime fascista, a Revoluo Portuguesa restituiu aos portugueses os direitos e liberdades fundamentais. A Assembleia Constituinte, decidida a garantir os direitos fundamentais dos cidados, a estabelecer os princpios basilares da democracia e a assegurar o primado do Estado de Direito democrtico 5 , aprovou a Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 (de ora em diante designada de CRP). Nos termos da CRP, Portugal uma Repblica soberana que se baseia na dignidade da pessoa humana (art. 1. CRP). Como Estado de direito democrtico que pretendeu ser, a Repblica Portuguesa teve como um dos seus princpios basilares o pluralismo de expresso e a organizao poltica democrticas, bem como o respeito e a garantia de efectivao dos direitos e liberdades fundamentais (art. 2 CRP). Nessa medida, o Estado Portugus assumiu, como uma das suas tarefas fundamentais, a obrigao de garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princpios do Estado de direito democrtico (art. 9, al. b) CRP).
5 Cfr. Prembulo da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976. MIGUEL SALGUEIRO MEIRA LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 5
Um leque de direitos e deveres fundamentais foram consagrados na Parte I da CRP como dimenses essenciais de todo o cidado, enquanto ser humano com igual dignidade social e numa posio de igualdade perante a lei (art.s 12 e 13. CRP). Seguindo uma diviso que, data, era usualmente feita pela doutrina constitucional 6 , a CRP agrupou separadamente os direitos fundamentais em dois grupos: os Direitos, liberdades e garantias (contidos no Ttulo I, da Parte I); e os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (contidos no Ttulo III, da Parte I). Como direito de primeira gerao que era, a liberdade de expresso foi includa no grupo dos Direitos, liberdades e garantias. Na actual redaco da CRP, a Liberdade de Expresso est contida no seu art. 37. De acordo com o n 1 do art. 37 CRP , Todos tm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminaes. Neste preceito, esto includos dois direitos: a Liberdade de expresso e o Direito de Informao. Cuidaremos aqui, apenas, da liberdade de expresso. A liberdade de expresso prevista no art. 37 CRP , simultaneamente, uma liberdade de contedos e uma liberdade de meios de expresso. Como salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira, o mbito normativo da liberdade de expresso deve ser o mais extenso possvel de modo a englobar opinies, ideias, pontos de vista, convices, crticas, tomadas de posio, juzos de valor sobre qualquer matria ou assunto (questes polticas, econmicas, gastronmicas, astrolgicas), e quaisquer que sejam as finalidades (influncia da opinio pblica, fins comerciais) e os critrios de valorao (verdade, justia, beleza, racionais, emocionais, cognitivos, etc.) 7 . Tal como resulta do n 1 do art. 37 CRP, todos tm direito a exprimir e divulgar livremente o seu pensamento sem impedimentos nem discriminaes.
6 Essa diviso foi, de resto, seguida em muitos instrumentos jurdicos nacionais e internacionais de direitos fundamentais. Lembremo-nos, a esse propsito, dos dois Pactos das Naes Unidas de 1966: o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. No entanto, com o decurso dos anos comeou a perceber-se que os direitos civis e polticos e os direitos econmicos, sociais e culturais no eram direitos que pudessem ser arrumados e compartimentados separadamente mas eram interdependentes e estavam inter-relacionados. Nessa medida, na Conferncia Mundial sobre os Direitos Humanos que decorreu em Viena, entre 14 e 25 de J unho de 1993, foi elaborada a Declarao e Programa de Aco de Viena na qual se reconheceu que Todos os Direitos Humanos so universais, indivisveis, interdependentes e interrelacionados. Num claro reflexo e interpretao dessa noo de indivisibilidade, interdependncia e interrelacionamento contida naquela Declarao e Programa de Aco de Viena, a Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia abandonou a diviso clssica entre direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais, tendo agrupado os direitos fundamentais em 6 captulos (Dignidade, Liberdades, Igualdade, Solidariedade, Cidadania e J ustia). 7 CANOTILHO, J .J . Gomes e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume 1, 4 edio revista, Coimbra Editora, 2007, anotao II ao art. 37 da CRP, pag. 572. VERBOJ URIDICO LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 6 O n 2 desse mesmo art 37 CRP probe expressamente qualquer tipo de delito de opinio, ao consagrar a proibio de o exerccio da liberdade de expresso e do direito de informao serem impedidos ou limitados por qualquer tipo ou forma de censura. No entanto, o facto de a liberdade de expresso no poder ser sujeita a impedimentos ou discriminaes (n 1, art. 37 CRP) e de estar proibido qualquer tipo ou forma de censura (n 2, art. 37 CRP) no significa que no existam limites liberdade de expresso. Efectivamente, o n 3 do art. 37 CRP alude claramente possibilidade de poderem vir a ser cometidas infraces no exerccio da liberdade de expresso. Ora, se na CRP se prev a possibilidade de serem cometidas infraces porque, de facto, se reconhece a existncia de limites liberdade de expresso 8 . Mas quais so esses limites?
3. Os limites liberdade de expresso:
Os direitos fundamentais no so absolutos nem ilimitados. No dia-a-dia, diversos valores e direitos constitucionalmente protegidos podem entrar em conflito. Saber quais so os exactos limites de um determinado direito constitucionalmente protegido no tarefa fcil ou que siga um padro uniforme. O Professor J os Carlos Vieira de Andrade fala-nos, a esse propsito, de trs tipos de limites dos direitos fundamentais 9 : limites imanentes; colises ou conflitos de direitos; e as leis restritivas de direitos fundamentais. De facto, nem todas as formas imaginveis de exerccio de um direito fundamental encontram proteco constitucional. Assim, por exemplo, o direito de liberdade artstica no confere ao indivduo o direito a furtar os materiais necessrios execuo da sua obra de arte. Algumas das formas de exerccio de um determinado direito fundamental esto expressamente proibidas por lei. Mas outros limites existem que, no estando expressamente previstos na Constituio, esto implcitos no ordenamento jurdico-constitucional. Os limites imanentes so, por isso, as fronteiras definidas pela prpria Constituio 10 ao exerccio dos direitos fundamentais.
8 CANOTILHO, J .J . Gomes e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume 1, 4 edio revista, Coimbra Editora, 2007, anotao V ao art. 37 da CRP, pag. 573. 9 ANDRADE, J os Carlos Vieira de, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, reimpresso, Almedina, Coimbra, 1987, pag. 213-247. 10 ANDRADE, J os Carlos Vieira de, ob. cit., pag. 215. MIGUEL SALGUEIRO MEIRA LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 7
So aquelas formas de exerccio de um direito fundamental que se encontram excludas da proteco normativa conferida pela Constituio. A determinao desses limites deve ser feita pela via interpretativa, caso a caso, para se apurar se um determinado modo de exerccio de um direito fundamental est ou no protegido pela Constituio.
Por outro lado, poder suceder que, numa determinada situao concreta, dois direitos ou valores constitucionalmente protegidos entrem em contradio: estaremos perante uma coliso ou conflito de direitos. Quando isso suceda o problema ser saber como resolver essa contradio concreta, pois ambos os direitos esto protegidos pela Constituio. O Professor Vieira de Andrade entende que no se pode resolver esses conflitos de direitos atravs de uma hierarquizao dos direitos e valores constitucionais, sacrificando os menos importantes em benefcio dos mais importantes. Em seu entender, dever respeitar-se a proteco constitucional dos diferentes direitos ou valores, procurando uma soluo no quadro da unidade da Constituio () tentando harmonizar da melhor maneira os preceitos divergentes 11 . Nessa tentativa de harmonizao e regulao do conflito de direitos no se dever sacrificar o contedo essencial de nenhum dos direitos em confronto. Se um dos direitos for afectado no seu contedo essencial, ento estaremos perante uma situao de limites imanentes. Esse princpio de concordncia prtica apenas um mtodo que impe a ponderao de todos os valores constitucionais aplicveis, de modo a no se ignorar nenhum deles preservando a Constituio na maior medida possvel. Essa ponderao dever ser feita dentro de um critrio de proporcionalidade, procurando limitar-se o sacrifcio de cada um dos valores constitucionais em confronto ao necessrio e adequado para a salvaguarda do outro, devendo escolher-se aquela maneira de resolver o conflito que restrinja da menor forma o valor em causa. Trata-se, tambm aqui, de uma tarefa a executar caso a caso, perante cada situao concreta.
Por ltimo, h ainda a possibilidade de os direitos fundamentais virem a ser restringidos por via legislativa. Essa possibilidade est prevista no art. 18, n 2 da CRP.
11 ANDRADE, J os Carlos Vieira de, ob. cit., pag. 222. VERBOJ URIDICO LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 8 De acordo com esse preceito, A lei s pode restringir os direitos liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Ainda nos termos do n 2 do mesmo artigo, exigido que essas leis restritivas revistam carcter geral e abstracto e no diminuam a extenso e alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais. H, assim, 4 requisitos essenciais no que diz respeito s leis restritivas de direitos fundamentais: a) dever haver uma previso constitucional expressa que autorize a restrio de um determinado direito; b) a restrio deve ser feita atravs de lei (geral e abstracta); c) a restrio dever limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos; e d) no dever diminuir a extenso e alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais.
Ora, no que toca ao direito fundamental que aqui nos ocupa, h que referir que a Constituio no prev qualquer clusula de restrio da liberdade de expresso. Na ausncia de uma clusula de restrio, e porque a liberdade de expresso no um direito fundamental ilimitado, ele dever ser harmonizado e sujeito a operaes metdicas de balanceamento ou de ponderao com outros bens constitucionais e direitos com eles colidentes como a dignidade da pessoa humana, os direitos das pessoas integridade moral ao bom nome e reputao, palavra e imagem, privacidade, etc. 12 . Nessa medida, um leque diversificado de bens pessoais, comunitrios ou estaduais podero justificar a restrio da liberdade de expresso. De entre os bens pessoais constitucionalmente protegidos, so normalmente identificados os direitos fundamentais de personalidade (entre os quais se incluem o direito imagem e identidade), o direito ao bom nome e reputao (o que legitima a criminalizao da injria, da difamao e da calnia) e a reserva de intimidade sobre a vida privada. Por sua vez, a moral pblica e a ordem pblica constituem bens comunitrios constitucionalmente protegidos que devem ser sopesados em caso de confronto com a liberdade de expresso, podendo legitimar a restrio desta. Paralelamente, a segurana nacional e o segredo de Estado constituem bens estaduais que podem igualmente ser fundamento de restrio da liberdade de expresso.
12 CANOTILHO, J .J . Gomes e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume 1, 4 edio revista, Coimbra Editora, 2007, anotao V ao art. 37 da CRP, pag. 574.
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Como resulta do at agora exposto, a Constituio da Repblica Portuguesa no um mero conjunto de direitos e deveres amontoados ao acaso, mas sim um catlogo de direitos e deveres devidamente sistematizado e dotado de uma organizao prpria que lhe confere uma unidade de sentido. precisamente o princpio da dignidade da pessoa humana, vertido no art. 1 da CRP, que d unidade de sentido aos preceitos de direitos fundamentais contidos na Constituio, estando na base do estatuto jurdico do indivduo 13 . Na linha interpretativa definida pela Declarao Universal dos Direitos do Homem que informa os preceitos de direitos fundamentais contidos na CRP 14 , essa dignidade deve ser entendida como referida a cada ser humano de modo igual e sem descriminaes. O reconhecimento e concesso ao indivduo de direitos fundamentais tem como objectivo proteger a dignidade da pessoa humana, quer na sua dimenso individual quer na sua dimenso social. De facto, os direitos fundamentais so influenciados no s por valores individuais mas tambm por valores comunitrios que lhes definem o contedo e impe limites. Esses valores, quando em confronto, devero ser harmonizados. E o princpio da dignidade da pessoa humana que dever servir de regulador nessas situaes de conflito, impedindo todo e qualquer exerccio do direito que possa ser usado contra essa mesma dignidade. isso, precisamente, que est em jogo quando nos reportamos compatibilidade dos discursos de incitamento ao dio com o exerccio legtimo da liberdade de expresso.
4. A liberdade de expresso e os discursos de incitamento ao dio:
Como se referiu acima no ponto 2, o art. 37 da CRP engloba na liberdade de expresso a liberdade de contedos discursivos. As pessoas so livres de expressar as suas ideias, opinies, crticas, juzos de valor, convices sobres os mais diversos assuntos e com as mais diversas finalidades. Esses contedos podero expressar mensagens consensuais e pacficas ou, pelo contrrio, podero expressar ideias controversas, injuriosas, agressivas ou violentas. pacfico que se um determinado indivduo emite juzos de valor injuriosos de outro indivduo, poder ser criminalmente responsabilizado por crime de difamao ou injria 15 , na medida em que possa ter ofendido o bom nome ou a reputao daquele.
13 ANDRADE, J os Carlos Vieira de, ob. cit., pag. 101. 14 Por fora do disposto no n 2 do art. 16 da CRP. VERBOJ URIDICO LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 10 Esse bom nome e reputao, enquanto bens pessoais constitucionalmente reconhecidos inerentes dignidade da pessoa humana, constituem fundamento para restries liberdade de expresso. Contudo, circunstncias h em que esse contedo injurioso, difamatrio ou agressivo dirigido contra grupos de pessoas que, enquanto tal, no so dotados de personalidade jurdica. So frequentes situaes em que determinados grupos tnicos, rcicos, religiosos, polticos ou outros so objecto de expresses injuriosas ou da ira de determinados indivduos. Se em algumas circunstncias tais discursos podem ser entendidos como generalizaes grosseiras, sem lhes ser reconhecida qualquer capacidade para poderem ser consideradas verdadeiramente ofensivos, outras circunstncias h em que aquelas expresses dirigidas a determinados grupos tem uma inteno clara, premeditada e definida de descriminar e estigmatizar um determinado grupo social, incitando ao dio e violncia contra o mesmo. Sendo estes discursos dirigidos contra um determinado grupo, com a inteno de afectar o seu status no seio da sociedade, no poder deixar de se considerar que, na medida em que provoca um dano no status desse grupo, tal discurso acabar por afectar individualmente os indivduos que dele fazem parte. De facto, os indivduos nascem, crescem e desenvolvem-se dentro de um determinado grupo social adquirindo uma identidade prpria associada a esse mesmo grupo. Qualquer leso no estatuto de um determinado grupo e no seu posicionamento no interior da sociedade acabar por afectar os sujeitos que o compe, influenciando o seu prprio estatuto e dignidade individuais. Os discursos de incitamento ao dio, manifestados em mensagens e expresses racistas, xenfobas, homofbicas ou misgenas, visam descriminar e estigmatizar os indivduos que compe o grupo a que esses discursos se destinam. Com essa pretendida descriminao e estigmatizao, aqueles que verbalizam tais discursos pretendem negar um estatuto de igualdade queles a quem os dirigem. Desse modo, posta em causa a igual dignidade da pessoa humana, valor bsico, central e conformador de todo o ordenamento constitucional. Ao faz-lo, subverte-se toda a lgica dos direitos fundamentais enquanto dimenses essenciais da pessoa humana, radicadas naquele princpio bsico da dignidade da pessoa humana que deve presidir ao exerccio de todos os direitos fundamentais.
15 Vide art.s 153 (crime de ameaa), art.s 180 (crime de difamao), art. 181(crime de injria) e art. 185 (Ofensa memria de pessoa falecida) do Cdigo Penal. MIGUEL SALGUEIRO MEIRA LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 11
Como ensina o Professor J natas Machado, O princpio da igual dignidade e liberdade de todos os cidados s faz realmente sentido enquanto o exerccio dos direitos fundamentais por parte de cada um deles lhe estiver, em ltima anlise, subordinado 16 . Consequentemente, quando determinadas condutas expressivas tenham como nico objectivo a ofensa, humilhao, descriminao e estigmatizao de um determinado grupo, no devero ser reconhecidas como exerccios vlidos da liberdade de expresso, podendo ser legitimamente restringidas, na medida em que pe em causa a igual dignidade da pessoa humana. No tendo aqueles discursos outro objectivo a no ser atentar contra a igual dignidade da pessoa humana, no podero pretender a tutela constitucional, pois, como acima se referiu, o exerccio dos direitos fundamentais deve estar subordinado ao princpio da dignidade da pessoa humana. Deste modo, ser legtima a restrio da liberdade de expresso sempre que os contedos discursivos, imbudos unicamente de um contedo exclusivamente discriminatrio e estigmatizante, incitem ao dio contra determinados grupos sociais. Por outro lado, esse incitamento pressupe uma atitude activa tendente a provocar ou determinar outrem a adoptar um determinado comportamento agressivo. Dever tratar-se de uma conduta que desencadeie um processo causal tendente a despertar no outro indivduo a deciso de agir violentamente por motivos discriminatrios, racistas ou xenfobos 17 .
Mas o que dizer daquelas situaes em que o discurso no tem nica e exclusivamente como objectivo ofender e humilhar um determinado grupo social, incitando ao dio contra o mesmo, mas sim manifestar a discordncia relativamente a determinados modelos de organizao social? Constituiro elas manifestaes de opinio legtimas e cobertas de proteco constitucional? Ou devero tambm ver-lhes negado o reconhecimento constitucional, podendo ser restringidas? H que ter em ateno que, sendo a liberdade de expresso uma liberdade de contedos, a se incluem no apenas aquelas manifestaes de opinio que manifestem simpatia pela ordem legal e democrtica implementada na Constituio, mas tambm aquelas opinies contrrias a essa mesma ordem. Censurar essa divergncia de opinies seria criar delitos de opinio, que esto manifestamente proibidos pelo n 2 do art. 37 da CRP.
16 MACHADO, J natas, Liberdade de Expresso Dimenses Constitucionais da Esfera pblica no sistema social, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica 65, Coimbra Editora, 2002, pag. 841. 17 Vide: Deliberao n 6/DF-TV/2007 do Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicao Social, pag. 16. VERBOJ URIDICO LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 12 No se poder censurar uma opinio s porque ela anti-democrtica ou atenta contra os valores humanistas ocidentais. Mesmo se um determinado indivduo decidir fazer a apologia de uma ditadura, essa opinio, apesar de abjecta, no poder deixar de ser considerada um exerccio legtimo de opinio numa sociedade que se quer democrtica. Do mesmo modo, se um determinado indivduo se insurgir contra a poltica de imigrao do seu pas e, em consequncia dessa posio, se manifestar contra a presena nesse pas de um elevado nmero de imigrantes, porque, em seu entender, tal pe em causa o emprego dos cidados nacionais, tal opinio, apesar de infundada e, em certa medida, discriminatria, no poder deixar de ser considerada um exerccio legtimo da liberdade de expresso, pois que a ideia central de tal discurso no unicamente ofender e humilhar os imigrantes, mas insurgir-se contra uma determinada poltica estadual mais flexvel relativamente s imigrao. Apesar de essas manifestaes de opinio serem tantas vezes infundadas e politicamente incorrectas, elas no tem como nico objectivo ofender e humilhar o cidado imigrante, mas sim insurgir-se contra as polticas de imigrao e as consequncias econmicas das mesmas. claro que podero ocorrer situaes em que determinados indivduos, visando, nica e exclusivamente, ofender e humilhar um determinado grupo social, mas pretendendo dar uma aparncia de legalidade, tentam esgrimir argumentos unicamente para encapotar a sua verdadeira inteno de ofensa e humilhao.
Nestes casos, obviamente, porque se trata de uma tentativa de defraudar a Constituio, no podero tais opinies ter-se por constitucionalmente legtimas e podero ser restringidas. No entanto, esta avaliao dever ser feita caso a caso e de forma muito cuidadosa. que, como diz o Professor J natas Machado 18 , uma doutrina de restrio do discurso a partir do dio (hate speech; hate crimes) em nome de uma moralmente correcta poltica do amor tem que ser objecto da maior precauo, sob pena de a nova liberdade de expresso acabar por se confundir com a velha censura. De acordo com aquele autor com cuja posio concordamos apenas devem ser restringidas as formas extremas de discurso ostensivamente produzido (...) tendo em vista estigmatizar, insultar e humilhar um determinado grupo (...), para alm de qualquer objectivo srio de confronto de factos, ideias e opinies.
18 MACHADO, J natas, Liberdade de Expresso Dimenses Constitucionais da Esfera pblica no sistema social, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica 65, Coimbra Editora, 2002, pag. 847. MIGUEL SALGUEIRO MEIRA LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 13
Sempre que o objectivo dos discursos seja formar, informar, debater ou criticar no deve haver restrio.
Para alm de os discursos de incitamento ao dio poderem ser restringidos, nos termos acima referidos, por manifestamente atentarem contra a igual dignidade da pessoa humana, poder tambm dar-se o caso de bens comunitrios imporem essa restrio. Ser o caso quando tais discursos possam por em causa a ordem pblica. De facto, incitados violncia por motivos discriminatrios, e movidos por um mpeto racista, xenfobo, misgeno ou homofbico, os indivduos podero desencadear aces agressivas contra os membros que compe o grupo social descriminado ou estigmatizado, criando uma onda de violncia que gere o caos, pondo em causa a ordem pblica. Nesse caso, imperativos de ordem pblica podero determinar a restrio da liberdade de expresso, quando for patente que a continuao da divulgao de tais discursos a possa por em causa. A, o bem comunitrio poder ter que se sobrepor liberdade de expresso, implicando a sua restrio. Convm no esquecer que uma das finalidades substantivas usualmente reconhecidas liberdade de expresso precisamente a acomodao de interesses e a transformao pacfica da sociedade. Ao dar-se ao indivduo a possibilidade de se exprimir livremente, permite-se a libertao de tenses que, de outro modo, poderiam dar origem a confrontaes ou conflitualidade fsicas Pelo que, tambm aqui, a anlise deve ser feita caso a caso e com particular cautela, para que apenas se restrinja a liberdade de expresso naquelas situaes limite em que a ordem pblica esteja verdadeiramente ameaada. A ordem pblica no pode ser apenas um pretexto para restringir a liberdade de expresso mas sim a verdadeira razo para evitar o caos.
a proteco destes bens jurdicos dignidade da pessoa humana e ordem pblica que justificam a criminalizao do incitamento ao dio e violncia nsita no tipo legal do crime de discriminao racial, religiosa ou sexual constante do art. 240, n 1 do Cd. Penal.
Em Portugal, reduzido o nmero de processos judiciais em que esteja em jogo o incitamento ao dio e violncia por motivos discriminatrios ou estigmatizantes. A primeira vez que um tribunal portugus condenou algum em pena de priso pelo crime de discriminao racial, foi a 3 de Outubro de 2008, no tribunal de Monsanto. VERBOJ URIDICO LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 14 Em questo estavam, para alm de outros crimes, a difuso de mensagens de racismo, xenofobia e anti-semitismo, com incitamento ao dio e violncia por parte de elementos da seco portuguesa da Hammerskin Nation, uma organizao que professa ideias fascistas e Nazis. Tais mensagens eram difundidas atravs da Internet, em concertos e encontros 19 . Aquele tribunal entendeu condenar 6 dos acusados em penas de priso efectiva e 18 acusados em pena de priso suspensa.
Em contrapartida, e dando um sinal claro de que as condutas que visem o incitamento ao dio e violncia no devem ser toleradas no ordenamento jurdico portugus, foi recentemente aprovada a Lei n 39/2009, de 30 de J ulho, que estabelece o regime jurdico do combate violncia, ao racismo, xenofobia e intolerncia nos espectculos desportivos e que, no seu art 39, n 1, al. d) define como contra-ordenao a prtica de actos ou o incitamento violncia, ao racismo, xenofobia e intolerncia nos espectculos desportivos.
J na jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) encontramos, com mais abundncia, decises sobre a restrio da liberdade de expresso em casos de discursos de incitamento ao dio. o caso dos processos Otto E.F.A Remer vs. Alemanha (Application No. 25096/94), de 6/09/1995 e do processo Rufi Osmani e outros vs. Ex-Repblica Jugoslava da Macednia (Application no. 50841/99), de 11/10/2001. Em todos estes casos o TEDH julgou legtima a restrio do direito liberdade de expresso em virtude de, em ambas as situaes, os discursos proferidos atentarem contra a igual dignidade da pessoa humana e porem em caso a ordem pblica.
A nvel internacional, um dos casos recentes mais conhecido o caso Prosecutor vs. Nahimana, Barayagwiza & Ngeze 20 , tambm conhecido por Media Case, do Tribunal Penal Internacional para o Ruanda. Nele foram condenados, por incitamento prtica do genocdio, Nahimana (chefe executivo da Radio television libr des mille collines) e Ngeze (proprietrio e editor do jornal Kangura) 21 .
19 Cfr. O Racismo e a Xenofobia em Portugal (2001-2007), de NUMENA Centro de Investigao em Cincias Sociais e Humanas, pag. 18. 20 Prosecutor vs. Nahimana, Barayagwiza & Ngeze (Case n ICTR 99-52). 21 MACKINNON, Catharine A., Prosecutor vs. Nahimana, Barayagwiza & Ngeze, J anuary 2009, Volume 103, Number 1, American J ournal of International Law, pag. 97 a 103. MIGUEL SALGUEIRO MEIRA LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 15
A se reconheceu que a publicao no jornal Kangura de mensagens de dio e de ameaas tinham tido o efeito de envenenar a populao do Ruanda, incitando a populao Hutu matana, abrindo, desse modo, o caminho ao genocdio da populao Tutsi.
5. CONCLUSO:
Enquanto direito fundamental constitucionalmente consagrado (art. 37 da CRP), a liberdade de expresso no um direito absoluto. Muito embora a Constituio da Repblica Portuguesa no contenha uma clusula de restrio da liberdade de expresso e refira expressamente que tal direito deve ser exercido sem impedimentos nem discriminaes, o certo que do prprio corpo do seu art. 37 se extrai que tal liberdade no ilimitada. Esses limites ho-de ser encontrados em situaes de conflito, atravs de uma adequada ponderao da liberdade de expresso com outros bens e valores constitucionalmente protegidos, bens esses que podem ser pessoais, comunitrios ou estaduais. O princpio da dignidade da pessoa humana, enquanto princpio fundamental e estruturante da Constituio da Repblica Portuguesa, d unidade de sentido aos preceitos de direitos fundamentais; ele que deve servir de regulador nas situaes de conflito entre dois direitos fundamentais, impedindo que o exerccio de um direito fundamental possa atentar contra aquela dignidade. Assim sucede tambm com a problemtica da compatibilidade dos discursos de incitamento ao dio e o exerccio da liberdade de expresso. Os discursos de incitamento ao dio, manifestados em mensagens e expresses racistas, xenfobas, homofbicas ou misgenas, visam discriminar e estigmatizar os indivduos que compe o grupo a que se destinam, negando-lhes um estatuto de igualdade relativamente aos demais cidados. a dignidade da pessoa humana que a posta em causa. Quando determinadas condutas expressivas tiverem como nico objectivo a ofensa, humilhao, descriminao e estigmatizao de um determinado grupo, no devero ser reconhecidas como exerccios vlidos da liberdade de expresso, podendo ser legitimamente restringidas, na medida em que pe em causa a igual dignidade da pessoa humana. Pelo contrrio, quando o objectivo central daquele que manifesta uma opinio no for a ofensa, humilhao, descriminao e estigmatizao, mas sim debater, criticar ou informar, no dever haver restrio do exerccio da liberdade de expresso. VERBOJ URIDICO LIMITES LIBERDADE DE EXPRESSO NOS DISCURSOS DE INCITAMENTO AO DIO : 16 No sendo possvel fixar critrios rgidos, vlidos para todas as situaes, a ponderao dever ser feita caso a caso e com precauo sob pena de se poder redundar numa nova censura. Os discursos de incitamento ao dio podero ainda ser restringidos quando possam por em causa a ordem pblica. Tambm aqui a restrio da liberdade de expresso dever ser ponderada caso a caso e com idntica precauo, apenas devendo ser restringida quando a ordem pblica estiver verdadeiramente ameaada. De outro modo, correr-se-ia o risco de o argumento da ordem pblica vir a ser utilizado para restringir a liberdade de expresso sempre que um determinado discurso fosse incmodo para o poder instalado. Assim, o exerccio da liberdade de expresso dever ser limitado apenas em situaes extremas em que os discursos de incitamento ao dio, sem qualquer outro objectivo que no a humilhao e a ofensa, ponham irremediavelmente em causa a dignidade da pessoa humana ou a ordem pblica. Fora essas situaes extremas, e muito embora as opinies expressas possam ser politicamente incorrectas e abominveis, a liberdade de expresso dever prevalecer.
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BIBLIOGRAFIA:
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