LA OBLIGACIN DE INFORMAR DE LOS MDICOS.

A mitad de camino entre las obliaciones de medios ! de res"ltados.

Al"nas consideraciones en torno a s" caracteri#aci$n como obliaci$n de medio
re%or#ada.
Dra. Mar&a La"ra Estiarribia Bieber

Dra. 'er$nica Mar&a La"ra Glibota Landriel

(Cumplir con el deber

vale ms que ser un hroe (Tagore)
ABS)RAC)*
En la relacin mdico - paciente existe una evidente disparidad de fuerzas en la
contratacin, siendo la parte fuerte el mdico, quin posee una superioridad de tipo
cognoscitiva y la parte dbil el paciente, que reviste la calidad de profano, agravada por la
situacin de minusvala fsica y psquica en que se encuentra
El deber de informar del mdico surge claramente de lo dispuesto por el artculo !!"#
del $digo $ivil, como derivado del principio de la %uena &e, en su aspecto ob'etivo
En este (ltimo car)cter, no constituye un deber accesorio de conducta, sino una parte
inescindible de la prestacin del servicio de salud, en virtud de ser imprescindible para la toma
de decisiones eficientes para la integridad del paciente, y como requisito previo a la posibilidad
de brindar un consentimiento informado
*esultara aplicable, por analoga +teniendo presente la disparidad de fuerzas en la
negociacin- lo prescripto en el artculo , de la -ey de .efensa del $onsumidor, /0 1,1,2,
referente al derec3o a una informacin veraz, detallada y completa, m)xime teniendo presente
las tcnicas utilizadas para la obtencin de la prueba de su cumplimiento, a travs de
formularios de mera ad3esin
En virtud de ello, resulta posible categorizar a este deber como parte esencial de la
prestacin, generando su cumplimiento defectuoso o incumplimiento, responsabilidad de tipo
contractual
-a obligacin de informar del mdico tiene el car)cter de obligacin de medio
reforzada, atento la trascendencia de su prestacin En consecuencia, debe ponerse en vigencia
con m)ximo rigor el favor probationes o principio din)mico de la prueba, estando el mdico
en me'ores condiciones de producir la prueba del cumplimiento
4or lo expuesto, propiciamos la aplicacin del principio din)mico de la prueba, como
3erramienta procesal, para este tipo de obligaciones en particular
5
4rofesora 6itular de la asignatura 7nstituciones de .erec3o 4rivado 7 7nvestigadora .irectora del .epartamento
de .erec3o &acultad de $iencias Econmicas de la 8niversidad /acional del /ordeste
5
.ocente de la $)tedra de 7nstituciones de .erec3o 4rivado 7 7nvestigadora &acultad de $iencias Econmicas de
la 8niversidad /acional del /ordeste
!
DESARROLLO
4ocas dudas caben a la 3ora de plantear a la tpica relacin mdico-paciente como de
las llamadas relaciones contractuales, en las cuales aparece el consentimiento con un rasgo
caracterizante que vislumbra la confianza depositada por el paciente en la figura del mdico 9
la confianza est) ntimamente ligada a la buena fe, puesto que surge de esperar de la otra parte
una conducta previsible, leal y 3onesta :art !!"# $digo $ivil; de acuerdo a lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin<
.e all la trascendencia que deviene de la responsabilidad surgida de la violacin a ese
estado de confianza derivada del incumplimiento en la prestacin del servicio de salud
=)s a(n, tal como sostiene >lterini; quien incumple un contrato procede ilcitamente;
el articulo !!"? del $digo $ivil prev que las convenciones hechas en los contratos forman
para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, por lo cual no
cumplir un contrato significa violar la norma legal
!
>3ora bien, cu)ndo nos 3allamos frente a este incumplimiento capaz de derivar en
responsabilidad@
-a mayora de los autores tanto nacionales como extran'eros establecen que; Existe
responsabilidad contractual siempre que se incumplan obligaciones emergentes de un contrato y
tambin toda vez que se incumple una obligacin en general, cualquiera sea su fuente, incluso
cuando se trata de una obligacin legal o cuasi contractual &uera de esta 3iptesis la
responsabilidad es extracontractual
1
.e all la relevancia que este tema plantea en el .erec3o 4rivado, en tanto el
incumplimiento contractual puede llevar a esta especie de responsabilidad 9 a(n m)s, frente a
la ubicacin dentro de este campo de aquellas situaciones que, aparte de la prestacin principal,
importan la violacin de deberes de proteccin y seguridad, y del m)s genrico de alterum non
laedere
4or ello, es dable sentar como premisa inicial que el deber de informar que pesa sobre
los mdicos en su relacin con los pacientes, forma parte de los llamados deberes de
proteccin, cuya inobservancia acarrea responsabilidad de car)cter contractual, ya que
constituye una violacin a la obligacin de cautela o prudencia que deriva de la buena fe, la
lealtad y correccin en las relaciones contractuales, que importan un componente tico social en
el )mbito de estas relaciones que trascienden las consecuencias meramente 'urdicas
Ello no es m)s que la consecuencia de la consideracin de la relacin obligatoria
como una relacin comple'a que no se agota en la realizacin de la prestacin principalA no
puedo de'ar de advertir que me parece m)s correcto formular, en este aspecto, la distincin entre
!
>lterini, >tilio >nbal $ontratos $iviles $omerciales .e $onsumo 6eora Beneral Ed >beledo 4errot !""#
4C"!
1
Bamarra 6ratado de .erec3o $ivil 8ruguayo, 6DD, *esponsabilidad $ivil Extracontractual, &undacin de
$ultura 8niversitaria, =ontevideo, !"## 4 E", citado por =ayo, Forge > -a imposibilidad de $umplimiento
*evista de .erec3o 4rivado y $omunitario Gol !? -a *esponsabilidad $ontractual 67 Ed *ubinzal $ulzoni
Hanta &e, !""#4)g EE
1
relacin contractual y relacin obligatoria, la primera comprensiva de la segunda, en tanto
aquella es comple'a, la ultima simple, lo que explica que, adem)s del deber de prestacin,
aparezcan deberes secundarios originados en la relacin contractual
E
Estos deberes de conducta derivan del principio de buena fe ob'etiva y tienen como
finalidad propender al cumplimiento de los especficos intereses que motivaron la relacin
'urdica, cuya frustracin se considera particularmente disvaliosa
-a tendencia a ampliar el )mbito de la responsabilidad contractual es paralela a la
creciente operatividad del principio de la buena fe en el .erec3o privado En la misma forma en
que dic3o principio de'a de ser decorativo y se transforma en portador de exigencias de
conducta, se traduce en una serie de deberes accesorios o complementarios del deber de
prestacin cuya virtualidad estriba en que la violacin de los mismos, en tanto que violacin de
un deber especifico fruto de una relacin concreta existente entre las partes, da origen a una
responsabilidad de car)cter contractual .e ese modo, la responsabilidad contractual es algo m)s
que el incumplimiento :de la prestacin principal< y se convierte, tendencialmente, en la
responsabilidad por el daIo producido entre quienes est)n ligados por un vinculo obligatorio
aunque el inters afectado sea un inters distinto del de la prestacin, llamado para distinguirse
de este, inters de proteccin, que consiste en el inters de las partes a que de la proximidad de
sus esferas 'urdicas que la actividad de cumplimiento determina, no resulte daIo en la de cada
uno de ellos por obra de la contraparte
,
-a buena fe como par)metro ob'etivo de conducta leal, a travs de su funcin
integradora de la relacin contractual, revaloriza y modaliza las posiciones de las partes .e
manera tal que si el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato determina una virtual
posibilidad de in'erencia daIosa en la esfera 'urdica y personal de la contraparte, se comprende
la necesidad de una especial tutela de la confianza que cada parte pone en la lealtad de la otra y
la necesidad de completar con una amplia gama de deberes accesorios el marco de la relacin
principal crdito-deuda
C
En consonancia con lo anterior, la falta de informacin en cuanto al diagnstico,
prevencin o posibles tratamientos a seguir, constituye una violacin al principio de la buena fe,
visto desde el punto de vista ob'etivo
Esta caracterizacin de la buena fe ob'etiva, encuentra asidero en las relaciones
medico-paciente, ya que en las mismas se observa marcadamente la desigualdad cognitiva y
tcnica entre las partes, compeliendo como contrapartida a actuar con mayor cuidado y
diligencia al mdico por ser el portador de los conocimientos y las tcnicas del curar :lex artis<
4odran aplicarse analgicamente las disposiciones de la -ey de .efensa del
$onsumidor, 1,1,2, atento que el paciente, en la relacin que nos ocupa, reviste el car)cter de
dbil 'urdico Es as, toda vez que el mdico constituye la parte fuerte, desde el aspecto
cognoscitivo, dado que dispone de la experiencia en el tema y es quien a su vez cuenta con toda
la informacin respecto de la situacin del pacienteA en tanto ste (ltimo reviste la calidad de
parte dbil, puesto que resulta absolutamente profano en lo que respecta a la cuestin ob'eto
E
Fordano &raga -a responsabilidad contractual, $ivitas, =adrid, !"#? 4E1$itado en =ayo, Forge > -a
imposibilidad de $umplimiento *evista de .erec3o 4rivado y $omunitario Jb $it 4 E,
,
Fordano &raga, &rancisco -a responsabilidad contractual, $ivitas, =adrid, !"#? 4 E! $itado en =ayo, Forge >
-a imposibilidad de $umplimiento *evista de .erec3o 4rivado y $omunitario Jb $it 4 #!
C
Fordano &raga, Jb $it En sentido seme'ante, 7zquierdo 6olsada =ariano, *esponsabilidad $ivil contractual y
extracontractual, =adrid, !""E, Gol! 4 !2# =ayo, Forge > -a imposibilidad de $umplimiento *evista de
.erec3o 4rivado y $omunitario Jb $it 4 #,
E
de la relacin 'urdica :excepcin 3ec3a del supuesto particular de un paciente que a la vez es
mdico Hin embargo a(n en este caso, podra darse que no tenga el cabal conocimiento de los
estudios realizados y, consecuentemente, del cuadro de situacin de dic3o momento< 4or ende,
cabra por va analgica incluir estos supuestos en las prescripciones de la -ey 1,1,2, en
cuanto referencia al derec3o del consumidor o usuario a una informacin veraz, detallada y
completa :art ,< m)xime teniendo en cuenta las tcnicas utilizadas actualmente, a travs de
ad3esin a formularios predeterminados en los que aparece prerredactada la cl)usula en la que
el paciente expresa 3aber recibido toda la informacin sobre su situacin, pudiendo en este caso
configurarse en cl)usula abusiva si tiene por fin excluir la responsabilidad del mdico
El tema de formulario de ad3esin se da como modus operandi de la documentacin
de la informacin brindada En general no se especifica cu)l fue la informacin, sino
simplemente se requiere una firma del paciente o familiar, como requisito previo a la realizacin
de la pr)ctica o tratamiento .ebe tomarse particularmente en cuenta en este sentido, el estado
de inexperiencia, ignorancia, temor o necesidad en que se encuentra inmerso un paciente, sobre
todo frente a determinadas enfermedades y tratamientos, y que ello constituye una circunstancia
que le impide e'ercer en plenitud la autonoma de su voluntad
El deber de informacin por parte de los mdicos se constituira en la contracara del
derec3o a recibir informacin del pacienteA extremo amparado por normativa de rango
constitucional :prevista como derec3o implcito en el art EE de la $onstitucin /acional, y
particularmente con la introduccin del llamado pacto de Han Fos de $osta *ica al art ?C inc
11 $/<, que da lugar al llamado consentimiento informado
K
, necesario para configurar la
relacin contractual 8na relacin contractual de particulares caractersticas teniendo presente el
tenor de los intereses en 'uego que, en el caso del paciente o sus familiares pueden involucrar en
no pocos casos el derec3o a la vida
4or otra parte, esa mentada desigualdad entre las partes de la relacin pretende
morigerarse a travs del cumplimiento cabal del deber de informacin, que entonces permite al
paciente tener una visin completa de su situacin y optar eficientemente por la solucin a su
problema de salud
El deber de prestar informacin y su contrapartida, el derec3o a obtenerlo, no son m)s
que 3erramientas que el derec3o pone al alcance de los individuos para 3acer m)s equilibradas
las relaciones contractuales, razn por la cual deben ser garantizadas con m)ximo rigor
4or ello, cuando la asimetra contractual resulta de poseer determinada informacin
(til, la parte fuerte esta obligada a informar, a fin de lograr el equilibrio contractual 6al es lo
que ocurre, por e'emplo, en los contratos de consumo :art ,, -ey 1,1,2< o en la relacin
mdico-paciente
?

Hin embargo, es dable destacar que este deber de informar no reside solamente en
manos del mdico, sino tambin en las del paciente 4or su trascendencia, constituye una
K
Entendiendo por tal el derec3o del paciente a obtener informacin y explicacin adecuadas de la naturaleza de su
enfermedad y del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos
teraputicos recomendados, para, a continuacin, solicitarle su aprobacin para ser sometido a esos procedimientos
En idntico sentido, la -ey EspaIola sobre >utonoma del 4aciente y los .erec3os y Jbligaciones en materia de
7nformacin y documentacin $lnica -ey ,!L1221, en su art E establece; $onsentimiento informado; la
conformidad libre, voluntaria y conciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades despus de
recibir la informacin adecuada, para que tenga lugar una actuacin que afecta a su salud
?
Jssola, &ederico y Gallespinos, Bustavo -a obligacin de 7nformar Ed >dvocatus $rdoba 122! 4 !C2
,
directiva de reciprocidad, es decir que podr) ser exigida igualmente a todas las partes
intervinientes en el proceso contractual, tanto en su gnesis como en todo su desarrollo
El modelo de conducta que representa la buena fe tiene un componente de lealtad
3acia la consecucin del fin propuesto, de un lado, y, del otro, implica proteccin a la confianza
depositada en el comportamiento de cada parte, porque se cree +se tiene fe- en la correccin, en
la bondad, de las conductas recprocas de los contratantes
#
.e esta forma, en determinados contratos, aunque las partes no lo 3ayan contemplado
expresamente, surge a cargo de una de ellas la obligacin de velar por la integridad de la
persona y de los bienes del otro contratante Esta obligacin t)cita de seguridad surge de
interpretar e integrar el contrato conforme al principio antes referido que tiene rango legal en el
articulo !!"# del $$
"
6al el enfoque que modernamente plantea la doctrina, que ve en al mentado deber
como genrico, y no solo derivado de una prescripcin legal
!2
*esulta adecuado aclarar en este punto, siguiendo un fallo 'udicial, que la debilidad
contractual no constituye un criterio certero para determinar el nacimiento de las obligaciones,
deberes y cargas de informarA en todo caso, si quien debe informar es a la vez parte fuerte de
la relacin, su obligacin se ver) agravada a favor del otro su'eto
!!
4or otra parte, suele calificarse a los deberes de informar como deberes accesorios de
conducta en los contratos Hin per'uicio de esta afirmacin a priori, diremos que dada la
trascendencia que vislumbra a travs de las afirmaciones que vertimos 3asta este punto, no
podemos calificarlo como accesorio
En lo que se refiere a los deberes que recaen en cabeza del mdico frente a su paciente,
consideramos que deben entenderse en toda su magnitud como verdaderas obligaciones distintas
y principales, autnomamente valorables
!1
Es tal vez una cuestin de intensidad lo que 3ace que en determinados negocios
'urdicos la obligacin de informar se torna en la prestacin principal del contrato
!E
En lo que 3ace a las relaciones 'urdicas en estudio, si bien la prestacin estar)
encaminada 3acia la realizacin de tratamientos de curacin, no es menos cierto que la
informacin previa acerca de las posibilidades teraputicas y sus efectos y consecuencias poseen
la misma y a veces mayor importancia que la puesta en pr)ctica de los procesos para la
#
Barca >migo, =anuel $onsideraciones a la buena fe contractual *evista >ctualidad $ivil /0 7 Ed -a -ey
=adrid, 1222 4#
"
G)zquez &erreyra, *oberto -a obligacin de seguridad y la responsabilidad contractual *evista de .erec3o
4rivado y $omunitario G !? -a *esponsabilidad $ontractual 67 Ed *ubinzal $ulzoni Hanta &e !""# p #,
!2
En este sentido sostiene 4izarro, *amn .aniel que; la doctrina cl)sica, durante dcadas, neg la existencia de
tal deber genrico de informar, salvo cuando la ley, de manera expresa as lo dispusiere o cuando el mismo resultare
de los trminos del propio contratoel silencio, en modo alguno constitua un proceder anti'urdico /o es este el
criterio que predomina en la doctrina moderna, que ex3ibe par)metros m)s flexibles, en El deber de informacin
en los contratos inform)ticos, citado por Jssola, &ederico y Gallespinos, Bustavo Jb $it 4 !2?
!!
$/ $ont >dm &ed Hala 77 KLCL"", E., E2L!2L22, /0 !2!12-,
!1
Higuiendo en esto la opinin de Jssola - Gallespinos Jb $it 4!!1 En contra, negando autonoma a estas
obligaciones por carecer de especificidad en las sanciones frente a su incumplimiento, -lobet 7 >guado, Fosep3, El
deber de informacin en la formacin de los contratos Ed =arcial 4ons =adrid, !""K 4 E?, citado por los
autores antes mencionados
!E
$onf Jssola + Gallespinos Jb $it 4!!E
C
restauracin de la salud .e all la inconveniencia que denota la utilizacin del trmino
accesorio para esta obligacin
4or ello, consideramos que no es del todo adecuado 3ablar de una obligacin accesoria
a la prestacin principal derivada de la relacin mdico-pacienteA sino que el deber de
informacin debe entenderse como parte inescindible de la prestacin del servicio de salud, en
virtud de ser imprescindible para la toma de decisiones eficientes para la integridad del pacienteA
y por l mismo y en su caso, por sus familiares
En virtud de lo expuesto, no cabra 3ablar de un deber accesorio, sino de un deber que
compone la comple'a prestacin a cargo del mdico, y por ende su incumplimiento significara
en algunos casos cumplimiento defectuoso de la prestacin, y aun incumplimiento absoluto de
la misma, en aquellas situaciones en las que la relacin se fundamenta en la necesidad de un
diagnstico especializado
4ara ilustrar m)s nuestra afirmacin nos permitimos introducir la postura doctrinaria
seg(n la cual, cuando el deudor se compromete a obtener un resultado, su no obtencin 3ace
presumir su responsabilidad, y es el mismo deudor quien debe probar que su incumplimiento no
le es imputable, por interrupcin del nexo causal :obligaciones de resultado< En tanto que en
otras ocasiones, el deudor se compromete solo a desplegar una conducta diligente, empleando
todos los medios posibles a su alcance, aplicando las reglas de su arte o su ciencia, sin
comprometer la obtencin del resultado querido :obligaciones de medios< En estos supuestos, si
la finalidad esperada no se alcanza, es la vctima del incumplimiento quien debe acreditar la
culpabilidad del deudor

Hin embargo, sostiene =osset 7turraspe; extraemos un elemento que en la doctrina
moderna tiene muc3o que ver con la carga de la prueba, puesto que se origina en un deber
nacido de la buena fe, que debe presidir las relaciones 3umanas y, en particular, las 'urdicas; el
deber de informacin $umplido cabalmente, opera una especie de traslacin de los riesgosA
incumplido, los mantiene en cabeza del deudor del deber de diligencia
!,

$abra, entonces, considerar la calificacin de responsabilidad semi-ob'etiva
!C
para la
que surge de la deficiente o inexistente informacin mdica, derivando la misma de la
categorizacin como obligacin de medio reforzada + teniendo presencia su trascendencia-, a
la que surge en cabeza del galeno en virtud de la existencia del principio din)mico de la
prueba

en relacin al incumplimiento de este especifico deber, que recae sobre quien est) en
me'or condiciones para acreditar el 3ec3o de la conducta diligente :esto es el mdico<A ya que de
lo contrario cabra 3acer cargar al paciente con la prueba negativa, que resulta en extremo
comple'a y de dificultosa produccin, cuando no imposible
>3ora bien, di'imos que nos 3allamos frente a relaciones 'urdicas en las que partes
pueden calificarse de expertos y profanos, con lo que el deber de informar para los primeros
se agrava por su car)cter y su posicin dominante, que poseen un ob'eto que por su naturaleza
:informacin< caracterizan a la obligacin como una obligacin de medios agravada, en virtud
de lo cual al paciente le basta con presentar ciertos indicios o datos que produzcan en el
magistrado una presuncin respecto de la culpa del mdico en la falta o en la deficiencia en la
informacin :como una excepcin al principio de que el demandante debe probar la culpa<
Esta atemperacin en el rigor probatorio configura el favor probationesA correspondiendo por
!,
=osset 7turraspe, Forge *esponsabilidad por .aIos El incumplimiento contractual 6 77, p)g #! Ed *ubinzal
$ulzoni Hanta &e !""#
!C
6al el trmino utilizado por %usnelli, citado en >lterini, >tilio > Jb$it 4 C"?
K
tanto al mdico, destruir la presuncin en su contra, probando su diligencia respecto de este
deber Hin per'uicio de lo expuesto, tambin es cierto y resulta adecuado destacarlo, que una
calificacin en ese sentido a priori y con alcance general pecara de imprecisin, ya que debe
evaluarse la obligacin de informar en cada caso concreto
4or ello, nos parece m)s acertado establecer que en la mayor parte de los casos, nos
3allamos ante una obligacin de medio reforzada, en la que la carga de la prueba de la diligencia
en el cumplimiento de este particular deber recaer) sobre el experto
6eniendo presente el principio de prueba din)mica
!K
, resulta lgico pensar que quien
est) en me'ores condiciones de probar que de su parte 3a 3abido una actuacin diligente es el
mdicoA puesto que el paciente tendra a su cargo una prueba del 3ec3o negativo, tambin
llamada prueba diablica, por su extrema dificultad .e otra forma, la aplicacin rgida de los
principios de distribucin de la carga de la prueba devendran ostensiblemente in'ustos o
inicuos
!?
>simismo, atenindonos a la realidad, se trata de armonizar el .erec3o con la vida y
con la verdad, de'ando de lado eufemismos y formalismos 3uecos .e nada sirve reconocer
derec3os si luego, a la 3ora de la prueba, nos amparamos en reglas rgidas, que configuran
pruebas diablicas
18
$omo se lee en $abanillas =(gica; el aligeramiento de la carga de la
prueba de la culpa para el per'udicado es tendencia coincidente en el .erec3o $omparado
!"

=)s all) de esto, cabe establecer que todas estas consideraciones deben ser evaluadas
en con'unto y prudencialmente en cada acaso en particular, ya que en muc3os supuestos los
criterios entran en colisin con otros, por lo cual no pueden darse respuestas definitivas
*esulta asimismo recomendable la introduccin de un punto de debate cual es, 3asta
dnde debe llegar el exacto cumplimiento del deber de informar@ Esto esA resulta necesario
establecer limites ticos que pongan vallas a una informacin desmesurada que atente contra la
integridad psquica del paciente@ El informar sin limitacin de contenido y formaA es cumplir en
todos los casos con el deber impuesto por la naturaleza de la relacin@ He puede abusar del
e'ercicio de este deber, so pretexto de cubrirse ante eventuales responsabilidades@
12

.ic3o de otro modo, qu se debe informar@ Masta dnde debe llevarse el cumplimiento
de este deber@ Hon preguntas claves
!K
>simismo es de destacar que este criterio en torno a la carga probatoria din)mica, fue aprobado por mayora en
las 7G Fornadas Han'uaninas de .erec3o $ivil de !"#", en donde la $omisin /0 C, referida a la *esponsabilidad
por el e'ercicio de profesiones liberales, determin que cuando la responsabilidad profesional se funda en la
culpa, debe ser probada por el actor, sin per'uicio de la incidencia de las presunciones 'udiciales y del concepto de
carga probatoria din)mica que la 3ace recaer sobre quien se 3alla en me'or situacin para probar, cita de $alvo
$osta, $arlos >lberto -a carga de la prueba en la responsabilidad mdica y sus presunciones 'udiciales
*esponsabilidad $ivil y Heguros 6omo 1221 Ed -a -ey %uenos >ires 4 ,,#
!?
Hentido con que se expidi la sala . de la $)mara /acional de >pelaciones en lo $ivil, con voto del .r >lberto
F %ueres &allo 1221L2CL1", en *esponsabilidad $ivil y Heguros 6omo 1221 Ed -a -ey %uenos >ires 4 ,,E
!#
=osset 7turraspe, Forge Jb $it 6 77, p)g #2
!"
$abanillas =(gica, Hantiago -a transformacin de la responsabilidad civil en la 'urisprudencia Ed >ranzadi
4amplona EspaIa !"#? $itado por; =osset 7turraspe, Forge Jb $it 6 77, p)g #2
12
>utos; $asella Moracio >lberto cL 7nstituto Hacre $oeur H> y Jtros sL .aIos y 4er'uicios 6ribunal; $/$iv +
Hala B + !1L122E; $uando de lo que se trata es de no perturbar al paciente, o que no se le produzca temor
innecesario, ello no es desinformarlo, tanto menos, si a rengln seguido los profesionales intervinientes le brindan
explicacin, entre otras circunstancias, de los eventuales riesgos a correr, en concordante mencin de la que aparece
en aquel documento que suscribi el propio que'oso -a forma y diplomacia con que se ilustra a un paciente, no se
equipara a engaIo o desinforme En el caso, le incumba a quien as lo sostuvo demostrarlo, y no lo 3izo
?
-o cierto es que las respuestas a estos interrogantes van a depender de m(ltiples
variables, que tornan imposible fi'ar de manera categrica y fe3aciente el c(mulo y extensin de
la informacin a brindar .ebemos contemplar diferentes factores, tales la comple'idad de la
situacin del paciente, la comple'idad de los tratamientos necesarios, y por sobre todo, la
cualidad del su'eto receptor de la misma, su grado de instruccin, pericia, o mera cultura o
entendimiento, que resultan absolutamente sub'etivas
la enumeracin de los posibles 3ec3os sobre los que debe informarse no puede
3acerse +como se 3a expuesto- desde una perspectiva ob'etiva, sino descendiendo al caso
concreto y, ya dentro de l, atribuyendo a todo contratante el deber de comunicar a la otra parte
aquello que conozca, o incluso que debera 3aber conocido
1!
$onviene seIalar que el derec3o a la informacin en la particular relacin medico-
paciente se vincula estrec3amente a los derec3os personalsimos, tales el derec3o a la vida, la
libertad y la dignidad .e all deriva su 'erarqua constitucional 8na vez m)s aqu, a falta de
normas generales positivas regulatorias de este aspecto, aparece como necesario la utilizacin
de par)metros dogm)ticos, fundados en el principio de buena fe
El criterio que concebimos m)s acertado es el de tomar en cuenta aspectos personales
y sub'etivos del paciente, de'ando de lado los criterios ob'etivos basados en la costumbre o en la
idea del mdico razonable $ada caso establecer) el lmite adecuado a la informacin, tanto
mnimo como m)ximo, tomando en consideracin el grado de comprensin del su'eto a quien
va dirigida, y su nivel cultural
8tilizando expresiones de 4izarro, es bueno tener presente que un lmite demasiado
amplio puede, en muc3os casos, desfigurar sus contornos, 3acindolo impreciso o ineficazA
contrariamente, un lmite demasiado estrec3o empobrece su relevancia y lo convierte en un
instrumento inoperante e ineficaz
11
He debe tender a reflexionar sobre los factores limitantes de la comprensin y a
buscar nuevas formas de transmitir la informacin con mayor claridad
1E
%)sicamente la informacin debe consistir en; >< la naturaleza y ob'etivos del
procedimiento %< los riesgos que el procedimiento lleva apare'ado $< los beneficios .< las
alternativas u opciones
1,

4or otra parte, pueden existir 'ustificaciones excepcionales que 3agan relevar el deber
de informar de los mdicos, y la posibilidad de actuar aun sin contar con el consentimiento
informado del paciente, cuando la obtencin del mismo ponga en serio riesgo la vida y la salud
del mismo
>un, puede consistir en una abstencin de informar, sobre todo cuando la informacin
puede levar a confusin al informado, o cuando la ocultacin de la misma resulta necesaria para
1!
4rez Barca, 4edro >ntonio, -a informacin en la contratacin privada + En torno al deber de informar en la
-ey Beneral para la .efensa de los $onsumidores y 8suarios, =inisterio de Hanidad y $onsumo de EspaIa,
7nstituto nacional del $onsumo, $oleccin Estudios, =adrid, !""2 4?#
11
4izarro, .aniel * !""E El deber de informacin en los contratos inform)ticos En *evista de .erec3o 4rivado y
$omunitario, 6 E, 4 112 Ed *ubinzal $ulzoni Hanta &e
1E
$onf Himn, 4ablo El consentimiento informado, 6riacastela, =adrid, 1222 4 1?1 En igual sentido, Migton,
Elena, Nierzba, Handra -a relacin medico-paciente; el consentimiento informado Ed >d Moc, %uenos >ires,
!""! 4 K1 >mbas obras citadas en Jssola - Gallespinos Jb $it 4 !KK
1,
$onf Migton, Elena, Nierzba, Handra Jb $it $itado en; Jssola, &ederico Gallespinos, Bustavo Jb $it, p)g
!KK
#
evitar mayor sufrimiento o consecuencias negativas para el estado psico- fsico del paciente Es
lo que se denomina privilegio teraputico
1C
-a delgada lnea que separa el incumplimiento del abuso en la informacin deber) ser
apreciada en cada caso concreto, aplicando reglas 'urdicas y ticas que determinen la 'usta
medida, para lograr el equilibrio de las posiciones de las partes de esta peculiar relacin 'urdica
CONCL+SIONES
$onforme a las consideraciones vertidas estamos en condiciones de formular las
siguientes propuestas;
De lee lata*
El deber de informar por parte del mdico deriva de lo dispuesto por el artculo !!"# del
$digo $ivil
Entre los deberes accesorios de conducta, derivados de la %uena &e Jb'etiva, el deber de
informar adquiere particular relevancia en la relacin mdico-paciente
En la relacin mdico-paciente existe una parte fuerte- experto y otra parte dbil-
profano, por lo que la misma debe enmarcarse en el principio de proteccin del dbil
'urdico
El deber de informacin por parte de los mdicos se constituira en la contracara del derec3o
a recibir informacin del paciente, amparado por normativa de rango constitucional, que da
lugar al denominado consentimiento informado, necesario para configurar la relacin
contractual
*esulta posible categorizar a este deber como precontractual, en principio, pasando luego a
revestir la calidad de contractual
$abra incluir por analoga estos supuestos en las prescripciones de la -ey 1,1,2, en cuanto
referencia al derec3o del consumidor o usuario a una informacin veraz, detallada y completa
:art,<
El deber de informacin no constituye una obligacin accesoria, sino que debe entenderse
como parte inescindible de la prestacin del servicio de salud
El incumplimiento del deber de informar genera responsabilidad de tipo contractual
$abra considerar la calificacin de responsabilidad semi-ob'etiva para la que surge de la
deficiente o inexistente informacin mdica, derivando la misma de la categorizacin como
obligacin de medios reforzada
*esulta aplicable, el &avor probationes o principio din)mico de la prueba, en los
procesos que se generen por el incumplimiento del deber de informar en la relacin mdico -
paciente
1C
6rmino utilizado por Jssola- Gallespinos Jb $it 4 11E
"
4ropiciamos la aplicacin del principio din)mico de la prueba como 3erramienta procesal,
para este tipo especial de obligaciones
Dra. 'er$nica Mar&a La"ra Glibota Landriel Dra. Mar&a La"ra Estiarribia Bieber

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