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REVISTA INTERNACIONAL DE PENSAMIENTO POLTICO I POCA VOL. 3 2008 [165-180] ISSN 1885-589X
Lon L. Fuller y el canon del
pensamiento jurdico estadounidense
David Kennedy
Vice-Rector de Relaciones Internacionales de la Universidad de Brown. Director ad interim
del Watson Institute for International Studies, catedrtico de Derecho y catedrtico de
Relaciones Internacionales David and Marianna Fisher de la Universidad de Brown.
Catedrtico visitante vitalicio Manley O. Hudson y Director del European Law Research
Center de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard.
Fecha de recepcin: junio de 2008
Fecha de aceptacin: septiembre de 2008
Lon. L. Fuller and the Canon of American Legal Thought
Palabras claves: pensamiento jurdico estadounidense, metodologa jurdica, Harvard, realismo jurdico.
Key words: American legal thought, legal methodology, Harvard, legal realism.
Abstract.: The essay places Lon Fuller among the originators of the post-war style
of legal reasoning preoccupied with the balancing of diverse and conicting purpo-
ses and ethical commitments thought to be immanent in legal materials. It does also
situates Fuller as an important gure in two narrative lines of the history of American
legal thought. In the rst, Fuller contributed interesting and important elements to the
eclectic toolkit of contemporary legal reasoning. thought to be immanent in legal ma-
terials. The second story has more conict and drama. Fuller was part of a generation
of scholars displacing the analytic methods of their predecessors with new thinking a
generation which would be in turn attacked and dismissed, even as many of the argu-
mentative moves he and his colleagues pioneered sank into the background of routine
legal consciousness.
Estudios Varios
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Resumen.: Este ensayo sita a Lon Fuller entre los pioneros del estilo de razona-
miento jurdico de posguerra, preocupado con el equilibrio de diversos propsitos
y compromisos ticos en conicto que se consideran inmanentes en los materiales
jurdicos. Enmarca, asimismo, a Lon Fuller como una gura importante en dos lneas
narrativas de la historia del pensamiento jurdico estadounidense. En la primera de
ellas, Fuller contribuy con interesantes e importantes aportaciones a la eclctica
caja de herramientas del razonamiento jurdico contemporneo. La segunda narrativa
posee ms conicto y drama. Fuller fue parte de una generacin de acadmicos que
desplaz los mtodos analticos de sus predecesores con un nuevo pensamiento. Una
generacin que sera, posteriormente, atacada y despreciada, a pesar de que muchas
de las contribuciones argumentativas que l y sus compaeros introdujeron calaron en
el trasfondo de la conciencia jurdica cotidiana.
ste ensayo examina el papel de Lon
L. Fuller en la historia del pensa-
miento jurdico estadounidense
1
.
Decir pensamiento jurdico no es decir teo-
ra jurdica o losofa del Derecho. El pen-
samiento jurdico estudia cmo los profe-
sionales del Derecho piensan, argumentan
y persuaden. El pensamiento jurdico es
una forma de vida. Se reere al modo en
que los abogados interpretan las normas
jurdicas y las decisiones judiciales cuando
asesoran a sus clientes, a cmo los jueces
razonan sobre los casos, a la manera en
que una amplia variedad de profesionales
del Derecho - funcionarios, administrado-
res, jueces, legisladores, hombres de nego-
cios, defensores de los derechos humanos
et al.- conciben los objetivos programticos
y las implicaciones de las normas jurdicas,
y a la forma en que los juristas conciben el
funcionamiento del sistema jurdico. Narrar
su historia constituye una tarea ms espe-
cca que la de acometer una ms amplia
investigacin sobre la historia del Derecho
estadounidense; sta conllevara relacionar
la labor de las instituciones jurdicas esta-
dounidenses y de los profesionales del De-
recho con el desarrollo poltico, econmico
e intelectual de Estados Unidos.
Lon L. Fuller fue un terico del pensamiento
jurdico. Realizo comentarios sobre la histo-
ria del Derecho. Pero fue tambin un inno-
vador en el rea de la metodologa jurdica.
Esa es la veta de su labor que se destaca
en este ensayo; una menos referida a los
resultados del razonamiento jurdico que
a las tcnicas que los juristas utilizan para
razonar: Se han basado demasiado, o de-
masiado poco, en la deduccin, en el prin-
cipio, en la poltica de programa? Cmo
debemos razonar a partir de reglas gene-
rales para lograr resultados especcos?
Cmo debemos identicar los principios?
Cmo debemos interpretar las demandas
de derechos? Cmo debemos razonar
sobre poltica y propsito?
El pensamiento jurdico es diferente de la
Ciencia del Derecho, en ocasiones deno-
minada Filosofa del Derecho o Teora
General del Derecho; sta se cuestiona
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sobre qu es el Derecho, cmo diere de la
poltica o la moralidad, cmo pueden y de-
ben ser mantenidas sus exigencias norma-
tivas, o cmo el Derecho se relaciona con
la justicia y el poder. La Ciencia Jurdica se
cuestiona sobre la naturaleza del Derecho;
como institucin, como forma poltica o so-
cial, incluso como forma de discurso. No se
dirige principalmente a describir o reformar
los modos de razonamiento jurdico que los
profesionales emplean en su trabajo diario.
Por supuesto, los debates sobre el pensa-
miento jurdico, a menudo, afectan a las he-
rramientas de razonamiento empleadas por
los abogados y jueces. Cuando una teora
del Derecho pasa a convertirse en algo pro-
pio del sentido comn entre juristas en ejer-
cicio, ello puede afectar a los argumentos
que son hallados persuasivos, tiles o profe-
sionales. Pero una excelente teora jurdica
puede ser nicamente una excelente teora,
nicamente puesta a prueba por los estn-
dares acadmicos y juicios profesionales del
rea propia de la Ciencia del Derecho.
Panorama doctrinal
estadounidense de los aos 40
Este ensayo enmarca a Lon Fuller como una
gura importante en dos lneas narrativas
de la historia del pensamiento jurdico esta-
dounidense. En la primera de ellas, Fuller
contribuy con interesantes e importantes
aportaciones a la eclctica caja de herra-
mientas del razonamiento jurdico contem-
porneo. Propuso modos de identicar los
propsitos inmanentes en acuerdos jurdi-
cos y de argumentar sobre las funciones
desempeadas por reglas jurdicas parti-
culares. Los estudiantes de Derecho son,
an en la actualidad, adiestrados en estos
argumentos desde los primeros das de la
facultad de Derecho. La segunda narrati-
va posee ms conicto y drama. Fuller fue
parte de una generacin de acadmicos
que desplaz los mtodos analticos de sus
predecesores con un nuevo pensamiento;
una generacin que sera, posteriormente,
atacada y despreciada, a pesar de que mu-
chas de las contribuciones argumentativas
que l y sus compaeros introdujeron cala-
ron en el trasfondo de la conciencia jurdica
cotidiana. Fuller fue, asimismo, protagonis-
ta en la lucha de la post-guerra contra las
facetas ms crticas del realismo jurdico
estadounidense, y parte de una generacin
que integr el argumento poltico en el ra-
zonamiento jurdico cotidiano. Para Fuller,
el razonamiento jurdico es una prctica
de interpretacin entre dos o ms fuerzas
opuestas. Fuller transforma la actividad
paradigmtica del razonamiento jurdico
del distinguir al equilibrar. Durante las
dos dcadas posteriores a la 2GM, estas
ideas, y otras parecidas, se vieron conso-
lidadas en lo que ahora puede denominar-
se el consenso del Proceso Legal sobre
cmo deben razonar los profesionales del
Derecho.
Hacia 1940, la revuelta realista contra la
ortodoxia del siglo XIX haba tocado a su
n. Los juristas estadounidenses haban
perdido la conanza en la deduccin como
herramienta central del razonamiento jur-
dico y en la ambicin de unicar el Derecho
asociando reglas a un pequeo conjunto
de conceptos centrales o principios organi-
zativos. Muchos observaban con inquietud
esta perdida de conanza. Ello motiv que
algunos realistas dirigieran duras crticas al
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Establisment jurdico, y que stos, a su
vez, fueran denunciados, en muchos m-
bitos, como nihilistas que hacan peligrar el
imperio de la ley. A pesar de la turbacin,
las crticas especcas al razonamiento de-
ductivo desarrolladas por Holmes, Hohfeld
y los realistas no podan volver a ser meti-
das en la botella. Ya durante los aos 30,
los abogados eran rutinariamente formados
para localizar errores de deduccin, lagu-
nas, conictos, y ambigedades en el argu-
mento jurdico. Quedaban cuestiones abier-
tas sobre qu hacer cuando se evidenciaba
una laguna en el razonamiento legal. En el
perodo de entreguerras, muchos juristas,
bajo la inuencia de la losofa jurdica rea-
lista y sociolgica, continuaron defendien-
do que el nal de la deduccin coincida
con el nal del Derecho. Uno deba, enton-
ces, transferir el anlisis de la cuestin, ya
fuera a los economistas o a la legislatura.
Otros juzgaban las lagunas y conictos en
los materiales legales como oportunidades
para la creatividad en su seno; as, jueces
y juristas podran atender a las realidades
sociales y econmicas; y un pensamiento
pragmtico y funcional sobre los propsitos
de las reglas legales y las instituciones po-
dra ser desarrollado.
Mientras los juristas hicieron uso de ar-
gumentos especcos desarrollados para
desestabilizar la conanza en el pensa-
miento jurdico clsico, prevaleci la visin
referida. Las lagunas deductivas requeran
de creatividad jurdica. El razonamien-
to jurdico cotidiano precisara de nuevos
instrumentos; herramientas para razonar
sobre lo que vino a denominarse policy,
un holgado paraguas que permita tratar
de las condiciones sociales, los propsitos
funcionales, los amplios objetivos sociales y
los compromisos ticos. Aunque la policy
concebida en este sentido amplio, lleg a
ser percibida como una parte inevitable del
Derecho estadounidense, no exista ningn
repertorio comn, o bien desarrollado, de
tcnicas para hacer de la atencin a las
funciones o a los propsitos polticos, so-
ciales y econmicos una parte cotidiana del
razonamiento jurdico.
La doctrina jurdica ms signicativa de los
aos 40 y 50 intent desarrollar nuevas he-
rramientas intelectuales para razonar sobre
la policy. Lo haca contra el trasfondo
de un transformado clima intelectual en el
conjunto del pas. El pesimismo intelectual
respecto del sistema econmico estadouni-
dense, que haba marcado a los intelectua-
les desde la era del Progreso y durante la
Depresin, dio paso, en la Segunda Guerra
Mundial, a un mayor optimismo en torno
al mercado estadounidense y al sistema de
produccin industrial. El New Deal y las ex-
periencias de la guerra haban, asimismo,
contribuido a mejorar la reputacin de la
accin de gobierno. La clase intelectual te-
na una gran conanza en el orden econ-
mico mixto pblico/privado que surgi de
la guerra.
A pesar de todo su escepticismo sobre el
razonamiento legal y la atencin a sus con-
ictos internos y ambigedades, los realis-
tas haban seguido mostrndose optimistas
respecto de la capacidad de las ciencias
sociales, especialmente de la economa,
la sociologa y la sicologa, de proporcionar
respuestas a cuestiones de poltica cuan-
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do enmudecan los materiales jurdicos.
Haca el nal de la guerra, este optimismo
haba sido reemplazado por una intensa
conciencia del conicto metodolgico y el
pluralismo de valores en el seno del Esta-
blisment intelectual estadounidense. De
repente, el trmino relativismo se hallaba
en todas partes, desde la Antropologa a la
Fsica. La alianza realista entre escepticis-
mo legal y fe cientca comenzaba, asimis-
mo, a aparecer ticamente problemtica.
Los intelectuales estadounidenses compar-
tan la impresin de que los regmenes nazi
y sovitico haban representado un nuevo
e intrnsecamente moderno, tipo de horror
facilitado, al parecer, por una ley politizada,
instrumental y amoral. Esta nueva preocu-
pacin pareca relacionada, aunque oscu-
ramente, con las actitudes de los realistas:
su pesimismo con respecto a la economa
capitalista estadounidense, su fe en la cien-
cia y su entusiasta aceptacin del conicto
y del escepticismo en discusiones relativas
al Derecho y al razonamiento jurdico.
El artculo de Lon L. Fuller en 1941 Con-
sideration and Form marca el giro hacia
la rutinizacin y la des-radicalizacin
del Realismo Jurdico, hilvanndolo a una
nueva corriente central de pensamien-
to jurdico. El artculo seala el n de la
preocupacin metodolgica de atacar la
conciencia jurdica clsica dominante
del nal del siglo XIX, creando un vnculo
entre los mtodos formalistas (exhaustivos)
de pensamiento y el laissez-faire (poltica-
mente retrgrado) del individualismo y el
voluntarismo. En cierto sentido, esta batalla
haba sido ganada. Las inadecuaciones del
razonamiento jurdico deductivo se halla-
ban claramente identicadas, al igual que
la concepcin ms social y solidaria de la
vida econmica estadounidense propia del
New Deal haba sido aceptada por el Esta-
blisment jurdico. Al unsono, sin embargo,
se produce un retorno del formalismo jur-
dico. El artculo de Fuller rehabilita la forma
jurdica, aunque no, en tanto que antitesis
del anlisis poltico, sino como instrumento
a disposicin de los decisores jurdicos. Al
hacerlo, desarrolla un mtodo de razona-
miento, que alcanza incluso a las normas
jurdicas ms formales en trminos de po-
licy. Este mtodo habran de ocupar una
posicin dominante en el pensamiento jur-
dico estadounidense tras la Segunda Gue-
rra Mundial.
La escuela de Harvard
Lon L. Fuller, naci en 1902 en Hereford
(Tejas); creci en una familia de clase me-
dia en Imperial Valley, California. Su padre
fue un empleado de banco que ascendi
hasta llegar a ser Presidente del Banco Na-
cional El Centro. Fuller se licenci en Eco-
noma por la universidad de Stanford en
1924, obteniendo el ttulo de iuris doctor
en 1926, para iniciar, de inmediato, su ca-
rrera acadmica en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Oregn. Se traslad
a la Universidad de Illinois en 1928, y a la
Universidad de Duke en 1931. Tras un ao
como investigador visitante en Harvard en
1939-40, se uni a la Facultad dnde en-
seara hasta su muerte en 1978.
Antes de llegar a Harvard, Fuller escribi
extensamente sobre Derecho de los contra-
tos, y haba reexionado crticamente sobre
los argumentos del realismo jurdico sobre
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la certeza jurdica. Aunque Fuller rechaza-
ba lo que, a su juicio, constituan las ex-
tremas pretensiones y efectos potenciales
del realismo, asimil la crtica realista de la
deduccin y conceptualismo jurdicos en el
ncleo de la doctrina contractual. La rele-
vancia contempornea de Fuller surge de
sus escritos doctrinales previos a la 2GM;
Consideration and Form es el ltimo de
los ensayos de esa serie. Fue en este ensa-
yo dnde formul una metodologa jurdica
para gestionar la transicin del realismo
jurdico a la corriente central del pensa-
miento jurdico estadounidense mediante
el desarrollo de una, sorprendentemente
imperecedera, sensibilidad y aproximacin
moderadas a la poltica jurdica.
La Facultad de Derecho de Harvard a la
que Fuller se traslad se hallaba, asimismo,
en una fase de transicin, establecindo-
se como la sede de lo que, en la siguiente
dcada, devendra un nuevo consenso en
torno a la corriente central. La Facultad de
Derecho de Harvard llevaba largo tiempo
resistindose a un pensamiento ms forma-
lista sobre el Derecho; hogar de la tradicin
de Christopher Langdell, Samuel Willinston
y Joseph Beale. Durante los aos 20 y 30,
esta tradicin empez a suavizarse. Roscoe
Pound, decano desde 1916, promovi una
aproximacin sociolgica al Derecho. Ja-
mes Landis y Felix Frankfurter desplazaron
el foco intelectual de la Facultad desde el
Derecho privado comn al campo, en ex-
pansin, del Derecho pblico, la legislacin
federal, el Derecho administrativo y la re-
gulacin. Pero la atmsfera intelectual se
mantena hostil al realismo; al menos, a
lo que apareca como el realismo jurdico
radical asociado de forma ms destacada
con acadmicos de las Facultades de Co-
lumbia y Yale. Pound haba sido un promi-
nente crtico del realismo jurdico durante
los aos 30, y con Frankfurter, haba hecho
de Harvard un emblema de la resistencia
al mismo. El resultado fue el de una cierta
ambivalencia institucional. El profesorado
de Harvard que contrat a Fuller abrazaba
el pensamiento sociolgico y reconoca la
importancia de la policy, pero no pareca
estar seguro de qu hacer con ello. Fuller
pareca poseer la clave.
En 1934, Fuller haba escrito un artculo cri-
ticando el realismo legal de Karl Llewellyn y
Underhill Moore, afrontando, en particular,
la respuesta de Llewellyn a las previas crti-
cas de Pound a los realistas. Fuller acepta-
ba que un cierto grado de escepticismo so-
bre las normas jurdicas era algo sensato, y
vea los varios tipos de certidumbre jurdica
como inalcanzables. No obstante, prevena
contra llevar la cruzada contra el concep-
tualismo demasiado lejos
2
. Fuller clam
contra la sicologa del comportamiento,
la losofa tica del comportamiento, y el
pensamiento positivista que vea en los
escritos realistas. En un giro que recordaba
a Dewey, Fuller mantuvo que los concep-
tos jurdicos, establecidos por legisladores
y jueces, podran dar lugar a situaciones
no contempladas por aquellos que las de-
nieron y adoptaron; lo que se explica si
pensamos sobre el concepto, no como un
continente o cosa, sino como una activi-
dad de la mente que concibe
3
.
Para Fuller, los realistas haban sobre-en-
fatizado la sociedad, y haban infra-enfati-
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zado el derecho; precisamente del mismo
modo que sus oponentes conceptualistas
haban sido demasiado propensos a pen-
sar sobre la sociedad como slo barro en
las tierras del Derecho
4
. Fuller mante-
na que la mayora de los miembros de
la doctrina no adscritos a una forma par-
ticular de pensamiento losco piensan
sobre el Derecho como algo activo sobre
una sociedad inerte; pero constituye una
visin igualmente extrema pensar que la
sociedad es el principio activo y que el
Derecho constituye simplemente una fun-
cin de este principio
5
. La visin correcta
intermedia - que l atribuye, entre otros,
a Cohen y Pound- es que la Derecho y la
sociedad son categoras polares:
Aunque necesitamos oponer una cate-
gora a la otra, debemos reconocer que
se implican mutuamente. Si negamos
una de las dos, la otra pierde sentido.
Podemos representar el Derecho y
la Sociedad como los dos los de un
par de tijeras. Si slo vemos un lado,
podemos concluir que es el que hace
todo el corte...evitamos todas estas
dicultades por el mero expediente de
reconocer que ambos lados cortan, y
que ninguno puede cortar sin el otro.
6
Esta posicin intermedia se convirti en
leccin aceptada tras la guerra - incluso, la
metfora del par de tijeras continu sien-
do enseada en la Facultad de Derecho
de Harvard como muestra de perspicaz
sabidura hasta los aos 70. Los lmites al
razonamiento deductivo y el conceptualis-
mo jurdico fueron bien aceptados, pero la
visin de cruzada asociada con el realis-
mo jurdico haba resultado temperada. Los
puntos de vista que haban polarizado el
pensamiento jurdico antes de la guerra ya
no lo hacan; haban sido degradados a la
categora de simples posiciones, extremos
entre los cuales hallar el punto medio de
sabidura.
El ataque de Fuller al extremismo del rea-
lismo jurdico en 1934 llam la atencin del
decano Pound quin denomin a Fuller el
futuro de la teora jurdica en este pas
7
.
Pound escribi cartas de introduccin para
Fuller a numerosos acadmicos europeos
cuando ste viaj a Europa en 1938, y le
invit a visitar Harvard a su regreso. Cuan-
do lleg a Harvard, Fuller pareca disfrutar
en su posicin intermedia. Aunque crtico
de los excesos realistas, Fuller permaneci
cercano a sus colegas de Duke (incluyendo
a su buen amigo, David Cavers) quienes se
hallaban ms identicados con el realismo.
Se estil a s mismo como un compaero
de viaje de todos ellos, excepto respecto
de lo que consideraba como los elementos
ms extremos de la revolucin realista. En
1939, escribi una recensin muy crtica
del Tratado sobre Contratos de Williston, y,
en su lugar, decidi emplear el manual de
inspiracin realista de Corbin en sus clases
de Harvard, y an le hizo feliz y le sorpren-
di cuando Willinston le dio, no obstante,
una clida bienvenida a Cambridge
8
. Fuller
describi con exuberancia su papel como
escptico interno en Harvard en una carta
de 1940 a su antiguo colega de Duke C.
Lowndes: Nunca he enseado en ningn
centro dnde me sintiese ms libre de temor
de llevar a los estudiantes demasiado lejos
en la senda del realismo y el nihilismo jur-
dico. No hay demasiado en el otro lado de
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la balanza aqu, y puedo lanzar mis propios
pequeos ataques hacia mi lado y escuchar-
les tintinear con alegra no adulterada
9
.
Forma y consideracin y el
giro hacia la des-radicalizacin
del Realismo
A pesar de toda la ambivalencia de Fuller,
incluso simpata, por la atencin del realis-
mo jurdico a la realidad social y a los nes,
el primer libro sobre teora jurdica de Fu-
ller, The Law in Quest of Itself, publicado
en 1941, -escrito en proximidad de dilogo
con David Cavers y Henry Hart-, fue recibi-
do como una polmica contra el realismo,
en parte debido a que enfatizaba la necesi-
dad de una fuerte sensibilidad moral en el
razonamiento jurdico. Los realistas haban
enfatizado su compromiso con la solida-
ridad social en el lenguaje de los hechos:
deducciones sociales cientcas realizadas
a partir de las necesidades y la naturaleza
de una sociedad progresivamente ms in-
terdependiente. Fuller insisti en la insepa-
rabilidad del deber ser moral y del ser
normativo. La ley no era, simplemente, una
prediccin del comportamiento judicial en
el sentido de Holmes. La deduccin de los
hechos sociales no era ms satisfactoria
que la deduccin, propia del siglo XIX, de
conceptos legales, o exgesis positivista de
un texto legislativo. El Derecho era ms bien
una compleja amalgama de las normas que
son y de las normas que deben ser. El
razonamiento sobre el Derecho debe asistir
al deber moral. El libro fue extremadamen-
te bien recibido - y criticado - como ant-
doto frente al pensamiento instrumental
del Derecho, al mismo tiempo que como
defensa de la conciencia anti-conceptual y
anti-formal de los lmites de la deduccin,
y un resumen de la importancia de los va-
lores sociales y de los procesos normativos
consuetudinarios.
En su doctrina sobre contratos anterior a la
Guerra, Fuller tradujo su visin en detalla-
dos anlisis doctrinales. En Consideration
and Form, Fuller analiza el doctrina de
la consideracin: la regla jurdica de los
contratos de que slo las promesas acom-
paadas por un detrimento jurdico a lo
prometido, negociado a cambio de la pro-
mesa, son jurdicamente ejecutables. La
doctrina de la consideracin fue amplia-
mente entendida como la quintaesencia de
la forma jurdica: el detrimento jurdico a
la promesa poda ser, nicamente, formal.
Puedes venderme tu casa por un grano
de pimienta; pero tu promesa de darme la
casa no puede ser ejecutada en ausencia
del grano de pimienta.
Desde la perspectiva del realismo, sera fcil
ver la doctrina de la consideracin como
un vestigio histrico del ms formalista si-
glo XIX que resultara abolible -junto a otras
formas de accin- conforme el Derecho se
moderniza. Al mismo tiempo, la conside-
racin pareca una expresin perfecta de
la teora de la voluntad del contrato del
siglo XIX, deducible del compromiso volun-
tarista con el principio de que los contratos
deben expresar la autonoma de las partes
y quedar enraizados en el consentimiento.
Para los realistas, hubiera sido fcil des-
enmaraar la cadena deductiva de la au-
tonoma de las partes, aunque slo fuese
porque la doctrina de la consideracin se
haba transformado en un complejo revolti-
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jo de reglas especcas cuyo resultado, tal
y cmo era aplicado, devena precisamente
lo que las partes no haban, de hecho, pre-
tendido.
A la hora de defender la doctrina de la
consideracin, Fuller no deende la teo-
ra de la voluntad. Tampoco mantiene que
la teora de la voluntad deba ser dejada de
lado como conjunto incoherente o exible
ante ms poderosas necesidades sociales.
Simplemente no le preocupa defender - o
refutar - el esfuerzo de identicar conceptos
amplios como voluntad o autonoma a
partir de los cuales las reglas pueden ser
deducidas. Nunca pregunta, por ejemplo,
si la consideracin podra ser parte de lo
que signica tener una negociacin a
cambio, o de lo que es requerido por un
sistema voluntarista de libertad contractual.
Tampoco deende - o castiga - el pedigr de
la doctrina del Derecho comn. El hecho
de que la doctrina de la consideracin
haya quedado bien establecida como parte
del Derecho comn de los contratos parece
irrelevante a la hora de entender su signi-
cacin. El historicismo y el conceptualismo
del siglo XIX son simplemente irrelevantes;
pero, no por ello, deben las formas jurdi-
cas ser abolidas. En cambio, Fuller sostie-
ne que la consideracin tiene sentido en
la medida en que expresa una u otra de las
series de polticas formales y sustantivas
subyacentes.
Para poder realizar esta valoracin en ca-
sos particulares, Fuller desarrolla una lista
de polticas formales y sustantivas que
contempla como los propsitos y justica-
cin de todas las doctrinas legales sobre
contratos, incluida la consideracin. Para
determinar si cualquier detalle particular
en el elaborado edicio de la doctrina de
la consideracin merece ser eliminado o
retenido, uno debe investigar si, en con-
junto, los detalles doctrinales desarrollan o
impiden una u otra combinacin de estas
polticas. Las polticas que seala Fuller
son, en s mismas, signicativas, y se con-
vierten en piedras de toque para entender
las funciones sociales del Derecho de los
Contratos de forma ms general en los si-
guientes aos.
De modo ms signicativo, sin embargo,
Fuller inaugura un nuevo mtodo de ra-
zonamiento legal; un modo de entender lo
que podra signicar decir, tras el realismo,
que la poltica debe hallarse en el centro
del anlisis jurdico. Fuller identica no una,
sino una lista de polticas relacionadas, in-
manentes en el Derecho comn, antes que
expresadas en estatutos importados de dis-
ciplinas anes sobre economa, psicologa,
sociologa o losofa. Y propone que cada
doctrina, en cada una de sus aplicaciones,
representar una amalgama ad hoc de po-
lticas diferentes -incluso conictivas- cuya
particular signicacin y direccin netas
puedan ser, nicamente, valoradas sobre la
base del caso a caso, doctrina a doctrina.
Esta aproximacin al anlisis de la polti-
ca fue innovador en muchos respectos.
Juristas anteriores han tendido a tratar la
poltica como una carta ganadora, o el
modo de completar una excepcional la-
guna. Normalmente, los juristas podran
proceder por referencia al precedente y el
trazado de las implicaciones de conceptos
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amplios como la voluntad o el consenti-
miento. La poltica podra ser nicamente
necesaria en casos excepcionales, dnde
el precedente hubiese sido poco claro o
eliminado, o dnde los intereses sociales
eran abrumadores; all dnde una injusticia
ultrajante podra producirse. Los juristas
podran estar en desacuerdo sobre cuntas
lagunas haba, o sobre cun a menudo las
necesidades sociales deban preponderar
sobre las reglas existentes pero, en con-
junto, compartan este marco regla- ex-
cepcin de comprensin. Para Fuller, esta
aproximacin malinterpretaba la signica-
cin de las polticas jurdicas.
Aunque Fuller haba criticado a Willinston
por fracasar en su investigacin de las ba-
ses subyacentes a la responsabilidad con-
tractual en lo que se reere a los intereses
sociales que sirven, tambin critic a los
realistas legales por tratar las necesidades
sociales y los intereses como externos a
y determinativos de la doctrina jurdica.
Para Fuller, la poltica no era algo que pe-
netrase bruscamente como un lmite al m-
bito de las reglas de Derecho privado, justi-
cando las excepciones, o proporcionando
una fuente alternativa de autoridad judicial
en aquellos casos en los que las reglas se
hallaban en conicto, o parecan tener la-
gunas. Las polticas no provenan de un
universo alternativo; eran consustanciales
al Derecho, a las reglas, tanto como a las
excepciones. Adems las polticas no eran
del todo claras; el Derecho de los contratos
haba cumplido diversas funciones que, a
menudo, se hallaban en conicto. Con de-
masiada frecuencia - sostena Fuller - los
realistas haban actuado como si, una vez
en el mbito de la poltica, resultase claro
qu hacer; como si las necesidades socia-
les hablasen con una sola voz. Para Fuller,
tratar los hechos de una vida social inter-
dependiente, o las necesidades y fun-
ciones de una moderna economa como
requirentes de reglas particulares o deci-
siones judiciales - deduciendo un deber
de un es- no resulta ms satisfactorio
que deducir doctrinas del precedente o de
la teora de la voluntad. Por el contrario -
mantiene Fuller- el anlisis de la poltica re-
quiere un razonamiento sutil sobre el peso
apropiado que deba darse a las diversas
polticas en casos particulares, y a la hora
de interpretar reglas particulares.
El argumento doctrinal ms famoso en
Consideracin y forma fue el de la insis-
tencia de Fuller en que una aproximacin
objetiva para medir el consentimiento de
una parte contratante resulta completa-
mente compatible con el principio de la
autonoma privada. En el pensamiento ju-
rdico clsico, la teora voluntarista de la
voluntad del contrato haba lgicamente
parecido requerir medidas de consenti-
miento subjetivo -una concordancia de
las mentes - para el reforzamiento de los
contratos. Una aproximacin objetiva al
consentimiento contractual pareca una
salida radical a la teora de la voluntad,
imponiendo una responsabilidad contrac-
tual donde las partes no lo haban que-
rido. En la poca en que Fuller escriba,
esta aproximacin haba sido ampliamente
criticada, tanto por su incoherencia lgica,
como por el distanciamiento que supona
de las necesidades de un mercado relacio-
nal y socialmente interdependiente. Fuller
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comparta el ya comn rechazo de la idea
de que la teora de la voluntad requiere una
aproximacin subjetiva.
Por el contrario, Fuller reemplaza la teo-
ra de la voluntad, que aspiraba a ser una
teora completa de todo el contrato, con
el principio ms modesto o poltico de la
autonoma privada. Fuller admite que
este principio puede, en ocasiones, verse
minado por un examen objetivo de la vo-
luntad de una parte, pero que, en otras,
puede verse promovido por una aproxima-
cin objetiva, que puede ofrecer un mto-
do de conanza para que sea conocida la
intencin de cada uno. Adems, el princi-
pio de autonoma privada no es sino una
de las varias polticas que pueden afectar
a la decisin de adoptar una aproximacin
objetiva. El Derecho de los contratos sirve
como una mezcla de polticas sustantivas
y formales. Puede, en ocasiones, darse el
caso de que el equilibrio de estas polticas
pueda simplemente verse desarbolado por
la necesidad social. Los intereses sociales
que establecieron los contratos se hallan
representados por otras polticas inmanen-
tes en el Derecho de los contratos, que de-
ben ser valoradas, equilibradas, y hechas
compatibles con la autonoma privada.
El resultado no es una nueva teora de la
doctrina de la consideracin, ni siquiera
del Derecho de los contratos, o de la im-
portancia ms genrica de la forma sino
un modo de pensar sobre la innita serie
de elecciones doctrinales particulares que,
en cada ocasin, establecen un rgimen
de Derecho contractual. Como una aproxi-
macin objetiva, de forma ms general, al
contrato, la doctrina de la consideracin
puede desarbolar la intencin subjetiva
de una parte, liberando a las personas de
pretendidos negocios en los que la consi-
deracin el grano de pimienta- se con-
sidera presente, incluso dnde no se ha-
ba supuesto que sera lo que sucediese.
Pero el resultado no es una batalla entre
la teora de la voluntad y la necesidad
social. En realidad, Fuller presenta la con-
sideracin como servidor potencial de una
amalgama de varias polticas y, de forma
ms destacada, de lo que denomina las
polticas formales que promueven la aten-
cin a la hora de contratar, proporcionando
pruebas de la transaccin y canalizando el
comportamiento privado. En casos espec-
cos, un juez necesitar contrapesar estas
polticas formales de forma cuidosa, equi-
librndolas no slo una frente a otra, sino
tambin con relacin a varios principios
sustantivos - respetando la autonoma pri-
vada, protegiendo la conanza y evitando el
enriquecimiento injusto consustanciales
al Derecho de contratos en su conjunto. No
resultar claro, por adelantado, qu polti-
cas, y no digamos qu tipos de polticas,
prevalecern.
A la hora de reemplazar teoras del contrato
de gran escala, ya enraizadas en la volun-
tad o en las necesidades sociales, por un
modo de razonamiento sobre la aplicabili-
dad de las varias polticas en casos particu-
lares, Fuller ilustra los temas que se hacen
comunes, de forma ms general, en el pen-
samiento jurdico estadounidense de pos-
guerra. Las polticas formales particulares
que l elabora - proporcionando prueba de
los acuerdos entre las partes, asegurando
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que se detengan a deliberar, y ofreciendo
un canal para que las partes organicen su
comportamiento- se centran en las funcio-
nes comunicativas del Derecho, y congu-
ran a la ley como facilitadora, antes que
reguladora, del orden social privado. En
un pasaje que permanece frustrantemen-
te ambivalente en su alcance, Fuller hace
hincapi en la importancia de investigar si
el orden privado es, en s mismo, sucien-
te antes de determinar lo que la ley podra
aadir, puesto que all dnde la vida se
ha organizado efectivamente a s misma,
no hay necesidad de que la ley interven-
ga. El trmino efectivamente juega una
gran papel en esa frase; debemos juzgar
la efectividad de la organizacin social por
sus logros o por sus formas?. No obstante,
es evidente que Fuller tampoco ofrece una
teora de reglas que faciliten la contratacin
efectiva, en el estilo de posteriores acad-
micos de la corriente Economa y Derecho,
ni insiste en la necesidad de adoptar deci-
siones polticas sobre la justicia distributi-
va, en el estilo de acadmicos progresistas
posteriores, ni de realistas anteriores en la
tradicin de Robert Hale. Lo que tena en
mente era un vago conjunto de observa-
ciones sociolgicas sobre cmo opera la
vida comercial, y sobre las circunstancias
adicionales en las que el poder de nego-
ciacin o la sosticacin de la parte pue-
den requerir un extra de reconduccin
o prudencia del rgimen doctrinal. Su
ejemplo paradigmtico de una situacin en
la que la vida social fracasa a la hora de
canalizar a las partes de forma efectiva
son las negociaciones entre un vende-
dor de libros a domicilio y el ama de casa
(p.806).
Fuller era optimista respecto de que el ra-
zonamiento sobre polticas del modo ilus-
trado en Consideracin y forma resolvera
problemas de interpretacin que parecan
presentar una oposicin intratable entre las
viejas teoras sobre contratos y las nuevas
realidades sociales y econmicas. Cerraba
el artculo con estas palabras:
Lo que debe abolirse no es la doc-
trina de la consideracin sino una
concepcin del mtodo jurdica que
asuma que la doctrina puede ser
entendida y aplicada sin referencia a
los nes que sirve. Cuando hayamos
vuelto a denir la consideracin en
trminos de sus polticas subyacentes,
el problema de adaptarla a las nue-
vas condiciones se resolver por s
mismo.
10
Tal y como la experiencia judicial subsi-
guiente y la doctrina legal revelaran, las
dicultades a la hora de proseguir la senda
iniciada por el tipo de anlisis poltico su-
gerido en Consideration and Form fue-
ron legin. Proliferaron polticas, pero su
mbito permaneci vago, pesar y equili-
brar son pobres metforas para resolver
conictos entre compromisos con conse-
cuencias distributivas signicativas, una
serie de intereses signicativos y puntos
de vista parecan ser consistentemente
excluidos del anlisis, la analtica apareca
siempre circular, conclusiva o vaga. Pero
estos problemas se reservaban para el fu-
turo. En 1941, Fuller conaba en que, una
vez se reconociese la falta de utilidad de la
bsqueda de una teora, y se empezasen a
investigar de forma sistemtica los detalles
del propsito social, inters y poltica, las
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dicultades sociales se hallaran en bue-
nas manos.
En abril de 1942, conforme la Facultad de
Derecho de Harvard reduca sus operacio-
nes durante la duracin de la Segunda Gue-
rra Mundial, Fuller dej la enseanza a tiem-
po completo para unirse al bufete de Boston
Ropes and Gray. Retorn a la enseanza a
tiempo completo en 1945, pero los aos de
ejercicio durante la guerra -y el traslado a
Harvard- marcaron una aguda ruptura en
el trabajo de Fuller. Tras la guerra, la aten-
cin de Fuller pas del Derecho de los con-
tratos a la losofa jurdica. El eclecticismo
jurisprudencial y la moderacin se hallaban
en alza, y Fuller iba adquiriendo renombre
por su oposicin al positivismo, al formalis-
mo del pensamiento jurdico estadouniden-
se del siglo XIX, y al instrumentalismo que
asociaba con el Realismo jurdico. Estaba
comenzando a verse asociado con las pa-
labras propsito, valor, moralidad y, a
ser visto como una de las principales voces
de la moderacin losca.
El pensamiento de Lon L. Fuller
tras la II Guerra Mundial
Fuller fue una pieza clave en el Harvard
de los aos de la post-guerra; ostent una
serie de posiciones administrativas que in-
cluan la direccin del programa de post-
grado y la supervisin de la renovacin del
currculo de Harvard con objeto de hacer
hincapi en la planicacin, la atencin a
los hechos, y al arbitraje, que se aadan
a la tradicional atencin dispensada a la li-
tigacin y al juicio en apelacin. Fuller fue
director del Comit sobre Educacin Legal
en Harvard entre 1944 a 1947, y asesor
la modernizacin curricular que extendi
la oferta lectiva electiva tras el primer ao,
situ la teora jurdica de forma ms expl-
cita en el primer ao y, en general, busc
desplazar el eje central desde el estudio de
la construccin tcnica de apelaciones a
la asesora jurdica, la planicacin y a los
esfuerzos por evitar la litigacin. Escribi y
ense sobre la enseanza del Derecho.
En 1946, Fuller describi su concepcin
de las tareas del abogado con una parbo-
la indicativa de sus simpatas polticas cen-
tristas y de su fe en el compromiso social
que intent institucionalizar revisando del
currculo de Harvard:
En el rea de las relaciones laborales,
existe, a menudo, lo que aparenta ser
un conicto irreconciliable entre dos
intereses: el inters de la gestin en la
ecacia industrial (que es, tambin, un
inters en la sociedad), y el inters del
trabajador en la dignidad humana y el
derecho a no ser objeto de abuso (inte-
rs que, asimismo, coincide con el de
la sociedad)...con paciencia, con pers-
picacia, con duro trabajo intelectual,
uno descubrir que existe un acuerdo
que evitar el...conicto...o lo reducir
a proposiciones mnimas, sin romper
el circulo. El trabajador puede ser
protegido contra las indignidades en
maneras que no reducen en demasa
la eciencia industrial; existen modos
de promover la eciencia industrial
que no implican abusar del trabajador.
Este es el tipo de tarea en la que el
abogado, apropiadamente entrenado,
destaca. l es quin posee la distancia
que constituye el principal til para la
tarea. Con ello combina las igualmente
indispensables imaginacin y capa-
cidad para analizar los factores en la
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situacin. Los abogados que represen-
tan, tanto al sector empresarial, como
al laboral, han realizado importantes
contribuciones en esta sede
11
.
Demcrata de larga data -y entusiasta des-
de sus inicios del giro de Rooselvelt hacia
el intervencionismo en Europa- Fuller ha-
ba ido hacindose progresivamente ms
escptico respecto de las intervenciones
regulatorias y administrativas del New Deal,
as como un defensor de la ordenacin pri-
vada. Abandonara nalmente las las de-
mcratas para convertirse en un activo de
la campaa a la presidencia de Richard
Nixon en 1960, quizs inspirado por el he-
cho de que Nixon haba sido su estudiante
en Duke. Tras la derrota de Nixon, se man-
tuvo cada vez ms alejado de la poltica
nacional.
Tras la guerra, salvo una breve reaccin
al libro de 1952 de Robert Hale Freedom
Through Law , Fuller se centr en debatir
con los lsofos del Derecho a quienes
consideraba indebidos positivistas, instru-
mentalistas o, de otro modo, insensibles a
los nes ticos del Derecho. Encontr sus
oponentes ms signicativos en el extran-
jero, en Gran Bretaa, de forma ms ce-
lebre en un debate que dur una dcada
con H.L.A. Hart. Fuller contino siendo un
proponente entusiasta del propsito y el
valor en la creacin del Derecho y la in-
terpretacin, y se encresp en una serie de
polmicos intercambios con H.L.A. Hart, y
otros sobre la materia, y sobre los lmites
del positivismo durante los aos 50 y 60.
A nales de los aos 50, la resistencia de
Fuller a todo lo que asociase con el positi-
vismo, las ciencias del comportamiento y el
instrumentalismo, as como su insistencia
en el contenido moral del Derecho, lo situa-
ron a la defensiva. Su posicin fue progre-
sivamente ms honorada debido a su sen-
tido del propsito y de la virtud moral que
por su capacidad persuasiva o signicacin
doctrinal. No obstante, Fuller se hizo cele-
bre como un defensor del Derecho, en tan-
to que labor de propsito y tica, y como un
proponente secular de un tipo de Derecho
natural, enraizado en la forma social y la
costumbre.
Durante el perodo de post-guerra, Fuller
continu comprometido con el arbitraje y
la prctica privada. Permaneci cercano a
Henry Hart, y colabor en el trabajo de Hart
y Al Sack sobre el proceso legal. Su con-
tribucin independiente ms signicativa al
pensamiento sobre el proceso legal fue un
ensayo que circul ampliamente en forma
de borrador entre sus estudiantes, y que
fue publicado pstumamente bajo el ttulo
The Forms and Limits of Adjudication. En
l, desarrollaba argumentos sobre la com-
petencia de las instituciones en el sistema
jurdico -especialmente los tribunales- que
se situaban en paralelo a aquellos que de-
sarroll para varias doctrinas en la legisla-
cin contractual. Las instituciones judicia-
les servan un amplio marco de propsitos
legales y la caracterstica que distingue el
juicio reside en el hecho de que conere
a la parte afectada una forma peculiar de
participacin en la decisin, la de presen-
tar pruebas y argumentos razonables en
pro de una decisin a su favor.
12
Ofreci
su propia articulacin de la concepcin
de Hart y Sacks sobre elaboracin razo-
nada: el juicio es...un instrumento que
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proporciona expresin formal e institucio-
nal a la inuencia del argumento razonado
en asuntos humanos. Como tal, asume una
prueba de racionalidad no compuesta por
ninguna otra forma de ordenamiento social.
Una decisin, que es el producto de un
razonamiento ordenado debe, asimismo,
prepararse para afrontar el examen de la
razn.
13
Los tribunales, en otras palabras,
se hallan especialmente bien preparados
para realizar el tipo de anlisis equilibrado
de la poltica y del propsito que l haba
promovido para interpretar doctrinas como
la consideracin.
Las experiencias de Fuller en Ropes & Gray
- negociando acuerdos colectivos, presen-
tando sus argumentos ante el Tribunal de
Trabajo de Guerra, y participando en arbi-
trajes laborales - as como su trabajo como
arbitro a lo largo de su carrera acadmica
posterior fortaleci su inters en las normas
jurdicas que surgan de las relaciones so-
ciales y de los negocios, y en el papel del
abogado a la hora de planicar, contratar,
mediar y arbitrar antes que litigar y legislar.
Continu siendo un entusiasta del mercado
como mecanismo social de organizacin y
de los procesos de ordenacin privada y de
las normas que emergan de las prcticas
consuetudinarias y de sus interacciones.
Fuller regres repetidamente a la signi-
cacin de estas normas sociales e institu-
ciones, y promovi el estudio de los lmites
del ordenamiento social cuando a la hora
de reexionar sobre los procesos legales.
Acuo el trmino eunmica - nunca aca-
dmicamente retomado- para referirse a la
ciencia de la ordenacin social. En los
aos 60 y 70, Fuller imparti seminarios
especializados avanzados sobre el Derecho
y cambio social en Africa y sociologa del
derecho, y se interes, cada vez ms, por la
relacin entre Antropologa y Derecho.
La ms conocida de las contribuciones al
pensamiento jurdico de Fuller en los aos
50 y 60 fue The Case for Speluncean Ex-
plorers, una serie de opiniones imagina-
rias de jueces en un caso cticio que ilustra
la inuencia de diferentes teoras del De-
recho sobre los estilos de decisin judicial.
Comparar los resultados de varios estilos
permita al lector apreciar las virtudes de la
atencin, el propsito y la intencin, antes
que la exgesis textual. En el momento de
su publicacin, el artculo reejaba un am-
plio consenso entre juristas; haca tiempo
que principio, propsito y poltica haban
remplazado a la deduccin. Aunque la pre-
sentacin emptica de una serie de estilos
judiciales pareca reejar la propia mente
admirablemente eclctica de Fuller, la serie
de posiciones parecera pronto estrecha y el
propio razonamiento de Fuller sobre el pro-
psito y la poltica confuso y no persuasivo
debido a la irrupcin de nuevas escuelas
de pensamiento inuidas por la economa,
la sociologa, la literatura y la teora social.
Traduccin de
Ignacio de la Rasilla del Moral.
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181
N o t a s
1
Nota del traductor: este ensayo constituye
una edicin revisada con una introduccin
indita preparada por el autor para Revista
Internacional de Pensamiento Poltico del
captulo Lon L.Fuller que inaugura Part
II A new World Order: The Legal Process,
Policy, and Principle: 1940-1960 en la obra:
David Kennedy & William W. Fisher III (Eds).
The Canon of American Legal Thought ,
Princeton University Press, 2006, pp. 925.
El lector interesado encontrar al nal del
texto original de la obra (pgs. 218-220) una
bibliografa comentada de Lon L. Fuller, as
como una lista de los principales comentarios
y anlisis realizados sobre su obra cientca.
En la versin original, el texto original del
autor precede al artculo de Lon. L.Fuller
Consideration and Form 41 Columbia Law
Review 799 (1941).
2
Lon L. Fuller, American Legal Realism, 82
University of Pennsylvania Law Review 429
(1934), p.443
3
Ibid., p.447.
4
Ibid., p.451
5
Ibid., p.451-52
6
Ibid., p.452
7
Citado en Robert S. Summers, Lon L. Fuller
(Stanford: Stanford University Press, 1984),
at 5, from Harvard Law School Library, Lon
L. Fuller Papers, R. Pound to Fuller, Jan. 10,
1938.
8
Id. At 5
9
Citado en Summers, Lon L. Fuller, at 6,
proveniente de Lon L. Fuller Papers, Biblioteca
de la Facultad de Derecho de Harvard, carta a
C.Laundes, abril 15, 1940.
10
Fuller, Consideration and Form, p.824.
11
Lon Fuller, Objectives of Legal Education,
Remarks befote the Yale Law School Forum on
Legal Education, December 4, 1946, 2 The
Record of the Association of the Bar of the City
of New York 120 (1947), at 121-2.
12
Lon L. Fuller, The Form and Limits of
Adjudication, 92 Harvard Law Review, 353,
364 (1978)
13
Id. At 366-7