HERNN HORMAZABAL MALAREE

Profesor Titular de Derecho Penal

BIEN J UR DI CO Y
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO
DE DERECHO
(EL OBJETO PROTEGIDO
POR LA NORMA PENAL)
Prlogo de
FRANCISCO MUOZ CONDE
Editorial Jurdica ConoSur
Segunda edicin, 1992
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Hernn Hormazbal Malare
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Santiago de Chile
Son muchas las personas a las cuales les tengo que re-
conocer estmulo, consejos y apoyo en Chile, en Espaa y en
Alemania. Son muchas las perscHias a las cuales quisiera
dedicar este libro, a mi madre, a mi hijo Nicols, a mi amigo
Juan Bustos Ramrez. Sin embargo, creo que todos estarn
de acuerdo y se sentirn incluidos si se lo dedico a todos los
que en Chile con su vida y sufirimientos, luchando, estn
haciendo posible el retomo a la democracia.
Gerona, diciembre de 1990
HERNN HORMAZAS AL MALARE
NDICE
Prlogo I
I. INTRODUCCIN 7
II. BIEN JURDICO Y ESTADO 13
1. El precedente iluminista. El derecho subjetivo
como objeto de proteccin 13
2. La Restauracin. El jusracionalismo naturalista de
Bimbaun 19
3. La consolidacin del concepto de Bien Jurdico
como objeto de proteccin penal y el Estado
positivista 33
3.1. El Jusracionalismo positivista de Binding. . . . 38
3.2. El positivismo naturalista de von LiszL 47
3.3. Las teoras de Binding y von Liszt y su relacin
con el Estado 54
4. La reaccin antipositivista: el movimiento neokan-
tiano y la Repblica de Weimar 58
4.1. La funcin teleolgica del Bien Jurdico 63
4.2. El Bien Jurdico como bien de la cultura 64
5. La negacin del Bien Jurdico y la irracionalidad
del Estado nacionalsocialista 68
6. La Constitucin de Bonn. El retomo del normati-
vismo y la mediatizacin del Bien Jurdico 71
6.1. Hellmuth Mayer 77
6.2. Hans Welzel 81
7. El Estado de Bienestar y el resurgimiento de la pol-
tica criminal 90
7.1. Las teoras del Bien Jurdico con fundamento so-
ciolgico 93
7.1.1. El funcionalismo como sociologa legitima-
dora del Estado de Bienestar 93
7.1.2. El interaccionismo simblico como alterna-
tiva sociolgica al funcionalismo 106
7.1.3. Las teoras funcionalistas del Bien Jurdico. 109
7.1.4. Otras teoras del Bien Jurdico de carcter
sociolgico 114
7.2. Teoras que dan fundamento constitucional al
Bien Jurdico 121
7.3. Las teoras del Bien Jurdico en Espaa. 131
III. UNA TEORA MATERL^UL DEL BIEN
JURDICO 139
1. El origen social del Bien Jurdico 142
2. El concepto material de Bien Jurdico 151
3. El merecimiento de proteccin 153
3.1. Ideologa y poltica penal 155
3.2. La satisfaccin de necesidades humanas 161
IV. HACIA LA CONSTRUCCIN DE UN SISTEMA
TELEOLGICO DE DELITO 169
1. Bien Jurdico y tipicidad 171
2. Bien Jurdico y antijuricidad 173
3. Bien Jurdico y pena. 175
V. BIBLIOGRAFA 177
PRLOGO
En la Ciencia del Derecho penal reina desde hace tiempo
acuerdo en que el Derecho penal debe limitarse a la protec-
cin de bienes jurdicos. Pero este acuerdo se rompe cuando
se trata de determinar qu es lo que debe entenderse por
"bien jurdico." Ya desde los tiempos de Bimbaun quien en
pleno siglo XIX, fue realmente el primero en darle consis-
tencia y nombre a este concepto bsico del Derecho penal,
se discuten cuestiones tales como el sustrato fctico del bien
jurdico, su adscripcin al Estado y/o a la persona, su fun-
cin dentro del sistema jurdicopenal y su posible trascen-
dencia para la crtica del mismo.
Tampoco han faltado quines han negado a este con-
cepto "el pan y la sal", bien en aras de planteamientos
ideolgicos maximalistas como los del nacionalsocialis-
mo, bien de un funcionalismo tecnocrtico que pretende
sustituir el concepto de bien Jurdico por el de "equilibrio
funcional del sistema".
En todo caso, parece que se va imponiendo cada da con
mayor evidencia que los bienes jurdicos no existen autno-
mamente, sino que son producidos; es decir, que son con-
ceptos normativos, una creacin articial, productos de un
acuerdo, de un proceso constitutivo en el que necesariamen-
te son reelaborados y, a veces, manipulados y pervertidos en
sus elementos esenciales. Del concepto casi inmutable, ius-
naturalista, que originariamente se dio del bien jurdico no
queda hoy casi nada, o quizs slo el convencimiento de su
posible manipulacin.
Sin embargo, una Ciencia moderna del Derecho penal,
orientada a las consecuencias, que pretende verificar conti-
nuamente el resultado de us decisiones, no puede prescindir
de la base emprica, ni de la vinculacin a la realidad que le
da el bien jurdico.
Tampoco una Ciencia crtica del derecho penal puede
prescindir de un concepto que prcticamente es el nico
que permite la crtica del Derecho penal positivo.
Asistimos en la actualidad a un movimiento cientfico y
legislativo que se caracteriza por extender la intervencin
del Derecho penal a mbitos muy alejados de los intereses
humanos tradicionalmente protegidos por l: la vida, la
integridad fsica, la salud, la libertad o el patrimonio. La
simple puesta en peligro, incluso abstracta, de intereses
econmicos estatales (como, por ej., sucede en algunos
delitos monetarios), o del medio ambiente (elevando a la
categora de delito simples infracciones administrativas),
son la mejor prueba de esta tendencia. Tambin se habla
de "delitos sin vctimas" y dentro de la "guerra a las
drogas" se preconiza la punicin del consumo, haciendo
de la salud un bien jurdico por encima incluso de la
voluntad de su titular. El problema no es ya slo de la
idoneidad o la eficacia de las normas para proteger estos
intereses, sino la consistencia de los intereses mismos co-
mo bienes jurdicos. Poco se gana, pues, con decir que el
Derecho penal protege bienes jurdicos, si antes no nos
ponemos de acuerdo sobre lo que entendemos como tales.
Este Hbro se enfrenta con la tarea, dura y difcil, de dar
concrecin al concepto de bien jurdico.
Su autor, el Profesor Hernn Hormazbal, aborda esta
tarea: en primer lugar, desde una perspectiva histrica, ana-
lizando las diversas concepciones que en tomo a este proble-
ma se han ido formulando desde los tiempos del uminis-
mo; y, luego, ofrece la concepcin de lo que, segn l, debe
entenderse por bien jurdico. Tanto en una, como en otra
parte de este libro, el autor hace gala de una profunda sensi-
bilidad por las cuestiones filosficas y polticas que tras el
problema del concepto del bien jurdico se esconden. C-
mo se puede sino entender las razones ltimas por las que el
Estado utiliza su ms contundente artillera para proteger los
bienes que estima fundamentales para el orden social y
juiidicopoltico que le sirve de base?.
El concepto de bien jurdico, como bien afirma Horma-
zbal surge de una determinada concepcin del poder pol-
tico. Fue Feucrbach quien vincul el Derecho penal con la
proteccin de los derechos subjetivos del ciudadano. Pero
pronto puso de relieve Bimbaum la escasa consistencia de
esta relacin si el derecho subjetivo no se concretaba en
algo material, un "bien". Desde entonces el concepto de
bien jurdico ha dado muchas vueltas, aunque girando
siempre en tomo a dos cuestiones fundamentales: qu tipo
de bienes deben ser protegidos y en qu forma debe dis-
pensarles el Derecho penal esa proteccin.
Para Hernn Hormazbal, el problema es ante todo un
problema ideolgico, un problema, por tanto, que slo pue-
de ser resuelto a travs del debate y del proceso conformador
de las ideologas caracterstico de lo que Gramsci llam
"sociedad civ". Pero, al mismo tiempo procura dar una
base material al proceso ideolgico de construccin del bien
jurdico, utilizando la satisfaccin de necesidades humanas
como criterio orientador que permite ilustrar al legislador
sobre lo que debe proteger, advirtiendo, sin embargo, en
todo momento, con razn, del peligro de manipulacin tanto
del proceso ideolgico mismo, como del criterio de satisfac-
cin de necesidades humanas, sobre todo cuando stas son
unas necesidades alienadas por el deseo del poder, por el
egosmo, la ambicin o la riqueza. La solucin a estas "des-
viaciones" la encuentra en el concepto de "democracia",
III
entendida como participacin y como proceso dialctico en
el que el poder poltico es continuamente controlado.
El planteamiento parece tericamente correcto, aunque
inmediatamente surgen inteirogantes que afectan a la esen-
cia misma del concepto que se propone. El >rofesor Horma-
zbal es consciente de las fisuras que tiene el instrumental
terico que maneja, pero quiere ser coherente con el esque-
ma filosfico, poltico del que parte: la posicin antinmica,
en la ms pura tradicin iluminista, entre el individuo y el
poder, sea ste un poder poltico o el poder hegemnico de
algunos grupos privados. Asegurar la libertad y la dignidad
del individuo rente a estos poderes no parece un mal punto
de partida para una concepcin del bien jurdico como la que
el Profesor Hormazbal defiende. En todo caso, la discusin
sigue abierta y en este libro se contienen materiales, infor-
macin e ideas suficientes como para enriquecerle an ms;
lo que, a la vista de lo mucho que se ha escrito y dicho ya
sobre el bien jurdico en Derecho penal, constituye su mrito
ms destacado.
Sevilla, cinco de julio de 1990.
FRANOSC MUOZ CONDE.
Catedrtico de Derecho penal.
IV
I
INTRODUCCIN
Como en su oportunidad seal RUDOLPHI, el bien
jurdico, a pesar de que sus contomos aun no se encuentran
perfectamente delimitados, "se ha asegurado desde hace
tiempo un puesto firme en el arsenal conceptual del Dere-
cho penal" (RUDOLPHI, 1970,151)^ Esta constatacin de
RUDOLPHI, vlida en las dcadas de los aos 1960 y 1970,
en la actualidad no puede ser confirmada tan categricamen-
te. Hoy la capacidad y utilidad de la teora del bien jurdico
est siendo cuestionada por los penalistas que colocan en la
base de sus propuesta al funcionalismo en su expresin ms
extrema: la teora funcionalista sistmica de LUHMANN
(JAKOBS, 1983,26 y sgtes.). Si se asiente el funcionalismo
sistmico con su postulado que la misin del derecho penal
es asegurar por sobre todas las cosas simplemente la vigen-
cia de la norma sin otra referencia material legitimadora que
la defensa del sistema social, posiblemente el derecho penal
pierda con la teora del bien jurdico, como seala MUOZ
CONDE (1985, 28), "el ltimo apoyo que le queda para la
crtica del Derecho penal positivo."
El porqu de esta situacin segiu^amente se encuentra en
la situacin de crisis que atraviesa el Estado de las socieda-
(1). Tambin POLAINONAVARRETE (1974,21-22): "... sin la presen-
cia de un bien jurdico de proteccin prevista en el precepto punitivo,
el propio Derecho penal, adems de resultar materialmente injusto y
tico-sodalmente intolerable, carecera de sentido como tal Orden de
derecho."
des postindustriales y no constituye ms que un reflejo de la
llamada "legitimacin" por procedimientos tcnicos de
MAX WEBER y que como seala HABERMAS son segui-
das tan solo por CARL SCHMITTy NIKLAS LUHMANN.
Segn esta tesis en el Estado moderno "las decisiones toma-
das legalmente se aceptan, por as decirlo, sin buscar moti-
vos." (1986, 246). El Estado en las situaciones de crisis
necesita fortalecerse y el normativismo estricto amparado
por el dogma hegeliano de la racionalidad de la ley, es un
recurso cmodo y suficiente para legitimar la coercin.
La necesidad de un referente material para la norma
penal aparece ya en los albores del Estado liberal. Primero
habra de aparecer la teora de los derechos subjetivos de
FEUERBACH y posteriormente la teora del bien jurdico
con BIRNBAUM. Ambas, como se ver ms adelante, han
sido expresiones de la teora del contrato social. No cabe
duda, en consecuencia, el origen liberal iluminista del con-
cepto de bien jurdico, aspecto que sin duda tuvo en cuenta
el derecho penal autoritario del perodo nazi en su lucha por
la desaparicin del concepto.
En el contexto actual del derecho penal funcionalista
sistmico, se aprecia un resurgir de una tendencia crimina-
lizante en el derecho penal seguida de un imperceptible
desplazamiento de la poltica de proteccin de bienes jur-
dicos que en aos anteriores dio fundamento a una tenden-
cia despenalizadora (HASSEMER, 1989. 277-278). De
este modo surge como necesidad en el marco de los aspec-
tos ms rescatables del liberalismo poltico, la necesidad
de revitalizar la teora del bien jurdico para que actualiza-
da conforme a los requerimientos del Estado social inter-
vencionista, vuelva a constituirse en el centro de la discu-
sin en el derecho penal y en el necesario referente
material de la poltica penal del Estado.
El concepto desde que fuera acuado por BIRNBAUM
(1834,149 y sgtes.), ha demostrado ser poco pacfico y apa-
rece en estrecha relacin con la teora del Estado, esto es,
con las diferentes formas de legitimacin que ha ido adop-
tando el poder a lo largo de su evolucin histrica Tambin
se pone de manifiesto su imprecisin e incapacidad para
expresar lo realmente protegido por el derecho penal. Son
estas carencias las que le impiden constituirse en la base de
fundamentacin de una poh'tica criminal coherente con los
contenidos materiales de un Estado social y democrtico de
derecho.
Entre las diversas funciones que se han atribuido y espe-
rado de la teora del bien jurdico se suele sealar:
a) Una funcin de b'mite al ius puniendi estatal. Desde
este punto de vista se manifiesta como una propuesta pro-
gramtica de carcter poltico criminal cuyo respecto se
exige al legislador para que limite su actividad en la produc-
cin de normas penales que protejan exclusivamente bienes
jurdicos. (BUSTOS, 1989, 44 y sgtes.; MIR PUIG, 1976,
128 y sgtes.; 1984, 74 y sgtes. SINA, 89; OTTO, 1971,2 y
sgtes.).
b) Una funcin de carcter teleolgico en el sentido de
constituir un criterio de interpretacin de los tipos penales
que condicionar su sentido y alcance conforme a la finalidad
de proteccin de un determinado bien jurdico. De este modo
cobra plena validez la afirmacin de JESCHECK, a pesar de
que no extrae de ella todas sus consecuencias, de que "el bien
jurdico es el concepto central del tipo, en torno al que giran
todos los elementos objetivos y subjetivos y, un importante
instrumento de la interpretacin" (1981,1,352).
De este funcin del bien jurdico emana el criterio siste-
mtico de agrupar los delitos en la parte especial segn el
bien jurdico protegido y la jerarquizacin de los diferentes
grupos segn la importancia del bien jurdico lesionado o
puesto en peligro y dentro de cada grupo las diferentes
especies de delitos de acuerdo con la gravedad de la forma
especfica de ataque (ibid. 353).
c) El bien jurdico en la medida que se sita en la esencia
misma de los diferentes tipos penales de la parte especial del
cdigo y que constituye una exigencia para el legislador penal
en orden a dirgir su actividad slo a la proteccin de bienes
jurdicos, constituye, segn RUDOLPHl, "uno de los puntos
de vista... para concebir el ncleo material de los injustos
comn a todo comportamiento antijurdico" (1970,151).
d) Una funcin garantizadora slo se puede hacer efecti-
va en la medida que la teora del bien jurdico sea capaz de
indicar qu y por qu se protege. Al revelarse el qu y el por
qu de la punicin, se abre, al mismo tiempo, la posibilidad
de una revisin crtica de la norma sancionadora y de todo el
ordenamiento penal en un doble proceso de desincrimina-
cin de ciertas conductas cuyo tratamiento penal ha perdido
vigencia social y, por otra parte, la incriminacin de otras
conductas que dentro de la dinmica del proceso social
aparecen como nuevas formas de criminalidad necesitadas
de tratamiento penal. (TERRADILLOS, 1981,149).
De esta fonna el bien jurdico cumple una importante
funcin pob'tico criminal de carcter crtico al permitir de lege
lata la revisin del ordenamiento jurdico penal y de lege
ferenda al establecer una limitacin de carcter material al ius
puniendi estatal. Pero al mismo tiempo, la teora del bien
jurdico ha de ser capaz sobre la base de criterios complemen-
tarios que determinen el merecimiento de la pena, tales como
el de satisfaccin de necesidades (TERRADILLOS, 1981) o
el de daosidad social (BARATTA, 1978,43 y sgtes)^, de dar
(2) Se trata de distinguir en la teora del bien jurdico entre del nivel
de la definicin y el nivel del merecinento de proteccin del bien
10
fundamento a la tipicacin de las nuevas formas de criminali-
dad de las sociedades postindustriales.
e) A estas funciones tradicionalmente asignadas al bien
jurdico por la doctrina tendramos que agregar, como corolario
de la anterior, una funcin de legitimacin material de la norma
penal que como expresin formalizada de control necesita ser
justificada racionalmente en el estado democrtico.
Luego, ello quiere decir que el bien jurdico en cuanto
expresin que sintetiza el objeto jurdico protegido por la
norma penal, aparece indisolublemente vinculado al estado
en la medida que es l el que tiene el monopolio de la
coercin penal. Es el Estado el que designa los objetos a ser
protegidos, la forma y la intensidad de su proteccin. En
consecuencia, se trata de una decisin poltica, por lo tanto,
de una decisin no neutral la que toma el Estado cuando
designa los bienes jurdicos que habrn de ser protegidos
penalmente, que sern naturalmente sus bienes jurdicos.
Pero, por otra parte, a la teora del bien jurdico histrica-
mente solo se le ha reconocido una limitada dimensin
poltico criminal y por lo tanto extema al sistema normativo.
En efecto, la dogmtica penal ha dejado al margen del mo-
delo la teora del bien jurdico configurando un sistema
categorial que coloca en la base a la accin. Ello ha signifi-
cado tcitamente la renuncia a la construccin de un sistema
teleolgico de proteccin de bienes jurdicos y la reduccin
de la teora del bien jurdico a un mero programa "ik exclu-
siva proteccin de bienes jurdicos". La construccin del
sistema teleolgico debe reemplazar a la "accin" por el
"bien jurdico" en la base de la teora del delito y sacar de
esto todas sus consecuencias. Slo as se podra lograr la
jurdico. En este ltimo punto entran a jugar criterios complementa-
rios como los sealados en el texto.
11
siempre intentada superacin de los elementos que del posi-
tivismo naturalista del siglo XIX aun persisten en el derecho
penal (RADBRUCH, 1930, 158 y sgtes.). Dicho de otra
forma, se trata de que el bien jurdico deje de ser un "con-
cepto lmite" entre la poltica criminal y el derecho penal y
se constituya en un canal de comunicacin entre ambos.
El propsito de este libro es, partiendo de una teora
del bien jurdico que ya ha sido expuesta en trabajos ante-
riores , ampliarla, profundizarla y quiz rectificarla en algu-
nos aspectos sin ningn otro propsito que el de procurar
que gane en claridad. Se trata de volver a recuperar el
concepto de bien jurdico para un derecho penal que reco-
nozca al hombre frente al poder como sujeto y no como
objeto. De proponer una teora del bien jurdico que o&ezca
criterios que sean tiles para la realizacin de una poltica
penal est al servicio de las necesidades reales de los ciuda-
danos de un Estado social y democrtico de derecho.
En este libro se procurar hacer un examen crtico de las
teoras del bien jurdico ms significativas desde Bimbaum
hasta la actualidad con el objeto de poner de manifiesto su
carcter ideolgico. De modo que su objetivo no es hacer
una exposicin de todas las posturas en relacin con el bien
jurdico que, sin embargo, si se podrn encontrar en la
exhaustiva y documentada obra de POLAINO NAVARRE-
TE (1974). Para la consecucin de este propsito, se analiza-
ran en el contexto socio-poh'tico de su respectivo estadio
histrico ponindolas en relacin con la teora poltica justi-
ficadora del poder. Esto nos permitir constatar la invalidez
actual de las respectivas propuestas en el marco de un estado
social y democrtico de derecho para poder hacer una pro-
posicin de carcter material.
(3) En general vanse en la Bibliografa de obras consultadas los
trabajos del autor y de BUSTOS RAMREZ.
12
II
BIEN JURDICO Y ESTADO
1. EL PRECEDENTE ILUMINISTA.
EL DERECHO SUBJETIVO COMO OBJETO DE PROTECaN
El derecho penal iluminista, con el precedente de la De-
claracin del los derechos del hombre y del ciudadano de
1789 que limitaba las prohibiciones legales slo a "las ac-
ciones perjudiciales a la sociedad", se expres en la teora
jusprivatista de FEUERBACH (1832) de la lesin de un
derecho subjetivo.
En trminos generales, la consideracin material del deli-
to como una lesin de un derecho, no es ms que la expre-
sin de la teora del contrato social en el derecho penal: los
hombres ante la inseguridad que supone vivir aislados, deci-
den organizarse en sociedad y confiar al Estado la conserva-
cin del nuevo orden creado. El Estado se erige como garan-
te de las condiciones de vida en comn. (SINA, 1962,9).
En consecuencia, a partir de esta premisa, la conminacin
penal del Estado slo quedara legitimada respecto de con-
ductas que fueran dainas socialmente, esto es, de conductas
humanas, entre las que cobran singular importancia las con-
ductas que pudieran poner en peligro la existencia del Esta-
do que, conforme a lo expuesto anteriormente, se eriga
como necesario para el mantenimiento de dichas condicio-
nes.
13
Por cierto que la proteccin de derechos supone una
limitacin a la potestad punitiva del Estado. La razn slo
podra justicar la pena en la medida que esta surja como
reaccin a una conducta que sea lesiva de los derechos de
otro o bien ponga en peligro al Estado garante de las condi-
ciones de vida en comn. Donde no hay una lesin a un
"derecho subjetivo", sea de un particular o del Estado, no
puede haber delito, (SINA, 1962,11).
La ideologa de la libertad del Quminismo responde a la
ideologa teolgica del Absolutismo. El delito ya no es ms
una agresin a Dios mediatizada a travs de una agresin al
soberano como representante de Dios en la tierra y asimila-
ble, en consecuencia, al pecado, sino una agresin a las
condiciones de vida en sociedad. El daflo al orden divino es
reemplazado por el dao al orden social. El delito se secula-
riza, toma carta de residencia en la tierra y entre los hom-
bres. Del mismo modo, la pena ya no ser ms expiacin del
pecado cometido, sino que ser retribucin. Se trata de
reparar el dao, que ahora es un dao a la sociedad y de
restablecer el orden jurdico que viene a reemplazar al orden
divino de la Edad Media, que ha sido interrumpido. La
retribucin del delito sucede a la expiacin del pecado, la
razn divina es reemplazada por la razn de Estado, la ley
divina por la ley de los hombres. (HORMAZBAL-BUS-
TOS, 1980,103).
En FEUERBACH, en particular, el principio de la lesin
de un derecho y, en ltimo trmino, del mantenimiento de
las condiciones de vida en comn como fundamento de
legitimacin de la potestad punitiva del Estado, se basa en la
teora del fin del Estado de KANT. FEUERBACH realiza su
propia derivacin de un principio bsico kantiano: el ejerci-
cio de la libertad de un ser racional no puede contradecir la
libertad de ningn otro ser racional. La observacin de este
14
principio constituye la condicin bsica de la afirmacin de
nuestra naturaleza racional en el campo del acontecer. Por
ello es un deber erigir el Estado con el fin de realizar la
libertad jurdica (AMELUNG, 1972 a, 34).
Desde este principio FEUERB ACH delimita exactamen-
te entre la potestad penal y la potestad policial del Estado,
cuestin que no haba sido resuelta por los Iluministas: el
que se excede en el ejercicio de la libertad jurdica lesiona
un derecho y al lesionar un derecho est actuando en contra
del fin del Estado, el que transforma esta conducta en un
delito aun cuando el probable derecho del Estado no se vea
directamente afectado. Del mismo modo, ser delictual una
conducta si afecta un derecho del Estado como persona
jurdica. Por el contrario, tratndose de acciones que primi-
tivamente no lesionen un derecho, el Estado slo puede
prohibirlas cuando afecten en forma mediata a sus fines.
Este tipo de conductas importan un perjuicio mediato a los
fines del Estado y es de temer que pongan en peligro, de aqu
su tratamiento, el orden jurdico y la seguridad. El que
infringe el derecho de obediencia del Estado realiza una
infraccin de polica y se hace acreedor a una pena de
carcter policial.
De esta forma, FEUERBACH logra conciliar los fines
de la potestad punitiva y de la potestad policial. A ambas
les corresponde evitar los daos sociales conforme stos
estn presentados en el modelo social jusnaturalista. A la
polica le corresponde evitar la puesta en peligro de dere-
chos, al derecho penal su efectiva lesin (AMELUNG,
1972 a, 34).
La poltica criminal de FEUERBACH tom cuerpo en el
Cdigo Penal de Baviera de 1813, que se destaca, precisa-
mente, por la falta de incriminacin de conductas en contra
de la religin o de la moral, conductas que, en trminos
15
generales, el ordenamiento legal bvaro, recogi a travs de
leyes especiales en la esfera del derecho administrativo y de
polici.
Como puede apreciarse, los planteamientos de P. A. von
FEUERBACH son una coherente expresin del Iluminismo
alemn. (VACHET, 1972.1,170). El hombre debe ser libre
de cualquier autoridad porque tiene el suficiente criterio
para regular su conducta conforme a los dictados de su
razn. De esta forma, la libertad se concreta en reglas y
normas precisas, deja de ser abstracta. No se trata de pro-
mulgar un estatuto absoluto de la libertad, sino que sta se
concreta en frmulas legales precisas y formales, tales como
declaraciones de derechos concretos, constituciones y los
procedimientos para hacer valer estos derechos ante la ins-
tancia estatal que surge como su garante y realizador, tales
como los Tribunales, los recursos de inconstitucionalidad,
de babeas corpus, el principio de culpabilidad, la [H^suncin
de inocencia etc.
El orden jurdico parece como expresin de esa libertad
y tambin de los lmites que a esa libertad le impone la
razn. El orden jurdico para el liberalismo como es expre-
sin de racionalidad presupone la libertad y es condicin de
ella. Si en el orden feudal las relaciones de dependencia eran
de carcter personal y estaban establecidas por la divinidad,
sta sancionaba las jerarquas sociales; en el nuevo orden
liberal las relaciones de poder no son sobre las personas,
sino directamente sobre las cosas y a travs de ellas sobre las
personas. El derecho entra a regular estas nuevas formas de
relacin y a protegerlas. Como seala ENGISCH "la pro-
teccin de un derecho subjetivo significa el reconocimiento
por el orden legal de una esfera de poder a un individuo,
autorizndolo para que dentro de ella pueda defender sus
intereses personales" (ENGISCH, 1967,38).
16
Ahora bien, la limitacin del ius puniendi estatal a la
exclusiva proteccin de derechos subjetivos, se tradujo en el
campo del derecho positivo en una considerable disminu-
cin de lo punible, ya que conductas que hasta entonces
estaban conminadas con penas, perdieron su carcter delic-
tual o vieran atemperado su rigor penal. En el campo de los
deUtos en contra de la religin y de la moral muchas conduc-
tas, lisa y llanamente se despenalizaron, como el suicidio y
la blasfemia, o continuaron en la esfera de lo punible en
tanto que aparecieran vinculadas con la lesin de un derecho
subjetivo. Tal fue el caso del perjurio, que slo se castig en
cuanto medio comisivo de la estafa (AMELUNG, 1972 a,
21-22).
En general, estas conductas pasaron al campo de las
infracciones policiales. No obstante, la teora de la lesin de
un derecho, como seala AMELUNG, no estableci una
clara delimitacin entre este tipo de infracciones y las de
carcter penal y "apenas puede sostenerse que slo una
accin daina socialmente podra ser prohibida y castiga-
da, cuando tambin la finalidad de bienestar pblico del
Estado de polica se enraiza en la idea de qu misin de la
funcin pblica es tambin el desarrollo del bienestar co-
mn. Pero, en tanto que el dao social est precisado para
la potestad punitiva penal por el modelo de contrato social,
ste se equipara aqu a una agresin en contra de la salud
pblica del Estado absoluto." (1972 a, 24).
Los derechos subjetivos como nuevos objetos de deter-
minacin del contenido del dehto tienen, como ha podido
observarse, un claro contenido liberal que, como seala
P.SINA (1962,12), se manifiesta en un doble aspecto: a) por
una parte al contenido liberal sistemtico funcional en
cuanto que la punibilidad de las conductas se restringen a las
que lesionen derechos subjetivos, con lo que se alza una
17
barrera a la arbitrariedad y a la indeterminacin;y b) por otra
el contenido liberal concreto-inmanente, ya que al llevarse
su proteccin penal con fundamento en la antitotalitaria
teora del contracto social, se entr a proteger tambin el
derecho de los individuos a una esfera concreta de la libertad
personal.
Sin embargo, esta tesis que se presenta en forma tan atrac-
tiva por cuanto es innegable que supone un lmite al ius
puniendi estatal se contradice internamente, en la misma me-
dida que la doctrina liberal lo hace al tener que crear un poder
al que compete en exclusiva el uso de la fuerza justamente para
asegurar la libertad de los individuos. Un poder, como se ha
sealado, con tal cmulo de facultades que sea capaz de
mantener la paz y el orden a travs de la mera amenaza
coercitiva. De esta manera, se enfrentan dialcticamente, por
una parte, la necesidad del Estado como garante de la seguridad
y, por lo tanto, asegurador de la libertad y, por la otra, el temor
al Estado, como amenazador y limitador de dicha libertad. De
esta interrelacin aparece el liberalismo como ideologa pol-
tica y el Estado liberal como expresin concreta de dicha
frmula poh'tica (VACHET, 1972,1,193 y sgles).
As es, como asumiendo esta contradiccin es que al Estado
liberal le corresponde asegurar la paz y el orden social burgus.
Lo hace regulando normativamente un marco concreto de
relaciones sociales y excluyendo toda otra forma de relaciones
sociales que sobrepasen dicho marco normativo.
Lo expresado anteriormente no debe ser entendido como
una descalificacin global del liberalismo que indudable-
mente signific un salto cualitativo en la historia de la hu-
manidad al establecer lmites materiales al poder pero que,
no obstante, hay que examinar en su fundamento, la libertad
originaria del hombre, y en las contradicciones que se cons-
18
tatan cuando este fundamento se pone en relacin con el
marco social concreto.
En efecto, si bien es cierto que la concepcin de la liber-
tad del liberalismo parte de la libertad originaria del hombre
en estado de naturaleza, sta se encuentra sometida dentro
de un espacio o marco u orden normativo que la limita en
aras de la libertad de los dems o de las condiciones de su
ideologa poltica en el campo del derecho. Su identificacin
del objeto jurdico protegido por el derecho penal con el
concepto jusprivatista del "derecho subjetivo" es la exalta-
cin de la libertad individual sobre la cual se construye el
modelo econmico liberal del mercado. Constituyen la con-
tinuacin en el campo del derecho penal, de la filosofla
kantiana que, junto con la hegeliana, habran de dar en
Alemania el apoyo ideolgico para el establecimiento del
nuevo orden burgus. Se corresponden, en ccHisecuencia, a
una situacin histrica muy concreta y determinada. Fue
precisamente cuando cambiaron estas condiciones polticas
que las crticas a sus tesis, que por lo dems empezaron
desde muy temprano pero sin trascender del campo de lo
acadmico, se transformaron en realidades. En otros trmi-
nos, como ha sucedido siempre, fue slo entonces que la
crtica doctrinal se transform en realidad jurdica, esto es,
cuando el producto ideolgico se puso al servicio de una
necesidad poUtica contingente.
2. LA RESTALIRAaN.
E L JUSRAaONAUSMO NATURALISTA DE BIRNBAUM.
El perodo histrico que habra de seguir en Europa al
Iluminismo inmediatamente despus de la derrota de Napo-
len y del Congreso de Viena, se conoce como el nombre de
19
Restauracin. En Alemania esta reaccin en cona de los
principios del Iluminismo dio lugar a "un movimiento anti-
rracionalista, de carcter romntico, irracional y vehemen-
temente nacionalista que encontr expresin en la literatu-
ra, el arte y la teora poltica", que debe entenderse no
como un movimiento de reaccin contrarrevolucionaria en
contra del nuevo orden burgus inspirado y conducido por la
antigua nobleza, "sino como reaccin/rente a la revolucin
y en este sentido como expresin de un compromiso." (ME-
NNDEZ, 1979,57).
Es una poca en que la burguesa ya ha logrado una cierta
hegemona poltica, econmica y social y busca su consoli-
dacin en el poder: de revolucionaria pasa a ser conservado-
ra. Se trata, como seala GONZLEZ VICEN, de consoli-
dar el presente no de destruirlo. La burguesa conservadora
de la Restauracin no quiere ya aniquilar el presente para
edificarlo segn cnones racionales abstractos; sus esfuer-
zos estn dirigidos, al contrario, a revestir el valor absoluto
y a prestar una justificacin inmanente a este presente en el
que ella detenta el poder poltico, econmico y social".
(1969, 29; HOBSBAWM, 1974, I, 209; WOLFE, 1980,
passim).
De esta forma, en la teora poltica el movimiento de la
Restauracin opuso el planteamiento Iluminista de la sobe-
rana del pueblo como fuente del poder, el de la soberana
del prncipe, cuya formulacin se conoce con el nomb-e de
principio monrquico. Su planteamiento est situado, pre-
cisamente, en el extremo ms opuesto a la soberam'a del
pueblo, base de toda organizacin poUtica del Iluminismo
revolucionario. En el prncipe reside la soberana y la unidad
del poder. Este lo ejerce limitado por la Constitucin, pero
constituye un poder "autolimitado" por una Constitucin
otorgada por el soberano. A este respecto JESCH seala
20
que "polticamente la brjula estaba claramente orientada:
sealaba de nuevo hacia el absolutismo, el menos en el
contexto central, y por hacer que pasara al siglo XIX".
(JESCH, 1978,100).
Efectivamente al s. XIX pasan las frmulas polticas del
Absolutismo, pero vacas de contenido como simple formu-
laciones de carcter testimonial al estar situadas fuera de su
contexto originario. De esta manera, la frmula teocrtica
del principio monrquico est lejos de ser un fundamento
del origen divino de un poder incuestionable, sino simple-
mente, una concesin al principio cristiano del origen divino
de la autoridad.
La frmula teocrtica subsiste, pero la cuestin de fondo
de si la soberana resida materialmente en el pueblo o en el
prncipe, era aun una cuestin no resuelta por la Teora del
Estado y no era fcil resolverla por cuanto estas constitucio-
nes haban nacido ya sea como consecuencia de un pacto
entre el monarca y los estamentos, o bien, por la presin
poltica de la burguesa, siendo en denitiva, ambos casos,
casos de una transaccin poltica (JESCH, 1978, passim).
El derecho positivo recogi el principio monrquico a
partir del artculo 57 del Acta Adicional de Viena de 1820,
desde donde se volc a los diferentes textos constitucionales
y, por lo tanto, con fuerza vinculante. En lo que respecta a
la Constitucin bvara de 1818, el principio monrquico se
expres en el artculo 18 que sealaba: "El rey es el jefe
supremo del Estado, rene en s todos los derechos del
poder estatal y los ejerce con sujecin a las distinciones por
(1) La teora del derecho divino de los reyes se bas en forma especial
en la Epstola a los Romanos de San Pablo (XIII1-7).
(2) Tambin lo recoge la Constitucin prusiana, Cfr. MENNDEZ
(1979, passim).
21
l dadas y fijadas en el presente instrumento constitucional.
Su persona es sagrada e inviolable".
Segn veremos ms adelante, el principio monrquico
iba a constituirse en el futuro, ms o menos reformulado, en
tanto que fundamentador y legitimador del poder estatal, en
la piedra angular del formulismo jurdico que en el campo
del derecho penal iba a encontrar su mxima expresin en
K. BDsfDING.
La ideologa de la Restauracin se iba a encamar en lo
jurdico en la Escuela Histrica del Derecho de SAVIGNY
y PUCHTA. Desde luego, esta teora jurdica iba a negar, al
poner el acento en el hecho de que el derecho constituye una
creacin histrica del pueblo propia de su carcter nacional
y de su espritu peculiar, el carcter racional del derecho y,
por ende, su raz contractualista, precisamente por su ahisto-
ricidad (AMELUNG, 1972 a, 40 y sgtes.; GONZLEZ VI-
CEN, 1969,passim).
Si los filsofos jusnaturalistas de los siglos XVII y
XVn, antes estaban preocupados en construir un nuevo
orden que de mirar el pasado, los de la direccin histrica
del derecho buscaban sus raices en ese pasado. Para esta
corriente el derecho es un producto histrico nacido del
espritu del pueblo y como tal no cabe afirmar que sea un
producto de la razn o que el derecho natural sea algo
invariable y eterno a descubrirse por la razn.
Pero, del mismo modo como la Restauracin no significa
una ruptura poltica con la Revolucin burguesa, en el dere-
cho la Escuela histrica no es simplemente una reaccin
contra el pensamiento de la Ilustracin, sino, "en realidad.
(3) En general sobre la Escuela Histrica del Derecho, vase nmero
monogrfico "Savigny y Qencia Jiudica del s. XIX", Anales de la
Ctedra Feo. Surez, Granada, (1978-1979)
22
una reaccin contra una de las formas importantes de
pensamiento de la poca. Y lo que es ms importante: una
reaccin que se instrumenta con categoras que haba ela-
borado y formulado la reflexin sobre el mundo histrico
de a misma Ilustracin. Lo que aqu se da no es una cisura
radical, sino ms bien continuidad..." (GONZLEZ VI-
CEN, 1978-1979,4).
Como dice GONZLEZ VICEN: "La Escuela Histrica
no slo no es la refutacin del pensamiento ilustrado toma-
do en bloque, como podra parecer a primera vista, sino que
es la heredera legtima de la poca, en tanto que ella revive
con acentos nuevos, es verdad la antinomia fundamen-
tal que haba recorrido durante cerca de cien aos la filoso-
fa de la Ilustracin: la antinomia entre pensamiento racio-
nal abstracto y comprensin del mundo histrico y sus
formas. De estos dos polos, la Escuela Histrica sita uno
de ellos, la comprensin del mundo histrico, en el centro
mismo de su reflexin, errfrentndolo conscientemente al
principio formal-abstracto tradicional en el racionalismo
moderno desde Descartes" (ibid).
La Escuela Histrica iba a oponer al derecho natural, el
derecho positivo. A la concepcin de la ciencia del derecho
como ciencia especulativa, el derecho como una ciencia
constructivo-formal. El derecho positivo pasa a ser la nica
realidad y objeto para la ciencia del derecho, pero lo que es
ms, por su propia naturaleza histrica y singularidad, el
derecho lleva en si mismo su propia justificacin, "una
justificacin inmanente y absotuta." (ob. cit.,41).
De esta forma, el Romanticismo, el Principio Monr-
quico y la Escuela Histrica del derecho deben ser enten-
dido como producciones espirituales ideolgicamente vin-
culadas al Estado de la Restauracin. No se trata de
alternativas de reemplazo del nuevo modelo de sociedad
23
que haban trado consigo las revoluciones burguesas, si-
no, por el contrario, de frmulas coherentes de justifica-
cin de ese nuevo orden en las nuevas condiciones socio-
polticas. La ideologa de la Ilustracin, el mtodo
racional abstracto, la aceptacin de la existencia de un
derecho natural absoluto e inmutable, haban sido frmu-
las de ruptura con la historia, haban tenido por objeto la
implantacin de un nuevo marco de relaciones sociales.
Establecido el nuevo orden, se trataba de buscar la recon-
ciliacin con la historia, la continuidad y la permanencia.
En estas condiciones polticas e ideolgicas, las tesis de
FEUERBACH difcilmente podan sostenerse. Como ad-
vierte SINA, "eran principalmente tres los factores que
determinaban la postura de los criminalistas entre 1820 y
1840: el desencanto por el racionalismo especulativo de
la direccin filosfico iluminista del cambio de siglo; la
preocupacin por la inseguridad de la base en que se
realizaba la praxis y el despertar de un sentido histrico
positivista". (1962,15-16).
La crtica inorgnica de un heterogneo grupo de juristas
habra de dirigirse, como era de esperar dados los vientos
polticos de la poca y la nueva orientacin metodolgica
que haba tomado la ciencia del derecho, a la "nociva ten-
dencia hacia la generalizacin" de los planteamientos de
FEUERBACH, destacando que la existencia de la lesin de
un derecho como necesario elemento del delito, era vlida
slo en algunos casos, por lo que no poda, en consecuencia,
pertenecer al concepto de delito.
No se poda aceptar que desde la abstraccin y generali-
zacin que significaba el concepto de lesin de un derecho
subjetivo, acciones que histricamente aparecan como me-
ras infracciones policiales o no lo fueran en absoluto, como
24
suceda con las conductas en contra de la moral y de la
religin.
Lo que para FEUERBACH desde su perspectiva kantia-
na queda fuera de los fines del poder coactivo del Estado, en
el nuevo contexto sociopoltico no queda tan claro. Obvia-
mente las nuevas condiciones exigan la intervencin del
derecho penal en mbitos vedados para la restrictiva doctri-
na de los derechos subjetivos inspirada en Kant, pero no, sin
embargo, para los planteamientos hegelianos en el derecho
penal que no entraban en conflicto con estas nuevas condi-
ciones.
En efecto, los planteamientos hegelianos si bien coinci-
dan con los de los jusnaturalistas en cuanto que era la razn
la que gobernaba el mundo, matizaban que sta no era una
razn absoluta e inmutable sino una razn portada por la
historia, por lo tanto, cambiable segn las distintas pocas.
La preocupacin central de Hegel era la reconstruccin
nacional de los pases de Europa destruidos por la violencia
y el terrorismo exportados por la Revolucin Francesa y las
guerras nqx}lenicas. Su objetivo era, como seala SABI-
NE, "el restablecimiento de la continuidad de las institucio-
nes nacionales, la busca de fuentes de solidaridad nacional
en el pasado y la cfirmacin de la dependencia del indivi-
duo en relacin con su herencia de cultura nacional."
Sobre estas condiciones, los autores que expresaron las
ideas de Hegel en el mbito del derecho penal y que habran
de dominar la doctrina hasta el ltimo tercio del s. XIX.,
(4) Como muy bien dice M. POLAINO NAVARRETE (1974,99): "...en
numerosas figuras legales la realidad valorada por el legislador como digna
de garanta penal tiene que ver, en esencia, con el concepto estricto de
derecho subjetivo: pinsese, v., gr., en los delitos en que se protege la
seguridad interior o exterior del Estado, la economa poltica, la solidaridad
humana, la salud pblica..."
25
construyeron un sistema del delito partiendo de la base de
que el delito constituye una insurreccin consciente en con-
tra de la voluntad general. No tuvieron inconveniente en
expresar que el objeto de la lesin es dicha voluntad general,
salvando con ello los problemas que actualmente presentaba
la teora del delito del racionalismo iluminista para la incri-
minacin de conductas que no pudieran ser comprendidas
como derechos subjetivos.
Sin embargo, en este contexto, en 1834 J.MJF. BIRN-
BAUM public una obra en la que planteaba una tesis de
claro contenido liberal y, por lo tanto, restrictiva del ius
puniendi del Estado de la Restauracin, conforme a la cual
la conducta delictiva no lesiona derechos subjetivos, sino
que lesiona "bienes", concepto que le permite salvar el
obstculo que supom'an la doctrina de FEUERB ACH para la
incriminacin de conductas en contra de la religin y de la
moral.
BIRNBAUM desde una nueva teora del delito apunta a
la solucin del problema prctico que representa la no incri-
minacin de conductas lesivas a la moral o a los sentimien-
tos religiosos. As seala: "...no hemos asumido como tarea
principal investigar si, de acuerdo con la naturaleza de las
cosas slo tienen que castigarse como delitos lesiones a
derechos, sino que queremos considerar la cuestin desde
otro punto de vista que afecta ms a la aplicacin del
derecho que a su dictacin y, desde este punto de vista,
nuestra primera pregunta es si es correcto que en un siste-
ma de derecho penal positivo, concretamente en el derecho
penal alemn comn, sin una mayor distincin entre un
concepto natural y uno positivo de derecho, se presente una
definicin de delito de acuerdo con la cual ste sea la lesin
de un derecho contenida en la ley penal." (1834, 158).
26
En esta direccin, en primer lugar, era necesario que
BIRNBAUM excluyera del campo del derecho penal el
principio de la exclusiva proteccin de derechos subjetivos,
para lo cual pone en evidencia las incongruencias sistemti-
cas del sistema de FEUERBACH al considerar estas con-
ductas como infracciones del derecho de polica y sobre
todo, vinculando la lesin no con un derecho, sino con un
"bien" diciendo expresamente: "... de acuerdo con mi
parecer, si se quiere tratar el delito como lesin, lo esencial
es, y pongo el acento en ello, relacionar necesariamente
este concepto con arreglo a su naturaleza, no con un dere-
cho, sino con un bien". As segiin BIRNBAUM, lo que
realmente lesiona el delito no son derechos, los que perma-
necen inclumes, sino "bienes": "Supongamos que perde-
mos algo o que somos despojados de una cosa que para
nosotros es un bien al cual tenemos jurdicamente derecho,
ste ser el objeto de nuestro derecho y si nos es sustrado o
se ve disminuido, nuestro derecho no se ver disminuido ni
susrado". (1834,166).
Con estos planteamientos BIRNBAUM pudo de forma
impecable salvar el primer obstculo que supona para la
incriminacin de las conductas lesivas a la moral y a la
religin, la restriccin del poder punitivo del Estado a la
lesin de derechos subjetivos. Pero, indudablemente que no
bastaba simplemente con sealar que lo que lesiona el delito
no son derechos sino bienes. Y es precisamente en este
(5). cnfr. P. SINA (1964, 21). Este autor opina que en la medida que
BIRNBAUM seala que la lesin de un bien est referida "a una
persona o a una cosa ", se podra interpretar que slo sern bienes los
objetos que queden comprendidos dentro de estas dos categoras. Sin
embargo seala en que su opinin, la mendn a personas o cosas es
slo a ttulo de ejemplo "sin que quisiera decir que bienes tenan que ser
siempre personas o cosas". La opinin contraria en relacin con BIRN-
BAUM la mantiene AMELUNG (1972 a, 43).
27
punto donde hace un viraje metodolgico hacia el jusnatura-
lismo.
En efecto, al fundamentar la proteccin estatal de bienes,
seala que estos les han sido dados al hombre "por la
naturaleza o son precisamente el resultado de su revolucin
social y de la sociedad burguesa", pese a que evita pronun-
ciarse "si el hombre fuera el mbito estatal, en el llamado
estado de naturaleza tena ya derechos o no". Esto le permi-
te clasificar los delitos en "naturales y sociales" y tambin
en "delitos en contra del ser colectivo y en contra del
individuo", segn si la conducta afecta a un bien de la
colectividad o a uno de una persona determinada. (1834,
177-178).
Como puede apreciarse lo que hace BIRNBAUM es co-
locar el "bien" en la esfera prejurdica de la razn o de la
naturaleza de las cosas y desde all lo vuelca al concepto de
delito, al que define como "toda lesin puesta en peligro de
bienes atribubles al querer humano", "sealando que di-
chos bienes" "deben ser garantizados deforma equivalente
a todos por el poder estatal, en tanto que una garanta
general no puede ser conseguida de otra forma que no sea
por la conminacin de una determinada pena y por la ejecu-
cin de la amenaza legal a todo infractor". (1834,179)
De esta manera, el camino para fundamentar la incri-
minacin de conductas inmorales y antirreligiosas se vis-
lumbr definitivamente libre de obstculos. As seal:
"...siempre podr ser vista una suma de ideas religiosas y
morales bajo la garanta general de un bien colectivo esta-
os) Por ello es bastante discutible que se pueda clasificar a BIRN-
BAUM, como lo hace SINA, como un positivista moderado. En su
obra hay continuas referencias a categoras del racionalismo jusnatu-
ralista.
28
blecido del pueblo, cuyo mantenimiento est en tan estrecha
relacin con el mantenimiento de la estructura constitucio-
nal, que tambin... deben ser previstos como antijurdicos
ciertos tipos de conductas inmorales o irreligiosas..." por
"ofender los sentimientos ticos de todo un pueblo." (1834,
167).
Esta nueva fundamentacin de la potestad punitiva del
Estado ha dado origen a una discusin acadmica entre
P.SINA, al que sigue M.MARX, y K.AMELUNG.
Para SINA y MARX, la teora del "bien" de BIRN-
BAUM tenia del mismo modo que la de proteccin de un
derecho subjetivo, un contenido liberal sistemtico funcio-
nal, por lo que deba ser evaluada simplemente como una
correccin de la teora de la lesin de un derecho "que deja
inclume el esencial principio liberal y como la continuado-
ra de los principios filosficos del Iluminismo".
Por el contrario, para AMELUNG y MIR PUIG (1976) el
concepto de "bien" est lejos de ser un postulado liberal
limitador del ius punendi, sino que aparece como ruptura de
dichos principios. Para llegar a esta conclusin AMELUNG
argumenta que la teora de la proteccin de los bienes jurdicos
carece del componente organizativo de la sociedad que signi-
ficaba la teora del contrato social del Iluminismo. En tanto,
para la tesis del "bien", lo que efectivamente lesiona el delito
son objetos y a lo sumo intereses. En segundo lugar, agrega
AMELUNG, para el Iluminismo la cuestin de la conducta
daina socialmente se reconoce objetivamente. La teora del
contrato social, que es de claro entendimiento para cada ser
racional, ensea derechamente a todo lo que es daino social-
mente y lo que no es. En cambio, los bienes son un problema
de valoracin. MIR PUIG en apoyo de AMELUNG seala que
el bien es un producto de la prdida de pureza de los principios
liberales tras los movimientos sociales de los aos 1813 y 1848
29
"y una consecuencia de la crtica formulada por la Escuela
Histrica y el positivismo jurdico al derecho natural en que
se basaba la ideologa de la Ilustracin y su concepcin del
delito como lesin de un derecho subjetivo" (1976,129)
Ahora bien, a mi juicio para tomar una postura frente a
este problema es necesario previamente tratar de determinar
del texto de BIRNBAUM cul era su concepto de bien y,
sobre todo, averiguar su fundamentacin ideolgica toman-
do en cuenta las circunstancias sociopolticas en que se
produjo su formulacin.
Como primera observacin hay que sealar que el texto
de BIRNBAUM en que formula su teora del "bien" no
contiene en ninguna parte una definicin del concepto ni se
sujeta a ningn orden sistemtico, lo que dificulta su lectura
y comprensin.
En todo caso, lo que si est claro es que su tesis del
"bien" es un intento de solucionar el problema prctico que
representaba la imposibilidad de incriminar en el perodo de
la Restauracin las conductas inmorales "en tanto que todos
los pueblos estn unnimemente conformes en colocarlas
bajo pena". Pero, al mismo tiempo se observa en su intento
de fundar una teora del delito basada en la proteccin de un
"bien" cuyo origen est en la esfera prejurdica de la ilumi-
nista de la "naturaleza de las cosas".
En efecto, para BIRNBAUM el "bien" aparece en rela-
cin con un "concepto natural de lesin...que vinculamos
con una persona o una cosa que la concebimos como de
nuestra pertenencia o sobre algo que para nosotros es un
bien y que nos puede ser disminuido o sustrado por la
accin de otro" (1834,150).
De esta forma, pareciera que el concepto de bien contiene
slo personas o cosas que pueden ser objeto de una lesin, es
decir, objetos corporales, impresin que desmiente el exa-
30
men de los ejemplos de BIRNB AUM cuando seala "que en
el mismo sentido se habla en nuestras leyes ms recientes de
lesiones corporales, a la propiedad, al honor..." y, por
supuesto, tambin, las conductas inmorales e irreligiosas.
(1834,150).
En otra oportunidad, BIRNBAUM seala que "...el bien es
el objeto de nuestro derecho que jurdicamente nos corres-
ponde..." (1834,172) lo que permite aclarar a SINA que ello
significa un "cambio de acento" en la discusin sobre el
delito, que lo esencial deben ser objetos, los bienes que "nos
corresponden" (la relacin con personas tiene, luego, base
jurdica) pero, no obstante, con acentuacin en el carcter
concreto, objetivo y positivo de los "bienes". (SINA, 1962,
22). En otras palabras, el bien est establecido en relacin con
una persona que es titular de l, constituye una objetivacin de
lo que antes se encontraba en la esfera de lo espiritual, esto es,
de los derechos subjetivos. El poder estatal entra a garantizar
esta relacin objetivada de las personas con los bienes "de
forma equitativa a todos de acuerdo a la naturaleza de las
cosas o corforma a la razn de toda lesin o puesta en
peligro". (BIRNBAUM, 1834,179).
Conforme a lo anterior, la daflosidad social de una con-
ducta ya no estar determinada por los entorpecimientos a
las condiciones de vida en comn, sino que por la lesin o
puesta en peligro de los bienes. Y los bienes son objetos
valorados y dados ya sea por la naturaleza, o por la evolu-
cin social y la sociedad burguesa. Como seala AME-
LUNG, "los bienes son objetos respecto de los cuales un
sujeto estima que tiene un valor". Luego, determinar que un
objeto es merecedor de proteccin penal y, por consiguiente
su elevacin a la categora de "bien" depende del sujeto
valorante e importa una decisin de carcter poltico.
(AMELUNG, 1972 a, 48; 1972 b, 1020).
31
Ahora bien, la verdad es que el anlisis de la tesis de
BIRNBAUM en el solo contexto de su publicacin, sin
considerar las circunstancias socio-polticas en que fue
formulada, no lleva a ninguna conclusin respecto a si
efectivamente constituye el concepto de "bien" un lmite
al ius puniendi estatal siendo, por lo tanto, una continua-
cin del principio liberal contenido en la teora de la le-
sin de un derecho, o si, por el contrario, significa una
ruptura con esa tradicin liberal.
Pareciera difcil sostener bajo la ideologa hegemnica de
la Restauracin y del Estado soberano en cuanto expresin del
"principio monrquico", que en su aplicacin efectiva la
teora de BIRNBAUM, hubiera constituido un lmite poh'tico
criminal efectivo. Ms aun si comprobamos que el "bien" de
BIRNBAUM no es ms que un objeto valorado y que el sujeto
valorante es el propio Estado. En estas circunstancias polti-
cas, el "bien" aparece ms como un instrumento restaurati-
vo del Estado que le va a permitir incriminar toda conducta
que pueda perturbar las nuevas condiciones sociales que se
conformaron con la Restauracin.
El "bien" encierra las condiciones de vida en comn,
pero objetivadas y singularizadas. Ser el Estado el que las
fijar en cuanto poder, en cuanto titular de la soberana. El
Estado de la Restauracin cumple una funcin de equilibrio
social entre la antigua y la nueva clase.
La teora del "bien" de BIRNBAUM, aun cuando ste la
formulara consecuentemente con su postura poltica, lleno
de escrpulos liberales, en el hecho represent un intento de
volcar en el campo del derecho penal "el principio monr-
quico" . Es un concepto que est en coherencia con la forma
de Estado de las monarquas constitucionales.
No obstante, la constatacin de la circunstancia de que
una teora del bien jurdico como objeto de proteccin del
32
derecho penal slo iba a encontrar arraigo en la ciencia
penal en el ltimo tercio del siglo XIX, de que en los
hechos la teora jurdica dominante habra de ser la inspi-
rada en los planteamientos hegelianos y de que la teora
del bien y del delito de BIRNBAUM a pesar de permitir la
extensin de la punibilidad a los delitos en contra de la
moral y de la religin, nos lleva a la conclusin de que fue
por su impronta jusnaturalista que no pas de tener una
relevancia meramente acadmica y que tuvo que ceder
ante los planteamientos hegelianos mucho ms de acorde
con el espritu de la Restam-acin.
En efecto, en la doctrina jurdica alemana durante mucho
tiempo ms habra de imperar el pensamiento racionalista,
pero un pensamiento racionalista histrico liberado del con-
tractualismo y profundamente conservador, que en perfecta
coherencia con la poh'tica restaurativa, iba a dar el derecho
penal los instrumentos ideolgicos para superar los inconve-
nientes de la teora de la lesin de un derecho.
La tesis del "bien" como objeto de proteccin y como
ncleo del injusto iba a tener que esperar hasta K.BINDING,
que habra de tomar, reformulndola, la idea de BIRN-
BAUM.
3. LA CONSOLTOAaN DEL CONCEPTO DE BIEN JURDICO
COMO OBJETO DE PROTECaN PENAL Y EL ESTADO POSITI-
VISTA
El desarrollo del modelo de sociedad de las revoluciones
burguesas habra de consolidarse definitivamente con el fra-
caso de las revoluciones sociales de 1848. A partir de enton-
ces se rompi el equilibrio que haba existido entre el com-
ponente poltico y econmico de dichas revoluciones y entra
33
a cobrar preeminencia este ltimo aspecto. El factor econ-
mico se constituye en el factor condicionante de las exis-
tencias del modelo y de la estructura poltica, pero no en
cuanto signica la posesin de un capital, esto es de una
suma de dinero, sino en su utilizacin para la extraccin de
plusvala de la fuerza de produccin. En otras palabras, el
ncleo esencial de modelo social se estructura a partir de las
relaciones sociales que se conforman en el proceso se ex-
traccin de plusvala a partir de un capital. El Estado como
estructura poltica, no es un factor ajeno al proceso pnxluc-
tivo como suceda en el estadio anterior en que se limitaba
nica y exclusivamente a vigilar el mantenimiento de las
condiciones "naturales" del modelo, sino de un Estado
"defensista" del modelo y plenamente identificado con l.
Estas nuevas condiciones son a las que se refiere MIAI-
LLE cuando analizando las relaciones entre el capital y el
Estado, seala que "si es verdad que el capital no es una
suma de dinero, sino una relacin social, esto significa que
el Estado es inherente a esa relacin social y no exterior:
no se puede tratar al Estado como "alguna cosa" difo^nte y
exterior al sistema capitalista. El es el sistema."(1978,20).
Por su parte, el progreso de la ciencia que se coloca
exitosamente al servicio de la industria, lleva hacia un retro-
ceso del pensamiento metafsico hasta tal punto que el pro-
pio HEGEL perdi el prestigio que lo haba llevado a enca-
bezar el movimiento filosfico alemn durante ms de dos
tercios de siglo. A la hegemona del racionalismo hegeliano
iba a sucederle el positivismo, movimiento filosfico aso-
ciado a COMPTE que habra de convertirse en una justifica-
cin filosfica de las ciencias experimentales. El mtodo del
positivismo era el propio de las ciencias naturales y se
convertira tambin en el de las sociales. El mtodo de las
ciencias sociales pasa del deductivo al inductivo y el objeto
34
pasa de la idea a la materia. El pensamiento es acrtico,
exento de toda valoracin. Los fenmenos son lisa y llana-
mente aceptados como realidades y ya no se trata de cuestio-
narlos, sino que de explicarlos. (MIR PUIG, 1976, 208 y
sgtes).
Hacia el ltimo tercio del s. XIX. Alemania era un pas
desmembrado en numerosos estados con una estructura eco-
nmica agraria poco slida, escasa industria y sobre todo
con un retraso econmico significativo en relacin con el
resto de Europa. En lo social, la estructura era la de un
sistema de fuerzas feudales estamentales que, ante el fracaso
de las revoluciones burguesas, llevaron a una burguesa
poco significativa a plantear reivindicaciones moderadas
limitadas a "exigir un sistema constitucional y la unidad de
Alemania, necesaria ante todo desde el punto de vista eco-
nmico". (KUHN, 1971,49 y sgtes.)
La tarea de la unificacin alemana fue emprendida por
Prusia, estado que en su Constitucin de 1850 haba recogido
el "principio monrquico" y las tesis conceptuales de la "mo-
narqua imitada" de STAHL. (MENNDEZ, 1979,76).
Sera, en consecuencia, el Estado prusiano el que en
Alemania habra de realizar la revolucin burguesa en su
aspecto econmico. La burguesa alemana no necesit de
una ideologa poltica liberal para legitimar el nuevo modelo
econmico social, sino que el cambio se realiz al amparo
de un poder estatal fuerte y autoritario resultado de un com-
promiso entre una burguesa que no haba sido capaz de
provocar un cambio de las estructuras y las concesiones de
una nobleza feudal presionada por una realidad. (JELLI-
NEK, 1978, 53 y sgtes; AMIRANTE, 1973,passim).
El Estado se tena que fortalecer para poder protagonizar
los cambios que eran necesarios para aproximar a Alemania
al resto de los paises de Europa occidental. Sus facultades
35
tem'an que equipararse a las de los individuos. Para ello, la
teora poltica reconoci su autonoma, su personalidad mo-
ral o jurdica y tambin el poder pblico, o sea el poder de
dominar como un derecho que se fundamentara, precisa-
mente, en su capacidad de autolimitarse. Se le reconoce al
Estado y con ello se le equipa con los individuos, la titulari-
dad de derechos subjetivos, derechos subjetivos pblicos,
como el derecho subjetivo del Estado a exigir la obediencia
(DLOS ROS, 1978,passim).
El pensamiento liberal se formaliza y con ello el princi-
pio iluminista del fin del Estado de asegurar las condicio-
nes de vida en comn, deja de tener sentido. El estado ya
no tendr fines, es en si mismo un fin. Ello se traduce en el
campo del derecho penal en una ampliacin de su mbito
de intervencin. Ya no quedar circunscrita al castigo de
las situaciones que afecten a dichas condiciones, sino que
podr ampliarse a toda conducta que el Estado considere
necesaria colocar bajo pena. La irrupcin del pensamiento
naturalista exige una objetivacin del objeto del delito.
Ya no pueden ser derechos subjetivos o el derecho objeti-
vo como expresin de una voluntad general fundada en un
racionalismo histrico, sino debe salir del mundo de lo
espiritual al mundo de lo real. El derecho penal debe
entrar a proteger objetos del mundo exterior, cosas con-
cretas, valores concretos. No se trata ahora de evitar con-
ductas perturbadoras de las condiciones de vida en comn,
sino de proteger "bienes jurdicos" cuya mayor o menor
extensin puede ser fijada arbitrariamente por el legisla-
dor.
El bien jurdico, de esa forma, en el Estado positivista es
el resultado de un liberalismo vaco de contenido, que slo
ha quedado reducido a la expresin formal de sus principios
ideolgicos. Como seala AMELUNG, "un liberalismo que
36
por cierto seala que las normas penales deben proteger
algo, pero que esa funcin de proteccin no se puede rela-
cionar ms con las condiciones de la vida humana en comn
porque eso no le corresponde a la legislacin y que, en vez
de eso, eleva a objeto de proteccin "objetos del mundo
exterior, estados, intereses y otras cosas". (AMELUNG,
1972 a, 60).
El objeto directo del mtodo positivista en el derecho pasa
a ser el derecho positivo, el que es tomado acrticamente como
una realidad dada, liberado de todo juicio de valor y de toda
especulacin metajurdica o filosfica que en el caso especfico
del derecho penal, se concreta en el Cdigo Penal de 1871. Este
Cdigo que haMa de responder a las exigencias del liberalismo
y tambin a las especiales circunstancias polticas del Impoio,
habra de constitu^ en el objeto exclusivo de la ciencia penal
positivista y pcH* ello, como seala MIR PUIG, se hallaba lejos
de resultar poUticamente indiferente. (1976,210).
Por ello, nada ms de acorde con un Estado como el
prusiano, conservador en lo social pero revolucionario en
lo econmico, que el derecho limitara su estudio a un
cdigo que expresa la ideologa de ese Estado y el modelo
social que ampara dicho Estado y, por lo mismo nada ms
lgico que centrar el objeto del delito en la defensa de
"bienes jurdicos" en tanto que objetos concretos que ha-
bran de derivarse de los propios preceptos que conforman
dicho cdigo y que al mismo tiempo habran de ser fuente
de legitimacin de dichos preceptos.
El positivismo en derecho penal habra de tomar dos
direcciones metodolgicas diferentes, encabezadas por
BINDING y von LISZT respectivamente, y formalmente
enfrentadas pero que en ltimo trmino habran de coincidir
en el reconocimiento del derecho a mandar y de exigir
obediencia con el que necesariamente tem'a que contar el
37
Estado positivista alemn para poder llevado a cabo su revo-
lucin econmica.
3.1. El jusracionalismo positivista de binding
En la historia del derecho penal la obra de KARL BIN-
DING significa la culminacin de racionalismo heredado de
la Ilustracin -y en este sentido es el legtimo continuador de
la Escuela clsica del derecho penal- pero, de un racionalis-
mo centrado exclusivamente en el derecho positivo libre de
toda consideracin filosfica o metajurdica. Luego, ya no
se trata del racionalismo de contenido revolucionario que
sirvi de base para la revisin del orden socio-econmico
del Absolutismo, sino de un racionalismo despojado de toda
capacidad crtica y que conserva de l nica y exclusiva-
mente el dogma hegeliano de la racionalidad incuestionable
de la ley en tanto que es producto del Estado.
De esta forma, al ser el objeto de estudio simplemente la
ley como realidad dada y fuera de todo cuestionamiento, es
ms propio enmarcar el pensamiento de BINDING dentro
de una de las crarientes que el positivismo ha originado en el
campo del derecho.
A partir del derecho positivo, BINDING construy todo
un sistema armnico y coherente no slo hacia el interior del
derecho penal, sino que tambin con la doctrina poUtica que
daba legitimacin al modelo de Estado prusiano del ltimo
tercio del siglo XIX.
En efecto, segn BINDING.la esencia del derecho pe-
nal est conformada por normas que son deducibles de la
ley penal y conceptualmente anteriores a ellas, consisten-
tes en un imperativo en orden a prohibir la realizacin de
una conducta o bien de realizarla. BINDING con un rigor
38
lgico impecable, seala que el delincuente no contravie-
ne la ley penal sino que, por el contrario, cumple con lo
sealado en ella. As expresa, refirindose al hurto: "La
pena slo puede ser declarada porque la accin descrita
en aquella disposicin legal y la del hurto conceptualmen-
te se cubren. Luego, est lejos aquello de que el delin-
cuente infringe la ley penal segn la cual es enjuiciado;
mucho ms, para que pueda ser castigado tiene que, en
primer lugar, haber actuado siempre conforme y en con-
sonancia con ella." (1916, 4; KAUFMANN. 1954, 3).
Para BINDING el delincuente infringe o contraviene las
disposiciones previas a la ley penal y que se deducen de
ellas y que en forma imperativa pueden mandar o prohibir
una conducta. Estas disposiciones son las ncMinas y tratn-
dose de la prohibiciones se manifiestan en expresin como
"no debis hurtar", "no debis robar", "no debis ma-
tar" , etc. De esta manera, la accin realizada por el delin-
cuente cumple justamente todo aquello que se expresa en
la ley penal y que la norma quiere que se omita tratndose
de las normas prohibitivas, o bien, quiere que se realice, si
se trata de mandatos. (BINDING, 1916,42).
En consecuencia, la norma como dato real estrictamente
sujeto al mundo de lo jurdico y de lo racional, con exclusin
por lo tanto, absoluta de lo natural y de lo sobrenatural, es lo
que sirve de base a BINDING para la elaboracin de un
sistema de derecho penal que habr de servir de sustentacin
al pensamiento dogmtico. El jurista tiene suficiente con las
normas que constituyen su objeto al cual accede a travs del
mtodo lgico- deductivo. (MIR PUIG, 1976,209).
A partir de su teora de la norma y en armona con el
pensamiento poltico y la teora del Estado de la poca, el
deto es para BINDING una contravencin de la norma
"cuya principal tarea es fundamentar deberes de actuar o
39
de omitir altamente personales de las personas fsicas" y
tambin, po* lo tanto, una lesin de un derecho subjetivo
porque "un deber jurdico no puede ser pensado sin la con-
tr^)artida de un derecho subjetivo" Este derecho subjetivo
es "un derecho de mandar, sin mayor contenido, apto para
exigir la obediencia y ejercer el imperio". El titular de este
derecho subjetivo es el Estado: "El titular del derecho de
obediencia coincide regularmente con el creador de la nor-
ma. De las normas del "Reich" nace el "Reich"; de las
normas del Estado, los estados federales en particular; de
las ordenanzas de las autoridades y de los magistrados, de
los rganos del Estado y de las ciudades, el derecho de
mandar". (1916,96).
Finalmente, llega tambin a concq)tualizar el delito co-
mo una lesin, pero como una lesin de un dorecho subjeti-
vo del Estado: "El rehusar la obediencia es, por lo tanto,
siempre negacin del querer pblico, siempre contraven-
cin de un derecho pblico establecido exclusivamente a
favor del Estado, pero, sin embargo, a menudo delegado. La
"lesin" de este derecho subjetivo de mandar es la nica
llamada lesin de un derecho que es esencial en todos los
detos". (1916,9)
En estas circunstancias, al ccmcebir BINDING en forma
tan amplia el delito como una lesin de un derecho subjetivo
del Estado, se vio en la necesidad de buscar un elemento
material que le permitiera diferenciar en forma clara las
infracciones administrativas de los delitos, ya que dentro de
su concepcitte formal y tan abierta de delito quedaban com-
prendidas dentro de ella tanto unas como otras.
(7) BINDING (1916,1, 96). El derecho subjetivo a que se refiere Bin-
ding no es el derecho subjetivo de Feuerbach, sino el que de acuerdo
a la teora poltica le asiste al Estado de mandar y exigir obediencia.
40
En la bsqueda de ese elemento material dirige su aten-
cin hacia el fin de las normas. Seala que "el legislador
busca las condiciones concretas para una sana vida en
comn, fijando su vista con mucho ms energa que en los
derechos, en personas, objetos y estados. Busca ms en
dichas condiciones lo que yo llamo el lado contrario: la
sustancia que la agresin perturbadora del derecho realza y
atrae. Y con ello se ha encontrado el objeto de la inmediata
necesidad de la pena: este se trasforma en objeto de la
norma y su lesin se acuar como hecho punible". A estos
objetos los denomina BINDING bienes jurdicos "por su
calidad de bienes para la vida jurdica". (1916, 340).
Precisando al concepto de bien jurdico y procurando
desmarcarlo de los derechos subjetivos tanto pblicos como
privados y en la va de llevarlo al mundo de las percepcio-
nes, seala que "la prohibicin de lesin y de puesta en
peligro est referida ya sea a determinadas agresiones a
derechos subjetivos (el derecho de propiedad, el derecho de
propiedad intelectual, etc.) o sobre los llamados bienes jur-
dicos. Ampliamente, la mayora de los delitos y los ms
graves son lesiones y puestas en peligro slo de bienes
jurdicos. Pero, tambin, ah donde para el delito es esen-
cial la agresin a un derecho subjetivo distinto al de man-
dar, la agresin al derecho subjetivo de esta naturaleza slo
podr ser ejecutada a travs de bienes jurdicos. As el bien
jurdico es el principial objeto del delito". (1975,113).
A continuacin, define el bien jurdico como "todo lo que
en si mismo no es un derecho, pero que en los ojos del
legislador es de valor como condicin de la vida sana de la
comunidad jurdica, en cuyo mantenimiento inclume y libre
de perturbaciones tiene inters desde su punto de vista y que
por ello hace esfuerzos a travs de sus normas para asegurarlo
ante lesiones o puestas en peligro no deseadas". (1975,113).
41
Como puede apreciarse, BINDING admite que los derechos
subjetivos pueden ser objetos de la agresin delictuosa, pero
no en forma inmediata. La agresin, segn BINDING, afecta
a sus "presupuestos concretos, a sus objetos, a sus sujetos, al
querer... luego, para BINDING, el derecho subjetivo del mis-
mo modo que la norma, no puede ser objeto de una ofensa. El
derecho ante la lesin permanece inalterado. "Bienes jurdicos
son lodos los objelos cosificados de los derechos, son la vida,
la salud, la libertad, el honor" (1975,113)
Ahora, la determinacin de qu cosas, personas, estados,
constituyen "las condiciones concretas para una sana vida
en comn, se realiza para BINDING, en un juicio de valor
del legislador que les da la categora de bienes jurdicos, sin
otra limitacin que su propia consideracin y la de la lgica.
(1916,340).
De esta forma, para BINDING, el bien jurdico no es algo
natural que vaya ms all del derecho, simplemente es una
creacin del legislador. Los bienes jurdicos son el objeto de
la lesin, en ellos se concreta la lesin de los derechos
subjetivos. El derecho subjetivo permanece alterado ante el
delito, el objeto inmediato de la lesin es siempre un bien
jurdico que puede presentarse como "realmente lesiona-
ble" u otras veces, puede constituir en estados o valores de
accin. (KAUFMANN, 1954,69).
Luego, del contexto de toda la teora jurdica penal de
BINDING lo que se desprende en esencia es que antes que nada
el delito importa una infraccin al deber de obediencia que el
ciudadano tiene frente al Estado como titular de un derecho
subjetivo pblico: el poder de exigir dicha obediencia. No
obstante, matiza que lo que se lesiona con el delito no es la
norma ni el mencionado derecho subjetivo, sino el bien jurdi-
co, que expresa concreta, material y objetivamente lo que
realmente se lesiona o pone en peligro por la accin delictiva.
42
De ah que cuando expresa que "en la superficie de la
desobediencia se esconde como ncleo la lesin de un
bien", en definitiva est sealado que toda norma encierra
en s un bien jurdico y que toda desobediencia a la norma
constituye una lesin al bien jurdico que ella contiene.
(1916,365)
Ahora bien, desde luego una evaluacin de los plantea-
mientos de BINDING en tomo al objeto de proteccin del
derecho penal, slo adquiere validez en la medida que se
haga teniendo presente el contexto poh'tico social de la po-
ca y sus relaciones con la teora legitimadoras del poder y de
la forma concreta del Estado.
Un examen global de la teora de BINDING, aun cuando
pareciera ser lo contrario, sita, en una linea de pensamiento
que representa la continuacin de la que se iniciara con
FEUERBACH y siguiera con HEGEL, el punto extremo de
la evolucin del racionalismo en el derecho. Mirado su
planteamiento desde el punto de vista del ciudadano frente
al Estado, su teora de la norma, su concepcin del bien
jurdico y su preocupacin desde un estricto retribucionismo
por la pena justa, puede ser califcado como el de un liberal
preocupado por plasmar un sistema de garantas. Del mismo
modo como en los planteamientos kantianos de FEUER-
BACH, la portadora de la razn era la ley natural, en los de
HEGEL era la historia, en los de BINDING pasa a ser
continente y contenido de la razn exclusivamente la norma.
Es la culminacin del racionalismo, su positivacin extre-
ma, su reduccin a la estricta juridicidad, la prescindencia
absoluta de lo natural y, desde luego, de lo sobrenatural, en
suma, la definitividad secularizacin del derecho penal en
las decisiones de la instancia poltica, lo que l llama los
"juicios de valor del legislador" (HASSEMER, 1973. 42-
50).
43
La piedra angular de todo su pensamiento est conformada
por la teora de la norma, segn la cual, como seala irnica-
mente MERKEL, "las normas jurdicas consideradas desde
el punto de vista del Estado que castiga, aparecen desempe-
ando un papel caracterstico, el papel del sombrero de Ges-
sler (Thon), al cual deben las gentes prestar obediencia osten-
sible, por cuanto la diferencia real que exista entre las normas
y el sombrero colgado es cosa que no debe ser tenida en cuenta
desde este punto de vista." ^ (MERKEL, s/f,).
Segn la teora poltica, la existencia de obediencia ante
la norma es antes que nada un derecho del Estado sobre los
ciudadanos, la expresin de un derecho subjetivo pblico.
Constituye en el derecho penal el precipitado de las doctri-
nas del Estado personal moral y titular de derechos subjeti-
vos formuladas paralelamente en el mbito del derecho po-
ltico.
La soberana del Estado haba superado los problemas
que en su momento haba planteado la dicotoma sobera-
na del prncipe y soberana del pueblo sustituyndose la
soberana del monarca por la soberana del Estado inde-
pendientemente de lo que establecieran a este respecto las
Constituciones. Tanto el pueblo como el monarca pasan
de este modo a ser rganos del Estado. La soberana se
constituye como un elemento del poder estatal que emana,
como lgica consecuencia, del propio Estado. Por ello
(8) Merkel se refiere a la Tercera Escena del Primer Acto de la obra de
Schiller "Wilhelm Tell": Ihr sehet diesen Hut, Mnner von Un:/
Aufrichten wird man ihn auf hoher Saule, / Mitten in Altorf, andem
hchsten Ort, / Und dieses ist des Landvogts Will Und Meinung:/
Dem Hut sol gleidie Ehrewie ihm selbst geschehn. / Man sol ihn mit
gebognem Kie und mit/ Entblosstem Haupt verehren. Darn will/
Der Knig die Gehorsamen erkeimen./ Verfalien ist mit senem Leib
und Gut/ Dem Knige, wer das Gebot verachtet".
44
JELLINEK habra de sealar que "poder soberano de un
Estado es, por tanto, aqul que no reconoce ningn otro
superior a s; es, por consiguiente, el poder supremo e
independiente". Ms adelante expresa que "segn el as-
pecto positivo, consiste la soberana en la capacidad ex-
clusiva que tiene el poder del Estado de darse, en virtud
de su voluntad soberana, un contenido que le obligue, y en
la de determinar en todas las direcciones su propio orden
jurdico". (1978,356-361).
El Estado entendido como poder absoluto no poda estar
ms conforme en las tareas de cambio social y de consolida-
ci(^ que desde el Estado se estaban realizando en Alemania.
Evidentemente que constituye el grani mrito de BIN-
DING el de haber sabido elaborar una teora penal coherente
y funcional con el sistema poltico de la Alemania de Segun-
do Imperio, que sin ser una ruptura, superara los inconve-
nientes que ahora suponan en la doctrina los principios del
Uuminismo y del liberalismo primitivo. Esta finalidad la
logra vaciando de todo contenido poh'tico los principios
jurdicos penales y reducindolos al ms estricto formulismo
jurdico. (VONLISZT, 1905 c, 212 y sgtes; ROCCO, 1932).
Precisamente, su concepto de bien jurdico, en cuanto
que expresa los objetos que desde el punto de vista del
legislador son significativos para una sana vida en comn,
puesto en relacin con la teora Iluminista del dao social,
reduce este concepto abstracto metajurdico a juicios de
valor del legislador que se objetivizan en el mundo de lo
jurdico. La sana vida en comn se asegura protegiendo los
bienes jurdicos, objetos, en que se singulariza. La dafiosi-
dad social, de esta forma, viene a determinarse por la lesin
o puesta en peligro de dichos objetos cuya calidad de bienes
jurdicos la adquieren por un juicio de valor del legislador,
esto es, por una decisin poh'tica.
45
Profundizando en esta lnea de pensamientos BINDING
llega a sealar que "la esencia de los bienes asegurados por
las normas conforma el capital de bienes del orden jurdico",
esto es, en otras palabras, que el modelo de sociedad ideal est
constituido por la suma de los juicios de valor objetivados del
legislador, sentando con ello las bases para el desarrollo de una
poltica de defensa social centrada en la exclusiva considera-
cin del derecho positivo. (1916,353).
A mi entender, la crtica ms demoledora a la teora de
BINDING no proviene de sus consideraciones de carcter
dogmtico y de las contradicciones lgicas de su sistema,
sino de su excesivo normativismo y de la absoluta exclusin
del individuo que conlleva. (BUSTOS, 1986).
En efecto, en el sistema de BINDING el individuo queda
frente al Estado en una situacin de total sometimiento, bajo el
riesgo de la arbitrariedad y privado de los recursos que pudiera
brindarle una perspectiva jusnaturalista o las ciencias sociales
en general. En su {opuesta normativista el Estado pasa a
constituirse en el ncleo en twno al cual todo converge. Todas
las fases de la incriminacin, desde la creacin de la norma, la
seleccin de los bienes jurdicos y la ejecucin penal, estn en
funcin de las proyecciones polticas de ese Estado. El indivi-
duo es slo el destinatario de la norma y el destinatario de una
pena esencialmente retributiva. La creacin de la norma, luego
del bien jurdico que toda norma contiene, en defmitiva, la
conformacin del sistema social, depende de una decisin
poltica del Estado frente a cuyo mandato el ciudadano no tiene
ms remedio que obedecer si no quiere sufrir el castigo.
La norma y el bien jurdico como unidades inseparables
en el sistema de BINDING, entran a cumplir una funcin de
legitimacin del poder coactivo del Estado, pudiendo a lle-
gar a cubrir con un manto de legalidad a la arbitrariedad
estatal. En esta situacin extrema cabe preguntarse si en este
46
Estado absoluto, es suficiente garanta de un Estado de dere-
cho el sometimiento a reglas que el mismo dicta. (AME-
LUNG, 1972 a, 81).
Los planteamientos de BINDING habran de dar base de
sustentacin a la dogmtica penal y a todo el desarrollo del
pensamiento penal actual al haber recuperado y reformulado
el olvidado concepto de bien jurdico que en su poca colo-
cara BIRNBAUM como ncleo del injusto. Con razn se ha
dicho que la verdadera historia del bien jurdico comienza
con KARL BINDING.
3.2. El positivismo naturalista de vonliszt
La expresin integral del positivismo en el derecho, que
con tanta fuerza se haba arraigado en Italia, tambin se dio
en Alemania aunque no de manera tan lineal, a travs de
FRANZ von LISZT. (LISZT s/f).
En efecto, en von LISZT en ningn momento se aprecia
como en el positivismo italiano una tendencia a suprimir o
reemplazar el derecho penal, sino que por el contrario lo
entien de como el ncleo en tomo al cual deben integrarse
todas las dems ciencias que se ocupan del delito y del
delincuente y que conjuntamente con l conforman lo que l
llama "die gesamte Strafrechtswissenschaft".
VON LISZT distingue muy claramente entre una ciencia
normativa cuyo mtodo es el dogmtico y las dems ciencias
penales, entre las que destaca la poltica criminal (s/f, 1,7 y
sgtes.) Para l la poltica criminal en cuanto es un "compendio
sistemtico de aquellos principios de acuerdo con los cuales
el Estado lleva adelante la lucha contra el delito..." (1905 a,
291-292), le correspondera la revisin crtica del derecho
vigente y la tarea de proponer su reforma segn las exigencias
que surgieran de esa revisin crtica.
47
Ambas disciplinas, la poltica cminal y el derecho pe-
nal, son para von LISZT ciencias independientes. El dere-
cho penal cumple antes que nada una funcin garantizadora,
al establecer los presupuestos cuya concurr^cia autorizan
al Estado para castigarlo sobre fundamentos estrictamente
normativos que a la poltica criminal le son absolutamente
infranqueables. (1905 b, 80)
Precisamente en ese lmite, el de la poltica criminal y el
derecho penal, segn von LISZT, est el lugar donde se sita
el bien jurdico. Luego, para von LISZT el bien jurdico est
ms all del derecho penal, se radica justamente en el punto
de unin del derecho penal con las otras ciencias penales a
travs de la poltica criminal. (1888,139).
En consecuencia, para von LISZT, el bien jurdico no es
como para BINDING un concepto exclusivamente jurdico,
una creacin del legislador contenida en la formulacin de
la norma, sino una creacin de la vida y como tal un inters
vital del individuo o de la comunidad a la que la proteccin
del derecho le da la categora de bien jurdico, (s/f., 1,6).
POT ello, von LISZT expresa con coherencia que el bien
jurdico es un concepto perteneciente a la teon'a general del
derecho que exfH^sa en el campo de lo jurdico lo que
representan los intereses de los individuos en sus relaciones
vitales, relaciones que del mismo modo que los intereses,
cuando son asumidas por el derecho, se transforman en
relaciones jurdicas, (s/f, II, 7),
Al ordenamiento jurdico, segn von LISZT, le corres-
ponde regular las esferas de accin de cada una de las
voluntades individuales delimitando, exigiendo o denegan-
do determinadas formas de relaciones y tambin dando pro-
teccin jurdica por las normas a los intereses vitales del
individuo jurdicamente protegidos o, en otros trminos, a
los bienes jurdicos, con lo que coloca, como el mismo
48
seala, al "bien jurdico" y a la "norma" como los dos
conceptos fundamentales del Derecho, (ibid.)
Estos dos conceptos fundamentales le sirven de base a von
LISZT para construir desde un punto de vista sistemtico, una
teora del delito a paitir de un concepto general de accin
omnicomprensivo de todo lo que se puede realizar, respecto
del cual la antijuricidad y la culpabilidad aparecen como
elementos reductores e individualizadores. (SCHMIDTHU-
SER, 1975,33-46)
El injusto, de esta manera, en el sistema de von LISZT,
no slo es una accin imputable, sino tambin ih'cita. Ser
formalmente ilcita en cuanto est simplemente reducida a
una transgresin de una norma estatal, de un mandato o de
un deber, y ser materialmente ilcita cuando constituya
una lesin o una amenaza a un bien jurdico, esto es, a un
inters vital protegido por la norma, (s/f; SINA, 1962, SO;
AMELUNG, 1973,85).
En los planteamientos de von LISZT se observa la in-
fluencia de la Escuela Positivista Italiana y sobre todo los de
RUDOLPH von IHERING, especialmente en lo que se re-
fiere a sus puntos de vista en el terreno filosfico. Segn von
IHERING, los intereses constituyen el motor que mueven al
mundo social, lo que implica la tendencia hacia la consecu-
cin de un fin. De este modo, las normas en cuanto que estn
referidas al mundo social y, en general toda manifestacin
jurdica, hay que entenderlas e interpretarlas desde el fin que
quieren lograr, que no es otro que asegurar las condiciones
de vida de la sociedad. (V. LISZT, 1905 d, passim).
El discurso de IHERING, en relacin al que hizo respecto
de otras ramas del derecho, en el derecho penal no presenta
diferencias sustanciales. Las disposiciones penales tambin
persiguen asegurar las condiciones de vida de la sociedad por
lo que no poda estar de acuerdo con la simple definicin del
49
delito como una conducta conminada con pena ya que, a su
juicio, una tal definicin slo se refera a su aspecto externo y
no a su esencia. La pena para IHERING era slo un medio
subsidiario de proteccin social a la cual nicamente poda
acudirse cuando no era posible evitar de otro modo la agresin
a las condiciones de existencia social. En consecuencia, con su
pensamiento propone una definicin prepositiva de delito: el
delito sera una puesta en peligro de las condiciones de vida de
la sociedad slo evitable por la pena. En todo caso, la aprecia-
cin de la situacin de peligro queda en manos del legisl^or.
A partir de esta conceptualizacin puede von IHERING jerar-
quizar la gravedad de los delitos de acuerdo con el rango de la
condicin de vida o del bien ofendido y graduar consecuente-
mente la pena.
As, la pena pasa a ser el indicador del valor del objeto
ofendido. Tambin esta definicin le permite clasificar los
delitos de conformidad con el titular de la condicin de
exis-tencia puesta en peligro, en delitos en contra del indi-
viduo, del Estado y de la sociedad en sentido estricto, o
sea, en contra de un nmero indeterminado de personas.
En esta lnea de pensamiento, von IHERING tena que
pronunciarse y se pronunci en contra del carcter retribu-
tivo de la pena y a favor de una teora relativa en la que no
slo puso el acento en el carcter preventivo de la pena,
sino que tambin en el papel de la prohibicin penal en el
mantenimiento del orden social, de las condiciones de
vida de la sociedad. (IHERING, 1916, passim).
En el pensamiento de von LISZT la progresin de von
IHERING inters-fin-proteccin de las condiciones de vi-
da social se expresa sintticamente en su concepto de bien
jurdico que es formulado con una pretensin de materiali-
dad a fin de superar el formalismo de BINDING, como
"un inters jurdicamente protegido", esto es, las condi-
50
clones vitales del individuo o de la sociedad amparadas
por el derecho. El fin del derecho penal, de la norma penal
y de la ejecucin penal est precisamente en la proteccin
de bienes jurdicos. Ellos expresan en el derecho penal la
idea "fin de proteccin" de los presupuestos del orden
social y el pensamiento "defensista" del Estado positivis-
ta. Todo gira en tomo a la proteccin de bienes jurdicos,
la norma y la pena tiene por objeto defender bienes jurdi-
cos y tambin persigue el mismo fin la ejecucin penal.
(V. LISZT, 1905 d; SINA 1964,48; AMELUNG, 1972 a,
82-83).
En estas condiciones, el bien jurdico en la teora de von
LISZT aparece colocado en el centro mismo de la discusin
como el elemento que le dara materialidad al delito y que al
mismo tiempo expresara el fin del ordenamiento jurdico
penal. En otras palabras, permitira romper la barrera lgico
formal que impone un tratamiento puramente normativo del
delito y dar fundamento a un sistemas teleolgico, pero ello
slo se ve posibilitado en la medida que est concebido no
como un "bien del derecho", sino como un "bien de los
hombres", por lo tanto, como un reflejo de la realidad social
en el mundo de lo jurdico. El bien, por lo tanto, se encuentra
originariamente dentro de la realidad social y est sujeto por
ello permanentemente a la contingencia de su revisin crti-
ca, de su desaparicin, de su mantenimiento, de su integra-
cin o de su modificacin que depender de la mayor o
menor fluidez de los canales de comunicacin entre la socie-
dad civil y la sociedad poUtica. La sacrazacin de la condi-
cin de existencia humana como bien jurdico es y sigue
siendo una decisin poltica del Estado. Por eso y en esto
muy de acorde con el espritu defensista y la forma de
Estado de la poca, von LISZT identifica las "condiciones
de existencia social" con las "condiciones de la comunidad
51
estatal". Unas y otras son equivalentes ya que el Estado no
se H^senta como un Estado neutral, un Estado dentro del
sistema, sino que el Estado es el sistema. Como tal ja el
marco de las relaciones sociales y singulariza los bienes
jurdicos que colocar bajo proteccin penal. (V. LISZT,
1905 d, passim)
Conforme a lo expuesto, von LISZT slo puede oponer a
los bienes de los individuos los bienes del Estado en los que
incluye, desvindose con esto de von IHERING, los bienes
de la sociedad en sentido estricto.
De esta forma, el Estado para von LISZT expresa la
sntesis de las condiciones de vida de la sociedad. Un delito
en contra del Estado es un delito en contra de dichas condi-
ciones. Por eso habr de sostener a pesar de su discurso
penal centrado en la proteccin de bienes jurdicos, que el
Juez en la disyuntiva de castigar o no castigar cuando se
presente una mera antijuricidad formal, esto es, simplemen-
te una conducta antinormativa sin lesin de un bien jurdico,
"est ligado a la ley". (AMELUNG, 1972 a, 82; SINA,
1962,51)
El concepto de bien jurdico de von LISZT fue en su poca
objeto de numerosas crticas, principalmente las que se centra-
ban en la dificultad que su sistema presentaba para distinguir
entre el objeto de inters y el inters mismo. A este respecto
sefial que ".s queremos distinguir podemos decir que el
inters es el valor que tiene para el (Redado la irrupcin o la
no irrupcin de un determinado cambio; un bien, por el
contrario, es de aquellos intereses para los que todo cambio
tiene valor. Pero lo que para todos algo es, en cuyo inters
reside la irrupcin o la no irrupcin de un cambio en el mundo
exterior, el actuar o el no actuar de los miembros de la
comunidad jurdica nos lo dice el principio: todo derecho est
por la voluntad humana, todo derecho protege intereses de los
52
hombres. La existencia humana es por lo tanto el bien jurdico;
de las diferentes formas de esta existencia sdala divisin de
los bienes jurdicos." (V. LISZT, 1888.134 y sgtes.)
Von LISZT trat el delito desde dos puntos de vista
diferentes, como un problema tcnico jurdico y como un
problema cientfico-naturalstico. Desde este ltimo punto
de vista lo alxHxl como un problema de pura lgica for-
mal en el mbito de las abstracciones conceptuales y de
las relaciones lgicas de condicin y resultado, trasladan-
do al campo de lo jurdico las leyes de las llamadas cien-
cias naturales. En este sentido el hecho punible es algo
real, una accin que produce un cambio en el mundo
exterior, cambio que se concreta en algo manifiesto, apre-
hensible, en un objeto "una persona o una cosa en que
este resultado... irrumpa". A este objeto lo denomina "ob-
jeto de la accin" que debe diferenciarse tajantemente del
bien jurdico. Este slo se pone en la mira cuando el delito
es considerado no como un cambio manifiesto del mundo
exterior, sino como la lesin de un derecho en cuyo caso
no son admisibles las categoras de la causalidad por lo
que tambin debe deducirse que el bien jurdico no puede
lesionarse por la va causal ya que al ser slo un concepto
es invulnerable. Von LISZT hace que el bien jurdico
tome cuerpo, se "cosifique" en el objeto de la accin. Es
precisamente en el objeto de la accin en el que se realiza
el resultado perceptible por los sentidos. El bien jurdico,
por el contrario, permanece inclume. Como seala von
LISZT, el fin de la propiedad o del honor slo podr venir
cuando se derogue la propiedad privada o se establezca el
amor libre. (RADBRUCH, 1930, 158 y sgtes.; V.USZT,
1905 a; 1888,693).
El concepto natural de accin de von LISZT concebido
como un acontecimiento del mundo exterior que ha de cau-
53
sar un cambio, un resultado en dicho mundo, esto es, sobre
personas o sobre cosas, conduce a una separaci(te entre el
mundo de lo social protegido por el derecho, que l se lo
inesenta como el mundo de los intereses, y el mundo exte-
rior. El mundo de lo social no est afectado per el mundo
causal, los intereses no se ven vulnerados pw los aoxiteci-
mientos del mundo exterior. La causalidad no es un proble-
ma del mundo de los objetos. El bien jurdico, en cambio,
est en un mbito sin efectos causales, en el mbito de lo
espiritual, en una esf^a a la cual no alcanzan a llegar los
efectos de las acciones causales de los hombres.
3.3. Las teoras de binding y von liszt y su relacin con el
estado.
Las tesis de BINDING y VON LISZT representan en el
derecho penal a las dos corrientes principales que habra
de seguir el positivismo. Como hemos visto, BINDING
representa el positivismo normativista centrado en el ex-
clusivo estudio acrtico de un derecho positivo amparado
de legitimidad por el dogma de la racionalidad, y VON
LISZT representa al positivismo naturalista en la ortodo-
xia positivista de la sumisin de las ciencias del espritu a
las ciencias de la naturaleza, de las consideraciones meta-
jurdicas, de la bsqueda de las causas de la criminalidad,
de la negacin de la pena retributiva y de su reemplazo por
una prevencin general y especial cientfica, selectiva y
especializada segn la categora de delito que se realiza en
la ejecucin penal.
(9) AMELUNG K. (1972 a) seala como antecedentes de la espiritua-
lizacin del bien jurdico en el perodo neokantiano a la distincin
que hace von Liszt entre ste y el objeto de la accin.
54
En lo que se refiere al bien jurdico, sin bien es cierto
que ambos presentan grandes diferencias especialmente
en lo que respecta a su origen social o normativo y a su
situacin o no en el mundo causal, en ltimo trmino
viene a coincidir en su n ltimo de brindar al Estado
como expresin de un modelo de sociedad que buscaba su
consolidacin, el instrumento legitimador del ius punten-
di que el contenido revolucionario del pensamiento ilumi-
nista no estaba en condiciones de darle. Los planteamien-
tos de ambos juristas, segn veremos, sirven para los
mismos propsitos y que son los del Estado positivista
alemn que haba tomado sobre si la tarea de revolu-
cin industrial que la burguesa como clase social no
haba sido capaz de realizar.
Para BINDING, la legitimacin del "ius puniendi" del
Estado se encuenoa contenida en la propia autoridad de la
norma, ella se basta a s misma y no necesita de ningn otro
presupuesto que el de ser expresin de la soberana del Estado.
Por ello, seala que toda norma encierra la proteccin de un
bien jurdico como producto de una decisin poltica del Estado
y que su lesin constituye una infiraccin al derecho subjetivo
de obediencia que el Estado puede exigir a sus subditos y es,
al mismo tiempo, un delito. El bien jurdico es, en consecuen-
cia, un bien del derecho.
En cambio, VON LISZT sostiene que el derecho penal se
encuentra legitimado por su fin, esto es, la proteccin de
intereses que son la expresin de las condiciones necesarias
para una vida en comn. El inters que al ser objeto de
proteccin por el derecho penal toma el nombre de bien
jurdico, originariamente se encuentra en la sociedad, "lo
que crea la vida", dice VON LISZT. Luego, el bien jurdico
no es slo el producto de una decisin poltica, sino antes
55
que nada, un juicio de valor del Estado, un inters del
Estado.
De esta forma, para VON LISZT el delito es una contra-
vencin de la nrama objetiva porque ofende el inters del
Estado.^"
De lo expuesto se desprende que lo que es daflino social-
mente para von LISZT est definido por la contravencin de
un inters de los individuos o del Estado, o bien, de las
condiciones vitales del individuo o del estado-sociedad sin-
gularizadas en un inters. Para BINDING. segn se ha sea-
lado, lo socialmente daino esta expresado por la lesin o
puesta en peligro de un bien jurdico cuyo mantenimiento,
desde el punto de vista del legislador, es significativo para
una sana vida en comn.
Esto significa que el establecimiento de una norma es
indicio concluyente de que la accin que ella prohibe en el
caso de la tesis de BINDING necesariamente es daina
socialmente porque afecta al bien jurdico que toda norma
enciora. Tratndose de la tesis de VON LISZT, de acuerdo
con lo que l plantea de que hay ncHinas que al no contener
un bien jurdico slo expresan una antijurdicidad formal,
s ^ necesario para acreditar que no hay daosidad social,
demostrar que no protege un inters, lo que es indemostra-
ble, pues el solo ejercicio del ius puniendi estatal ndica que
hay un inters del Estado que en cuanto expresin del inters
social, comprende tambin el inters de los particulares.
Adems, no hay ninguna limitacin de estos intereses que
protege la norma penal en cuanto a su objeto, por lo que el
Estado puede otorgarles su proteccin discrecionalmente.
(10) VON LISZT (1888) seala que el Estado es el representante de la
sociedad.
56
De lo expuesto antercHmente puede concluirse que la
tesis del VON LISZT conduce, aunque por una va ms
larga, objetvamente a la misma situacin que la de BIN-
DING en cuanto al objeto de proteccin del derecho penal.
En efecto, en la medida que de acuerdo con sus planteamien-
tos, siempre una norma habr de expresar un intos (kl
Estado en ltimo trmino siempre la decisicte de penalizar
una conducta o no, estar sujeta a una decisin poltica del
mismo Estado.
En estas circunstancias y confrontado el contenido de
ambas tesis desde la perspectiva de limitar la potestad puni-
tiva del Estado, se puede observar que ninguna tiene capaci-
dad squica para ofrecer un criterio que oriente la poltica
criminal de ese Estado. El Estado conforme a estas tesis, se
constituye en el arbitro absoluto leguladcv de la conducta de
los individuos y en el conformador y defensor de un modelo
social.
Las teoras sobre el objeto de proteccin penal que hacia
el cambio de siglo fueron propuestas por BINDING y VON
LISZT, si bien es cierto que permitieron dar un sustrato
ideolgico a la poUtica penal del Estado delSegundo Impe-
rio Alemn, de ningn modo puede sealarse que constitu-
yeron planteamientos acabados. Tanto es as que ellas die-
ron lugar a diferentes posturas segn si el centro de la
discusin estaba en el inters, el bien jurdico, el objeto de la
accin, el objeto del delito o la titularidad del objeto protegi-
do, a las que no cabe hacer referencia teniendo en cuenta que
constituye matizaciones de las posturas de BINDING y
(11) YON LISZT (1888, 130) sostiene que el Estado como repre-
sentante de la generalidad es titular de intereses y bienes jurdicos.
MIR (1976): "la pretensin de v. USZT de atribuir al bien jurdico la
funcin de lmite id legislador no pasa, por ello, de constituir un programa
57
VON LISZT y la nalidad de este captulo, que es poner de
manifiesto la correspondencia de las teoras del bien jurdico
con la ideologa que sirve de sustrato a la poltica del Estado
de su poca.
Sin embargo, las tesis penales de VON LISZT si bien es
cierto que sufnax)n una significativa postagacin inmedia-
ta, presentaban una perspectiva mucho ms rica que la de
BINDING y habran de culminar con postoriord^ a la II
Guerra Mundial dando lugar en el moderno do'echo penal a
las corrientes polticas criminales.
Entre el fin de la Primera Guerra Mundial y el comienzo
de la Segunda, el bien jurdico como consecuencia del rela-
tivismo neokantiano iba a expoimentar un ixx:eso de e:^-
ntualizacin que habra de allanar al camino hasta su desa-
paricin con las Escuelas penales nacionalsocialista.
El bien jurdico habr de resurgir posteriormente con
WELZEL, aunque mediatizado, cuando las condiciones so-
ciales y polticas podan admitir dentro del derecho penal
ima categora de carcter liberal, que de un modo u otro por
lo menos condicionaba la potestad punitiva del Estado.
4. LA REACaN ANTIPOSrnVISTA: EL MOVIMIENTO NEO-
KANTIANO Y LA REPBUCA DE WEIMAR
Histrcamente la ideologa positivista habra de suceda',
con la finalidad de supoar su disfuncionalidad con el grado
de desarrollo a que haba llegado el nuevo orden socioeco-
nmico, a la ideologa del Uuminismo. Mientras la primea
(12) Para una completa informacin ver AMELUNG (1972 a); SINA,
(1964); POLAINO (1974)
(13) Esta corriente ha tenido especial signicadn en Alemania sobre
todo en el Proyecto Alternativo y en el Nuevo Cdigo Penal de 1975.
Vase ROXIN CLAUS (1976 b, 37 y sgtes.)
58
tiene un carcter defensista, se trata de consolidar un nuevo
orden econmico no de cambiarlo, la ideologa del Duminis-
mo tiene un carcter rupturista, se trataba de romper con el
orden teocrtico del Estado absolutista y de fundar otro
sobre la base de la razn. En estas condiciones el pensa-
miento Iluminista que en la teora poltica se tiraduce en el
liberalismo que rechaza toda intervencin del Estado en la
relacin social como no sea para el mantenimiento de las
condiciones de libertad de mercado, iba a ser reemplazado
por otro de carcter universalista que legitimaba una inter-
vencin del Estado en la relacin social no so para el
mantenimiento de esas condiciones, sino tambin activa-
mente toda vez que se apreciara un peligro para el modelo
socioeconmico.
El positivismo sobre la base de lo cientfico comproba-
ble empricamente y por lo tanto pretendidamente objeti-
vo y neutral, se presenta como una teora del saber de
carcter universal con el recurso de 'asladar la necesidad
de los juicios de las ciencias naturales a todos los campos
del saber humano, no dando lugar al relativismo ni al
escepticismo. No hay otra realidad que no sean los hechos
y no hay otro objeto de estudio que no sean las relaciones
entre esos hechos. Se trata de averiguar exclusivamente el
cmo de los hechos rechazndose por metafsicas y, por lo
tanto no cientfica, toda otta pregunta en relacin con
dichos hechos.
Los fenmenos sociales son tambin observados y estu-
diados con los mtodos cien'ficos de las ciencias naturales
y reducidos a hechos naturales sujetos a las leyes de la
causalidad.
As en el campo del derecho penal son rechazadas cate-
goras que tienen un fundamento metafsico como la culpa-
bilidad y la retribucin, y son reemplazadas por otras deriva-
59
das de las observacin ctel fenmeno criminal como la peli-
grosidad y el tratamiento.
Ahora bien, segn se ha destacado anteriormente, en la
Alemania del II Imperio, con el amparo de la ideologa
positivista, tuvo lugar el proceso de transformacin de las
relaciones de produccin. Se realiz el aspecto econmico
de la revolucin burguesa bajo la conduccin del Estado. La
revolucin social que conllev la hegemona de una nueva
clase social, se haba ya efectuado mucho ti^npo antes bajo
la inspiracin de las ideas del Iluminismo recogidas y desa-
rrolladas por KANT primwo y posteriormente por HEGEL.
El proceso de industrializacin, en cuanto expresin del
nuevo orden, se iba a realizar, ya superado el Iluminismo,
con el apogeo del pensamiento positivista cuando precisa-
mente en otros pases esta ideologa se haba colocado no al
so-vicio de la transformacin del sistema, sino de su conso-
lidacin. Por el contrario, en Alemania el cientifsmo positi-
vista se constituy en el instrumento de apoyo ideolgico al
Estado para la realizacin de la revolucin econmica, de la
transformacin de las relaciones de produccin y para la
plena incorporacin de Alemania al modelo econmico de
la Europa occidental.
(14) En toda esta introduccin hay evidentemente un reducdonismo
y.slo tiene valor en cuanto pueda facilitar la comprensin y la
exposicin de la reaccin antipositivista. Todo estudioso del derecho
penal sabe que los cambios no fueron as de radicales y que en los
hechos se tradujo en un modelo punitivo portador de categoras
iluministas y positivistas. Incluso el modelo Liszt-BeUng para la teo-
ra del delito por el solo hecho de constituir un sistema debiera ser
rechazado desde un positivismo ortodoxo. Sin embargo, nadie puede
neg^r su impronta positivista en la medida que est construido sobre
la base de una aodn naturalista y consecuentemente del dogma de
la causalidad.
60
Per eso es que realizadas estas transfonnaciones no es de
extraar que aparecieran como reaccin a la certeza cientfi-
ca de las "leyes naturales" del pensamiento positivista una
escalada que comienza con el relativismo del pensamiento
de KANT i^ormulado en la corriente filosfica que se
denomin neokantismo. La idea kantiana resurge reaccio-
nando en contra de la post^gacin a que se vio sometida por
el positivismo, como una expresin de la filosofa pura
dispuesta a desprenderse de la descomposicin a que la
haba sometido la "cientificidad". (HORKHEIMER, 1970;
MERPUIG. 1976.331).
Al finalizar la Primera Guerra Mundial, lleg tambin a
su trmino el Segundo Imperio y con l el modelo de Estado
que bajo la inspiracin de BISMARCK haba conducido a
Alemania hasta la Eurc^ occidental,^ surgiendo en su
reemplazo un nuevo modelo de Estado que es el que queda
perfilado en la Constitucin de Weimar.
Este modelo de Estado fundado en la ide^ de libertad, en
el que se reconocen los doechos econmicos y sociales de
los ciudadanos, contrasta violentamente con lo que el mode-
lo antericx' de Estado entenda que deban se sus fines. La
Constitucin de Weimar habra de recuperar los principios
de libertad del Iluminismo y, al mismo tiempo, al craistatar
las desigualdades sociales que haba acarreado la industria-
lizacin, de incorporar en su texto un programa econmico
social tendiente a nivelar esas desigualdades.
(15) Sobre la modernizacin de Alemania y el papel del Estado y de
la burocracia en dicha modernizacin y la debilidad de la burguesa
en dicha tarea ver AMIRANTE (1973).
(16) Con la Constitucin de Weimar se introdujo con la democracia
tm sistema de relativismo poltico que le habra de costar muy caro a
Alemania. As KELSEN (1959, 472): "Ms quien estima que el conoc-
miento humano no puede alcanzar verdades ni valores absolutos, no slo ha
61
En el mbito del derecho penal, el nedcantismo habra de
inspirar una serie de reformas y proyectos de reforma, cons-
tituyndose en el tronco comn de la Constitucin de Wei-
mar y de las nuevas corrientes jurdico penales.
Habra de ser en particular La corriente neokantiana de la
Escuela Sudoccidental alemana la que se habra de expresar
especficamente en el campo del derecho penal (MIR, 1976,
227; SINA, 1964, 74 y sgtes.; AMELUNG. 1972 a, 125 y
sgtes). Esta corriente, destacando la divo^idad de mto-
do de las ciencias de la naturaleza y las ciencias del esptu,
coloc como fundamento de estas ltimas a la filosofa de
los valores pudiendo con ello dar fundamento a una rees-
tructiuacin de toda la teoia del delito.^^
En la teora del bien jurdico el relativismo neokantiano
habra de traer como cmsecuencia la prdida para el con-
cepto de todo contenido real y concreto, preparndose con
ello el camino de su desapacin con las corrientes del
derecho penal del nacionalsocialismo.
de estimar posible, cuando menos, la propia opinin sino la ajena, y aun a
opuesta. Por eso, el relativismo es la concepcin del mundo que presupone la
idea democrtica. La democracia concede igual valor a la voluntad poltica de
cada cual, respetando por igual toda creencia, toda opinin en que aquella se
manifiesta".
(17) AMELUNG (1972 a, 214): "sera un error admitir que el cambio
constitucioTuU del ao 1919 hubiera tenido alguna influencia en la forma-
cin de la nueva concepcin del objeto de proteccin penal". Para este autor
la Constitucin de Weimar no habra tenido ninguna sigicacin
directa en las ideas sobre el bien jurdico de los neokantianos.
(18)Los juristas que se sitan en esta lnea son ERICH SCWINGE,
GUSTAV RADBRUCH MAX ERNST MAYER, WILHELM SAUER y
EDMUND MEZGER Amplia informacin y bibliografa en POLAI-
NO(1974).
(19) WELZEL (1975, 29 y sgtes.) califica a la filosofa de los valores
como una teora complementara del naturalismo positivista.
62
No obstante, en relacin con el bien jurdico y el pensa-
miento neokantiano, cabe observar dos direcciones que poco
contribuyen en darle contenido al concepto. Se trata, por una
parte de la direccin que reduce al bien jurdico a una
funcin meramente teleolgica y por la otra, la que concibe
el bien jurdico como un bien de la cultura.
4.1. La funcin teleolgica del bien jurdico
El punto de partida bsico de esta direccin, que pone en
evidencia la influencia de la metodologa de la filosofa
neokantiana en el derecho, es el de equiparar valor y fin.
As, esta direccin renuncia a la bsqueda de la funcin
garantista liberal del bien jurdico y centra su atencin en el
rendimiento teleolgico del concepto, esto es, su capacidad
de erigirse en un critoio de inteipretacic^ a partir de su fin
de proteccin o lo que es lo mismo, del wot protegido.
En el alto 1919 RICHARD HONIG pubca una obra
referida el consentimiento del ofendido en el derecho penal,
repasando la histcHa del concepto busca probar d fracaso
de todos los intentos de determinar un concepto material de
delito, fracaso que l atribuye a la mcap&cia del objeto
protegido de ser determinado materialmente.
Para HONIG el fin de los ivincipios penales es la protec-
cia de los valores sociales, que son los que se constituyen
en el objeto de proteccin del delito. Con ello deja en claro
que para l, desde el punto de vista de la proteccin de
bienes jurdicos, la ciencia penal tiene por objeto proteger
aquellos valores que en la ccHisecucin de dicho objetivo se
encuadren dentro de dichos lmites. Por ello define el bien
jurdico como " una fornada sinttica" en laque "ellegisla-
dor ha reconocido el fin que persigue cada una de las
63
prescripciones penales" y "como una sntesis categorial
con la cual el pensamiento jurdico se esfuerza en captar el
sentido y el fin de las prescripciones penales particulares"
(1919).
A partir de esta definicin, HONIG va a consumar la
defnitiva espiritualizacin del concepto de bien jurdico
cuando acentuando su carcter categorial le quita todo
contenido real y concreto, sealando que "los objetos de
proteccin no existen como tales" y que "slo son un
producto de un pensamiento jurdico especfico", quedan-
do con ello el concepto apto para ser continente de cual-
quier cosa que el Estado quisiera colocar bajo proteccin
penal (SINA, 1964,97).
El pasamiento de HONIG se habra de constituir en una
corriente seguida por un numeroso grupo de juristas que
habra de continuar el proceso de abstraccin hasta llegar a
ser slo una expresin de la ratio legis", slo "el principio
rector de la conformacin de conceptos."
Las consecuencias de este proceso de despolitizacin del
bien jurdico iban a podo* apreciarse lamentablemente pron-
to, cuando con el triunfo del nacional socialismo las escue-
las del derecho penal autoritario se encontraron con un ca-
mino libre de obstculos para fundamentar ideolgicamente
el desarrollo de una poltica penal al servicio exclusivo e
ilimitado de los intereses del Estado nacional socialista.
42. El bien jurdico como bien de la cultura
La filosofa de los valores neokantiana habra de dar
origen a otra direccin en el tratamiento del bien jurdico
distinta de la teleolgica a la que se ha hecho referencia.
Esta corriente sin abandonar la colocacin sistemtica del
64
concepto en el ncleo de la antijucidad, no obstante, por
su excesiva abstraccin, iba de hecho a hacerle perder su
importancia poltico- criminal.
Se trata de la lnea sealada por ERIK WOLF,^'' vincula-
do a la Escuela Sudoccidental alemana, no slo por la adop-
cin de su metodologa, sino tambin por la consideracin
del universo de bienes sociales en plena asuncin del "Siste-
ma de la Filosofa" de RICKERT.
El punto de partida es tambin el supuesto neokantiano
de que la ciencia penal es una ciencia de la cultura cuya
finalidad es justamente la cultura, pero que singulariza su
objeto en una detominada expresin de la cultura, la llama-
da cultura social, mbito donde RICKERT sita a la tica.
Proteger los bienes culturales sociales es tarea del derecho y
cuando su proteccin se realiza desde el derecho penal,
adquieren el carcter de bienes jurdicos.
Ahora bien, el determinar qu bienes van a ser objeto de
proteccin jurdica importa una tarea de seleccin y de jerar-
quizacin; este proceso ha de hacerse bajo el principio rector
de una idea que no es otra que la moral, ya que bajo all est
todo el universo de la cultura social. Luego, la medida del
derecho penal, su mayor o menor extensin est en relacin
directa con el contenido que el Estado da a esa idea rectora,
que de esta manera se transforma en una idea estatal. De ah
que el bien jurdico sea todo bien de la cultura que, provisto
de proteccin jurdica, est reconocido en este sentido por la
idea estatal superior.
Los planteamientos de WOLF, especialmente cuando se-
ala que los bienes jurdicos, o lo que es lo mismo los bienes
de la cultura, tienen un carcter prejurdico y que slo son
(20) Seguida tambin por su discpulo THOMAS WURTENBERGER
y por HELMUT MITTASCH.
65
descubiertos por el derecho y no creados por l, no pueden
dejar de recordar a von LISZT y el carcter prejurdico de
los intereses protegidos pcx el derecho. Del mismo modo
como von LISZT identificaba la lesin de un bien jurdico
con la lesin de un inters, WOLF identifca dicha lesin
con la de un bien de la cultura que al igual que el i nt o^,
necesita del reconocimiento jurdico por parte del Estado
para transformarse en un bien jurdico. En consecuencia,
tanto en el planteamiento de von LISZT como en el de
WOLF, se necesita un juicio de vale- del Estado, slo que el
primero se har desde una visin "naturalista" de la socie-
dad y el segundo desde un contenido eticizante propio del
neoidealismo kantiano. (AMELUNG, 1972 a, 146 y sgtes.)
En una linea de consecuencia con la flosofia de RIC-
KERT, en orden de que toda norma protege un valor, la
direccin nedcantiana de WOLF parte del principio de que
todo precepto penal tiene en su base necesariamente un bien
jurdico. WOLF seala que los bienes jurdicos se situaran
como "eslabones" entre el mundo de los valores ideales y la
realidad. Para l, la lesin de un bien jurdico es un aconte-
cer de la realidad, pero no de la realidad sin sentido de la
naturaleza, sino de la realidad plena de sentido de la cultura.
En estas condiciones, sostiene que la lesin de un bien
jurdico debe ser comprendida no como un cambio del mun-
do emprico, sino como "un puro resultado jurdico", co-
mo" cambio especfico de la situacin jurdica". Los
resultados que se producen en la naturaleza, para WOLF, no
afectan al bien jurdico en s, sino al objeto de la accin, esto
es, a su "sustrato cultural emprico", el que se distingue
contundentemente del bien jurdico. (Ibid).
Por su parte, MITTASCH avanza en el camino de espiri-
tualizacin del concepto de bien jurdico iniciada por
WOLF, llegando incluso a sustraer el bien jurdico de la
66
realidad cultural, de por s harto imprecisa y abstracta, y lo
concibe no como algo real, sino como algo "inmaterial" al-
go "vigente", por lo que segn l, slo puede hablarse de
lesin de un bien jurdico en sentido figurado.
El proceso de abstraccin del bien jurdico como el de
lesin, llev al principio garantista de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos de ser un postulado a ser un mero enunciado
sin ninguna eficacia real limitadora de la potestad punitiva del
Estado. En estas condiciones, al igual que el de la direccin
teleolgica, difcilmente poda pasar de ser un concepto pura-
mente formal, sin contenido puesto sin condiciones a disposi-
cin de los nes polticos criminales del Estado.
Paradojalmente, la direccin neokantiana iniciada por
WOLF termin cayendo en el ms puro formalismo, lo que
sin duda estaba fuera de consideracin en sus planteamien-
tos programticos. En efecto, WOLF en apoyo a GOLDS-
CHMIDT formula la tesis de que el derecho penal adminis-
trativo est vinculado con los fines de bienestar entrando en
contradiccin con la adopcin que haba hecho de la premisa
de M. E. MAYER de que las normas del derecho penal
administrativo son "indiferentes tico culturalmente".
Con el fin de salvar esta contradiccin elabora dos con-
ceptos de bien jurdico, uno para el derecho penal adminis-
trativo de carcter dogmtico, segn el cual constituye "el
punto de referencia formal de todo juicio de antijuricidad"
y que est al servicio de fines muy diferentes que al de la
proteccin de bienes de la cultura prejurdicos, y uno de
carcter filosfico jurdico definido como "el bien de la
cultura legitimado estatalmente que ha adquirido tal cali-
dad por la vinculacin emocional con los contenidos del
principio de ajusticia" que cumple una funcin de delimi-
tacin entre el derecho penal administrativo y el derecho
penal criminal. (Ibid).
67
Sin embargo, a pesar de estos esfuerzos lo cierto es que la
conceptualizacin del bien jurdico criminal por su vague-
dad e imprecisin no puede dotar de ningn contenido mate-
rial al injusto con lo que en la prctica el delito se ve
constreido a una simple infraccin de la norma imperativa.
La lesin del bien jurdico identicada como un "cambio de
situacin jurdica" o como lo seala MITTASCH, concebi-
da en un sentido figurado, signifca en los hechos, identificar
la lesin con la realizacin del precepto penal y al bien
jurdico con la ncHma penal. El delito, de esta forma, no pasa
de ser la lesin formal de una norma objetiva.
En estas condiciones, el concepto de bien jurdico de
WOLF y sus seguidores, al igual que el teleolgico de
HONIG, no iban a representar ningn impedimento al Esta-
do nacional socialista para la instrumentalizacin poltica
del derecho penal.
5. L A NEGAaN DEL BIEN JURDICX) Y LA IRRAaONAUDAD
DEL ESTADO NAaONALSOOALISTA
La llegada del nacionalsocialismo al poder en Alemania,
signific, desde el punto de vista poltico, la ruptura total
con lo que quedaba del primitivo racionalismo iluminista y,
por consiguiente, la negacin de todos los valores liberales
de la revolucin burguesa y su reemplazo por la irracionali-
dad expresada en la exaltacin de la nacionalidad y el patri-
monio, la supercddad de una raza y la supuesta atribucin
de un destino histrico al pueblo alemn. En este contexto
no poda llamar b atencin que el hombre y la sociedad, en
cuanto que eran el objetivo de las ciencias sociales de inspi-
racin iluministas, pasaran a ^T reemplazados por "la co-
munidad de sangre del pueblo ario".
68
El nacionalsocialismo, sin embargo, slo iba a afectar a
los signos de carcter poltico. El aspecto esencial del modo
de produccin, el de produccin para el mercado, no iba a
cambiar en sus aspectos esenciales. Alemania iba a conti-
nuar en lo que se refiere al aspecto econmico, en el contex-
to del capitalismo avanzado, slo que con un diferente rgi-
men poltico (NLIBAND, 1978, passim; DOBB, 1976,
passim)
Si para el Iluminismo el centro es el individuo, para la
ideologa nacionalsocialista es el pueblo, pero no entendi-
do como la suma de los individuos que viven en comuni-
dad, sino como un ser con identidad propia por encima de
los individuos ligado por la sangre y al suelo de las gene-
raciones pasadas, actuales y futuras. El elemento de cohe-
sin es la fidelidad y no la iluminista persecucin de inte-
reses de la comunidad. 1 delito ya no podra plantearse
como una lesin de intereses o a las condiciones de vida
en comn, sino como una traicin a la fidelidad que todo
individuo le debe al pueblo alemn. (SINA, 1962, 78 y
sgtes.)
La diferencia entre derecho y moral habra de desapare-
cer desde el momento en que el nacionalsocialismo slo
habra de reconocer como nica fuente del derecho al "esp-
(21)Una afirmacin como la que se hace en el texto en el sentido de
que el nacionalsocialismo slo significaba un cambio de signo poltico
que no afectaba al modo de produccin, debe entenderse simplemen-
te como un recurso expositivo en el contexto de un trabajo sobre el
"bien jurdico". Una afirmacin de esta naturaleza sera inadmisible si
este fuera un trabajo de ciencia poltica sin las debidas matizaciones y
aproximaciones al tema. Pinsese, sin ir ms lejos, en las condiciones
en que teian que producirse la oferta de fuerza de trabajo en el
mercado en im rgimen donde la huelga no slo no estaba prohibida,
sino que penalizada como una traicin al pueblo alemn.
69
ritu del pueblo" cuya sabidura era la nica que estaba en
condiciones de establecer lo que era correcto o incorrecto.
En el mbito jurdico y concretamente en el penal, signi-
fic una crtica radical de todas las doctrinas que se supusie-
ra que tenan una vinculacin con el individualismo ilumi-
nista, lo que dio lugar a una reformulacin de la teora penal
a partir de la nueva concepcin de Estado, eliminando o
postergando todos aquellos aspectos que pudieran signicar
algn lmite a la accin de dicho Estado.
Por eso no es de extraar que en estas condiciones el
concepto de bien jurdico toen objeto de duras crticas,
reconocindosele una capacidad para limitar el ius puniendi
y con ello claramente su contenido liberal.
Durante la vigencia del nacionalsocialismo se destacaron
como corentes penales la de la direccin teleolgica, man-
teniendo el concepto pero totalmente vaco de su contenido
onginario que slo tena con el actual el nombre, y la
Escuela de Kiel opuesta radicalmente al concepto porque
contradeca a los ms altos valeres del nacionalsocialismo, a
23
los pnncipios del pueblo y a la raza.
Es fcil apreciar de lo expuesto en los prrafos preceden-
tes que el concepto de bien jurdico en cuanto tuviera la
pretensin en constituirse en una restriccin a la accin
poltica del estado totalitario nacionalsocialista, resultaba
inadmisible. Slo poda ser aceptado en su funcin teleol-
(22) SINA (1964, 78) seala que para la direccin teleolgica el bien
jurdico slo serva "a la orientacin del derecho hacia el pensamiento de la
comunidad y ala penetracin de la jurisprudencia por el espritu del nacio-
nalsocialismo".
(23) SINA (1964,80) Los representantes ms destacados de la Escuela
de Kiel fueron GEORG DAHM y FRIEDRICH SCHAFFSTEIN. La
Escuela de Kiel posteriormente reconoci al concepto pero sin darle
ningn contenido sustancial.
70
gica, ausente de todo contenido material, aunque slo fuera
como planteamiento programtico.
La historia del bien jurdico en el triste y abominable
perodo del Estado nacionalsocialista y que hemos resumi-
do en los prrafos anteriores, a pesar de su brevedad tiene
una gran importancia para demostrar el carcter ideolgi-
co del bien jurdico. En efecto, el concepto aun cuando
slo era una formulacin vaca de contenido llevaba sobre
s la carga liberal de ser un lmite poltico al Estado. En
estas condiciones los juristas como intelectuales al SCTV-
cio del Estado totalitario no tardaron en desacreditar el
concepto y en expulsarlo lisa y llanamente del derecho
penal.
6. LA coNsnxuaN DE BONN. EL RETORNO DEL NORMATI-
VISMO Y LA MEDLMTZAON DEL BIEN JURDICO
El perodo nacionalsocialista y su forma de gobierno
slo iban a acabar con la derrota de Alemania en la II
Guerra Mundial. La ocupacin del territorio alemn por
las potencias vencedoras y las dos diversas concepciones
del modelo poltico que claramente postulaban para la
futura Alemania, dieron lugar a la Repblica Federal Ale-
mana y a la Repblica Democrtica Alemana como Esta-
dos independientes pero alineados cada uno de ellos en
bloques diferentes y enfrentados en la imposicin de sus
respectivas estructuras polticas y econmicas. Por un la-
do, la Repblica Federal Alemana se iba a mantener den-
tro de un modo capitalista de produccin y, por el otro, la
Repblica Democrtica Alemana iba a adoptar el modelo
socioeconmico que entonces impuso la Unin Sovitica
como potencia vencedora a los paises del Este de Europa.
71
Si el fin de la I Guerra Mundial dio lugar a la Constitu-
cin de Weimar, el de la II Guerra Mundial se corresponde
en la Repblica Federal Alemana con la Ley Fundamental
de 1949.^'*
El rgimen nacionalsocialista aunque breve desde una
perspectiva histrica signific, sin embargo, una violenta
ruptura con el pensamiento racionalista que haba presidi-
do el desarrollo y evolucin de la poltica, de la ciencia,
del arte y en general de toda forma de manifestacin cultu-
ral. Habra de ser el contrapunto irracional que lleva larva-
do el orden econmico y social burgus el que se habra de
expresar en su forma ms violenta y extrema. Habran de
ser precisamente aquellos aspectos que desde el liberalis-
mo se habran de incorporar al patrimonio de la humani-
dad, los que seran dejados de lado. La libertad y la digni-
dad del individuo tuvieron que ceder ante orden,
disciplina y eficiencia entendido como valores absolutos.
La idea universalista e integradora del hombre como un
fin en s mismo deja de ser el elemento informador de la
actividad humana para ser reemplazada por la excluyente
e irracional ideologa del "destino histrico del pueblo
alemn" y la pretendida superioridad de la raza aria. Es la
negacin del hombre y su total sometimiento a la arbitra-
riedad de un Estado que se personificaba y confunda con
sus dirigentes.
Los ms destacados representantes de todas las formas de
expresin de las ciencias y de las artes y en general todo
espritu sensible habra de ser perseguido y los que no fue-
(24) Se ha dicho que la Constitucin de Weimar era la constitucin del
relativismo y por ello vulnerable polticamente y que la de Bonn, en
cambio, arbitraba los medios para la defensa del sistema poltico.
AMELUNG(1972a,249).
72
ron eliminados fsicamente, o bien tuvieron que emigrar de
Alemania o someterse a un exilio interiw. El breve perodo
nacionalsocialista habra de traer a Alemania un estanca-
miento cultural cuyas dimensiones, sin duda considerables,
resulta difcil calcular.
La conciencia de esta situacin puede explicar que la
postgunra est marcada por la revisin del pasado inmedia-
to y p(' un resurgimiento de la tica y de la moral.
P(X eso, no es de extraar la oportunidad de la Ley
Fundamental de 1949, cuando seflala en un art 20.1 que la
Repblica Federal Alemana se constituye en "un Estado
federal democrtico y social", esto es. lo que la doctrina
constitucional ha llamado, con una expresin con origen
histrico en el siglo pasado, "el estado social y democrtico
de derecho".
En estas condiciones resurgen en Alemania Federal las
reacciones antipositivistas de signo jusnaturalista posterga-
das en el perodo de la guerra y que vean en el positivismo
jurdico una legitimacin fonnal del autoritarismo. Pero en
esta ocasin estas tendencias habrn de resurgir reforzadas
por la consagracin constitucional del "estado social y de-
mocrtico de derecho".
Estas nuevas tendencias habrn de oponer a un estado
"fonnal" de derecho un estado "material" de derecho; al
(25) El nazismo provoc en Alemania ima dispora intelectual cuyas
consecuencias resulta difcil estimar. Pinsese en la Escuela de
Frankfurt, en la Bauhaus en el diseo y la arquitectura, Der Blaue
Reiter en pintura. Todos estos grupos representabem los momentos
creativos ms brillantes del s. XX. La emigracin huyendo del i\azis-
mo est tambin asociada a intelectuales tan significativas como
Thomas y Heinrich Mann en la literatura, en Brecht y VVeil en el
teatro y la msica, a Lubitsch y Lang en el dne por slo dtar algunos
ejemplos.
73
Estado liberal, un estado social* al Estado de la ley, el estado
del Juez (AMIRANTE, 1973).
La reaccin, como puede apreciarse se expresa tanto en
lo poltico como en lo econmico. No slo se plantea el
"estado de derecho material" como respuesta al "estado de
derecho formal e injusto" del nacionalsocialismo, sino que
se responde con el "estado social de derecho", al estado
liberal puro ante la constatacin de las desigualdades socia-
les que genera ste ltimo por su incapacidad de repartir
equitativamente el producto de la actividad econmica.
Precisamente ser la crisis de legitimacin de este mode-
lo de sociedad, en la que se constatan desequilibrios econ-
micos, sociales y culturales, mercados expandidos a nivel
mundial y una divisin internacional del trabajo, lo que
habr de condicionar el pensamiento sociolgico y la teora
poltica en la postguerra'^
(26) A.L. PAREJO (1982,29) citando un trabajo de R HeUer titulado
"Estado de deredio o dictadura? publicado en 1903, apunta en la nota
259: "La diferencia entre Estado de derecho y Estado social de dere-
cho, radicara segn Heller, en que el primero atiende slo a la
vertiente formal del principio de igualdad,... mientras que para el
segundo, lo decisivo ha de ser la igualdad en sentido material..."
(2^ ALTVATER (1979)seala que el Estado eii la actualidad cumple
un p>apel de distribuidor autnomo del producto ante la incapacidad
de las unidades de produccin de cumplir tal tarea.
(28) Frente a los esfuerzos legitimadores del modelo social desarrolla-
do desde la teora de los sistemas y subsistemas desarrollada por
LUHMANNen Legitimation durch Verfahren (1969) derivadas de las
teoras fundonalistas de PARSONS, TALCOTT en la Estructura de la
Acdn Social, Madrid, (1969) y MERTON, ROBERT K. en Teora y
Estructuras Sociales, Mxico (1970), desde una perspectiva crtica han
denunciado la crisis de legitimacin entre otros HABERMASS, JUR-
GEN en Problemas de Legitimacin en el Capitalismo Tardo, Buenos Aires
(1973), WOLFE, ALAN en Los Lmites de la Legitimidad, Mxico
(1980), MIUBAND, RALPH en El Estado en la Sociedad Capitalista,
Mxico (1978), O'CONNOR, JAMES en La Crisis Fiscal del Estado,
74
Estas nuevas lneas de pensamiento surgidas de las nue-
vas formas de relaciones sociales y econmicas tambin
habrn de tener su expresin en el derecho penal.
No obstante, en la inmediata postguerra habran de retor-
nar los planteamientos crticos que desde perspectivas filo-
sficas se le haban venido haciendo al positivismo. Al
asalto al positivismo que ya se haba iniciado en el primer
tercio de siglo por las tendencias neokantianas desde una
perspectiva axiolgica, se habran de sumar propuestas al-
ternativas inspiradas en el neohegelianismo y en la fenome-
nologa que habran de volver reforzadas con elementos
humanistas y moralizantes tomados del jusnaturalismo.
El neohegelianismo y la fenomenologa a partir de la
constatacin efectiva de que los neokantianos slo haban
superado parcialmente al positivismo naturalista, centraron
su ataque en otros puntos de la teora del derecho penal,
concretamente en el concepto de accin, sealando, con
razn, que aun no se haba liberado del dogma causal.
Estas corrientes crticas, que ya se haban manifestado
casi sin ninguna consecuencia a partir de 1930, dirigieron-
tambin su crtica de las concepciones neokantianas del
delito.
En efecto, se debe recordar que los neokantianos, tanto
de la direccin teleolgica de HONIG, como de la direccin
Barcelona (1981). Ver tambin la recopadn de artculos contenida
en SONNTAC, HEINZ RUDOLPH Y VALECILLOS, HCTOR O Es-
tado en el Capitalismo Contemporneo, Mxico (1979). Para una
visin global del funcionalismo ver COULDNER, ALVIN La Crisis
de la Sociologa Occidental, Buenos Aires (1979) y la respuesta de
MARSAL JUAN F. La Crisis de la Sociologa Norteamericana, Barce-
lona (1977).
(29) La obra ms significativa e indudablemente que inspirada en el
pensamiento de Luhmann es la de akobs (1983).
75
pura de WOLF, apoyados en la distincin entre objeto jur-
dico de proteccin y objeto material de proteccin que en su
poca haba hecho VON LISZT, sustrajeron al bien jurdico
del mbito de la lesin efectiva y con ello de la ley causal del
naturalismo, llevndolo hacia la esfera de los valores fiera
del alcance de la accin delictual, con la consecuencia ya
conocida, de haberse convertido el concepto en una expre-
sin de la "ratio legis" y de haber llevado a identificar la
lesin del bien con la realizacin del precepto penal y el
delito con lesin de la norma objetiva.
Las expresiones en el derecho penal de estas nuevas
corrientes jusfilosficas ya no iban a concebir el delito
primariamente como lesin de un bien jurdico sino que
antes que nada como una accin. Esta accin ya no ser
una accin natural que necesariamente habr de provocar
un resultado perceptible por los sentidos, sino que ser
una accin querida conscientemente, una accin plena de
sentido.
Este replanteamiento de la accin habra de acarrear tam-
bin un cambio de contenido de los elementos del delito y
tambin habra de acarrear consecuencias en el bien jurdico
que habra de quedar mediatizado por el nuevo concepto de
accin.
Habran de ser dos las nuevas propuestas metodolgicas
en la teora del delito. La de HELLMUTH MAYER de inspi-
racin neohegeliana y la de HANS WELZEL de inspiracin
fenomenolgica y jusnaturalista que en definitiva habra de
ser la que se habra de imponer en la postguerra por su claro
contenido tico y moralizante, seguramente como reaccin
ante las atrocidades del nazismo. (BUSTOS, 1986, 178 y
sgtes.)
76
6.1. HellmuhMayer(1967)
Para HELLMUTH MAYER el contenido disvalorativo
de la accin conforma el ncleo del injusto, destacando
que el concepto de daosidad social es insuficiente paria
comprender en toda su magnitud dicho disvalor. Segn
MAYER son dos los aspectos que le dan contenido al
disvalor. Por una parte, el injusto es lesin de un orden de
proteccin y por la otra, sobre todo, una inadmisible lesin
de un orden moral realizada por una accin. Esta accin es
la expresin de un querer subjetivo que se pone de mani-
fiesto en el mundo exterior. La medida de la inadmisibili-
dad de la accin y con ello el peligro para el orden moral
no depende, segn este autor, de la direccin del querer en
contra de un bien especial. El carcter delictual de una
accin se determina por aquellos elementos que se deno-
minan elementos subjetivos del injusto que expresan una
modalidad de accin o una situacin del autor. Este aspec-
to del delito, el aspecto subjetivo, segn MAYER, se ha
perdido de vista en la teora penal, sobre todo por influen-
cia del naturalismo que procuraba constreir todos los
tipos en el esquema causal de la realizacin de un resulta-
do lesivo al bien jurdico. (1967,52 y sgtes.)
Sobre esta base desarrolla la crtica a la concepcin del
delito como lesin de bienes jurdicos y del derecho penal
como ciencia destinada a su exclusiva proteccin. Para MA-
YER esta concepcin no es falsa, pero s incompleta y debe
ser insertada en un concepto ms genrico que incluya la
proteccin de los bienes jurdicos.
En esta direccin expresa que la funcin inmediata del
derecho penal no es la proteccin de bienes, sino el manteni-
miento del orden moral del pueblo, pues para su proteccin
el derecho penal siempre llega tarde. La misin de protec-
77
cin del orden moral del pueblo comprende dentro de s la
proteccin de bienes jurdicos.
De esta manera, MAYER entiende la proteccin de bie-
nes jurdicos mediatizada por la proteccin de un orden
moral. Toda norma penal, en la medida que prohibe conduc-
tas lesivas para el orden cultural dominante, incluye la pro-
teccin de bienes jurdicos.
Para MAYER tambin el bien est fuera del sistema
jurdico. Al igual que von LISZT seala que su origen se
encuentra en la vida de donde son tomados por el orden
penal y elevados a la categora de bienes jurdicos. El bien
jurdico desde un punto de vista sustancial, sera para MA-
YER, un estado especial de la realidad vital extema conce-
bible como pleno de valor, como objetivaciones de los valo-
res culturales dominantes.
En relacin con el injusto, seala que debe distinguirse
entre el objeto de proteccin (objeto jurdico de proteccin)
y objeto de accin (objeto material de proteccin). El objeto
de proteccin se desprende de los tipos en particular, que es
exactamente el estado extemo cuya lesin castiga la ley. No
obstante, en este punto distingue entre el objeto de protec-
cin y el bien jurdico motivador de la norma. Para ilustrar
esta distincin sefiala que, por ejemplo, en el derecho civil
no se puede decir que la propiedad es ms importante que el
derecho del acreedor y que, sin embargo, slo se encuentra
protegido penalmente la propiedad. En este caso, el bien
jurdico motivador de la norma es sobre todo el patrimonio,
pero, no obstante, la eleccin de los objetos de proteccin en
particular es el resultado de otras consideraciones.
(30) MAYER sefiala que el concepto de bien jurdico de Honig slo
tiene un valor metodolgico, no sustancial, ya que no expresa en qu
consiste el conteido del injusto del hecho punible.
78
El objeto de la accin, es el objeto del mundo extercr en
que se realiza la accin punible en tanto que el tipo penal
tenga como objeto la modificacin de un objeto de accin.
La concepcin de MAYER recupera al bien jurdico, que
haba sido dejado sin contenido por los neokantianos, como
elemento nuclear del injusto aunque mediatizado por la pro-
teccin preferente de un orden de conductas que expresan
los valores culturales de una cultura dominante.
Su capacidad de rendimiento poUtico criminal en orden a
constituir un lmite al ius puniendi estatal, no obstante, re-
sulta relativa en la medida que no es capaz de dar un concep-
to de bien de carcter material que sirva de referencia al
legislador para el desarrollo de un programa penal de exclu-
siva proteccin de bienes jurdicos.
No obstante, hay aspectos de la concepcin de MAYER
que deben ser tomados en cuenta. Desde luego, el hecho de
que site, al igual que VON LISZT, el origen de los bienes
en la vida de donde los tomara el legislador para transfor-
marles en bienes jurdicos. Esto significa que para MAYER
la decisin poh'tica de lo que ha de ser protegido penalmente
no puede adoptarse independientemente de la base social lo
que presupone la existencia de canales de comunicacin
entre las instancias civiles y las instancias polticas. Sin
embargo, este planteamiento democrtico y flexible lo com-
plementa con la rigidez de otro que recuerda a BINDING en
su estricto normativismo, cuando califica las acciones puni-
bles como desobediencia de una prohibicin penal en cuya
superficie se esconde el contenido de desvalor que conforma
el ncleo del injusto.
A partir de aqu, inevitablemente MAYER tiene que sos-
tener, como lo hace, que el derecho penal est antes que
nada al servicio del mantenimiento de un orden de conduc-
tas que expresan un determinado orden moral. Su desobe-
79
diencia, esto es, la realizacin de una conducta punible, es
una accin disvalorativa, "Una accin especialmente escan-
dalosa", "un ejemplo de comportamiento inlolCTable", que
por inclusin encierra la protecci(^ de un bien jurdico.
Luego, para MAYER, de acuerdo con lo expuesto, lo
determinante en el ejercicio de ius puniendi no es la protec-
cin de bienes de la vida como pudiera parecer a primor
vista, sino la proteccin de un orden moral que se expresa
formalmente a travs de un orden jurdico con el cual se
identica.
De esta forma, difcilmente el concepto de bien jurdico
de MAYER puede tener capacidad para limitar el ius pu-
niendi estatal que saiamente no puede encontrar ninguna
restriccin en la penalizacin de conductas que pcmgan en
peligro o lesionen algo tan indeterminado y sujeto a la
discrecionalidad del poder como puede ser el orden moral.
Por otra parte, en lo que se refiere al concepto de bien
jurdico en si mismo como estados plenos de valor del
mundo exterior, de la realidad de la vida, tampoco da
mucha luz sobre lo que es realmente el bien jurdico, lo
que realmente se protege a travs de la norma penal. Decir
que es "un estado pleno de valor" y que su origen est en
un bien de la vida, da una aproximacin, importa el reco-
nocimiento de realidades en cuanto que, por una parte, se
encuentra en una instancia prejurdica y, por la otra, la
existencia de un sujeto tico valorante, pero no nos dice
quin es ese sujeto valorante, por qu y en qu condicio-
nes valora y sobre todo, qu expresan esas valoraciones
ticas.
En resumen, y esto es lo que nos interesa destacar, con-
forme a la teora jurdico penal de MAYER, seran punibles
todas las conductas que significaran una desobediencia a un
determinado orden moral, que implicaran un desvalor tico,
80
ya que con ello se estaran protegiendo los bienes jurdicos
que toda norma contiene, segn este autor.
Esta tesis no permite superar el formalismo jurdico y a la
justificacin en s mismo del iuspuniendi estatal. En efecto,
el legislador al crear la norma prohibitiva estara creando
simultneamente el bien jurdico. La nica limitacin sera
la de que la conducta prohibida debe de ser un ccxnporta-
miento mcnialmente inaceptable, valoracin que, en ltimo
trmino, queda en manos de la voluntad poltica legislador
sin otro condicionamiento que una constatacin de su ina-
ceptabilidad en la base social.
6.2. Hans Welzel
Los primeros trabajos de WELZEL fueron publicados al
comenzar la dcada de 1930 y en su contenido se poda
apreciar la intencin de superar el positivismo naturalista y
sociolgico y de revisar crticamente los aportes de la teora
de los valores neokantiana al derecho penal.
No obstante, los planteamientos de WELZEL slo ha-
bran de ser objeto de discusin acadmica despus de la II
Guerra Mundial con la cada del Teico' Reich, seguramente
porque slo entonces habran de sobrevenir condiciones so-
ciales que fueran receptivas de sus tesis fundamentadas en
consideraciones tico-sociales profundamente humanistas
provenientes del jusnaturalismo.
Como muy bien ha destacado su discpulo ARMIN KAUF-
MANN en un entraable trabajo escrito en su recuerdo poco
despus de su muerte, HANS WELZEL "por su asimilacin
(31) MAYER incluso considera como objeto de proteccin "el estado
de vigencia fctica de una norma, como un estado constitutivo de un
bien jurdico. AMELUNG (1972 a, 163).
81
del desarrollo del conjunto del doecho natural y por su bs-
queda de puntos fuetes en el objeto de la regulacin, apareci
como el hcHnbre apropiado, en un amplio aspecto, para desa-
iTollar el consenso de un iluminismo republicano fedal, en el
ncleo del derecho natural". (1982,279).
WELZEL habra de inspirarse en los fundamentos filos-
ficos de la fenomenologa para plantear una nueva teora del
delito que definitivamente superara el dogma causal positi-
vista. Su crtica a los neokantianos fue dura. A su juicio,
ellos slo habran sobrepuesto al concq>to causal de accin
la teora de los \aloKs.
Del mismo modo como los neokantianos se haban con-
centrado en el c(xicepto de accin para superar las insufi-
ciencias del naturalismo, WELZEL viene a hacer lo mismo,
pero reformulndolo radicalmente. En efecto, si para los
naturalistas la accin ea simplemente el desencadenante de
un proceso causal en el mundo exterior, para WELZEL pasa
a ser un proceso dotado del sentido y de la significacin que
a esa accin quioa darle el sujeto activo. Con ello la accin
deja de ser un elemento indq)endiente de la tipicidad for-
mando parte de ella. 1 tipo, en consecuencia, no recoge,
confome al planteamiento de WELZEL, un mero proceso
causal que es propio del mundo de la naturaleza, sino que
recoge una actividad humana con el sentido que le ha dado a
esa accin el que se encuentra personalmente vinculado a
ella. >e esta manera, dolo y culpa como las dos nicas
formas de vinculacin personal que reconoce el derecho
penal al autor, habran de desplazarse, de acuerdo con la
te(Ka del WELZEL, de la culpabilidad al injusto.
La propuesta de WELZEL habra de significar una revo-
lucin sistemtica en la teora del delito. El injusto de obje-
tivo pasa a ser personal. Su fundamento ya no puede ser ms
la violacin de intereses o de bienes jurdicos,sio que pasa
82
a residir en la violacin de los deberes de sentido o de
conciencia tico social que tiene el sujeto. Luego, coheren-
temente, habra de sostener que en primer lugar, el derecho
penal lo que debe protegerse son estos valores de concien-
cia, de sentido o de acto, como los denomina, ya que con su
proteccin el derecho penal protege tambin los bienes jur-
dicos.
De esta forma, para WELZEL el derecho penal debe
antes que nada cumplir con una misin de carcter tico
social de asegurar "la real vigencia (observancia) de los
valores de acto de la conciencia jurdica..." y tambin "dar
forma al juicio tico social de los ciudadanos y fortalecer su
conciencia de permanecer fidelidad jurdica".
Sobre la base de estos presupuestos construye su teora
penal en la que la distincin "desvalor de acto" y "desvalor
de resultado" (WELZEL, 1944) resulta fundamental. WEL-
ZEL no niega la vigencia del bien jurdico en el derecho
penal. Es ms, seala que la "misin del derecho penal es
proteger los valores elementales de la vida en comunidad", y
que lo hace protegiendo los bienes vitales de la comunidad",
que son los llamados bienes jurdicos. Esta proteccin la
realiza el derecho penal, contina WELZEL, prohibiendo en
la norma y castigando en el precepto penal las acciones que
estn dirigidas a la lesin del bien jurdico.
Luego, de lo que se trata es de impedir a travs del
castigo del desvalor de acto que implica la realizacin de la
conducta contenida en un precepto penal, que sobrevenga el
desvalor de resultado que significa la lesin del bien jurdi-
co. De esta forma, para WELZEL, la proleccin de bienes
jurdicos se realiza mediante la punicin de los desvalores
de acto.
Como puede apreciarse, en WELZEL la proteccin de
bienes jurdicos se encuentra mediatizada por la proteccin
83
que el derecho penal debe brindar "a los valores elementales
de conciencia de carcter tico social", valores que "consti-
tuyen el fundamento ms slido que sustenta al Estado y a la
sociedad".
De esta manera, segn WELZEL, al anticiparse el dere-
cho penal a proteger los valores de acto tico-socialmente
relevantes, "protege al mismo tiempo los bienes jurdicos a
los que estn referidos aquellos valores de acto", pero insis-
tiendo que "sin embargo, la misin primaria del derecho
penal no es la proteccin actual de bienes jurdicos, esto es,
la proteccin de la persona individual, de su propiedad,
etc.", ya que "cuando entre efectivamente en accin, por lo
general ya es demasiado tarde". (WELZEL, 1944).
No obstante, el reconocimiento aunque mediatizado de la
tesis del bien jurdico como objeto de proteccin del dere-
cho penal que hace WELZEL, hay que destacar que su
adhesin a esa teora no es absoluta, esto es, no acepta sin
ms de que detrs se est protegiendo o debiera estar prote-
gindose un bien jurdico, sin perjuicio de que sostenga que
la mayora de las normas penales amparan bienes jurdi-
cos.^^
(32) WELZEL (1944,229) seala: "La mera proteccin de bienes jur-
dicos no constituye el contenido material de los preceptos penales,
sino el mantenimiento de los valores jurdicos de conciencia: en ellos
se con tiene necesariamente la proteccin de bienes de acuerdo con su
esencia como un aspecto parcial necesario.
(33) Sobre el partiailar vase especialmente la nota 30 de WELZEL
H.: "Studien zum System des Strafrechts" en Abhandlugen zum Strafrecht
und zur Rechtsphosophie, Berlin (1975), pg 137. Tambin AMELUNG
K. (1972) a, 79,130,168). La posicin de WELZEL al sealar que hay
normas que no protegen bienes jurdicos es homologable a la sosteni-
da por MAYER H. en el sentido que el estado de vigencia prctica de
una norma constituye en si mismo un bien jurdico.
84
WELZEL critica las tesis de MEZGER y MAYER sobre el
objeto de proteccin del derecho penal que para estos autores
queda reducido exclusivamente al bien jurdico, y al delito
como una lesin de un bien jurdico, "que no es otra cosa que
el correlato del dogma causal en el mbito de la antijurdici-
dad". Dicho trmino, "que se ha transformado en un verdadero
Proteo se traga todo, y por ello, se transforma como momento
singular de la dogmtica en inservible". (1975 a).
La determinacin del objeto de proteccin, segin WEL-
ZEL, debe hacerse a partir de la norma y no del precepto
penal. El precepto penal, al conminar con pena la realizacin
de una determinada conducta, nos conduce hacia la respecti-
va norma penal que contiene el mandato o la prohibicin
jurdica. De este modo, de la misma forma como el precepto
penal nos ensefla que el objeto protegido pcff l es la norma
que le es correlativa, dicha norma nos d e b ^ ensear el
objeto de proteccin de ella, que ser el objeto de proteccin
del derecho penal. A esta conclusin debe llegarse, sostiene
WELZEL, porque no tiene sentido decir que el objeto de
proteccin es la norma jurdica de prohibicin o de mandato.
El precepto penal del hurto nos conduce hacia la norma "no
debes hurtar" que protege la propiedad, que en este caso
sera un "bien jurdico". (1975 a).
Pero, para WELZEL, el "bien jurdico" no es el objeto
comn y exclusivo de proteccin de las normas penales.
Consecuentemente con su pensamiento de que la misin
central del derecho penal es "asegurar la vigencia inque-
brantable de ...valores de acto" y de que el delito constituye
la inobservancia de dichos valores de acto, sostiene que hay
(34) En el mismo sentido GALLAS (1959)
85
delitos en que el bien jurdico est ausente, esto es, "meras
conductas impuras desde el punto de vista tico-social".
(1975 a; 1976).
As seala que la norma moral "no debes hurtar" protege la
propiedad, pero que la norma moral "no debes cometer inces-
to" no protege la moralidad, sino que ella en si misma es una
norma moral que est protegida por una sancin penal. De esta
manera, para WELZEL toda horma penal prohibe conductas
inmorales, incluso la que prohibe hurtar, lo que lo ha llevado a
concluir que el contenido general de desvalor de todas las
normas no es la lesin de un bien jurdico, sino una conducta
social no tica que est prohibida. (1975 a).
Ahora bien, a partir del hecho del reconocimiento de que no
toda norma penal protege un bien jurdico, pero que s toda
norma penal contiene la prohibicin de una conducta no tica
desde un punto de vista social, seala WELZEL que la gran
mayora de las normas no afecta a una conduca inmoral pura,
del mismo modo que la conducta tampoco es inmoral como
mera conducta, sino que lo es por influjo de un estado de
carcter estatal o funcional establecicto independientemente de
dicha conducta. (1975 a).
Es en este sentido que para WELZEL tiene valor referirse
al bien jurdico. El concepto de bien jurdico cobra especial
significacin dogmtica en la teora del delito, especialmen-
te en la participacin y en el error de prohibicin, cuando la
conducta afecta a un estado, estatal o funcional, ya que en
esa medida se transforma en inmoral.
El bien jurdico para WELZEL, si bien debe ser deter-
minado desde la norma, tiene su origen en la sociedad. Es
en esta instancia prejurdica donde se conforma el bien
jurdico.
Por eso es crtico con las teoras del bien jurdico neokan-
tianas, que segn seala, ste aparece no "en el mbito real
86
social de la vida" sino como "piezas de museo que cuidado-
samente estn en vitrinas slo expuestas a la mirada de los
observadores protegidas de influencias dainas". (1975 a;
1944).
Por el contrario, para el "la realidad social del derecho
es totalmente diferente: en la realidad slo hay bienes jur-
dicos cuando y en tanto estn en "funcin", esto es, en tanto
que sean efectivos en la vida social y estn en ella recibien-
do influencia. Vida, salud, libertad, propiedad, etc. no estn
simplemente "allC, sino que su esencia es estar-en-funcin,
esto es, influyendo y siendo influenciados por la relacin
social". (1975 a. Nota 30).
Aun cuando se la ha reprochado a WELZEL la exclusin
del bien jurdico como objeto de proteccin del derecho
penal y su reemplazo por la proteccin de valores de acto y
con ello "etizacin" del derecho penal, lo cierto es que
gracias a l volvi a recuperar su sitio en el centro de las
teoras sobre el objeto de proteccin y con l volvi a abrirse
la discusin sobre la antijurdicidad material como funda-
mentadora del desvalor de resultado, dando lugar a una
apertura al campo de la discusin dogmtica y a una base
poltico criminal en la teora del delito.
Por otra parte, con su teora el bien jurdico baja del
mundo espiritual en que lo haban colocado los neokantia-
nos y lo vuelve a colocar dentro de la relacin social, lo que
no significa, como sostiene efrneamente AMELUNG, que
est en el "mundo causal", como objeto "mutable causal-
mente"?^
(35) AMELUNG (1972 a, 261) sostiene que WELZEL sera "naturalis-
ta" al confundir el objeto de la accin con el bien jurdico. Esto no es
asi. WELZEL jams concibi el bien jurdico como objeto causalmente
lesionable. Para l era un "estado social" lejos del mundo naturalista.
87
La crtica a la teora welzeliana, que a nuestro juicio es
vlida, se refiere a la mediatizacin del bien jurdico por la
proteccin de valores de acto y al hecho de que a pesar de
definirlo como un "estado socialmente deseable", lo derive
de la norma sin tomar en cuenta la forma concreta en que se
dan las relaciones sociales en el perodo histrico concreto
de que se trate.
Precisamente por eso su defmicin no deja de ser una
definicin formal que no expresa lo que es el bien jurdico
en un sentido material. Decir que es un "estado social
deseable" no es una definicin, sino simplemente el enun-
ciado de un punto bsico a partir del cual desarrollar una
investigacin, pero de ningn modo un concepto que defi-
na los contomos de lo protegido por el derecho penal o de
lo que deba ser protegido por el derecho penal a partir del
cual poder desarrollar una propuesta poltico penal de ex-
clusiva proteccin de bienes jurdicos.
Segn se ha dicho, WELZEL mediatiza la proteccin
de bienes jurdicos asegtirando al mantenimiento de las
acciones que son valorativas socialmente con la penaliza-
cin de las acciones disvalorativas. De esta forma, de
acuerdo con su tesis, lo esencial en el derecho penal no es
la lesin del bien jurdico, sino la accin que est destina-
da a producir la lesin de dicho bien jurdico o a ponerlo
en peligro. La realizacin de la accin determinada final-
mente por el autor, fundamenta para l ya la respuesta
penal.
El modelo de WELZEL, como puede apreciarse incor-
pora a la teora del delito una teora de la conducta huma-
na en la que sta es concebida como un proceso consciente
del individuo dirigido a la consecucin de una determina-
da finalidad dando con ello fundamento a la incorporacin
del dolo y de la culpa al tipo. Esta propuesta metodolgica
88
permite excluir ya en la base misma del modelo la respon-
sabilidad objetiva, pero al mismo tiempo conlleva el peli-
gro de dar fundamento, si es llevada a sus ltimas conse-
cuencias, a una responsabilidad subjetiva o tica absoluta.
(BUSTOS, 1987).
Esta objecin, sin duda de peso, puede ser superada desde
una propuesta que plantee no en primer lugar la proteccin
de los valores de acto que l entiende como "valores de
conciencia de carcter social", sino la proteccin de bienes
jurdicos como fundamento del injusto.
Precisamente es este fundamento tico del injusto el que
lo lleva a sostener que hay normas que no protegen bienes
jurdicos, esto es normas morales puras prohibidas y castiga-
das cuando son transgredidas y que desde un derecho penal
de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, se hubiera visto
obligado a plantear su derogacin.
No slo en este aspecto se pone en evidencia el estricto
normativismo de WELZEL, que por lo dems reconoce
cuando seala que su formulacin est ms orientada hacia
la obtencin de un rendimiento dogmtico que poltico cri-
minal, sino tambin cuando a pesar de sealar que los bienes
jurdicos tienen vigencia en cuanto estn en "funcin" no
profundiza en este aspecto y se limita a sealar que son
deducidos de la norma. (1975 a).
No obstante, como se ha dicho, a WELZEL le correspon-
de el mrito de haber recuperado el concepto de bien jurdi-
co para el derecho penal ms all de ser un elemento de
"ratio legis" o formal de legitimacin del ius puniendi del
Estado, dando lugar con ello a que una vez superado el
perodo de la postguerra, fuera recogida por las nuevas co-
rrientes poltico-criminales que habran de encontrar en l
un referente material en el basar sus propuestas de revisin
crtica y de reforma del derecho penal.
89
7. EL ESTADO DE BIENESTAR Y EL RESURGIMIENTO DE LA
POLTICA CRIMINAL
En la postguerra inmediata bajo el amparo de la Constitu-
cin de Bonn, el derecho penal encerrado en s mismo, habra
de centrar en la norma su objeto exclusivo de estudio, con
absoluta prescindencia de consideraciones poHticas y sociol-
gicas. El derecho penal sera entendido desde un estricto nor-
mativismo y de lo que se trata en el ms puro fcHTnalismo, es
de elaborar un sistema coherente sin fisuras ni contradicciones
internas cuyo objeto es superar las insuficiencias del modelo
OTiginario positivista naturalista de delito dndole un nuevo
contenido a los conceptos "ipicijd", "antijuricidad" y "cul-
pabilidad" (BUSTOS, 1989 a, 129 y sgtes).
La mera observacin de la historia de la teora del delito
permite comprobar que los cambios de contenido de los
diferentes momentos que componen la propuesta originaria
se han hecho en la perspectiva de superar el naturalismo
positivista en su expresin ms significativa, esto es, el
dogma de la causalidad.
En efecto, el primer planteamiento sistemtico alternati-
vo completo, el del causalismo valorativo, habra de replan-
tearse el problema de la causalidad distinguiendo dos planos
en lo que se refiere al resultado. Por una parte, el del resulta-
do material claramente separable de la accin pero reducido
exclusivamente a la picidad de los llamados delitos de
resultado y, por la otra, el resultado entendido conceptual-
mente como una lesin del bien jurdico protegido, que
habra de estar presente en todos los delitos, tanto de resulta-
do material como de mera actividad. Justamente habra de
ser este ltimo resultado valorado como lesin de un bien
jurdico y por lo mismo un disvalor, el que se habra de
proponer como fundamento del injusto.
90
WELZEL, creo que con razn , habra de reprochar al
neokantismo su incapacidad para superar el positivismo na-
turalista sealando que slo se haba limitado a sobreponer
al naturalismo la teora neokantiana de los valores. Como
alternativa presente un nuevo modelo en que la accin deja
de ser simplemente el antecedente de un resultado y pasa a
ser el fundamento disvalorativo del injusto (1971; 1976).
La propuesta de Welzel, a mi entender tampoco logr
superar el problema de la causalidad en los delitos de resul-
tado y, por lo tanto, tampoco pudo desprenderse, como era
su iffetensin, de la impronta positivista que desde la pro-
puesta originaria se vem'a arrastrando en la teora del delito.
Para la determinacin de la tipicidad en los llamados delitos
de resultado aun con Welzel, debe recurrirse a teoras causa-
les.
Este afn superador del naturalismo que se observa en la
evolucin de la teora del delito, no es ms que el reflejo en el
campo particular del derecho penal de un fenmeno generali-
zado en el mundo especulativo. Era la reaccin de las ciencias
humanas en contra de la postergacin y descalificacin a que
las haban sometido las ciencias de la naturaleza desde media-
dos del siglo XIX bajo el amparo del positivismo.
(36) Como destaca E. J. HOBSBAWM (1977, 11, 122 y sigtes.): "en
ningn campo del esfuerzo humano se dio esto con mayor intensidad en el
avance del conocimiento, en la 'ciencia'. Los hombres cultos del perodo no
estaban simplemente orgullosos de su ciencia, sino preparados a subordi-
narle todas las dems formas de actividad intelectual... El propio Hegel,
considerado como uno de los 'globos deshinchados' de la filosofa alemana
por su antiguo admirador francs Hippolyte Taine {l82S-183i)4ej de
estar de moda en su pas de origen y la forma en que lo trataban los
'aburridos, engredos y mediocres apgonos que marcaban la pauta del
pblico cuito alemn', indujeron a Marx a 'declararse' pblicamente un
discpulo del gran pensador''.
91
Desvalor de resultado o desvalor de acto como funda-
mentos del injusto slo superan parcialmente el positivismo
naturalista dentro de la teora del delito pero en absoluto
superan el positivismo jurdico. La norma es exclusivamen-
te el objeto de estudio y slo desde la norma y en coherencia
con ella como valor absoluto, se elabora el sistema, sea
causalista valorativo o finalista.
Es la plena coherencia con un dogma que arranca con
HEGEL: el mito de la racionalidad de la ley, que conforme
al principio de legalidad ser el continente de la norma, y de
la racionalidad absoluta del Estado. Los juristas de la
postguerra se refugian en este dogma, quiz como una expli-
cable reaccin firente al manifiesto irracionalismo del pero-
do inmediatamente anterior. No hay cuestionamientos pol-
ticos criminales a la materialidad de la ley que es observada
acrticamente, salvo si se refiere a leyes del Estado nacional-
socialista, limitndose la propuesta de legeferenda a mejo-
ras de carcter tcnico legislativo.
Slo superada la inmediata postguerra resurge renovada
la poltica criminal que plantea lmites al ius puniendi con
principios programticos tales como la necesidad y utilidad
de la pena, la dignidad de la persona y la exclusiva protec-
cin de bienes jurdicos.
En estas condiciones, bajo la idea ya generalizada y acep-
tada de que hoy una teora penal no puede concebirse sin el
trasfondo de una teora social, as como ay^ tampoco poda
concebirse sin la filosofa, se han ido desarrollando en
particular las teoras del bien jurdico. Estas teoras de carc-
ter social con aquellas que buscan en la Ley Fundamental la
base de sustentacin del referente material del delito, con-
forman las dos grandes categoras bajo las cuales pueden
englobarse la mayora de las teoras del bien jurdico en el
Estado Social y Democrtico de Derecho.
92
7.1. Las teoras del bien jurdico con fundamento socio-
lgico
En el contexto del Estado Social y Democrtico de derecho
la poltica criminal habra de experimentar un resurgimiento y
con ella la necesidad de buscar un nuevo fundamento raciona-
lizador de la coercin penal y de su monopolizacin por el
Estado. La bsqueda de este fundamento racional se habra de
hacer en este nuevo contexto poltico con el auxilio, no ya de
la filosofa o de la teora poltica que en el pasado haban dado
el arsenal terico al derecho penal, sino con la que en la
primera mitad del S. XX habra de reclamar para si el recono-
cimiento de ser la ciencia social por excelencia, esto es, la
37
Sociologa y en particular dentro de ella las corrientes que se
engloban bajo el funcionalismo y el interaccionismo.
7.1.1. El funcionalismo como sociologa legitimadora del
estado de bienestar
El Estado en las sociedades de mercado, ha condicionado
su poh'tica penal a la racionalidad de la proteccin de objetos
concretos que quedaran englobados bajo la categora de "bie-
nes jurdicos". De esta forma, el concepto de bien jurdico
cumplira conjuntamente con las teoras de la pena, una fun-
cin ideolgica de justificacin racional del derecho penal.
Por eso no debe extraiar que el contenido del concepto de
bien jurdico sea una expresin concreta en el mbito particu-
larizado del derecho penal, de un modelo ideolgico de carc-
ter ms general legitimador del poder en el Estado liberal.
(37) HASSEMER (1975, 154): La legitimacin de las normas penales slo
puede provenir de un modelo cjue determine la misin del derecho penal. Esta
misin no es 'ideal' ni 'eterna', sino que social. La proteccin de bienes
jurdicos y/o la proteccin de la sociedad debe consecuentemente ser discuti-
da bajo categoras cientfico sociales ".
93
La teora del contrato social como la primera teora
legitimadora del poder de las sociedades de mercado, se
manifiesta en el derecho penal ya con FEUERBACH en su
teora de los derechos subjetivos y tambin est presente
en las teoras del bien jurdico desde BIRNBAUM con la
frmula de que la proteccin de bienes jurdicos implica la
proteccin de "las condiciones de convivencia social"
que, como se ha visto, aparece con machaconera a travs
de la historia del concepto. Slo ser la fundamentacin
formal, condicionada por las particularidades de la teora
poltica de un momento histrico, la que establecer las
diferencias entre una y otra propuesta pero que, en lo
esencial, estn relacionadas con la racionalizacin del Es-
tado liberal o lo que es lo mismo, del poder en el Estado
liberal. Dicho de otra manera, la racionalidad del derecho
penal como expresin particularizada de la coercin esta-
tal aparece en el Estado liberal indisolublemente ligada a
la racionalidad del poder en su sentido global.
En este sentido, las diferentes propuestas que se engloban
bajo la categora de teoras del bien jurdico son propuestas
especficas de justificacin racional y material del derecho
penal en el marco ms amplio de la justificacin racional del
poder en las sociedades liberales. Por ello puede decirse que
en el Estado liberal una teora del bien jurdico y una teora
de la pena conforman una teora del derecho penal.
(38) BARATTA (1985), 247 y sgtes.). Hay una legitimacin formal del
derecho penal que se realiza con el principio de legalidad como
materializacin del dogma hegeano de la racionalidad de la ley y
que se ha mostrado suficiente sobre todo en el derecho penal poltico
en los pases de la periferia del capitalismo y una legitimacin mate-
rial que cumplira el bien jurdico y que como hemos visto sus antece-
dentes se remontan a los aspectos ms valiosos y recuperables del
iluminismo.
94
Ahora bien, como se ha dicho hasta la primera mitad
del s.XX haban sido la filosofa o la teora poltica euro-
pea las grandes proveedoras de ideologa para la legitima-
cin del poder estatal y, por ende.tambin del derecho
penal. No obstante, transcurrida la postguerra inmediata, y
seguramente como consecuencia de la hegemona de los
Estados Unidos de Norteamrica como potencia militar,
poltica y econmica mundial, empieza a tomar este lugar
la sociologa y concretamente, dentro de esta ciencia, la
corriente llamada "funcionalismo", que a pesar de tener
sus raices en el positivismo, la antropologa y el econo-
mismo europeo, con carta de ciudadana norteamericana
pasa a constituirse en la teora social predominante en la
sociologa occidental. (MARSAL 1977, 29, 145 y 167;
GOULDNER 1979, passim)
El funcionalismo, del mismo modo como en su poca el
positivismo, ha sido presentado como "la" ciencia social
superior, como un modelo superestructural del orden social
que con el recurso de sistematizar una serie de categoras
conceptuales, de combinaciones y de clasificaciones y sub-
clasificaciones tipolgicas tan generales que pueden ser
aplicados a diversos sectores sociales o a diferentes niveles
de la vida social. Por ello se ha dicho que el funcionalismo
sirve para legitimar cualquier modelo social industrial avan-
zado.
(39) MARSAL (1977, 29); GOULDNER (1979,195) dice lo siguiente
refirindose al estructural fundonalismo de Parsons: Es posible, claro
est, clasificar a la gente de innumerables maneras; por ejemplo, en pelirro-
jos y no pelirrojos, y descubrir que todas las poblaciones humanas de
categorzacin en estos trminos... Observada en sus caractersticas ms
groseras y evidentes, la obra de Parsons es, en gran medida, una lista de
combinaciones de ciertos tipos de conceptos, en particular de aquellos que
expresan supuestos acerca de mbitos particulares concernientes al
95
Este esfuerzo, por construir una sociologa "nica y un-
ver salmente vlida" (MARSAL, 1977, 145 y 191) Uev en
sus comienzos al funcionalismo, de acorde con su concep-
cin espontanesta y naturalista del origen del orden social
heredada del positivismo, a minimizar el papel del Estado
como estabilizador del orden social. Sin embargo, despus
de la Segunda Guerra Mundial, el funcionalismo acomodn-
dose a las circunstancias del poder se modifica rpida y
radicalmente constituyndose en una ideologa "capaz de
contribuir sistemticamente a superar tensiones, conflictos
y problemas sociales" legitimando con ello, al estado Bene-
factor,
La propuesta funcionalista, cuyos orgenes hay que bus-
carlos en DURBCHEIM, ha ido incorporando a su acervo
terico desde la publicacin de "La divisin del trabajo
social" en el ao 1893, diversos aspectos que de alguna
manera le han permitido a los que tal vez sean sus ms
destacados representantes, T. PARSON y R. MERTON,
proponen una teora social que, en su versin ms acabada,
por muchos decenios ha sido considerada como la nica
teora social. Del funcionalismo habra de hacer una versin
alemana N. LUHMANN (1972; 1974; 1987) que junto con
los autores citados anteriormente son los referentes para su
recepcin por el derecho alemn (BARATTA 1984, 5 y
sgtes.; ZAFFARONI1989,89 y sgtes).
Para el funcionalismo la realidad social no est confor-
mada simplemente por cosas sino por sistemas constituidos
hombre y la sociedad. Es decir, se dedica a proclamar lo que es presumible-
mente cierto sobre toda accin social, todas las sociedades,todos los siste-
mas sociales, etctera. En un sentido importante, pues, Parsons no es tanto
un terico social que haya hecho aportes concretos como el gran metafsico de
la sociologa contempornea."
96
por la interrelacin de conductas o un complejo de conduc-
tas de rol. Los aspectos sustanciales de la realidad quedan
postergados por los funcionales, lo dinmico se privilegia
frente a lo esttico (MERTON, 1968,92 y sgtes).
As, partiendo de este presupuesto comn, para el funcio-
nalismo, estructural funcionalismo o teora sistmica que
son los diferentes nombres con que sucesivamente se ha ido
conociendo esta teora social desde DURKHEIM hasta
LUHMANN, la sociedad debe ser entendida como un
sistema total donde cada uno de sus aspectos no puede ser
comprendido si no es en referencia al sistema total. El siste-
ma consiste en una pluralidad de actores individuales que
interactuan en una determinada situacin motivados por re-
cprocas expectativas. Lo fundamental en el sistema es la
interdependencia de los diversos factores, de tal forma que
no puede afirmarse que uno de ellos determine la produc-
cin de un fenmeno. Se trata de marcar con ello diferencias
con las teoras que plantean al factor nico como causa de
los fenmenos sociales (PARSONS, 1976,216 y sgtes., 247
y sgtes).
De esta forma, la concepcin funcionalista de la sociedad
considera al hombre, aun cuando valora la accin humana
para la consecucin de ciertos fines, como un ser totalmente
(40) Bajo el nombre de teora sistmitica impropiamente se denomina
a la versin funcionalista de LUHMANN, quien le da contenido al
paradigma sistmico con esta teora social. Lo cierto es que la teora
de los sistemas lo que hace es introducir el concepto de "sistema"
como paradigma cientfico xjsibilitando integrar corrientes metodo-
lgicas y de diferente procedencia. De ah que sea equvoco hablar
slo de teora sistmica para referirse al funcionalismo de LUH-
MANN. Resulta ms acertado denominarlo funcionalismo sistmico.
Con su versin sistmica del funcionalismo LUHMANN quiere for-
mular una teora universalmente vlida para el campo especfico de
la sociologa y del derecho. (GARCA COTARELO, 1979,37,89).
97
social, esto es como un ser hueco y vaco al que slo la
sociedad llena de sustancia. Luego los fines del hombre son
fines de la sociedad, slo que residen en l. El hombre queda
as mediatizado y postergado por el sistema que pasa a ser lo
fundamental.
El sistema como aspecto fundamental de esta teora so-
cial se completa con los conceptos de funcin y disfuncin.
Sern funcionales todas las condiciones o conjunto de con-
diciones que contribuye a su mantenimiento o desarrollo y
disfuncionales las que vayan en detrimento de su integra-
cin, eficacia, estabilidad, etc. De ah que la perpetuacin
del sistema requiera de un elemento de cohesin que haga
propicios los factores funcionales. El factor de cohesin
sera para el funcionalismo la presencia de un cdigo moral
y un sistema de valores compartidos por los actores sociales
(PARSONS, 1976,98; LUHMANN, 1987,318 y sgtes). Las
tensiones entre la autonoma funcional y la integracin se
superaran con la adhesin a las normas morales. En las
relaciones sociales los sujetos actuaran ajustados a expecta-
tivas mutuas que recprocamente consideran legtimas en la
medida que comparten el mismo cdigo moral. La estabili-
dad del sistema global, por lo tanto, se asienta en las mutuas
expectativas que genera la conformidad con un cdigo mo-
ral compartido. Por ello es que con razn ha sealado
GOULDNER "para Talcott Parsons, el mundo social es
antes que nada un mundo moral, y la realidad social, una
realidad moral" (1979,229).
Como puede observarse, la propuesta funcionalista es
vlida para cualquier modelo social. Lo mismo puede apli-
carse a un modelo en que la distribucin del excedente se
confe a las fuerzas "naturales" del mercado como a un
modelo en que sea el Estado el que asuma la tarea de la
redistribucin del ingreso. Es en esencia, una ideologa
98
esencialmente conservadora por su predisposicin "a respe-
tar y adaptarse a los poderes vigentes", y por consiguiente,
a acomodarse al poder estatal, sea cual fuere su carcter
ideolgico y social.'"
El funcionalismo se alineara dentro de la categora de las
Sociologas del orden, esto es, a las vinculadas con el "statu
quo", cuyo origen no hay que buscarlo en los planeamientos
revolucionarios del Iluminismo, sino en la propuesta conser-
vadora de Comte pensada para la nueva sociedad industrial.
El funcionalismo es heredero del positivismo decimonnico
(MARSAL, 1977,237 y sgtes., 57 y sgtes.).
Precisamente por su carcter conservador una de las
preocupaciones centrales del funcionalismo es el problema
del mantenimiento del orden social. El orden es definido
desde la adhesin al cdigo moral. No se trata de una mora-
lidad en abstracto, sino de compartir un determinado sistema
moral referido al "statu quo" a partir del cual se determina lo
que es contrario o conforme al orden establecido, esto es a
un orden concreto. A este nivel concreto el funcionalismo
deja de ser conservador en un sentido metafsico, para trans-
formarse en una ideologa polticamente conservadora
(GOULDNER, 1979.235).
En consecuencia, de io que se trata es de evitar el conflic-
to del individuo con el grupo, de mantener el equilibrio del
sistema estableciendo y reforzando los mecanismos de so-
cializacin necesarios para que los actores del proceso social
actuando conforme a un determinado sistema de valores y
(41) GOULDNER (1979,306) seala lo siguiente: "...creo tambin que el
funcionalismo es afn a formas socialistas de industrializacin en un
cierto nivel de su desarrollo. Cuando afirmo que el funcionalismo no es
intrnsecamente procapitalista, no quiero decir, sin embargo, que no sea
conservador ni radical. Sostengo, en realidad, que es iprecisamente su misma
adaptabilidad al capitalismo y al socialismo (en ciertos niveles de su desarro-
llo) o que le da un carcter esencialmente conservador."
99
de normas morales se transformen en individuos tiles para
el sistema.
Ahora bien, la comprensin del problema del conflicto
social y de los mecanismos de socializacin se facilita si se
parte de la situacin del individuo en el funcionalismo.
Para el funcionalismo los sistemas sociales son sistemas
de conductas realizadas por personas que interactan con-
forme a las pautas que marca un determinado rol. Los roles
aseguran la previsibilidad de la conducta y constituyen un
mecanismo de integracin de las personas dentro del siste-
ma total para la satisfaccin de las necesidades de ste.
El individuo, en consecuencia, dentro de la teora funcio-
nalista est subordinado al sistema, es un ser totalmente
social que depende en todo de la experencia que adquiera
en los sistemas sociales. (GOULDNER, 1979,194 y 205).
De esta forma, el orden social supone en el esquema
funcionalista un equilibrio en que el ego y el alter se ajusten
cada uno a las expectativas del otro. Se b^ta que en las
relaciones el ego haga lo que espera el alter y el alter lo
previsto por el ego, que de estos actos conformistas se gene-
re un ciclo de mutua conformidad (LUHMANN, 1987,246
y sgtes.; MUOZ CONDE, 1985,26 y sgtes).
Luego, como lo importante es el sistema de lo que se trata
es de reforzar las situaciones de interdependencia de los
actores sociales. As se restringe el mbito de autonoma
funcional de las partes y se provoca una mayor integracin.
El sistema moral y de valores compartidos facilita la mutua
confianza entre el ego y el alter de ver satisfechas las expec-
tativas que consideren legtimas. La no satisfaccin de la
experiencia generara el conflicto, pero no por la falta de
gratificacin, sino por la violacin de las normas morales. El
conflicto social, de esta forma, constituye una desviacin en
relacin con un determinado cdigo moral, un signo de
100
ausencia de conformidad con dicho cdigo. La desviacin,
en consecuencia, implica una falla de los procesos de socia-
lizacin.
Ahora bien, el funcionalismo, segn se ha sealado pre-
cedentemente, constituye una teora social con una gran
capacidad de adaptacin y que puede fcilmente acomodar-
se a diferentes modelos econmicos. De hecho, como han
destacado GOULDNER y MARSAL (1979, 160 y sgtes.;
1977, 200 y sgtes.), naci en la crisis econmica de 1930,
esto es bajo un liberalismo al que le repugnaba la interven-
cin del Estado en los procesos sociales para convertirse
ms tarde, relativizando sus aspectos ms rgidos, en el
instrumento legitimante del Estado de Bienestar.'*
Lo cierto es que la capacidad de adaptacin de la teora
funcionalista para diferentes rdenes socioeconmicos en
las sociedades industrializadas, se explica desde el hecho de
que acepta estos rdenes lisa y llanamente como rdenes
existentes sin entrar en consideraciones valorativas acerca
de sus contenidos, lo cual no quiere decir que el funcionalis-
mo sea una teora neutral.
Pero, adems, esta capacidad de adaptacin se explica
por el contenido ambivalente legitimador de las sociedades
industrializadas que se observa en el funcionalismo singula-
rizado en su aspecto moral y su aspecto utilitarista, que sin
excluirse entre si, le han permitido acentuando ms uno u
otro aspecto segn el momento, mantenerse como teora
ideolgica del orden y con ello del poder vigente.
(42) GOULDNER (1979,315 y sgtes.) Segn este autor, en esta relati-
vizacin de sus principios ms rgidos para constituirse en la ideolo-
ga del Estado de Bienes parece que no fueron ajenas las grandes
ayudas econmicas que el Estado norteamericano otorg en esa po-
ca para el desarrollo de las ciencias sociales.
101
En efecto, desde la perspectiva moralista el Estado puede
atribuir al derrumbe del sistema moral el origen de los
problemas sociales y a constatarlos como defectos del siste-
ma de socializacin que han sido incapaces de condicionar a
los individuos para que se conduzcan segn sus normas
morales. Esta constatacin puede llevar al Estado a plantear
nuevas poh'ticas de educacin, a modificar su poltica poli-
cial, a dictar nuevas normas penales y, en fin a desarrollar
todas las polticas que considere necesarias para lograr la
integracin de los individuos en su sistema de valores. Se
trata, en definitiva, de producir consenso en tomo a la polti-
ca del Estado que se presentar como un consenso respecto
de unos determinados valores morales.
Desde la perspectiva utilitarista el Estado tratar de ali-
viar las tensiones sociales interviniendo en el mercado, re-
distribuyendo el excedente mediante polticas fiscales y so-
ciales, planteando polticas de reeducacin diferenciadas
para los desviados. El utilitarismo da una solucin tecnol-
gica a los problemas confiando la solucin del conflicto
social a agencias de socializacin en manos de tecncratas
(GOULDNER, 1979,315 y sgtes.)
N. LUHMANN ha hecho, utilizando el paradigma sist-
mico, una proyeccin de la teona funcionalista en el dere-
cho. Segn LUHMANN, en las sociedades actuales donde
no es posible la confianza personal en el cumplimiento de
las expectativas por la complejidad de las relaciones y las
formas diferenciadas de derecho, ste cumple la funcin de
institucionalizar dicha confianza reemplazando la confianza
personal por la confianza institucional (1972,64 y sgtes., 94
y sgtes.; 1987,246).
De este modo, la recproca confianza entre los actores
sociales en el cumplimiento de las mutuas expectativas co-
mo factor de estabilizacin y de cohesin social es reempla-
102
zado en las sociedades complejas por la coaanza en el
derecho. De esta manera, una transgresin jurdica, para la
te(Ma sistmica, es intolerable no slo por la deaudacn
de la expectativa del otro actor social, sino porque cuestiona
la confianza en el derecho como institucin orientativa de la
accin y estabilizadora del orden social (MUOZ CONDE,
1985,21ysgtes).
Como puede apreciarse, la teora sistmica funcionalis-
ta lleva al positivismo jurdico hasta sus ltimas conse-
cuencias. El derecho es simplemente considerado como un
dato cuya validez que no puede ser cuestionada, descansa
en un formalismo que excluye el cuestionamiento de sus
contenidos valorativos (BARATTA, 1984, 6), crtica que
acoge MUOZ CONDE (1985,26) cuando seala que "la
teora sistmica representa una descripcin, asptica y
tecnocrtica, del modo de funcionamiento del sistema,
pero no una valoracin y mucho menos una crtica del
sistema mismo".
Lo fundamental para LUHMANN es el sistema y la pro-
duccin del consenso para su estabilidad, prescindiendo so-
bre la base de un pretendido "pragmatismo" de considera-
ciones de carcter axiolgico. Por ello, con razn seala
ZAFFARONI que "la concepcin sistmica alemana no es
ingenua, puesto que se acerca mucho a la realidad operati-
va del poder" (ZAFFARONI, 1989,90 y 91).
En particular ei modelo sistmico funeionalista ha influi-
do en el derecho penal alemn principalmente en las obras
de K. AMELUNG, de H. OTTO, de C. ROXIN, pero sobre
todo de G. JAKOBS. En sus propuestas, como ha destacado
A. BARATTA, hay que ver bajo la etiqueta de la "teora de
la prevencin-integracin" o de la "prevencin positiva"
una nueva manera de fundamentar el derecho penal que
utiliza la concepcin luhmanniana del derecho como "ins-
103
trumento de de estabilizacin social, de orientacin de las
acciones y de institucionalizacin de las expectativas"
(1984,5.)
En efecto, la huella de la perspectiva sistmica funcio-
nalista se deja ver en trminos generales en todas las
teoras que se agrupan bajo la categora "prevencin gene-
ral positiva". En trminos generales ellas plantean una
relegitimacin del derecho penal fundada en la pena en-
tendida como instrumento para lograr "la afirmacin y
aseguramiento de las normas" (HASSEMER, 1984.388),
"el mantenimiento del orden jurdico" (ROXIN, 1981,
101 y sgtes.) u otras frmulas semejantes en las que sub-
yace, en forma explcita o implcita, la incuestionable va-
lidez del derecho y su necesidad como expresin institu-
cionalizada de la confianza en el cumplimiento de las
expectativas como factor determinante de la cohesin so-
cial.
Pero, sin duda ha sido JAKOBS el que con toda clari-
dad ha adherido a la teora funcionalista sistmica. Este
autor ha constituido desde sus fundamentos y en coheren-
cia con esta teora social, un modelo penal total (1983,
passim). Para l, con la pena se trata de asegurar la vigen-
cia de la norma necesaria para el mantenimiento del orden
social y como modelo de orientacin para las relaciones
sociales.'* La funcin de la pena, para este autor es pre-
ventiva, se trata de proteger las condiciones para que pue-
dan realizarse estas relaciones. Por eso, prosigue, la pena
va dirigida a todos, no slo a los delincuentes potenciales
y tiene por fin la prevencin general positiva. La preven-
(43) MIR PUlG (1986, 49 y sgts.) critica el planteamiento extremo de
JAKOBS.
104
cin general positiva persigue segn JAKOBS, ejercitar
en las asimilacin de la norma, que comprende a su vez
tres efectos: ejercitar en la confianza a la norma, en la
finalidad al derecho y en la aceptacin de la consecuencia
(1984.9).
En lo que se refiere al concepto de bien jurdico, como
tendremos ocasin de demostrarlo ms adelante, como nece-
saria consecuencia del utilitarsmo funcionalista concretado
en la consecucin de los fines poh'ticos criminales del Esta-
do y en la pena y su funcin preventivo integradora, es
dejado de lado y puesta en duda "su capacidad para realizar
aportes significativos al desarrollo del derecho penal".
(HASSEMER, 1989,279).
Estamos en presencia de una nueva crisis del concepto y
tambin con l, del mismo derecho penal que reivindicaba
en su poca el Iluminismo, aqul que parta reconociendo la
antinomia del hombre y el poder, del ciudadano y del Esta-
do. Por el contrario, el derecho penal de inspiracin funcio-
nalista sistmica privilegia los fines poh'ticos criminales del
Estado por sobre los aspectos garantistas que ofrece el nor-
mativismo de un derecho penal clsico. En este contexto
ideolgico, en la norma ya no podr encontrarse la barrera
infranqueable que vea en ella VON LISZT para la poltica
criminal. (HASSEMER. 1989.276).
El normativismo de inspiracin funcionalista sistmica
es un normativismo diferente al de BINDING. Para este
autor, si bien la norma era expresin del derecho a mandar
del Estado y de exigir obediencia al subdito en el contexto
poltico del II Imperio (supra 3.1.), al mismo tiempo eran
expresin de garanta en la medida que eran concrecin de
lo prohibido. En cambio en el modelo sistmico funcionalis-
ta. el hombre deja de ser el eje del sistema penal que queda
105
subordinado al sistema y sometido a un derecho penal sin
lmites poltico criminales. (HASSEMER, 1989,276).'*'*
Por ello con razn sostiene ZAFFARONI (1989,91) que
el discurso jurdico-penal tributario de la sociologa sistmi-
co se aleja del hombre que queda reducido a un subsiste-
ma" y se pierden todos los lmites a las garantas conside-
radas tradicionalmente como "liberales", tales como el bien
jurdico, los requerimientos objetivos, etc. abrindose la po-
sibilidad de imponer penas a acciones meramente inmorales
que no lesionan ningn bien jurdico ajeno, a otorgar rele-
vancia y primaca a los datos subjetivos de nimo y a soste-
ner un criterio de pena meramente utilitario o instrumental
para el "sistema".
7.1.2. El interaccionismo simblico como alternativa socio-
lgica al funcionalismo
Si bien la sociologa funcionalista ha sido y contina
siendo dentro de las sociologas del orden la hegemnica,
las crticas centradas en su carcter abs-acto y academicista,
en su incapacidad para dar cuenta del cambio social y su
pretendida neutralidad valorativa, as como la reestructura-
cin de las relaciones sociales dentro del orden capitalista
con el fortalecimiento de la clase media y los conflictos
raciales y generacionales de la dcada 1960-1970, crearon
las condiciones para el surgimiento de una alternativa socio-
lgica no radical, pero que sin embargo expresaba e inter-
pretaba estas nuevas condiciones. (BUSTOS, 1983, 39).
(44) HASSEMER (1989, 275) refirindose a las incorporaciones de
corte funcionalista en el derecho penal alude a la BGH, contenida en
NJW (1987, 2525) que posibilit "valorar en el proceso penal en caso de
necesidad el conocimiento obtenido ilegtimamente o por medio de engao.
106
Para el interaccionismo individuo y sociedad constituyen
unidades inseparables en mutua interrelacin. Por lo tanto,
los seres humanos son considerados como activos frente al
medio ambiente y a ste moldeable por el individuo y vice-
versa. Lo importante, en consecuencia, son los procesos de
comunicacin y su concrecin en el intercambio de signifi-
cados mediante el lenguaje y otros medios de comunicacin
simblicos.
Como consecuencia del proceso de interaccin el indivi-
duo internaliza los smbolos transmitidos as como su signi-
ficacin. Este intercambio de significados y de signos a
travs del lenguaje produce el acondicionamiento constante
de los individuos que en tanto que sujetos reflexivos interna-
lizan la reaccin ante dichos smbolos. (BUSTOS, 1983,41;
BERGALLI, 1980,216).
Esta corriente sociolgica que se reconoce como una
direccin de la psicologa social y de la sociolingstica, ha
dado lugar conjuntamente con la emometodologa inspirada
en la sociologa fenomenolgica, a una teora criminolgica
conocida como "labeing approach", (BARATTA, 1982,
85).
El "labeing approach" se inscribe dentro de las co-
rrientes criminolgicas, llamadas de la reaccin social, que
en el centro de sus investigaciones no coloca la bsqueda de
las causas del comportamiento criminal, sino la respuesta
social que produce el comportamiento desviado y concreta-
mente, en las formas concretas que asume el control de
dichos comportamientos. Como se ha sealado, con las teo-
ras de la reaccin social en criminologa se ha pasado del
paradigma etilogico al paradigma del control. (BERGA-
LLI, 1983, 146-147).
El problema que dice relacin con la naturaleza del sujeto
y del objeto en la definicin del comportamiento desviado.
107
ha dado lugar a dos h'neas de investigacin en el labelling
approach. Una estudia lo que se ha llamado la "desviacin
secundaria", o sea el proceso de formacin de la identidad
desviada por el efecto de la aplicacin de la etiqueta de
"criminal," de "enfermo mental", de "homosexual" o cual-
quiera otra que desde el punto de vista social tenga el carc-
ter de un estigma. La otra h'nea de investigacin se centra en
el problema de la constitucin de la desviacin y de su
defnicin en tanto que cualidad atribuida a un comporta-
miento y a un individuo en el curso de la interaccin. Esta
lnea conduce al estudio de los que tienen el poder de defini-
cin de la desviacin dentro de la relacin social y de la
distribucin de dicho poder. (BARATTA, 1982,87).
Como ha sido suficientemente destacado, la distincin
efectuada por EDWIN M. LEMERT entre desviacin pri-
maria y secundaria resulta fundamental para una teora de la
desviacin basada en la reaccin social. LEMERT se sirve
de esta distincin para demostrar como la reaccin social,
esto es el encierro en un establecimiento carcelario o en el
manicomio por ejemplo, frente a un primer comportamiento
desviado produce en el individuo estigmatizado un cambio
en su identidad social, a asumir y permanecer en el rol en el
que ha sido introducido como consecuencia de la estigmati-
zacin. La desviacin primaria se refiere a un contexto de
factores sociales, culturales y psicolgicos que no afectan a
la estructura psquica del individuo. Por contraste, las des-
viaciones sucesivas a la reaccin social que ha producido la
primera conducta desviada, estn determinadas por los efec-
tos psicolgicos que la aludida reaccin produjo en el indi-
viduo. Dicho de otra forma, la interaccin simblica entre
una primera conducta desviada y la respuesta social frente a
dicha conducta, determina en el individuo otros comporta-
mientos desviados y la aceptacin del status de desviado.
108
Estos comportamientos as como la interiorizacin del rol de
desviado estn ligados simblicamente a las consecuencias
efectivas de la reaccin social que a su vez vincularn a los
futuros comportamientos desviados. (BARATTA, 1982,88;
BERGALU, 1983,150).
La definitiva configuracin del "labelling-approach"
como expresin criminolgica interaccionista se viene a
producir con HOWARD S. BECKER. Este autor analizando
la carrera de los fumadores de marihuana en EE.UU., ha
podido comprobar que la aplicacin de sanciones produce
un cambio en la identidad social de los infractores y que la
condicin de desviado es la que se predica respecto de los
infractores de las normas sociales por quines tienen el
poder de dictarlas. De esta manera, para BECKER la condi-
cin de desviado no es ms que la adjudicacin de una
'etiqueta" por el poder un contexto histrico concreto, que
se realiza por la creacin y la aplicacin de la norma. (BA-
RATTA, 1982,87-88; BERGALLI, 1983,151).
Tanto el interaccionismo simblico como su perspectiva
criminolgica, el "labelling-approach", de los paises anglosa-
jones pas a la Repblica Federal Alemana donde ha continua-
do su desarrollo y ha servido de fundamento, en lo que para
este trabajo tiene inters, a teoras del bien jurdico.
7.1.3. Las teoras funcionalisias del bien jurdico
1. La teora sistmica ha inspirado, como se ha venido
sealando, a diversos autores en el derecho penal. En parti-
cular KNUT AMELUNG (1972 a), ha formulado desde una
(45) Sobre el interacdonismo simblico y el "labelling-approach" en
Alemania pueden verse: BARATTA (1982, 99 y sgtes.); BERGALU
(1980,245 y sgtes); SACK (1968); el mismo (1985,234 y sgtes.)
109
perspectiva funcionalista una teora sobre el bien jurdico y
la daosidad social.
Para AMELUNG el contenido del bien jurdico est con-
dicionado por lo que es "socialmente daoso", sealando
que entran dentro de tal categora "los acontecimientos dis-
funcionales, los fenmenos sociales que impiden o dificul-
tan al sistema social la superacin de los problemas que
obstaculizan su progreso". As "el delito es slo un caso
especial de fenmeno disfuncional" (1972 a, 361) a un
sistema de acciones e interacciones "que se mantiene por s
mismo, que sobrevive al perodo de vida de un individuo y
que se completa por la reproduccin biolgica y donde se
asume la socializacin de las eventuales nuevas generacio-
nes" . Lo importante en este contexto es la supervivencia del
sistema social que depende de que se logren superar los
problemas de adaptacin del mundo circundante y, por lti-
mo, por el hecho de que toda accin sirva a un fin. El
sistema de interacciones, prosigue AMELUNG, debe asegu-
rar la consecucin de dicho fin, superando los problemas
que obstaculicen la obtencin de la meta propuesta y toman-
do en cuenta los problemas de descarga de las tensiones de
los individuos que genera el propio sistema (1972 a. 354).
En esta 'nea de pensamiento lo que es daino socialmen-
te queda determinado por la disfuncionalidad social de la
accin. Su disfuncionalidad se pone de manifiesto por "su
contradiccin con una norma institucionalizada para resol-
ver el problema de la supervivencia de la sociedad." (1972
a, 358).
La teora de la daosidad social en el derecho penal
tiene su lmite en los principios liberales referidos a la
persona en la Constitucin y los de la dogmtica referidos
a la relacin entre dao social y bien jurdico. (1972 a,
388-395).
110
De esta manera, AMELUNG concillando el principio
liberal de la proteccin de la persona con el mantenimiento
del sistema, llega a decir que "la lesin de una persona es
daina socialmente, pues ningn sistema de interacciones
puede existir sin personas." (1972 a, 388).
En consecuencia, de acuerdo con AMELUNG, es en
relacin al sistema y no del individuo que debe establecerse
la daosidad social de una conducta. Significa, en este senti-
do, un retroceso frente al liberalismo que planteaba la eman-
cipacin del hombre frente al monarca, su transformacin de
siibdito en ciudadano. El hombre queda sometido al sistema
y su proteccin mediatizada por la proteccin del sistema.
Ante las restricciones que las Leyes Fundamentales impo-
nen a la proteccin del sistema cuando privilegian los dere-
chos individuales, seala AMELUNG que son simplemente
"costos" a soportar (1972 a, 390).
AMELUNG pone esta teora de la daosidad social en
relacin con la teora del bien jurdico. El concepto de bien
jurdico de este autor no difiere fundamentalmente del pro-
puesto por las teoras contractualistas, slo que lo reformula
desde una perspectiva sistmica: Bien jurdico son las condi-
ciones de existencia de la vida social. Segn l, el bien
jurdico en cuanto concepto no hace ms que individualizar
el objeto daado por el delito. Hay un sujeto valorante que
es el que designa el objeto al determinar un hecho social-
mente daoso. Este sujeto valorante es el legislador que
asume "el riesgo de tener que designar como bien jurdico
cualquier objeto respecto del cual no exista ninguna duda
de que, segn su arbitrio, sea apreciado como pleno de
valor y merecedor de proteccin." (1972 a, 394).
En relacin con la legitimidad de las normas portadoras de
los bienes jurdicos, seala este autor que sta queda condicio-
nada a dos premisas que se concluyen del "sistema jurdico" :
111
que contribuyan al mantenimiento del sistema social republi-
cano federal y que la estructura de este sistema social quede
legitimada por el derecho constitucional. (1972,363)
En otras palabras, la legitimacin de las normas penales
que contribuyen al mantenimiento del sistema se hace de-
pender de la Constitucin y a su vez, con la Constitucin
debe legitimarse la "estructura" del "sistema social repu-
blicano federal" de la que se deriva la legitimidad de la
norma penal. Como llama la atencin HASSEMER (1975,
161), esta cadena de legitimaciones est en contradiccin
con la teora funcionalista en la que se apoya AMELUNG,
ya que est haciendo depender la legitimidad del "sistema"
del derecho constitucional, esto es, de "un subsistema"
En sntesis, como puede apreciarse, la teora funcionalis-
ta del bien jurdico de AMELUNG no permite el desarrollo
del principio garantista de carcter liberal que se contiene en
im programa de derecho penal de "exclusiva proteccin de
bienes jurdicos", ya que el contenido del concepto se hace
derivar de las condiciones de mantenimiento de una deter-
minada estructura social que mediatiza y encubre las necesi-
dades reales de los individuos en dicha estructura. El bien
jurdico en este contexto carece realmente de impcmancia y
como referente material para limitar el ius punieruii estatal
ofrece muy pocas posibilidades.
2. Por eso, desde una perspectiva sistmica, es mucho
ms coherente la postura de JAKOBS, que no plantea la
legitimacin material del derecho penal desde el bien jurdi-
co, sino lisa y llanamente de la vigencia de la norma.
Segn este autor, la contribucin que hace el derecho
penal para el mantenimiento de la estructura social y esta-
tal se realiza en la garanta de la vigencia de las normas ya
que de esta manera contribuye a la cohesin social asegu-
rando la no defraudacin de las expectativas. Luego, de
112
acuerdo con JAXOBS, el bien defendido por el derecho
penal es "la resistencia a la defraudacin de las expecta-
tivas." (1983.27).
El planteamiento de JAKOBS se desarrolla dentro del
ms estricto normativismo. En efecto, despus de sealar
que sin el recurso de la teora del bien jurdico se pueden
reconocer los bienes en lo que el autor lesiona (1983, 28)
con la simple observacin de los preceptos penales particu-
lares, lleva a extremos la subjetivizacin del injusto al sea-
lar que lo que determina la lesin del bien del doecho penal
es el sentido que el autor dio a la accin y que la califica
como dolosa o imiiidente. Este sentido va dirigido a lo que
especficamente debe ser protegido por el doecho penal,
esto es, la vigencia de la norma (1983,29). As, seala, "no
es la causacin de urui muerte lesin de un bien jurdico
penal, sino el sentido que hay en la nuierte evitable", ya que
es ese sentido el que cuestiona la vigencia de la norma.
Para JAKOBS slo este punto de vista "eleva al bien
jurdico penal al nivel en que tiene lugar la irUeraccin social
que da material al derecho penal: el nivel de la signijkacin
de conductas (delictuales) como negacin de la significacin
de las nomtas y del reforzamienio del mantenimiento de la
signfficacion de la norma por la reaccin punitiva. Bien jur-
dico penal en el mbito de los delitos en contra del patrimonio,
con esta solucin, no es la cosa ajena ni la relacin del
propietario con su cosa como unidadfuncioru para acciones
destinadas a la satisfaccin de necesidades o la obtencin de
beneficios, sino la vigencia del contenido de la norma". (1983,
29). Como el propio JAKOBS seala ms adelante, este plan-
teanento surge superando a aqul que entiende al "bien
jurdico como objeto de proteccin de una norma" proponien-
do en su reemplazo la vigencia de la norma misma como el
bien del derecho penal.(1983,30).
113
Desde la perspectiva que apunta JAKOBS de que el bien
del derecho penal es el carcter obligatorio de la norma,
necesariamente tiene que concluir, como lo hace, que los
aportes de la teora del bien jurdico son muy pocos, ya que no
necesariamente una norma est vinculada a la proteccin de un
bien jurdico (1983, 33). Por ello estima que en todo caso, la
determinacin de una conducta como delictual necesita el
auxilio del concepto de "donosidad social" cuyas fironteras,
seala, "an embargo son siempre detenrnables en forma muy
poco precisa." (1983,38).
As, termina JAKOBS, las normas, cuya obligatcsiedad
incuestionable es el bien del derecho penal que pasan el
filtro de la "daosidad social", son "normas que en parte
son protectoras de bienes jurdicos, normas que en parte
estn para el establecimiento de bienes jurdicos (delitos
especiales y delitos de propia mano) y normas que en parte
estn para la proteccin de la paz." (1983, 37, 38).
7.1.4. Otras teoras del bien jurdico de carcter sociolgico
Paralelamente a los planteamientos de AMELUNG y JA-
KOBS de corte estrictamente funcionalista, habran de apare-
cer en la doctrina alemana otras propuestas que habran de
tomar tanto elementos del estructural funcionalismo como del
interaccionismo simblico. (HASSEMER, 1973; CALLIESS,
1974).
1. HASSEMER hace una clasificacin de las teoras del
bien jurdico conocidas, segn si cumplen una funcin crti-
ca o una funcin simplemente sistemtica. Las primeras,
segn HASSEMER, sitan el bien jurdico ms all del
derecho penal y son, por lo tanto, trascendental al sistema
penal. Las segundas reducen al bien jurdico a una creacin
114
del legislador y son, por lo mismo, inmanentes al sistema
penal. En la perspectiva de construir una tecffa del delito a
partir del bien jurdico, slo tienen valor para este autor las
primeras. No obstante, segn HASSEMER, ninguna de las
t&oras del bien jurdico trascendentes al sistema propuestas
hasta ahora, ha podido, por su formalismo derivado del
hecho de haberse limitado exclusivamente a categoras jur-
dico-normativas, dar un concepto material de bien jurdico
capaz de expresar no slo qu es lo que lesiona una accin
delictual, sino tambin de responder a la cuestin de por qu
una determinada sociedad en su ordenamiento jurdico penal
criminaliza exactamente esas acciones lesivas y no otras. En
suma, se trata de desarrollar una teora de la criminalizacin
como presupuesto de una teora del delito como teora de la
criminalidad (HASSEMER, 1973,10,19,28).
A su juicio, esta laguna se debe a que hasta la fecha las
teoras del bien jurdico han limitado el campo de sus refle-
xiones exclusivamente dentro de las categoras jurdico nor-
mativas descuidando la relacin con la realidad. La relacin
con la realidad cobra importancia para HASSEMER, sobre
todo en la respuesta a la pregunta de si una ley penal se
legitima por la proteccin de bienes jurdicos (15,16).
En esta lnea dirige su mirada a la sociologa reprochn-
dole en general a las teoras sociolgicas de que si bien es
cierto que procuran dar una respuesta a la cuestin de cmo
los hombres se transforman en criminales, no hay una res-
puesta a la pregunta sobre cmo una determinada conducta
se transforma en criminal (130 y sgtes.).
Despus de examinar las propuestas funcionalistas, ^la
teora de la anomia de PARSONS, los aportes de MERTON
y de otros autores de esta corriente, se inclina por el
"labeing-approach", echando a faltar en esta teora una
115
explicacin de las condiciones en que se realiza el proceso
de estigmatizacin (143 y sgtes,).
HASSEMER estima que la resolucin de este problema
depende de la valoracin que la sociedad da a los objetos
que por la conducta a incriminar pueden quedar lesionados
o expuestos a un peligro. Segn l, esta valoracin depende
de tres f^K^tores: a) de cuan amenudo se realizan estas con-
ductas; b) de la intensidad de la demanda del objeto en
cuestin; y c) de la medida de la amenaza. La efectividad de
estos factores no es exclusivamente objetiva, seala HAS-
SEMER, sino que tambin otros como la incidencia en la
conciencia cultural de la sociedad y su ilustracin normativa
y tambin aquellos que aporta la psicologa tnica y sobre
todo, la psicologa profunda de FREUD, cuyas investigacio-
nes sobre el tab pueden servir de base para la explicacin
dla " inteligencia socio-normativa". (160-191)
HASSEMER al entender que el bien jurdico no es un
fenmeno puramente normativo, hace derivar de l las li-
neas directrices para una poltica criminal racional. Para l,
el derecho penal es im recurso formalizado especial destina-
do al tratamiento de conictos sociales. Su formalizacin
posibilita una reflexiva respuesta frente al delito y tambin
una reflexin sobre la forma adecuada de proteccin de
bienes jurdicos. Esta reflexin lleva a considerar, en el
cumplimiento de la misin de proteccin de bienes jurdi-
cos, a los delitos de peligro y al derecho penal accesorio
donde se produce una efectiva anticipacin a la lesin del
bien jurdico. Esta anticipacin, que, en denitiva, ser una
ampliacin del mbito de proteccin del bien, depender en
particular de cul se trate. Su reflexin lo lleva a centrar el
problema en la bsqueda de un principio prepositivo que
jerarquizando los bienes jurdicos, marque pautas a la polti-
ca criminal. La bsqueda de este principio a travs de la
116
historia, pone de manifiesto que no ha habido uno especfico
que haya affavesado todos ios estadios histricos, lo que no
significa que la decisin incriminadora vaya a quedar en
manos del legislador. Para HASSEMER estas decisiones
estn vinculadas a un contexto histrico cultural concreto,
por lo que hay que concluir que la comprensin del valor de
un bien jurdico no tiene un fundamento racional. (193 y
sgtes.)
De esta manera, HASSEMER coloca el concepto de bien
jurdico en el contexto histrico cultural en que se hace la
valoracin, circunstancia que no puede ser ignorada por la
poltica criminal. Con ello diferencia su teora del bien jur-
dico de las antoioies teoras crticas al sistema penal. En
efecto, al tomar en cuenta el contexto socio cultural concreto
en que se realiza la incriminacin de una conducta lesiva,
entra a consid^ar las condiciones reales de este proceso
(244 y sgts.)
Con postioridad HASSEMER ha salido al paso de los
ataques que a la teora del bien jurdico se han hecho desde
una po'spectiva funcionalista, admitiendo la necesidad de
corregir algunas de las posiciones que sostuviera anterior-
mente o bien de replanterselas en el contexto criminalizan-
te actual que se observa dentro del derecho penal. (HASSE-
MER. 1989,277).
Desde luego HASSEMER, dentro de la ms pura tradi-
cin liberal, rechaza la pura proteccin del sistema sin con-
sideracin de los individuos que lo integran, planteando la
necesidad de que el concepto se coloque "en el campo de
tensin entre individuo, sociedad y Estado" recordando que
"son intereses humanos que requieren proteccin peruil."
(HASSEMER. 1989.282).
Frente a la incapacidad de una teora del bien jurdico
para oponer, en el contexto de un derecho penal dominado
117
por el funcionalismo sistmico, una barrera a los intereses
de la poltica criminal, HASSEMER recuerda que la teora
del bien jurdico en s misma no tiene capacidad para res-
ponder a la cuestin del merecimiento de la pena. 1 bien
jurdico aparece como condicin necesaria pero no suficien-
te para criminalizar una conducta. Piensa que al bien jurdi-
co como elemento fundante del merecimiento de pena debe
oponerse las limitaciones de la punibilidad que se engloban
bajo el concepto de "formalizacin de la administracin de
justicia" .tales como la subsidariedad del derecho penal, la
daosidad social, la proteccin de la dignidad del hombre
etc.. con lo que se lograra recatar en el contexto actual la
capacidad limitadora del ius punlend del bien jurdico.
(HASSEMER. 1989.278).
PCTO, como recuerda HASSEMER, es en las nuevas for-
mas de criminalidad que surgen con las cada vez mayores
posibilidades de accin, donde se pone en duda la capacidad
del bien jurdico para hacer aportes significativos al derecho
penal. Se tratara de los llamados delitos de vctimas difusas
como los relacionados con la economa, el medio ambiente,
el abuso de drogas, la informtica etc. donde el bien jurdico
aparece ms diluido. El derecho penal no entra a proteger
derechos personales concretos, smo funciones" dando lugar
a tipos excesivamente amplios (279 y 280).
En este punto HASSEMER se pronuncia por la protec-
cin de estos bienes jurdicos universales sin renimciar a la
tradicin personal de la teora del bien jurdico y recogiendo
un concepto de MARX (1972, 79) plantea que "esta tradi-
cin consiste en funcionalizar los intereses generales y del
Estado a partir del individuo: los bienes jurdicos universa-
les tienen fundamento slo en la medida en que se corres-
ponden con los intereses conciliados del individuo".
(281). Lo fundamental, en consecuencia, para rescatar el
118
concepto de bien jurdico en el derecho penal actual de
proteccin de intereses difusos, est en personalizar los bie-
nes jurdicos. Las instituciones slo podran ser protegidas
penalmente, en la medida que su proteccin sea condicin
para la proteccin del individuo. La condicin irrenunciable
de la proteccin penal es que "brinden la posibilidad de
servir a los intereses del hombre". (282)
Sin embargo, HASSEMER, cree que "en este momento
una teora de esta naturaleza no se ve favorecida por la
coyuntura". {2^5).
2. Por su parte CALLIESS (1974) plantea una teora del
bien jurdico en el contexto de un planteamiento global
sobre el derecho penal en el estado social y democrtico de
derecho. En el desarrollo de este trabajo este autor aborda y
reformula con el apoyo de conceptos de las teoras sociales
los principios fundamentales y el contenido de las diferentes
categoras de la teora de la pena y del delito procurando su
coherencia con la Constitucin del Estado.
Como l mismo lo seala, procura desarrollar una teora
del derecho penal como "una teora del derecho positivo"
en que el derecho es entendido como una estructura dialo-
gante (1974, U, 87). En la realizacin de este programa
vincula principios del interaccionismo y de la teora sistmi-
ca intentando conseguir una teora crtica del derecho penal
y una comprensin de las sanciones penales que se corres-
ponda con los fines del estado social y democrtico de
derecho.
As, para CALLIES, "las sanciones penales en este con-
texto no tienen primeramente la funcin de privacin sino la
de establecer las oportunidades de participacin. No tienen
una funcin de negacin sino la de establecer la libertad en
los sistemas sociales". (1974, 64).
119
Al enfrentarse al problema del bien jurdico, CALLIESS
subraya su importancia y despus de criticar las teoras vigentes
plantea la suya sealando que "el derecho penal penaliza
modalidades de conducta que cuestionan las tcnicas de co-
municacin que son estratgicamente fundamentales para un
sistema de interacciones". Por ello seala que la proteccin de
bienes jurdicos significa la proteccin de las posibilidades de
participacin en la sociedad. (1974,122 y sgtes,).
De esta forma, conforme a lo expuesto, el bien jurdico,
dentro de una estructura social que segn CALLIESS posi-
bilita y asegura la participacin, pasa a ser posibilidad de
participacin y el comportamiento antijurdico ser el que
lesiona o impide dicha oportunidad de participacin del
individuo dentro de la estructura social.
Como puede apreciarse la propuesta de CALLIESS parte
de una concepcin normativa de la sociedad, la del Estado
Social y Democrtico de derecho expresado en la Ley Fun-
damental,cuyo contenido explica en cuanto a su estructura
global en coherencia con la teora sistmica y en cuanto a
sus aspectos microsociales en coherencia con el interaccio-
nismo.
El planteamiento de CALLIESS tiene el indudable mri-
to de asociar al bien jurdico con una sociedad democrtica
que pasara a ser presupuesto de un derecho penal democr-
tico. Este no sera otro que un derecho penal programado
para la exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Pero en este
punto CALLIES tambin entra en una superposicin de
planos. Las posibilidades de participacin y la remocin de
los obstculos que impiden dicha participacin son aspectos
que junto con otros de carcter esencial, configuran una
sociedad democrtica. Por lo tanto, estn en la base misma
de la sociedad democrtica.
120
De este modo, siguiendo esta lnea de pensamiento, el bien
jurdico no puede ser posibilidad de participacin dentro de la
relacin social como lo entiende CALLES S, sino que es un
aspecto ms, particularizado de las posibilidades de participa-
cin dentro de la propia relacin social democrtica Otra cosa
es que el bien jurdico, o mejor que un derecho penal orientado
a la proteccin de bienes jurdicos, est al servicio del estado
democrtico como instrumento para la participacin de los
individuos dentro de la relacin social, pero lo que no es, es la
participacin o la posibilidad de participacin. As, es induda-
ble que un ataque en contra de la vida constituye un obstculo
que impide la participacin y por lo tanto, intolerable en una
sociedad democrtica. Pero de ah a sealar que la vida se
encuentra protegida pw el derecho penal porque es un bien
jurdico y,por lo tanto, posibilidad de participacin, es slo
una respuesta desde una perspectiva interaccionista del porqu
de la proteccin de la vida pero no una respuesta a la pregimta
de lo que es un bien jurdico desde el punto de vista material.
7.2. Teoras que dan fundamento constitucional al bien ju-
rdico
1. SAX (1972) habra de poner en relacin el derecho
penal con el ordenamiento constitucional sosteniendo
que hay que distinguir dos planos que no se superponen
por estar en diferentes niveles de eficacia: el de un "orden
de valores constitucional" y el de un "orden de valores
penal". El orden constitucional est referido al marco de
la actividad del Estado en tanto que el derecho penal slo
protege aspectos parciales que slo coinciden en lo nu-
clear con los valores constitucionales como la vida, la
libertad, la propiedad. Sin embargo, segn SAX, hay
121
otros valores que no estn expresamente estructurados co-
mo tales en la Constitucin. Tales seran los valores que se
protegen en los delitos en contra del Estado, de la Adminis-
tracin de Justicia, de la mcxal. La Constitucin en estos
casos simplemente oentari el ejx;icio del "iuspuniendi"
de acuerdo con su orden de valores, hacia la concrecin de
esas conductas antijurdicas en tipos penales. Segn S AX, la
propia Constitucin en su artculo 1. III sanciona la relacin
entre ambos rdenes valorativos al someter a las decisiones
valorativas de la Ley Fundamental "toda actividad estatal,
en especial las relacionadas con reacciones coercitivas y
con ello, por supuesto, tambin el derecho penar (1972,
911).
2. Dentro de esta corrente constitucional en lo que se
refiere al bien jurdico, pero en el contexto de un derecho
penal en que se aprecian influencias del funcionalismo po-
dra alinearse a ROXIN (1976 a, 1976 b). Este autor desde la
Constitucin y concretamente en la idea de "estado de dere-
cho", trata de fundamentar el carcter prepositivo de los
bienes jurdicos. Segn ROXIN, en la medida que la Ley
Fundamental en su artculo 20 II. 1. establece que todo
poder estatal emana del pueblo, no podra pon^^e en duda
que la actividad estatal no puede tener otro fin que el de
asegurar las condiciones de vida en comn de todos los
ciudadanos, lo que realiza conminando con pena, bajo deter-
minadas condiciones, la violacin de bienes jurdicos. Por
ello concibe los bienes jurdicos como aquellas "condicio-
nes valiosas en que se concretan los presupuestos de la vida
en comn" en funcin de garantizar el orden pacfico. As,
seala ROXIN, el Estado como garante de las condiciones
de vida social, debe proteger los bienes jurdicos fundamen-
tales como la vida, la integridad fsica, la libertad, el patri-
monio etc... Pero, agrega, que adems de esta contribucin
122
conservadora de bienes jurdicos preexistentes, debe cum-
plir otra funcin, que es la de lograr los objetivos de promo-
cin y ayuda social que se plantea el Estado social y demo-
crtico de derecho perfilado en la Constitucin de Bonn.
3. En esta misma lnea y tambin con influencias del
funcionalismo puede inscribirse a RUDOLPHI (1970). Es-
te autor pane de la concepcin de un "estado de derecho
constitucional", en que tan importante son las garantas
formales como "la vinculacin jurdica del poder estatal
a la idea de justicia material", por lo que a su juicio la
actividad estatal no slo debe sujetarse al principio de
legalidad, sino que debe concretarse "en el esfuerzo por
una estructuracin justa e igualitaria de las relaciones
humanas".
De esta forma, para RUDOLPHI, la actividad penal que-
da condicionada a "la proteccin y seguridad de las condi-
ciones de vida de una sociedad estructurada sobre la base
de la libertad de la persona y, al mismo tiempo, es entendida
por todos como razonable", ser lo que est en funcin de la
"creacin o mantenineruo de una vida social apoyada en
la libertad y responsabilidad del individuo" y es la Consti-
tucin la que, segn RUDOLPHI, indica los valores funda-
mentales y la vinculacin jurdica obligatoria del legislador
a la proteccin de bienes jurdicos previos al ordenamiento
penal cuyo contenido se determina conforme a dichos valo-
res. Estos valores daran una pauta para la elaboracin de un
concepto material de bien jurdico. Para ello, de acuerdo con
RUDOLPHI, es necesario remitirse a la realidad social de
donde, a partir de la indagacin de los fenmenos que son
lesionables por un comportamiento humano y de la prospec-
tiva constitucional, debe revelarse el concepto de bien jur-
dico "como un presupuesto de una vida social prspera,
apoyada en la libertad y responsabilidad del individuo".
123
Luego, el sustrato material del concepto de bien jurdico,
vendra dado, de acuerdo con lo expuesto, por la sociedad
estatal conforme a la Constitucin y por las condiciones y
funciones en los cuales se basa la vida social. De esta
forma, el bien Jurdico se revelara como una unidad social
de funcin viviente, esto es, no esttica, que es necesaria
para la subsistencia de la sociedad constitucionalmente or-
ganizada. (1970,162-163)
La concepcin de bien jurdico de RUDOLPHI, pese a
buscar tmidamente puntos de apoyo en una teora de la
sociedad, lo cierto es que permanece en el mbito de lo
formal. Su pretensin de darle un contenido materal al
bien jurdico, se frustra desde el momento mismo en que
condiciona la concrecin del concepto dentro de la reali-
dad social, pero una realidad social entendida como socie-
dad estatal constitucional, lo que podr ser realidad nor-
mativa, pero jams realidad social. A partir de esta
identifcacin entre realidad social y realidad normativa y
de la determinacin del bien jurdico conforme a sta
ltima, lo cierto es que necesariamente el bien jurdico as
concebido no podr exceder el campo de lo formal, de lo
estrictamente jurdico.
4. Tambin dentro del formalismo constitucional MARX
(1972) da una definicin de bien jurdico a partir del fin del
derecho penal que segn l se corresponde con el del dere-
cho y ste a su vez con el fin del Estado. El Estado es
concebido por MARX no como un Estado de la realidad
social sino como un Estado ideal, como un concepto jurdi-
co. Por ello, arranca desde el plano constitucional y concre-
tamente del artculo 1 de la Ley Fundamental alemana, que
segn MARX en el fondo recoge un principio preestatal que
"slo es recibido en su fisonoma preestablecida" (1972,
38). Luego, continua argumentando, del mismo modo
124
como el Estado se funda en la dignidad del hombre, el
derecho penal no puede tener sino como objeto central el
hombre, pero un hombre entendido como persona que se
desarrolla y se realiza como un ser libre (1972,40 y sgts).
De esta forma, segn el mismo autor el derecho penal
por su propia naturaleza defensiva "debe proteger de lesio-
nes todo lo que es necesario al hombre en tanto que presu-
puesto externo para la realizacin de su desarrollo perso-
nal" (60). En un siguiente paso define al bien jurdico como
"aquellos objetos que el hombre necesita para su libre
autorealizacin" (62).
En trminos generales todas estas concepciones del
bien jurdico no pueden superar la objecin de carcter
general que hace HASSEMER (1973,64): "Hacia dnde
conduce esta va de una concepcin de un bien jurdico
que no debe excluir ningn objeto de proteccin ? El
resultado es un concepto general de bien jurdico que es
tan abstracto que no informa en absolito sobre los objetos
de proteccin en particular. La concepcin de lo que el
hombre necesita para su libre realizacin personal, de lo
que es irrenunciable para la sociedad y la libertad indivi-
dual, de qu valores son merecedores de proteccin como
corucin del propio desarrollo persoru queda abando-
nada a la interpretacin".
Desde nuestro punto de vista, si a RUDOLPHI se le poda
reixochar su formalidad hasta el extremo de que llegaba a
identificar la realidad social con la sociedad constitucicxial, en
el caso de MARX este fcmnalismo se extrema an ms en la
medida de que llega a identificar el fin del d^echo con el fin
de un Estado ideal, entendido como una abstraccin jurdica.
Evidentemente que desde este punto de partida difcilmente se
puede llegar a un concepto material de bien jurdico, esto es,
un concepto que exprese lo que realmente protege el Estado a
125
travs del derecho penal y que permita una revisin crtica del
derecho penal vigente.
No obstante habra de ser en Italia donde con mayor inten-
sidad y por lo mismo con mayor riqueza, se habra de replantear
la discusin sobre el bien jurdico desde una per^)ectiva jur-
dico constitucional Quiz el porqu de la preocupacin por
vincular al derecho penal con la Constitucin se encuentre en
el hecho de que aun est vigente el Cdigo Rocco en el marco
de una Constitucin republicana avanzada.
Como ha destacado PULITANO (1981, 111) en los
ltimos aos esta circunstancia ha acaneado un proceso
de descodifcacin. En el centro de esta problemtica,
continua este autor, est la cuestin del bien jurdico que
ha planteado "una redefinicin del catlogo y de la jerar-
qua de los bienes y de la necesidad y del modo de su
tutela que asuma como punto de referencia ya no un cdi-
go autoritario y envejecido, pero s a Constitucin repu-
blicana extrayendo de ella la lnea reconstructiva del sis-
tema penal". (1981,113).
5. El primero en plantear la tesis de la necesaria consti-
tucionalidad de los objetos a ser protegidos penalmente
habra de ser BRICOLA (1973). Segn este autor, que
junto con MUSCO (1974), y ANGIONI (1983), podra ser
alineados dentro de la que se ha dado en llamar "teora
constitucional estricta" (GONZLEZ RUS, 1982, 706),
la clave est en el artculo 3 de la Constitucin italiana que
en su prrafo segundo dispone en forma similar al artculo
9.2 de la Constitucin espaola, que "es deber de la Rep-
blica remover los obstculos de orden econmico y social,
que, limitando de hecho la libertad e igualdad de los
ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona
humana y la efectiva participacin de todos los trabajado-
res en la organizacin poltica, econmica y social del
126
pas." Del artculo transcrito de la Constitucin, segn
BRIGOLA, se debe deducir que "la sancin penal puede
ser adoptada solamente en presencia de la violacin de un
bien el cual si no puede ser de igual grado del valor
sacrificado (libertad personal), est al menos dotado de
relevancia constitucional. O sea, el ilcito penal puede
concretarse exclusivamente en una significativa lesin de
un valor constitucional relevante" (BRIGOLA, 1973, 15).
En cuanto a lo que es constitucionalmente relevante, sea-
la este autor, que ello no debe entenderse como anttesis
del bien respecto a la Constitucin, pero s como asuncin
del mismo entre los valores que explcita o implcitamente
estn garantizados en la Carta Constitucional. De esta ma-
nera, delito ser un hecho lesivo de un valor constitucional
cuya significatividad se refleja en la medida de la pena
(1973, 16). En trabajos posteriores BRIGOLA (1980) ha
ido completando su teora constitucional poniendo el
acento en los aspectos garantsticos y de solidaridad del
Estado social de derecho con especial referencia al artcu-
lo 2 de la Constitucin italiana, el cual al sealar el reco-
nocimiento y la garanta de los derechos inviolables del
hombre, plantea como exigencia "el cun^limiento de los
deberes inderogables de solidaridad poltica, econmica y
social". As, BRIGOLA observa que "la exigencia ms
apremiante de defensa social postula una revalorizacin
de la defensa del ciudadano-vctima frente a la criminali-
dad" , pero que el citado artculo 2 de la Constitucin est
en primer plano "en funcin de lmite respecto de otras
normas constitucionales en materia penal". (1980, 181-
182).
6. ANGIONI (1983, 161 y sgtes.) profundizando en la
lnea de una teora del bien jurdico con referente constitu-
cional observa la necesidad de que un derecho penal del
127
hecho basado en la proteccin de bienes jurdicos, respete
los xincipios bsicos de proporcionalidad, necesidad y
efectividad de la tutela penal.
As, con apoyo en la Constitucin, especialmente en la
funcin reeducadora que sta asigna a la pena privativa de
libertad, seala que slo podr imponerse respecto de la
ofensa de bienes jurdicos de carcter constitucional prima-
ros; que la pena pecuniaria slo respecto de la ofensa de
algunos de los bienes jurdicos constitucicxiales primarios o
bien respecto de uno secundario. En todo caso el bien jurdi-
co d e b ^ ser siempre constitucional En cuanto a la fama
especfica de proteccin, seala que ser la importancia del
bien jurdico la que habr de determinar la anticipacin del
momento de la proteccin entrando a considerar con ello la
legitimidad de los delitos de peligro (1983, 176, 203). El
criterio sobre el cual fundamentar la distincin entre el bien
primario y secundario es el de la libertad como bien jerr-
quicamente superior dentro del orden constitucional. Bienes
primarios seran aquellos sin los cuales el individuo no
puede realizarse en las mnimas formas existenciales o cuyo
falta resultara atentatoria a la dignidad del hombre. La
ofensa a estos bienes en la medida que constituye un ataque
a la libertad personal autorizara a la conminacin con una
pena privativa de libertad. (1983,203).
7. MUSCX) (1974,55 y sgtes.) se plantea la necesidad de
buscar un concepto material de bien jurdico, entendiendo
por material un concepto que sea capaz de expresar el ele-
mento comn a todos los injustos, sealando que es necesa-
rio buscarlo en el orden prepositivo y que su oblitoriedad
hay que fundarla en la Constitucin. Este autor aporta a la
tec^a constitucional un criterio de concretizacin, ya que
segn l "no todos los valores que se encuentran contem-
plados en la Constitucin son susceptibles, deben (o pue-
128
den) ser objeto de tutela penal..." (1974,124). En esta lnea
MUSCO seala que tal principio se encuentra en el artculo
27.3 de la Constitucin italiana que establece que "la pe-
na...debe tender a la reeducacin del condenado" y que en
razn de este principio el legislador estara vinculado a
garantizar penalmente slo las "formas mnimas de vida en
comn" (125-126), MUSGO, de esta manera, desarrolla su
teora en el marco del ms clsico contractualismo, en el
cual se reafirma ms adelante cuando seala, con apoyo en
el espirtualismo alemn, que los bienes jurdicos pueden ser
definidos como "aquellos valores conceptualmente apre-
hensibles, de cierto e inmediato origen constitucional, que
sirven para asegurar las condiciones esenciales de la vida
en coman". (130). FIANDACA (1982, 57), en particular
critica a MUSCO su remisin al fn leeducativo de la pena
Le parece que la reeducacin, en la medida que debe cam-
biar su contenido segn el tipo de ordenamiento en que se
inserta, presupone referencia a valores constitucionales y no
puede "al mismo tiempo, servir de parmetro para seleccio-
nar los bienes constitucionales legtimamente tutelables en
sede penal..."
8. PULITANO (1981; 1983) y HANDACA (1982) criti-
can en general a la teora constitucional estricta poniendo en
duda que pueda encontrarse un principio o disposicin cons-
titucional que pueda servir para individualizar el lcito pe-
nal. Segn FIANDACA, el planteamiento constiUicional co-
rrecto es el que slo se plantea a la Constitucin como fuente
que ha de proporcionar directivas programticas de tutela y
no parmetros realmente vinculantes para el legislador. Le
concede, de esta forma, amplios mrgenes de libertad al
legislador y la posibilidad de revisar enfoques en relacin
con los delitos de peligro abstracto, respecto de ciertos bie-
129
nes jurdicos, con el principio de subsidariedad, de la nece-
sidad de la pena, merecimiento de la pena, etc.
En la misma lnea PULITANO (1981,1983) reconoce en
la Constitucin democrtica no simplemente lo que l deno-
mina una funcin demoledora, sino de reconstruccin de los
objetos y del modelo de la tutela penal. La Constiuicin,
para PULITANO cumplira una funcin de orientacin posi-
tiva que parte de la matriz liberal, pero que va hacia la
revelacin de necesidades positivas de tutela. El elemento
crtico est presente en la tensin entre la refutada jerarqua
de valores sostenida en el Cdigo Rocco y la afirmada
(todava no reconstruida) jerarqua de los "bienes jurdicos
constitucionales". (1981,115)
En relacin a los bienes jurdicos y con fundamento en
los artculos 2 y 3 de la Constitucin italiana, seala la
necesidad de ampliar el mbito de lo penal como una
obligacin de carcter constitucional. Para l, el reclamo a
la Constitucin no puede valer "para fundar un nuevo
sistema integrado de valores, que significara seleccin
autoritaria de necesidades y de bienes merecedores de
tutela, pero debe desenvolver en primer lugar una funcin
de garanta y de lmite en la relacin entre Estado y
ciudadano" (1981,117).
De este modo, conforme al criterio de PULITANO la
Constitucin no puede ser vista como un sistema cerrado
que llevara a una "teologa de la Constitucin", sino como
un sistema abierto, lo que significa, segn sus palabras,
"que no todo est decidido y vinculado en una rgida tabla
de valores sino que se han dejado cuestiones consciente-
mente abiertas y espacios para un proceso poltico libre".
(1983,498-499). El legislador gozara de una amplia liber-
tad en lo que se refiere a la eleccin de los bienes jurdicos
en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales, as
130
como en la eleccin del momento de la proteccin. As,
confcnme a esta variante de la teora constitucionalista del
bien jurdico, la Constitucin servira de base para fomentar
una expansin del sistema penal que en sus proposiciones
concretas slo podran ser controladas en sus presupuestos.
Los presupuestos liberales de la Constitucin no slo seala-
ran los lmites de la tutela penal, sino que tambin constitui-
ran un marco para el desarrollo de la poltica penal. (1981;
1983, passim).
7.3. Las teoras del bien jurdico en espaa
En la doctrina espaola se podra decir que en trminos
generales estn presentes tanto las teoras de carcter consti-
tucional como las con fundamento sociolgico.
1. MUOZ CONDE (1975, 47 y sgtes.) define el bien
jurdico como "los presupuestos que la persona necesita
para su autorrealizacin en la vida social" siguiendo la
tesis de MICHAEL MARX, pero matizando con el objeto de
precisar un concepto material, que la consideracin de inte-
reses de grupo o de una clase dominante constituyen una
"perversin" del concepto de bien jurdico y advirtiendo en
contra de la instrumentalizacin en beneficio de los intereses
de clase del derecho penal bajo el amparo de una ideologa
encubridora como los derechos "naturales". Por ello, desta-
ca la necesidad de esa definicin material, en contraposicin
a la forma, que permite una funcin crtica tanto de los
bienes jurdicos ya protegidos, como del modo de proteger-
los, "para desembocar finalmente en una funcin poltico
criminal que determine qu bienes jurdicos deben prote-
gerse y cmo deben protegerse por la norma penal".
131
2. Tambin MK PUIG (s/f, 764 y sgtes.; 1976, 135 y
sgtes.; 1985,75 y sgtes.) propone con fundamentos sociol-
gicos una teora del bien jurdico. Su punto de partida es el
concepto de "nocividad social" del delito sostenido por
AMELUNG que se enfrenta con la legitimacin de la pena y
de la medida de segundad "cuando son necesarios para la
proteccin de la sociedad" (1976,135). El contenido de la
proteccin est referido no a la proteccin de valores mora-
les, "sino a la subsistencia de los sistemas sociales". En este
punto MIR PUIG adopta las categoras de acciones funcio-
nales o disfuncionales al modelo social y encuentra una base
de sustentacin racional para excluir de la sancin penal las
conductas ticas o moralmente reprochables, ya que ellas
no tendran "efectivas consecuencias para el funcionamien-
to de los sistemas sociales" (137) y para fijar un lmite al ius
puniendi estatal.
Pero a partir de aqu, dejando a AMELUNG y siguiendo a
CALUESS, MIR PUIG destaca la necesidad del bien jurdico
que sera el portador de la funcin social del derecho penal y
con ello la consideracin del individuo y su libertad que
median, como sujetos y objetos concretamente protegidos, en
la proteccin de la estructura social (137-138). De esta manera,
para MIR PUIG, la sola proteccin de sistemas sociales no es
suficiente fundamento del derecho penal y acarrea consecuen-
cias intolerables. La defensa del sistema slo se justifica en
cuanto supone la defensa del individuo y precisamente, seala
MIR PUIG, la idea de bien jurdico obliga a la "concrecin de
los objetos y de los sujetos de proteccin penal, ms all de la
sola referencia, excesivamente abstracta, al funcionamiento
de los sistemas sociales" (138). MIR PUIG y CALLIES coin-
ciden en sealar que los bienes jurdicos no son valores ni
materiales ni espirituales, sino "posibilidades de participa-
cin" en los sistemas sociales, que lo que la ley penal protege
132
es la concreta posibilidad de que un individuo puede participar
o no en una relacin social. De esta interrelacin entre la
defensa de la sociedad y de las posibilidades concretas de
participacin del individuo en la relacin social, deriva el
presupuesto poltico necesario del bien jurdico: "el Estado
democrtico al servicio del ciudadano" (140).
3. OCTAVIO DE TOLEDO (1981) critica a MIR PUIG
la ausencia en su teora de un desarrollo sobre las bases
materiales en que se asienta la calificacin de "funcional" o
"disfuncional" respecto a un sistema dado y, en particular,
sobre la "funcionalidad de la reaccin social, del castigo
mediante la pena".
Esta ausencia, seala OCTAVIO DE TOLEDO con apo-
yo en BARATTA, se pone de manifiesto sobre todo porque
la investigacin emprica de la sociedad demuestra que en su
seno se alberga "junto a valores y reglas sociales comunes,
tambin valores y reglas sociales especficas de grupos di-
versos o antagonistas, por lo que toda referencia genrica a
lo que es funcional o disfuncional a un sistema social presu-
pone el contraste con las pautas de comportamiento de slo
un sector prevalente de ella. Por esta, principalmente, y
otras razones que expone BARATTA en relacin con la
teora de las subculturas, seala que hay que estar preveni-
do respecto de toda referencia genrica a "sociedad" o
"sistema social" que se haga sin ulteriores especificaciones
(1981,348ysgtes.)
Esta comprobacin de la realidad social le permite a
OCTAVIO DE TOLEDO desechar los criterios de funcio-
nalidad o disfuncionalidad de la conducta para fundamen-
tar un lmite al ius puniendi estatal. Estos criterios slo dan
una explicacin de cmo es el ejercicio del ius puniendi y
del por qu es ejercido en tal sentido y no en otros en una
sociedad, teniendo en cuenta los antagonismos sociales que
133
hay dentro de ella y su estructura de dominantes y domina-
dos que determina la funcionalidad o disfuncionalidad en la
direccin de los intereses de los primeros. No obstante,
seala OCTAVIO DE TOLEDO, "aparecen tambin defini-
dos como delitos comportamientos funcionales al sistema, a
la "acumulacin de beneficios dentro del sistema de pro-
duccin capitalista" (como las defraudaciones alimenta-
rias, las contaminaciones, la evasin de capitales, delitos
econmicos referidos a la competencia, etc.) o "al sistema
de gestin de poder de la clase domirumte y de sus expresio-
nes polticas" , (como determinados delitos de funcionarios:
prevaricacin , cohecho, negociaciones prohibidas, etc.)"
(ibid).
Sobre la base de que este fenmeno se explica por el
hecho de que las transformaciones en la superestructura
jurdica depende y se vincula con las transformaciones ma-
teriales de la sociedad, OCTAVIO DE TOLEDO seala que
de esta manera "se pone de manifiesto., la autntica posibi-
lidad de que, hasta cierto punto, el concepto de bien jurdico
pueda limitar el ejercicio del ius puniendi estatal" (352).
El argumento se desarrolla a partir de la afirmacin de
que en determinados estadios del desarrollo social se hace
menest la necesidad de reformar las relaciones jurdicas
con el objeto de evitar la revolucin social. Las transforma-
ciones sociales que se corresponden con las sucesivas trans-
formaciones del modelo de Estado, tienen su corresponden-
cia en el terreno normativo y, desde luego, tambin respecto
de los objetos de proteccin de dichas normas "en pugna
con los intereses de la clase dominante" (ibid.) Segn OC-
TAVIO DE TOLEDO, estos "avances" son irreversibles en
la mayor parte de los casos (353). Estos avances sociales
productos de la lucha social, como los derechos individuales
y las obligaciones asistenciales del Estado interventor, se
134
reflejan en el sistema normativo y su funcin, del que es
paradigmtico, contina OCTAVIO DE TOLEDO, el art-
culo 9.2 de la Constitucin. La norma del Estado social ya
no es simplemente garamizadora, sino que es promocional,
por lo que se acenta cada vez ms la funcin promocional
del sistema normativo (ibid.)
Esia funcin promocional, de acuerdo con OCTAVIO
DE TOLEDO, tambin afecta al derecho penal "precisa-
mente, en lo referido a los bienes jurdicos y su capacidad
limitadora del us puniendi estatal", a partir de la conside-
racin del carcter social y democrtico del derecho del
Estado. Dicho carcter obliga a una asistencia real "de todos
los individuos integrados en el sistema social regidos por el
nuevo modelo del Estado", por lo que del mismo modo el
Estado liberal puro se ve precisado a proteger penalmente
sus obligaciones asistenciales (medio ambiente, vivienda,
salud, etc.) (354).
Segn OCTAVIO DE TOLEDO, sera este contenido
material de las normas de proteccin penal, en cuanto pro-
ducto de la tensin entre los grupos sociales que estn por el
mantenimiento del sistema social y los que estn por su
transformacin, el que dara al bien jurdico su carcter de
lmite al ius puniendi estatal, capacidad en todo caso respec-
to de la cual se manifiesta escptico (354 y sgtes.)
4. GMEZ BENTEZ (1983,106 y sgtes.) de^us de hacer
una sntesis del estado actual del pensamiento de proteccin de
bienes jurdicos en el derecho penal, constata que en su evolu-
cin las teoras funcionalistas del bien jurdico se han canali-
zado por dos vas diferentes, las que plantean la daosidad
social nica y exclusivamente en relacin al sistema como
fundamento del injusto y a los bienes jurdicos como concre-
ciones de la funcionalidad del sistema y aqullas que conser-
vando los aspectos liberales del concepto legitiman la defensa
135
del sistema slo en cuanto significa proteccin del individuo.
Este ltimo planteamiento, que identifica con el de CALUES
y MIR y que se distingue del de ROXIN, segn GMEZ
BENTEZ, concibe que "el bien jurdico tiene siempre un
contenido social" y que la "proteccin de bienes jurdicos es
en todo casoproteccin del sistema social...", pero seala
en seguida que las diferencias son de matiz, que "las concep-
ciones son muy prximas, y que ambas enraizan con el sistema
de garantas liberales, por lo que siguen corfigurando un
derecho penal afecto tambin, y consecuentemente, al princi-
pio de culpabilidad". Su mxima virtualidad, contina G-
MEZ BENITEZ, "se concreta exclusivamente... en la
inicial evitacin de la persecucin de conductas (resultados?)
meramente amorale'. (1983,109-110).
Sin embargo, opina este autor que se puede llegar ms
lejos y que la complementacin del concepto de bien jurdi-
co no puede entendse desvinculada de la teora preventivo
genCTal de la pena, pues se trata "de definir materialmente el
perjuicio social como necesidad preventivo-general de
pena", dirgida al colectivo social. (110).
En coherencia con una concepcin de la pena entendida
como prevencin general se plantea a favor de una teora
del bien jurdico como concepto social, porque permite slo
la criminalizacin de conductas socialmente perjudiciales y
constituye un lmite al tus puniendi estatal "y se ordena sin
dificultades en un proceso de criminalizacin entendido
como expresin utilitaria de la necesidad social de la pe-
na". (IW).
Finalmente condiciona la utilidad del concepto social de
bien jurdico y del injusto a que sea siempre expresin
directa de funcionalidad, a la identificacin del perjuicio
social con la necesidad preventivo general de penar y a una
136
consecuente determinacin del injusto referido al peligro del
bien jurdico y no a su efectiva lesin. (111).
5. Tambin las teoras constitucionales han tenido expre-
sin en Espafla fundamentalmente con ESCRIV GREGO-
RI (1980) y GONZLEZ RUS (1981).
ESCRIV GREGORI en su oportunidad hizo presente la
necesidad de hacer un replanteamiento del derecho penal
espaol como consecuencia de la promulgacin de la Cons-
titucin de 1978, sealando que el nuevo contexto jurdico-
poltico "ha de suponer una nueva poltica penal respecto a
la valoracin de los bienes jurdicos, gradacin entre los
mismos, determinacin de cules no exigen o no merecen
proteccin penal, de cules otros si la requieren, etc".
(1981.157).
Segn ESCRIV, si bien es cierto que la Constitucin no
explcita una proteccin penal de los bienes que enumera a
partir del artculo 15, ni tampoco ninguna otra proteccin en
el ordenamiento jurdico, est claro que estos estn jerarqui-
zados dentro de la propia Constitucin e implcitamente su
propio rango estara indicando las pautas de su nivel de
proteccin. Destaca en esta lnea de argumentacin, como
ejemplo, la necesidad de entrar a revisar la poltica penal de
proteccin de la propiedad, que por su reconocimiento siste-
mtico en la Seccin 2* del Captulo Segundo del Ttulo I,
tiene un nivel de proteccin menor al estar privado de los
recursos que arbitra el artculo 53 de la Constitucin. Sin
perjuicio de estas consecuencias penales de los derechos y
libertades constitucionales, ESCRIV hace notar los man-
datos expresos de la Constitucin en orden a desarrollar una
poltica penal de proteccin del medio ambiente y del patri-
monio artstico cultural contenido en los artculos 45 y 46.
Ahora bien, segn ESCRIV GREGORI "de lo dicho
anteriormente cabra derivar un reconocimiento implcito o
137
explcito por parte de la Constitucin de la proteccin de
bienes jurdicos por el derecho penal," lo que sin perjuicio
de su importancia poltico criminal, acarrea notorias conse-
cuencias en el campo de la dogmtica penal, ya que habra
una base constitucional para reafirmar el peso del llamado
desvalor de resultado (es decir, el desvalor de afectacin del
bien jurdico)" (158).
6. Por su parte, GONZLEZ RUS despus de analizar
las diferentes ponencias que tuvieron lugar en un Seminario
que se llev a cabo en Siracusa entre 15 y 18 de octubre de
1981 donde predominaron las ponencias que planteaban una
tesis constitucionalista del bien jurdico, se reafirma en una
postura de esta naturaleza, sealando que es necesario armo-
nizar las teoras constitucionales estrictas con las que plan-
tean que la Constitucin ofrece un sistema abierto de valores
ya que "un empeo de este tipo, que en principio, aunque
dificultoso, ofrece posibilidades de un resultado fructfero".
(1982,717).
138
III
UNA TEORA MATERIAL DEL BIEN JURDICO
La historia del concepto de bien jurdico y su relacin
con las teoras legitimadoras del poder han puesto de ma-
nifiesto la indisoluble vinculacin de la teora del Estado
con la teora penal. Con el concepto de bien jurdico se
quiere expresar en forma sinttica el objeto jurdico con-
creto protegido por cada prohibicin o mandato para con
ello dar fundamento racional al sistema penal. Una polti-
ca penal de exclusiva proteccin de bienes jurdicos impl-
citamente conlleva el reconocimiento de un axioma bsico
para la construccin y desarrollo de una sociedad demo-
crtica: la posicin antinmica y desigual del ciudadano
frente al poder.
Para el cumplimiento de sus funciones el concepto de
bien jurdico ha de expresar superando los aspectos pura-
mente formales, lo que real y concretamente se protege en
cada norma penal de una determinada sociedad en un deter-
minado perodo histrico. Por lo mismo no constituye una
teora del bien jurdico la que seala que el derecho penal
protege los intereses de una "clase dominante" o una "con-
dicin de convivencia social". Teoras del bien jurdico de
esta naturaleza son tan insuficientes por su globalidad como
las teoras sociales que le sirven de referente.
Por su pane las llamadas teoras constitucionales de indu-
dable valor orientativo para la determinacin del merecimiento
de proteccin no constituyen propiamente "teoras del bien
139
jurdico" pues no expresan lo que ste es, sino que simplemente
buscan en la Constitucin poltica el referente que da funda-
mento a una poltica penal coherente con los lineamientos del
modelo de Estado que da la propia Constitucin.
HASSEMER (1973, 28-39) ha hecho un buen plantea-
miento del problema al sealar que una tena del bien
jurdico en primer lugar ha de ser capaz de contestar a la
pregunta qu es lo que hace que una accin se transforme
en delito? y en segundo lugar por qu penaliza una socie-
dad en su ordenamiento jurdico penal exactamente esas
accicxies lesivas y no otras?.
Con estas iveguntas que constituyen su hiptesis de tra-
bajo, HASSEMER ha venido a plantear que una teora del
bien jurdico no puede estar desvinculada de una teora
social que sotx todo explique su dinmica interna.
Por eso este autor rechaza como teoras vlidas del bien
jurdico las que l llama inmanentes al sistema, ya que slo
cumplen una funcin sistematizadora de los difCTentes pre-
ceptos penales. En estas teoras el bien jurdico es concebido
como un dato acrtico dispensado de justificar y fundamen-
tar. (19 y sgtes.)
En cambio, las que sistematiza categoriahnente como
trascendentes al sistema, segn HASSEMER, s estaran en
condiciones de contestar a estas preguntas ya que el funda-
mento y funcin de estas teoras sera el de criticar el sistema
jurdico penal (20). Estas teoras, como la de von LISZT
(supra II.3.3), no sitan el origen del bien jurdico en una
decisin del legislador, sino que en una instancia prejurdi-
ca, dentro de la propia sociedad. Estas concepciones, seala
HASEMER, en la medida que posibilitan cotejar la realidad
social con la realidad normativa, ponen en evidencia los
desequilibrios entre una y otra realidad y dan fundamento a
los movimientos de reforma penal.
140
Por ello tiene razn HASSEMER cuando dice que slo
una concepcin del bien que se fundamente ms all del
sistema penal, estar en condiciones de responder a dichas
preguntas. Sin embargo, a pesar del acierto del {Manteamien-
to, la teora del bien jurdico de este autor tampoco resulta
satisfactoria. En efecto, la propuesta de HASSEMER resulta
insufciente en la medida que explica el proceso de incrimi-
nacin desde la perspectiva del interaccionismo simblico,
teora que es convincente desde una perspectiva microsocial
pero ignora los aspectos globales-estructuiales de la socie-
dad concreta de que se trate, en particular la naturaleza y las
formas especficas de ejercicio del poder y la posicin del
ciudadano. Lo mismo puede decirse respecto a los otros
referentes tericos en que fundamenta su teora del bien
jurdico. La psicologa profunda y la mica quiz puedan
tener valor para explicar la incriminacin de alguna conduc-
ta pero resultan insucientes siquiera para la teora de la
incriminacin que HASSEMER se propone desarrollar, (su-
pralL 7.1.4.)
Una teora que busca explicar la realidad social consideran-
do slo aspectos estructurales resulta tan insuficiente como
aquella que quiere explicarla desde perspectivas microsociales
sectorizadas sin tomar en cuenta al mismo tiempo la globalidad
del sistema. Tambin resulta insuficiente una teora social que
funde sus explicaciones sobre la base de la observancia o
inobservancia de un conjunto de reglas o normas que configu-
ran una "cultura comn". La mera observacin de la realidad
concreta demuestra que en una misma realidad social conviven
diferentes grupos sociales con sus propias reglas de comporta-
miento, que en un Estado social y democrtico de derecho
resulta intolerable marginar.
Ahora bien, en una teora del bien jurdico hay que distin-
guir varios momentos claramente diferenciables. En primer
141
lugar, el de su definicin, esto es el de la determinacin de
su contenido material especfico. Se trata de responder a la
pregunta qu es el bien jurdico? Esta pregunta por su
generalidad encierra un complejo de cuestiones a las cuales
hay que dar respuesta, como por ejemplo qu es lo que
protege cada norma penal particular?, o ms especficamen-
te habindose determinado, por ejemplo, que el bien jurdico
en el homicidio es la vida y en el hurto el patrimonio qu
son vida y patrimonio en cuanto objetos protegidos por la
norma penal?.
En segundo lugar, la teora del bien jurdico debe com-
prender el problema de la determinacin del merecimiento
de proteccin, esto es, sobre la base de qu criterios un
Estado, en este caso el social y democrtico de derecho,
determina o debe determinar la proteccin de un objeto
concreto. (HASSEMER, 1989).
El primer momento dice relacin con lo que material-
mente protege una norma penal cuando prohibe la realiza-
cin de una conducta. El concepto material llevar inevita-
blemente a la revisin crtica del derecho penal vigente ya
que permitir ver en su exacta dimensin, ms all de su
simple formulacin, lo realmente protegido por cada norma
penal.
El segundo momento, el del merecimiento de proteccin,
nos lleva a planteamos cuestiones de carcter axiolgico y
los criterios para resolverlas.
1. E L ORIGEN SOCIAL DEL BIEN JURDICO
En un Estado democrtico la determinacin del objeto a
ser protegido por la norma penal no puede estar reducido a
una exclusiva decisin del legislador. Formalmente, como
142
consecuencia del principio de legalidad el precepto penal
ser el resultado de un proceso legislativo, pero la determi-
nacin del bien jurdico corresponde a la base social que
comunicar su decisin a las instancias polticas que formal-
mente tengan el deber de materializar dicha decisin.
Una poltica penal de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos presupone no slo democracia, sino ejercicio de la
democracia, esto es, participacin y concurrencia en los
procesos a travs de los cuales se realizan la libertad polti-
ca, en concreto, libertad de pensamiento, de accin y sobre
todo, de disensin. (BUNGE, 1989,153).
El bien jurdico es el resultado del ejercicio democrtico y
se corresponde a la dinmica de la prctica democrtica (MIR,
1976,140). Est en la base misma de una relacin social que
se habr de definir como democrtica por su capacidad de
integrar culturas y subculturas ampliando la base de discusin.
Por eso no puede tener un carcter esttico pues siempre estar
en el centro de la instancia bsica de la decisin poltica y
siempre expuesto a su revisin crtica. Negar este carcter al
bien jurdico, significa sustraer de la crtica, esto es de la esencia
de la democracia, la poh'tica penal del Estado.
La democracia en tanto que concepto dinmico es un pro-
ceso de constante apertura. Slo de una sociedad democrtica
puede surgir el bien jurdico. En ella se definirn primeramente
los objetos a proteger por el ordenamiento jurdico y de estos
objetos, conforme al carcter residual y fragmentario del dere-
cho penal, los bienes jurdicos. En ottas palabras, slo tendrn
el carcter de bienes jurdicos aquellos objetos que teniendo su
origen en una sociedad democrtica tengan proteccin penal.
Esta conclusin se deriva del propio carcter del derecho penal
en relacin con otras ramas del derecho. El derecho penal no
est en condiciones en una sociedad democrtica de dar una
proteccin amplia. Puede compartir con ottas ramas del dere-
143
cho la [xoteccin de los mismos objetos, peno por su carcter
de ultima ratio el mbito de proteccin est restringido a los
ataques ms graves. En cambio, otras ramas del doiecho pue-
den dar una proteccin ms amplia desde otras perspectivas, el
derecho civil en tanto que derecho subjetivo, el derecho intet-
nacional en tanto que derechos humanos, el siecho ccistitu-
cional en tanto que derechos polticos. Todos estos objetos si
bien son diferentes entre si en tanto que objeto de proteccin,
son o pueden ser, sin embargo, homologables con el bien
jurdico.
En consecuencia, el bien jurdico dado el carcter de
ltima ratio del derecho penal en una sociedad democrtica,
aparece en primer lugar como una sntesis normativa supe-
radora de la c(itradiccin que a nivel nonnativo se genera
en el sistema de relaciones jurdicas entre el aecho penal,
como expresin ms pura de la coercin jurdica y la nega-
cin de dicha coercin que se realiza con la afirmacin
jurdica a nivel constitucional de los derechos y libertades
del individuo.
Ahora bien, el bien jurdico en el sentido sealado es una
expresin a nivel normativo de una estructura social demo-
crtica. El bien jurdico tiene su origen en ese sistema de
relaciones sociales. Esto signifca consid^ las propieda-
des sociales del modelo concreto de sociedad en que se
genera el bien jurdico, que sern tanto las que resultan de la
suma de sus componentes individuales como las globales
que emergen de los vnculos entre personas. (BUNGE,
1989,131). Naturalmente que de todo el complejo de pro-
piedades que forman un sistema de relaciones sociales slo
se har referencia a aquellas ms estrechamente vinculadas
con el derecho penal y que en trminos generales son las que
dicen relacin con el ejercicio del poder.
144
Toda sociedad es un sistema concreto de relaciones sociales,
esto es, de relaciones entre po-sonas con sus condicionamientos
personales, biolgicos, psicolgicos, sociales, y ambien-
tales. No es, en consecuencia, como lo pretende el funcionalis-
mo sistmico, simplemente un sistema de reglas (te OMnporta-
miento, valores, costumbres y creencias colocado a un nivel
superior. El sistema social es antes que nada un sistema de
relaciones entre personas. Las reglas y normas de conducta son
un producto especfico de esas relaciones y no algo ajeno a
ellas. Es inadmisible, en consecuencia, como lo pretende el
funcionalismo, la postergacin y el sometimiento de las perso-
nas y de las cosas a esas normas y reglas de conducta. (BUNGE,
1989,132,133).
Los individuos se realizan como personas dentro del sis-
tema social en la medida que son capaces de establecer
relaciones sociales. La esencia del hombre slo existe dentro
de la relacin social, en la unidad del hombre con el hombre
no como individuo aislado, sino como un hombre en socie-
dad, siendo un sujeto determinado y determinante dentro de
ellas. (LAMO DE ESPINOSA. 1981.31).
Dentro de la relacin social los individuos pueden actuar
individualmente sobre una persona y hacer que su compor-
tamiento est si no determinado, por lo menos condicionado
no slo por su experiencia y su equipo gentico sino tambin
por los roles que le han sido asignados y que juega dentro de
ella. (BUNGE, 1989,133).
De esta forma, la sociedad en un sentido material est
compuesta fundamentalmente por hombres en vinculacin y
se define precisamente por la naturaleza de esas relacio-
nes,que son las que generan o mantienen una sociedad con-
creta como una unidad distinta de sus componentes indivi-
duales y a un nivel ms elevado, (ibid. 131). De estos
vnculos entre personas emergen las propiedades globales
145
de un sistema social que no son las de los individuos pero s
nacen de las relaciones entre individuos.
El modelo de sociedad vigente surgi histricamente co-
mo una superacin del feudalismo. De la dependencia per-
sonal bsica de las relaciones sociales en el feudalismo se
pas a un modelo en que las relaciones sociales determinan-
tes, sin ser las nicas, son las relaciones de mercado.
De acuerdo con este nuevo modelo, el mercado competitivo
representa la superacin del modelo econmico del feudalis-
mo. Es la alternativa que viene a reemplazar a las obligaciones
corporativas de los gremios, a las reglamentaciones guberna-
tivas y a las aduanas del mercantilismo. En suma constituye la
"negacin de los lmites y obstculos propios al estadio de
produccin que precede al capital". (MARX, 1977,1,34)
El mercado cumple una funcin de legitimacin del in-
tercambio, donde todo toma la forma de una mercanca, de
un valor objetivado por la relacin social. (MACPHER-
SON, 1979,57). Las relaciones sociales de mercado confor-
man la estructura econmica de la sociedad. Son esencial-
mente histricas y, por lo tanto, mutables ya que dependen
de las condiciones concretas en que ellas se realizan.
De esta forma, en la estructura del modelo de sociedad
aparecen como determinantes y definitorias las relaciones
sociales de carcter econmico. De estas relaciones sociales
individuales emerge el mercado como una propiedad global
del sistema, como un poder extrao alienado.
Las relaciones de mercado condicionan el conjunto de las
instituciones polticas, jurdicas y econmicas. El conjunto
de estas instituciones que a pesar de ser un producto social,
se alientan de ste, constituyendo lo que se llama la superes-
tructura. (LEFEBVRE, 1971,73).
Ahora bien, estos dos momentos, el de la estructura so-
cioeconmica y el de la superestructura ideolgica y poltica
146
no se presentan como dos esferas independientes sino que se
hallan relacionadas dialcticamente, esto es, en una relacin
de afirmacin y negacin, de recproca afirmacin o bien de
recproca negacin. De esta relacin dialctica entre estruc-
tura y superestructura surge lo que GRAMSCI denomin
"bloque histrico" (1968,1971; PORTELLI1978).
El concepto gramsciano de "bloque histrico" y su desa-
rrollo constituye un modelo conceptual especialmente valio-
so para estudiar cuestiones tan vinculadas con el derecho
penal como son Estado, coercin e ideologa.
GRAMSCI con este concepto pudo articular y al mismo
tiempo diferenciar, dos esferas tan complejas como la es-
tructura socioeconmica y la superestructura ideolgica y
poltica. Hizo especial hincapi en que la vinculacin entre
una y otra no era mecnica sino orgnica, en la medida que
es realizada por un grupo social de caractersticas especfi-
cas: los intelectuales orgnicos. (PORTELLI, 1978,63).
El rol del intelectual orgnico es darle a una clase funda-
mental en un determinado bloque histrico "homogeneidad
y conciencia de la propia funcin, no slo en el campo
econmico sino tambin en el social y en el poltico".
(ibid)., 95). Su funcin es contribuir al mantenimiento de la
hegemona con la produccin, desarrollo, clarificacin y
transmisin de ideologa, esto es, de una concepcin del
mundo que se corresponde a la de la clase hegemnica. La
ideologa justificara racionalmente el control social me-
diante la coercin y la persuasin produciendo el consenso.
Mediante la produccin ideolgica, el intelectual orgnico
enmascarara, presentndola en otra forma, la realidad obje-
tiva que materialmente no sera otra cosa que una situacin
de privilegio social, cultural, poHtico y econmico de una
clase sobre otra. La ideologa ocultara la verdadera natura-
147
leza de las relaciones sociales y la posicin concreta de los
individuos dentro de eUa. (THERBORN. 1987.61).
El mbito de la ideologa es el de la superestructura. A
efectos metodolgicos y sin que esto tenga expresin org-
nica, GRAMSCI, distingue en el nivel de la superestructura,
entre "sociedad poltica" y "sociedad civiV", que en defini-
tiva representaran formas difo'entes de la hegemona. Para
GRAMSCI la "sociedad civil", constituida por las organi-
zaciones polticas y sindicales, representara el contenido
tico del Estado. En contraposicin a la "sociedadpoltica",
que sera el Estado en sentido estricto, le correspondera la
consolacin por la violencia del orden establecido. En otras
palabras, la funcin propia del Estado sera d ejercicio de la
coercin. Por eso, seala GRAMSCI que en este sentido la
sociedad poltica constituye una prolongacin de la sociedad
civil y en esta medida slo debe jugar un papel secundario
en el sistema hegemnico. (ibid. passsm).
Sociedad poltica" y "sociedad civil" se encuentran re-
lacionadas dialcticamente en la hegemona de clases di-
ferencindose funcionalmente en la forma que en una y
otra sociedad se ejerce dicha hegemona. En la "sociedad
civil", a la que califica como "el campo de la ideologa",
la hegemona se realiza a travs del consenso, en cambio
(1) Como puede verse en GRAMSQ la "soredad civil" y las organiza-
ciones que la integran constituyen el aspecto valioso de la superes-
tructura hasta el punto que llega a decir que son el "contenido tico del
Estado". (PORTELLI, 1978,15). Este, planteamiento de GRAMSQ es
discutible en el estadio actual del desarrollo del capitalismo en el que
se aprecia que el poder no es exclusivamente pblico y que el control
se ejerce tambin desde esfera privada. Pinsese, por ejemplo, en la
prensa, la banca, las empresas multinacionales, etc. En todo, en su
poca GRAMSCI sabia bien lo que hablaba. Escribi casi toda su obra
en las crceles de Mussolini.
148
como ya se ha sealado en la "sociedad poltica" se reali-
za a travs de la coercin. Consenso y coercin se hallan
compenetrados dialcticamente, no pueden ejercerse ex-
cluyentemente, sino conjuntamente. El uno no pueden
concebirse sin el otro. Ambos constituyen instrumentos de
mantenimiento de la hegemona de una clase sobre otra y
ambos actan sobre el sistema social en la perspectiva de
conformar a las masas de acuerdo con una particular con-
cepcin del mundo, (ibid., 27).
Por ello en GRAMSCI el concepto de hegemona toma la
idea de direccin y de control. Control mediante la represin
dialcticamente relacionado con control mediante la persua-
sin ideolgica. Coercin y se han ido alternando en intensi-
dad a lo largo de la historia. (ABERCROMBIE y otros,
1987, 14 y sgtes). En cuanto a la coercin , sta no slo
comprende la que se ejerce a travs del aparato armado del
Estado sino que tambin incluye la coercin legal.
Ambos tipos de coercin , policial-militar y legal, reco-
nocen dos momentos en su ejercicio, el normal y el excep-
cional. La coercin normal tiene por destinatario al disiden-
te que sera el que entra en contradiccin con el sistema de
relaciones sociales y su finalidad es el control del inconfor-
mista. La coercin excepcional, por su propia naturaleza,
tiene carcter transitorio y se ejerce en los casos de crisis
poltica. En estos casos la clase dirigente ha perdido el
control de la sociedad civil y se apoya en el aparato del
Estado para intentar mantener la denominacin (ibid., 29).
En la concepcin gramsciana del ejercicio del poder la
ideologa aparece vinculada con la sociedad poltica en
cuanto justifica racionalmente la coercin y directamente
con el consenso y con la sociedad civil. En cuanto se desve-
la lo que oculta la forma ideolgica, se rompe el consenso,
sobreviene la crisis y surge la necesidad de una ideologa
149
sustitutiva o del simple ejercicio de la coercin para el
mantenimiento del esquema de dominacin. La teora so-
cial, si se plantea una funcin crtica debe plantearse la tarea
de revelar lo que ocultan las formas ideolgicas exponiendo
la esencia del sistema social y sus contradicciones. (LE-
FEBVRE, 1971,75).
Como se ha venido planteando, la ideologa est vincula-
da al ejercicio de la hegemona de un grupo. En este sentido
cumple una funcin de legitimacin en el sentido de justifi-
car racionalmente un estado de cosas ocultando su verdade-
ra naturaleza.
As, por ejemplo, conforme a la concepcin gramsciana
la ideologa del mercado competitivo al plantear un modelo
de igualdad de oportunidades para todos los concurrentes,
est enmascarando la verdadera naturaleza de las relaciones
econmicas que, por el contrario, en su realidad material son
desiguales y fuente de desequilibrios econmicos que el
Estado social deben nivelar. Sin embargo, la forma ideolgi-
ca las presenta como lo que no son. En este sentido, cumple
la ideologa una funcin legitimadora al presentarlas como
relaciones econmicas justas y no como generadoras de
clases sociales determinadas por la posesin de la riqueza
con todas las consecuencias que de ello se derivan: el valor
del ser humano dentro de la estructura social pasa a depen-
der de su pertenencia a una u otra clase. Y su adscripcin a
una determinada clase social, depende no de su valor social
sino de su riqueza. Por su parte, la riqueza, esto es la pose-
sin o no posesin de bienes, condiciona al individuo no
slo a la realizacin del trabajo manual o intelectual, sino
tambin para la realizacin de las funciones sociales supe-
riores que se reservan para el poseedor de la riqueza. Ello
conduce, como lgica consecuencia, a la exclusin del no
poseedor de las funciones intelectuales, polticas y adminis-
150
trativas. (LEFEBVRE, 1971. 67: MACPHERSON, 1979.
passim).
Ahora bien, sin embargo cabe tener presente que el hom-
bre en cuanto sujeto consciente puede encontrarse sometido
a las diversas ideologas que coexisten dentro del sistema
social. Hay una ideologa hegemnica pero junto a ella hay
otras ideologas que estn en relacin dialctica con la pri-
mera. Estas ideologas no necesariamente se excluyen sino
que pueden superponerse, influirse mutuamente y comple-
tarse. Todas ellas, conservadoras o revolucionarias, en la
medida que van dirigidas a hombres, contribuyen a la forma-
cin de la subjetividad humana. La personalidad, de este
modo, se conforma con aspectos sociales y psquicos.
(THERBORN, 1987,13).
2. EL CONCEPTO MATERIAL DE BIEN KJRIDICO
Ahora bien, de lo expuesto anteriormente en el sentido de
que el bien jurdico surge del sistema de relaciones sociales
concreto y de carcter democrtico, se pueden ya plantear
algunas conclusiones en la perspectiva de llegar a formular
un concepto material de bien jurdico.
Desde luego como primera cuestin hay que resaltar
que el bien jurdico en cuanto producto social es un pro-
ducto histrico, esto es, que no pertenece a la sociedad en
abstracto sino que surge de un sistema concreto de relacio-
nes sociales en un perodo determinado. Es el producto, en
consecuencia, de las condiciones concretas de esa socie-
dad, de las condiciones especficas de la superestructura
social y poltica y de un mbito particularizado de ella: de
la superestructura jurdico-penal. En la terminologa
gramsciana sera un producto de un "bloque histrico", de
151
las condiciones especficas de las relaciones entre la es-
tructura y la superestructura.
Especficamente en un Estado democrtico es un produc-
to de la "sociedad civil" y surge de la dinmica participava
y de los procesos de discusin que tienen lugar en la base
social. La intensidad de la discusin depender de la capaci-
dad del Estado para facilitar la participacin y la discusin y
sobre todo, de admitir que en la base social tenga lugar la
disidencia. Dicho de otta forma, del mayor o menor carcter
democrtico del Estado y de la sociedad. Los bienes jurdi-
cos tienen un carcter dialctico. Surgen de la base de la
relacin social y constituyen una superacin, en la sntesis
de la confrontacin social.
De esta forma, los bienes jurdicos son relaciones socia-
les concretas de carcter sinttico protegidas por la norma
penal que nacen de la propia relacin social democrtica
como una superacin del proceso dialctico que tiene lugar
en su seno.
El bien jurdico, en consecuencia, tiene un doble carcter
sinttico. Segn se dijo anteriormente, es una sntesis nor-
mativa y una sntesis social. Luego puede ser definido como
una relacin social concreta de carcter sinttico normati-
vo y sinttico social. (BUSTOS, 1989,54)
As por ejemplo, la vida, la libertad, sin perjuicio de sus
valoraciones desde otras perspectivas, biolgica, filos-
fica, etc., en cuanto objetos protegidos por una norma
penal lo estn como relacin social concreta en una socie-
dad democrtica, esto es, en cuanto relacin o vinculacin
entte personas. Cuando el tipo castiga el homicidio, est
castigando una relacin social especfica que niega la rela-
cin social concreta vida. Cuando castiga la coaccin ,
est castigando una relacin social que niega el bien jur-
dico libertad en la forma especfica establecida en el tipo
152
de las coacciones. Por eso el tipo no se agota en una
accin, sino que ms all de ella es continente de una
relacin social especificada objetiva y subjetivamente me-
diante elementos descriptivos, normativos y psquicos,
que configuran una situacin social dotada de sentido y
significacin. Sentido referido a la vinculacin personal
del autor con la situacin y significacin referida a la
materialidad disvalorativa que a dicha situacin le da la
atencin al bien jurdico protegido por la norma.
Cuando el Estado establece un tipo penal quiere prohibir
la relacin social entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en
las condiciones objetivas y subjetivas contempladas en el,
propio tipo. El tipo constituye una forma especfica de nega-
cin de la prohibicin ms genrica contemplada en la nor-
ma penal. El tipo contiene una relacin social que niega otra
relacin social, la relacin social concreta protegida por la
norma penal, que es el bien jurdico.
Por lo tanto, la relacin entre norma y tipo es una relacin
dialctica de afirmacin y negacin de una relacin social
concreta. La norma penal afirma al bien jurdico en la medi-
da que lo protege prohibiendo su afeccin. El tipo penal es
continente de una forma especfica de negacin de esa rela-
cin social concreta que es el bien jurdico protegido por la
norma.
3. EL MERECIMIENTO DE PROTECaN
La determinacin de los objetos a ser protegidos penal-
mente implica una decisin poltica del Estado. Esta deci-
sin est condicionada por la naturaleza de su propia es-
tructura, su presentacin ideolgica y su naturaleza
democrtica. Ello quiere decir que el Estado en la seleccin
153
de los objetos que a su juicio son merecedores de proteccin
no es neutral. Lo har correspondiendo a criterios que repre-
sentan los intereses estructurales de una sociedad de merca-
do. De este modo, la poltica penal en particular as como la
poltica general apuntarn a la realizacin de la libertad de
mercado. Se tratar de organizar las relaciones sociales en
funcin de la economa de mercado. (LECHNER, 1984,35).
Por lo mismo, el Estado tender a proteger penalmente
aquellas relaciones sociales concretas que estn referidas o que
no entren en contradiccin con las bases y condiciones de
subsistencia y fimcionamiento del sistema de "maxado". No
obstante este importante condicionamiento derivado de la es-
tructura social y del carcter social y democrtico de derecho,
impone al Estado al mismo tiempo la obligacin de considerar
la posicin concreta de los individuos dentro de la relacin
social. Ello significa que, por encima de la observancia de
reglas de comportamiento en funcin de la conservacin de la
estructura de mercado, ha de tener en cuenta la libertad y
dignidad de las personas que integran dicha relacin social. En
un Estado social y democrtico de derecho la determinacin
de los bienes jurdicos se habr de hacer considerando los
individuos y sus necesidades antes que la conservacin y
funcionamiento del sistema social. De ah que conduzca a
equvocos y confusiones una distincin de los bienes jurdicos
entre individuales y colectivos segn si el titular de ellas es el
individuo o la comunidad. (TTEDEMANN, 1976,95 y sgtes.)
Los bienes jurdicos no giran exclusivamente en tomo a una
persona individual o de una colectividad considerada como
globalidad, sino que estn en funcin de las bases de existencia
o de funcionamiento de un sistema de relaciones sociales
democrtico, esto es de vnculos entre personas realizadas en
condiciones de libertad y dignidad.
154
Por eso parece ms -adecuada la distincin entre bienes
jurdicos referidos a las bases y condiciones de subsistencia
del sistema y los referidos al funcionamiento del sistema.
Los primeros estn constituidos en un Estado social y demo-
crtico de derecho por la persona y su dignidad. Estos bienes
jurdicos tiene un carcter microsocial ya que a partir de
ellos se puede constituir toda la estructura social. Entre ellos
se incluyen la vida, la salud individual, la libertad, el honor.
Los segundos tienen un carcter macrosocial. Se trata de
proteger con ellos los procesos o funciones que ha de cum-
plir el sistema para que puedan tener lugar las relaciones
microsociales. Dentro de esta categora se distinguen los
bienes jurdicos institucionales (administracin de justicia,
fe pblica), los colectivos (salud pblica, seguridad comn)
y los de control (seguridad exterior e interior del Estado).
(BUSTOS, 1986,161).
3.1. Ideologa y poltica penal
Ahora bien, segn se ha venido sealando, no obstante
el carcter no neutral del Estado, la decisin de proteccin
de una determinada relacin social concreta est sujeta a
las limitaciones que impone al Estado en el ejercicio del
poder su materialidad social y democrtica de derecho.
Por eso la intervencin penal en la relacin social no
puede ser arbitraria. El legislador penal debe actuar reco-
giendo a travs de los canales de comunicacin democrti-
cos los requerimientos de intervencin penal para la pro-
teccin de determinadas relaciones sociales particulares.
En un Estado democrtico el bien jurdico surge de las
propias bases de la relacin social y constituye la culmina-
cin de un proceso de participacin poltica.
155
Desde luego, una poltica penal en una sociedad democrti-
ca fundada en la proteccin de bienes jurdicos no puede
perder de vista al hombre y sus derechos fundamentales.
Ello implica que el hombre no puede ser objeto de manipu-
lacin, transformarse en un medio, sino que tiene que ser el
fin dentro del proceso democrtico. Por eso, la seleccin de
los objetos a ser protegidos por la norma penal ha de hacerse
superando las formulaciones ideolgicas que pueden condu-
cir a la proteccin de algo que encubre otra realidad, o
simplemente de algo cuya proteccin es incompatible con el
carcter democrtico del Estado. En el primer caso, lo que se
protege no es lo que se dice y en el segundo lo protegido no
es justo protegerlo.
No cabe duda que en el proceso participativo dentro de la
relacin social democrtica el hombre se encuentra expuesto
a la interpelacin de los diferentes discursos ideolgicos.
Las diferentes ideologas se encuentran en una relacin
dialctica en la sociedad civil. Son a veces contradictorias y
excluyentes, otras complementarias o simplemente se sobre-
ponen. Hay ideologas hegemnicas en los diferentes nive-
les de ideologa, pero constituyen "procesos sociales en
curso". Por lo mismo tienen un carcter dinmico y su
enfrentamiento dialctico constituye una expresin de ejer-
cicio de libertad poltica y de ^rticipacin democrtica
(THERBORN, 1987.63 y sgtes.)?
El ejemplo de la discusin sobre el aborto voluntario puede
resultar ilustrativo. La apertura del proceso democrtico en
(2) Por eso, con razn se ha sostenido que es falso sostener que una
ideologa o una ideologa hegemnica sea el factor exclusivo de la
cohesin social y que a lo ms podra admitirse que la ideologa
hegemnica es im factor de cohesin de la clase dominante pero en
ningn caso de la sociedad en su conjimto (ABERCROMBIE y otros,
1987, passim).
156
Espaa permiti la confrontacin ideolgica. Por una parte la
de aqullos que entendan que el aborto deba ser prohibido
porque implicaba la destruccin de una vida cuya proteccin
deba sobreponerse a la de la libertad de la gestante y la de los
que an entendiendo que se trata efectivamente de la destruc-
cin de una vida, lo que deba primar era la libertad de la
gestante. La confrontacin dialctica de estas dos posturas
ideolgicas, aun no agotada, permiti una reforma penal que
excluy excepcionalmente de la punibilidad al aborto consen-
tido cuando se dieran las circunstancias expresadas en el art-
culo 417 bis del Cdigo Penal vigente. Ha sido la confiponta-
cin, amparada por el carcter democrtico de la sociedad, lo
que ha puesto de manifiesto que lo que realmente hay es un
conflicto entre la vida dependiente y la libertad y, que por lo
tanto, es un problema ideolgico resolver a favor de una o de
otra. Esta constatacin permiti la tmida revisin de la poh'tica
penal del aborto.
Ahora bien, segn se ha dicho las ideologas se dirigen a los
seres humanos constituyendo y modelando socialmente su
subjetividad. De este modo la forma en que viven sus vidas
como actores conscientes y reflexivos en un mundo estructu-
rado y significativo queda condicionada por la interpelacin
ideolgica. Esto quiere decir que en la conformacin de la
personalidad humana concunen tanto actores sociales como
factores psquicos. (THERBORN, 1987,13).^
(3) El mundo de la estructuracin de la personalidad y la influencia
que pueda tener el medio social en el cerebro abre un campo imita-
do de investigacin del que se ocupa la psicobiologa. Una de las
hiptesis que se sostiene dentro de esta ciencia, es la de la plasticidad
neuronal. Quiz sera oportuno por lo sugerente y queriendo expre-
sar cautela al hacerlo en una nota a pie de pgina, transcribir el
prrafo que sigue: "Otro experimento famoso es el efectuado con monos
jvenes a los que se cria inmviles en el interior de un cilindro pintado con
157
Desde el punto de vista de cmo las ideologas interpelan
a sus destinatarios, siguiendo a THERBORN se pueden
clasificar a efectos puramente analticos en ideologas de
tipo inclusivo-existencial, inclusivo-histrico, posicional
existencial y posicional-histrico (THERBORN, 1987,19 y
sgtes.)
Las inclusivo-existenciales conforman al interpelado
proporcionndole significados relacionados con su perte-
nencia a un mundo. Le da significados sobre la vida y la
muerte, lo que es bueno y malo en la vida, lo que es posible
o imposible en ella. Estn constituidas por las creencias
religiosas.
Las inclusivo-histricas constituyen a los hombres como
miembros conscientes y beligerantes de unos mundos socio-
histricos. Pertenencia a una tribu, a una nacin, a un Esta-
do. A este tipo de ideologas pertenecen las teoras sociales
conservadoras que buscan justificar un determinado orden y
el sometimiento a ese orden. Estas ideologas estructurales
pueden convivir con otras ideologas tambin de tipo inclu-
sivo-histrico situadas a otros niveles. As la ideologa es-
tructural del mercado competitivo no es incompatible con la
pertenencia consciente a una determinada nacionalidad.
Las posicionales-existenciales someten y cualifican al
hombre para una determinada posicin dentro del mundo
rayas verticales. Al cabo de un tiempo el mono pierde la capacidad de
detectar rayas horizontales o inclinadas: las neuronas correspondientes se
han desactivado. Por aadidura, hay un perodo crtico pasado el cual el
proceso se hace irreversible. Es decir, el animal ya no puede aprender a ver
correctamente an cuando le descosan el ojo o le libren de la prisin de rejas
verticales. Los sistemas neuronales correspondientes de han vuelto rgidos.
Pinsese en la posibilidad de explicar de manera parecida la fijacin de las
creencias humanas, en particular el dogmatismo y la consiguiente resisten-
cia a a crtica y al cambio de opinin". (BUNGE, 1989,20)
158
a que pertenece. Le dicen a alguien lo que es en contrapo-
sicin a los otros, lo que es bueno y lo que es posible para
l. Son las distinciones masculino-femenino, nio-adulto-
viejo etc.
Desde la perspectiva del bien jurdico protegido por la
norma penal es pertinente referirse a las ideologas de tipo
inclusivo-histrico de carcter estructural. Son aquellas for-
mulaciones que se corresponden a una concepcin de la
sociedad, sus fundamentos y mantenimiento. Son ideologas
elaboradas, en la terminologa gramsciana, por los llamados
intelectuales orgnicos. En trminos generales son ideolo-
gas de este tipo las que se manifiestan dentro del derecho
penal en la seleccin de los objetos de proteccin.
Pero en el proceso dialctico que tiene lugar en una
sociedad democrtica y que culmina con la determinacin
de que una determinada relacin social (bien jurdico) es
merecedora de proteccin, se interponen discursos ideolgi-
cos de diferente naturaleza Desde luego estn las ideologas
estructurales o del poder que contribuyen a la conformacin
de relaciones de mercado bien sea promoviendo las condi-
ciones para estas relaciones y en el mbito penal prohibien-
do relaciones que se realicen al margen del mercado o de las
reglas de comportamiento que los sujetos deben observar en
el mercado. Ejemplo claro a este respecto, son los delitos en
contra de la propiedad sin contenido de violencia y las
maquinaciones para alterar el precio de las cosas. Tambin
las ideologas estructurales justifican la prohibicin de con-
ductas que afectan a la vida, la salud individual, la salud
colectiva, la seguridad etc. ya que su lesin afecta a las bases
de existencia del sistema. Pero si bien en relacin a la
proteccin de estos bienes jurdicos concurren ideologas
estructurales tambin pueden concurrir otros discursos ideo-
lgicos. Por ejemplo, la proteccin de la vida y de la liber-
159
tad La vida y la libertad constituyen la base del sistema de
mercado. Sin vida y libertad protegidas no puede funcionar
el mercado. Pero en su proteccin pueden concurrir tambin
otras ideologas incluso que nieguen la ideologa del merca-
do y que se complementen con ideologas de carcter reli-
gioso que sostengan la proteccin de la libertad y la vida por
encima de cualquier estructura, como la teologa de la libe-
racin de tanta importancia en Latinoamrica.
Resulta necesario determinar en cada norma penal el
objeto realmente protegido. Se trata de superar el discurso
ideolgico y ver la realidad de la relacin social concreta
protegida para que el proceso de discusin democrtico
puede desarrollarse sin interferencias ideolgicas que pue-
den conducir a proteger una realidad distinta que sea incom-
patible con los fines del Estado democrtico. Esto podra
suceder con la proteccin de objetos cuya justificacin se
realice desde ideologas de carcter existencial. Este tipo de
ideologas conduce a la proteccin de objetos que no pueden
ser protegidos en un Estado democrtico.
Ejemplos a este respecto pueden ser la proteccin de la
moral o de la religin. Su proteccin se justifica desde una
ideologa de tipo inclusivo-existencial. Cuando se protege la
moral o la religin se estn protegiendo creencias que pue-
den ser muy respetables, pero que no pueden ser impuestas
al resto de los ciudadanos, pues significara una intromisin
intolerable en el mbito de su libertad constituyndose el
derecho penal en un factor de discriminacin. Otra cosa es
que se proteja la libertad de una persona para obrar confor-
me a un cdigo moral o para practicar una determinada
religin. Pero lo que no se puede es, a travs del discurso
penal, imponer ese cdigo moral o religioso.
En el castigo del adulterio en pocas ya felizmente supe-
radas, el discurso ideolgico era de tipo posicional-exis-
160
tencial. Se justificaba el castigo slo respecto de la mujer
aduciendo que lo protegido era la incolumidad o integridad
de la familia. El examen de la relacin social concreta y de
la posicin de la mujer dentro de ella, pone de manifiesto su
condicin de subordinacin y, por lo tanto su desigualdad,
respecto al hombre y que precisamente eso era lo que se
protega con ese delito. Discursos ideolgicos de esta natu-
raleza son factores de discriminacin social, creadores de
desigualdades.
En definitiva se trata de que la tarea de la determinacin
del merecimiento de proteccin se haga libremente en la
base social superando el discurso ideolgico para ver la
realidad del objeto a ser protegido y su compatibilidad con
el Estado social y democrtico de derecho. Se trata de que el
objeto protegido se corresponda con la satisfaccin de una
necesidad humana.
3.2. La satisfaccin de necesidades humanas
Como ha llamado la atencin TERRADILLOS, en rela-
cin con el merecimiento de pena el concepto de necesidad
humana aparece como criterio bsico en una sociedad de-
mocrtica para establecer si una determinada relacin social
concreta (bien jurdico) merece o no proteccin penal. La
realizacin de la democracia presupone participacin, pero
participacin no slo en el proceso poltico, sino tambin en
el econmico y en el cultural. La participacin en el proceso
econmico comprende no slo la creacin de riqueza sino
tambin su distribucin multilateral e igualitaria. Este tipo
de participacin que conforma la democracia plena, se vin-
cula con la satisfaccin de necesidades humanas. (TERRA-
DILLOS, 1981,136).
161
El concepto de necesidad humana, debe ser entendido
como "deseo consciente, aspiracin dirigida hacia en cierto
objeto" (HELLER, 1986b, 170). De este modo, al quedar la
satisfaccin de una necesidad humana asociada a la protec-
cin de un bien jurdico, el hombre, por encima de un
sistema social de normas y reglas de conducta, pasa a cons-
tituirse en el centro de la proteccin penal.
Siguiendo a A.HELLER, las necesidades humanas pue-
den ser agrupadas en tres grandes categoras: Las exist-
encias les, las propiamente humanas y las radicales (1981,
1986 a, 1986b; TERRADILLOS. 1981,137).
Las necesidades existenciales estn basadas en el instin-
to de autoconservacin y al referirse al mero mantenimiento
de la vida humana son base y condicin para la satisfaccin
de las dems necesidades. Las humanas se distinguen por-
que en cuanto a deseos o aspiraciones hacia un cierto objeto
el impulso natural no juega ningn papel. En cuanto a las
necesidades radicales, stas surgen de la propia sociedad
capitalista y su satisfaccin est referida a los cambios de
estructura (HELLER, 1981,141).
El concepto de necesidad asociado al derecho penal,
restringir el concepto de proteccin a las condiciones de
satisfaccin de las necesidades. De este modo, las relaciones
sociales concretas protegidas por el derecho penal habran
de ser aqullas que estn en funcin del desarrollo de dichas
necesidades. El derecho penal cumplira esta tarea en un
doble sentido. En un sentido positivo protegiendo mediante
prohibiciones o mandatos aquellas relaciones sociales con-
cretas que inciden directamente en la satisfaccin de necesi-
dades. En un sentido negativo, no prohibiendo conductas
cuyo objetivo sea la satisfaccin de necesidades en el marco
legal de un Estado social y democrtico de derecho.
162
Desde luego, no puede ponerse en duda la proteccin de
ciertas relaciones sociales concretas cuando estn directa o
indirectamente vinculadas a la satisfaccin de necesidades
existenciales. Dentro de esta categora estaran incluidos la
libertad, la vida, la salud y la seguridad.
En cuanto a las necesidades humanas, hay que distinguir
si estamos frente a necesidades alienadas o no alienadas. Las
primeras de carcter cualitativo seran por ejemplo, el des-
canso superior al necesario para la reposicin de la fuerza de
trabajo, actividad cultural, el juego, el amor, etc... Las se-
gundas, de carcter cuantitativo se manifiestan como fuerzas
extraas al hombre y lo dominan. Son la necesidad de dine-
ro, de poder y de posesin. Estas necesidades al alienarse del
hombre dejan de ser un medio y se transforman en s mismas
en un fin constituyndose en un poder social extrao que,
aun cuando creado por el hombre puede llegar a dominarlo.
(HELLER, 1986 a, 51; 1986 b, 172; LAMO DE ESPINO-
SA, 1981,31; SCHAFF, 1979.passim).
Es indiscutible que en un Estado social y democrtico de
derecho, el derecho penal no puede favorecer la satisfaccin
de las necesidades alienadas. Por su propia naturaleza, la
proteccin de las condiciones de satisfaccin de estas nece-
sidades tendera a profundizar las desigualdades y promove-
ra situaciones de sometimiento y dependencia de unos hom-
bres con otros. (TERRADILLOS, 1981,139)
En cuanto a las necesidades radicales y las necesidades
propiamente humanas, ambas de naturaleza puramente cua-
litativa, no pueden ser negadas en un estado democrtico. Si
bien no es funcin del derecho penal promover una poltica
de satisfaccin de estas necesidades, no puede constituirse
en un obstculo que impida la satisfaccin de estas necesida-
des dentro de un marco legal. Dicho de otra forma, en un
Estado social y democrtico de derecho el sistema de prohi-
163
biciones y mandatos que conforma al derecho penal no
puede oponerse a las condiciones para su satisfaccin, (ob.
cit. 140).
La ideologa puede encubrir privilegios que son fuente
de desigualdades, hacindolas aparecer como una necesi-
dad. Tambin puede hacer aparecer como necesidad lo
que no son ms que meras creencias, esto es, ideologa
pura. En este ltimo caso se encontrara, como se ha desta-
cado, la proteccin de la religin o el castigo de conductas
consideradas como inmorales desde una determinada
perspectiva.
Especial consideracin merece en este sentido la pro-
teccin a nivel constitucional de la propiedad y de la
libertad de empresa en el marco de la economa de merca-
do en los artculos 33 y 38. Estos derechos pueden ser
fuente de desigualdades y en esta medida, constituirse en
obstculos para la realizacin de la democracia plena. De
ah que sea necesario redimensionar su contenido para
armonizarlo con el Estado social y democrtico de dere-
cho.
La ideologa presenta al mercado como el lugar en que se
realizara la libertad y la igualdad del hombre, ya que todos
pueden concurrir compitiendo en las mismas condiciones a
ofrecer las mercancas. Los trabajadores con su fuerza de
trabajo y los empresarios con el producto. Lo cierto es que
con esta formulacin se est encubriendo una situacin de
explotacin, l ^ competencia no es expresin de la libertad
de los individuos, ni el mercado posibilita el acceso de los
individuos en igualdad de condiciones. La ideologa de la
libertad y de la igualdad, lo que hace no es sino ocultar el
mecanismo de acumulacin de capital y de reproduccin del
sistema econmico con el objeto de asegurar su perpetua-
cin. En el mercado no se produce un enfrentamiento entre
164
individuos libres, sino un enfrentamiento entre capitales. La
nica libertad es la libertad del capital. (LAMO DE ESPI-
NOSA, 1981.35 y sgtes).
De esta forma el derecho penal en un Estado social y
democrtico de derecho si bien debe proteger estos bienes
jurdicos por exigencias estructurales, no est en condicio-
nes de hacerlo en forma absoluta. Por encima de las formu-
laciones ideolgicas y tomando en cuenta la posicin con-
creta de los individuos en la relacin social concreta
protegida, slo puede dar una proteccin selectiva que con-
sidere la funcin social que la Constitucin le atribuye a
estos derechos.
En efecto, por mandato constitucional al mismo tiempo
que se consagran estos derechos y la obligacin de respetar
su contenido esencial en los artculos 33,38 y 53.1, en otros
como el 128,131,45 y 46, se establecen condicionamientos
que permiten sostener de manera general la subordinacin al
inters pblico. Pero el de mayor importancia es el artculo
9.2 situado en el Ttulo Preliminar de la Constitucin, que
asigna a los poderes pblicos el deber de "promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo
y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas".
Por eso se puede sostener con fundamento que nuestra
Constitucin niega la identificacin libertad del capital-li-
bertad del individuo y reconoce su relacin inversamente
proporcional, esto es, que a mayor libertad del capital menor
libertad del individuo y viceversa. Ms an, de manera
expUcita la Constitucin privilegia la libertad del individuo
por sobre la libertad del capital reduciendo la libertad em-
presarial que se ve afectada por la obligacin de los poderes
pblicos de hacer efectivos los derechos socioeconmicos
de los ciudadanos, como por ejemplo, la proteccin de la
familia y de la infancia, la redistribucin de la renta, educa-
165
cin, salud, la conservacin del medio ambiente, derecho a
la vivienda, proteccin de los consumidores, y en general,
todos los contenidos en el Captulo Tercero.
De esta forma, cumplira el mandato constitucional y
sera una condicin de desarrollo de una necesidad, la pro-
teccin de los derechos sociales de los trabajadores, de la
propiedad ante fraudes inmobiliarios, ante quiebras y sus-
pensiones de pagos fraudulentas y, en general, ante conduc-
tas que si bien es cierto que protegen la propiedad, lo hacen
considerando la situacin concreta de los sujetos en la rela-
cin social y que la realizacin de estas conductas conducen
a los afectados a la marginacin social. (TERRADILLOS,
1981,140-141).
Se trata en general, de delitos realizados desde posiciones
de poder, los llamados "delitos de los poderosos" o delitos
de "cuello blanco" (SUTHERLAND, 1969). En estos deli-
tos especialmente cobra especial importancia un criterio
complementario al de "satisfaccin de necesidades huma-
nas" , que sera el de "daosidad social".
En los llamados "delitos de los poderosos" o de "los
detentadores del poder" el concepto de daosidad social
ofrece la posibilidad de afrontar desde una perspectiva crti-
ca el tema de la criminalidad econmica (PAVARINI, 1975,
540). El concepto puede ser definido en una perspectiva
amplia como aquellos actos disfuncionales a los intereses
sociales, realizados al margen de las normas que en la socie-
dad capitalista regulan el proceso de acumulacin. La viola-
cin de " las reglas del juego" otorga una ventaja al infractor
en el proceso de competencia y, al mismo tiempo, es una
factor que profundiza las desigualdades en la medida que
hace directa o indirectamente vctima a los sectores sociales
ms desfavorecidos. Entendida en esta forma la "daosidad
social" permite revisar el sistema de criminalizacin en un
166
doble sentido: criminalizando comportamientos dainos so-
cialmente aun no incorporados al sistema penal y descrimi-
nalizando otros. Desde esta ptica cobran otra dimensin los
delitos en contra de la propiedad, el fraude fiscal, los fraudes
a la seguridad social, las estafas de subvencin, el uso de
informacin burstil, etc.
Pero en todo caso, es el concepto general de necesidad
humana el bsico a partir del cual hay que determinar la
necesidad de proteccin de los bienes jun'dicos. La Constitu-
cin desde este punto de vista aparece como un texto rico en
cuanto continente de necesidades y de orientacin. Sin em-
bargo, discrepando de las teoras constitucionales, no puede
esperarse de la Constitucin o-a cosa que orientacin para
el establecimiento de los bienes jurdicos, pero desde el
concepto ms amplio y general del de necesidad humana.
Las necesidades humanas tienen un carcter individual en
cuanto estn en relacin con el individuo. Pero tambin
tienen un carcter social, surgen de las condiciones concre-
tas de la propia sociedad. Esto es vlido incluso para las
necesidades existenciales. As, la alimentacin tiene una
dimensin social en cuanto a los productos concretos. Las
necesidades alimenticias sern diferentes en una sociedad
que vive al borde del mar a las que tenga una sociedad que
vive en el interior y dependern tambin de sus condiciones
culturales. (HELLER, 1986 a, 30).
En cuanto a las necesidades radicales, aqullas que slo
pueden satisfacerse con la superacin de la estructura capi-
tahsia HELLER, 1981, 141), como seala TERRADI-
LLLOS, sera utpico pretender que el derecho penal sea el
vehculo para la satisfaccin de estas necesidades. Pero el
carcter democrtico material del Estado impedira la perse-
cucin penal de las legtimas actuaciones que se desarrollen
en tal sentido. El contenido del derecho penal poltico no
167
puede ser el de la persecucin de la disidencia poltica
realizada en el marco de la esencia democrtica del Estado y
a ffavs de los canales que el propio Estado arbitra.
Necesidad humana y su complemento daflosidad social,
bien jurdico y norma penal como conceptos materiales inte-
rrelacionados colocan al hombre, como sujeto titular de
libertad y de dignidad, en una posicin antinmica, en la
ms pura tradicin iluminista, frente al poder. Pero, el poder
entendido en un sentido amplio, no slo el pblico, sino que
tambin frente al que se ejerce desde las esferas privadas. En
el estadio actual de desarrollo del capitalismo con el despla-
zamiento del poder a la esfera privada, el hombre no slo se
encuentra en posicin antinmica frente al Estado sino tam-
bin frente a estas instituciones.
168
IV
HACIA LA CONSTRUCCIN DE UN SISTEMA TE-
LEOLGICO DE DELITO
Como ha hecho notar RADBRUCH (1930,158 y sgtes.),
el modelo LISTZ-BELING de teora del delito ha sido es-
tructurado como un sistema categonal en cuya base est la
accin condicionando el contenido de todos los elementos
del injusto. Este mismo autor ha sealado que la construc-
cin de un sistema teleolgico funda<|o en la proteccin de
bienes jurdicos est aun por desarrollar. La tarea consistira
en colocar definitivamente el concepto de bien jurdico,
sustrayndolo de su situacin h'mite entre el derecho penal y
la poltica criminal, en el sistema de la teora del delito.
Desde luego, como se desprende de las pginas prece-
dentes, un derecho penal de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos ms que un planteamiento poltico criminal y, por
lo tanto sujeto a la discrecionalidad del poder, constituye
una exigencia en el Estado social y democrtico de derecho
que centra su actividad y desarrollo en el hombre como fin.
La poltica penal fundada en la proteccin de bienes jurdi-
cos constituye una realizacin material del reconocimiento
del hombre, titular de libertad y dignidad, como sujeto parti-
cipativo en los procesos sociales.
El derecho penal se ampla de esta forma como sistema
de garantas. La responsabilidad penal no derivar simple-
mente de la realizacin formal de una conducta definida
169
previamente como delito, sino que ser necesario que esa
conducta est dotada de la signifcacin social que slo la
lesin o puesta en peligro de un bien jurdico le puede dar.
El bien jurdico deber constituirse en reemplazo de la ac-
cin en la piedra angular de la teora del delito. No bastar
ya con la realizacin antijurdica de una conducta tpica
dolosa o culposa, sino que ser necesario adems que esa
conducta sea socialmente significativa. Ser socialmente
significativa en cuanto tenga capacidad y afecte efectiva-
mente a un bien jurdico. El principio de culpabilidad (vin-
culacin personal del sujeto con el hecho) y el principio de
proteccin de un bien jurdico (capacidad de lesionar y
lesin efectiva del bien jurdico) deben complementarse en
un Estado social y democrtico de derecho para que pueda
hacerse efectiva una responsabilidad penal.
El modelo categorial fundado en la accin ha llevado
inevitablemente a plantear como punto nuclear en la deter-
minacin de la tipicidad el problema de la relacin causal
entre la accin tpica y el resultado. La historia de la teora
del delito desde LISZT y BELING hasta la actualidad, de-
muestra que ella ha consistido en un continuado esfuerzo
por superar la impronta positivista de la causalidad y los
problemas irresolubles que plantea. (HORMAZABAL,
1989, passim). La alternativa teleolgica da un nuevo conte-
nido al injusto y permite distinguir dos esferas diferenciadas
en la teora del delito: la del injusto y la del sujeto responsa-
ble. Por ello, con razn se ha planteado que hay que hablar
de una teora del injusto y de una teora del siijeto responsa-
ble. (BUSTOS, 1989,151 y sgtes).
El contenido de los elementos que integran el injusto,
-tipicidad y antijuricidad, en la alternativa teleolgica
est determinado por el bien jurdico, esto es, por la relacin
social concreta protegida por la norma penal. Ser el bien
170
jurdico colocado como referente en la base misma de la
teora del delito el que le dar contenido material al injusto.
La tipicidad y la antijuricidad se constituye en dos momen-
tos valorativos diferentes de un mismo hecho. Este hecho,
estando ya definida la tipicidad y la aniijuridicidad, dar
lugar a una unidad: el injusto. Ser por este injusto concreto,
realizacin personal de un sujeto dotada de sentido y signifi-
cacin social, que deber establecerse si dicho sujeto debe o
no responder penalmente por l.
!. BIEN JURDICO Y TIPICIDAD
Determinar la tipicidad de una conducta no se agota
simplemente con el proceso lgico formal de subsuncin.
Implica, adems, en un momento posterior un proceso de
valoracin (TORIO, 1989). Y no puede ser de otra forma si
se tiene en cuenta que el tipo penal no es simplemente una
suma de diferentes elementos objetivos y subjetivos sino
que es antes que nada una valoracin que se expresa a
travs de dichos elementos.
Sealar que el tipo penal es simplemente el continente de
una accin cuya realizacin condicionada por los dems ele-
mentos tpicos da lugar a responsabilidad penal, es inexacto por
insuficiencia. El tipo penal expresa ms que una accin. En el
tipo se contiene una situacin social, un proceso interactivo
singular que debe realizarse concurriendo las circunstancias
personales y objetivas que en forma abstracta y genrica en l
se contemplan. La accin no agota al tipo penal. Es un elemen-
to que expresa una vinculacin concreta entre dos sujetos en
un contexto social generando un proceso interactivo dotado de
sentido y significacin social.
171
De acuerdo con nuestro sistema penal el sujeto slo res-
ponder de sus realizaciones lesivas de un bien jurdico.
Ser a partir del sentido que el sujeto haya dado a esas
realizaciones en el contexto tpico, que deber establecerse
si tiene alguna vinculacin personal con el hecho y si esa
vinculacin personal se corresponde con dolo o culpa, que
son las nicas que pueden dar lugar a responsabilidad penal.
Pero no basta con esa vinculacin personal en una situa-
cin social tpica. Es necesario que esa situacin sea social-
mente significativa.
En efecto, los tipos penales, como se ha dicho, recogen
momentos singulares lesivos de los bienes jurdicos protegi-
dos por la norma que los precede, Luego, esto significa que
slo sern tpicas aquellas situaciones concretas que tengan
significacin para el bien jurdico protegido. No basta con la
intencionalidad del sujeto para una responsabilidad penal.
Es necesario valorar si esa accin concreta es seal de una
posible lesin de un bien jurdico.
El bien jurdico da contenido material a la tipicidad. As,
todos los supuestos de delito imposible por inidoneidad
absoluta en los medios o en el objeto, no son ms que delitos
formales ya que carecen de significacin social material que
les da el bien jurdico. El que quiere matar a una persona
dndole a beber infusiones de manzanilla en la creencia de
que es un veneno o apuala un cadver, no realiza una
accin de matar aun cuando su intencin haya sido matar. El
bien jurdico protegido, la vida en este caso, no le da ningu-
na significacin a esas conductas que slo pueden ser signos
de peligrosidad. Del mismo modo, conductas que en rela-
cin al bien jurdico tienen significacin pero escasa, pue-
den quedar al margen de la tipicidad. Una sustraccin de
poca monta en un supermercado, por ejemplo, tiene una
significacin social negativa de tan poca importancia que
172
perfectamente puede quedar al margen del tipo de hurto.
Una decisin en este sentido sera, por lo dems, coherente
con un derecho penal de ultima raio. (BUSTOS-HORMA-
ZABAL, 1987, passim; HORMAZABAL, 1989,passim).
De este modo, la tipicidad constituye una primera valora-
cin del hecho. Se trata de constatar mediante un juicio de
atribucin, la identidad formal y material de la situacin social
concreta con la expresada en forma abstracta y genrica en el
tipo penal. Desde un punto de vista valorativo se habr cons-
tatado no slo un disvalor de accin, sino el disvalor de una
situacin social.
2. BIEN JURDICO Y ANTIJURICIDAD
La antijuricidad constituye el segundo momento valorati-
vo de la situacin social. Si en el primer momento, el de la
tipicidad, el referente fue el tipo penal en esta oportunidad es
el ordenamiento jurdico y la relacin social concreta prote-
gida (bien jurdico).
Desde la perspectiva del ordenamiento jurdico hay hechos
que estn fuera del marco del hecho tpico y que deben ser
valorados conjuntamente o en relacin con estos. As, los
hechos que conforman presupuestos de una causa de justifica-
cin no son considerados en la determinacin de la tipicidad,
pero si en la antijuricidad. La situacin social sigue siendo una
sola, pero con dos momentos valorativos diferentes. Del com-
plejo de hechos que conforman la situacin social, algunos
hechos adquieren ms relevancia que otros, segn cual sea el
(1) En una divisin tripartita de los elementos del delito, no asi para
el causalismo valorativo (MEZGER-SAUER) o para la teora de los
elementos negativos del tipo.
173
momento valorativo. Dado el carcter ratio cognoscend de la
antijuricidad que tiene la tipicidad, simplemente constatando
la ausencia de causas de justificacin se habr determinado
formalmente la antijuricidad.
Pero, el sistema teleolgico implica por sobre todo, la
constatacin de la antijuricidad material consistente en la
lesin del bien jurdico protegido por la norma. Tambin
constituye un juicio valorativo. Se trata de determinar si la
realizacin tpica produjo o no una lesin del bien jurdico
concreto, entendida la lesin en un sendo figurado tratn-
dose el bien jurdico de una entidad ideal fuera del mundo
causal y en un sentido amplio comprendiendo tambin la
puesta en peligro. (SUAY, 1989,569 y sgtes).
Se trata ahora de un juicio de imputacin. Se trata de ver
si la lesin del bien jurdico que sigui a la realizacin 'pica
es imputable objetivamente a ella. A este respecto, surge
como criterio valorativo especialmente valioso, la realiza-
cin del plan del autor, corolario en el fondo de la frmula
del HONIG (1919,184) del "resultado pensado como colo-
cado conforme al objeto". (BUSTOS, 1989 b, passim;
HORMAZABAL, 1989, passim).
De esta forma, con la alternativa teleolgica el desvalor
de resultado se integra en el injusto como una negacin
efectiva de la relacin social concreta protegida. La exigen-
cia de la antijuricidad material ampla el carcter garantista
del sistema penal al entrar a considerar al delito en su reali-
dad material, como la realizacin de un individuo concreto
dentro de la relacin social.
(2) En Espaa, como seala BUSTOS (1989 a, 157), los finalistas han
sido heterodoxos. En efecto, tanto SUAREZ MONTES (1974) como
CEREZO (1981,445 y sgtes.) han destacado el papel del desvalor del
resultado en el injusto.
174
3. BIEN JURDICO Y PENA
El Estado protege los bienes jurdicos mediante la pena.
Como se ha visto en el proceso de seleccin de los bienes
jurdicos y de la determinacin de la intensidad de su protec-
cin, el Estado opera dentro del marco de la discrecionalidad
que le permite su carcter de social y democrtico de dere-
cho. En el ejercicio de esta discrecionahdad no es neutral
pues entra a proteger sus bienes jurdicos.
De esta manera, la pena tiene por funcin la proteccin
de bienes jurdicos. En la proteccin de esas relaciones
sociales concretas el estado se autoconstata, fijando dichas
relaciones sociales, sin perjuicio de que en un Estado demo-
crtico dichas relaciones estn sujetas a una constante revi-
sin. (BUSTOS-HORMAZABAL, 1980, 126). Por eso ha-
blar de poltica penal en un Estado democrtico es hablar de
poltica de proteccin de bienes jurdicos. Por su parte, pol-
tica penal de exclusiva proteccin de bienes jurdicos en un
Estado democrtico significa exponer el sistema penal a la
revisin crtica desde su propia base de legitimacin. Y la
revisin de la relacin social concreta protegida, de su mere-
cimiento de proteccin y de la intensidad de su proteccin
implica la revisin en definitiva del sistema penal en su
conjunto y del propio Estado.
Por eso, la pena asociada a una funcin de bienes jurdi-
cos viene a significar una condicin necesaria de la demo-
cracia: la posibilidad que el ciudadano participe en el proce-
so que habr de conducirlo a su realizacin como ser crtico
y liberado.
175
V
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