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1. O documento discute a natureza jurídica do artigo 28 da Lei de Drogas, que trata da posse de drogas para consumo pessoal. 2. O STF decidiu que o artigo 28 caracteriza um crime, e não uma contravenção penal. 3. No entanto, alguns argumentam que criminalizar a posse para consumo pessoal viola a Constituição, já que a vida privada é protegida e o Estado não pode interferir em escolhas individuais que não afetam terceiros.
1. O documento discute a natureza jurídica do artigo 28 da Lei de Drogas, que trata da posse de drogas para consumo pessoal. 2. O STF decidiu que o artigo 28 caracteriza um crime, e não uma contravenção penal. 3. No entanto, alguns argumentam que criminalizar a posse para consumo pessoal viola a Constituição, já que a vida privada é protegida e o Estado não pode interferir em escolhas individuais que não afetam terceiros.
1. O documento discute a natureza jurídica do artigo 28 da Lei de Drogas, que trata da posse de drogas para consumo pessoal. 2. O STF decidiu que o artigo 28 caracteriza um crime, e não uma contravenção penal. 3. No entanto, alguns argumentam que criminalizar a posse para consumo pessoal viola a Constituição, já que a vida privada é protegida e o Estado não pode interferir em escolhas individuais que não afetam terceiros.
(despenalizao) Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurdica de crime. 1. O art. 1 da LICP - que se limita a estabelecer um critrio que permite distinguir quando se est diante de um crime ou de uma contraveno - no obsta a que lei ordinria superveniente adote outros critrios gerais de distino, ou estabelea para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privao ou restrio da liberdade, a qual constitui somente uma das opes constitucionais passveis de adoo pela lei incriminadora (CF/88, art. 5, XLVI e XLVII). 2. No se pode, na interpretao da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreo do legislador pelo "rigor tcnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infraes relativas ao usurio de drogas em um captulo denominado "Dos Crimes e das Penas", s a ele referentes. (L. 11.343/06, Ttulo III, Captulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expresso "reincidncia", tambm no se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princpio, somente disposio expressa em contrrio na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previso, como regra geral, ao processo de infraes atribudas ao usurio de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando at mesmo a proposta de aplicao imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, 1 e 5), bem como a disciplina da prescrio segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrncia, pois, de "despenalizao", entendida como excluso, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questo de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 no implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrio: consumao, vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinrio julgado prejudicado. (RE-QO 430105 / RJ - RIO DE JANEIRO/QUESTO DE ORDEM NO RECURSO EXTRAORDINRIO / Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE / Julgamento: 13/02/2007 / rgo Julgador: Primeira Turma. DJ 27-04-2007 PP-00069 EMENT VOL-02273-04 PP-00729)
A inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas Postado em 20 de dezembro de 2012 O art. 28 da Lei de Drogas ataca a Constituio e constitu tambm maltrato ao princpio da lesividade penal
Por Roberto Soares Garcia O Supremo Tribunal logo apreciar questo controversa: diante dos direitos fundamentais intimidade e vida privada, tendo ainda como vetor o princpio constitucional da lesividade a balizar o Direito Penal, vlido dispositivo legal que define como crime o porte de drogas ilcitas para uso pessoal? Para colaborar, o IDDD, pelo Presidente de seu Conselho, Arnaldo Malheiros Filho, pelos Presidente e Vice da Diretoria, Marina Dias e Augusto de Arruda Botelho Neto, bem como pelo autor do presente texto, pleiteou e obteve admisso como amicuscuriae no RE 635.659-SP, postulando no sentido de que a resposta pergunta supra deve ser negativa. O texto que segue um resumo (nada breve) do que l se encontra,(1) com a desvantagem de que aqui seguem pitacos e inevitveis cortes de responsabilidade exclusiva deste escriba. Bom destacar que no se discutir a liberao do uso de substncias hoje proibidas. A reflexo buscar to s demonstrar que o art. 28 da Lei de Drogas ataca a Constituio, posto que o porte para consumo prprio de substncias ilcitas no pode ganhar tipicidade penal sem violar o inc. X do art. 5. da CR, constituindo, tambm, maltrato ao princpio da lesividade penal. O inc. X do art. 5. da CR, asseveraque so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Confere-se ao cidado o direito de impedir que intrusos venham intrometer-se na sua esfera particular,(2) considerada como conjunto de modo de ser e viver, o direito de o indivduo viver sua prpria vida;(3) legitima a pretenso de estar separado de grupos, mantendo-se o indivduo livre da observao de outras pessoas,(4) reconhecendo-se o direito liberdade de que cada ser humano titular para escolher o seu modo de vida.(5) A garantia traduz-se na previso de que o indivduo merea do Estado e dos particulares o tratamento de sujeito e no de objeto de direito, respeitando-lhe a autonomia, pela sua simples condio de ser humano. Assim sendo, incumbe ao Estado garantir aos indivduos a livre busca de suas realizaes de vida pessoal,(6) pois ningum pode ser funcionalizado, instrumentalizado, com o objetivo de viabilizar o projeto de sociedade alheio (). A funcionalizao uma caracterstica tpica das sociedades totalitrias, nas quais o indivduo serve coletividade e ao Estado, e no o contrrio.(7) Ao falar em respeito vida privada, est-se a tratar, no fundo, de liberdade. E o ndice de liberdade de uma sociedade se mede pela autonomia concedida aos seus cidados para decidirem por si mesmos o seu prprio destino. () Espaos de liberdade no so dados, mas diariamente conquistados. Conquistados contra usurpaes, sufocamentos, sobretudo quando o Estado intervm em nome de um bem supostamente maior, como uma informao mais democrtica ou a sade dos indivduos.(8) Ora, indispensvel que a pessoa tenha ampla liberdade de realizar sua vida privada, sem perturbao de terceiros.(9) Afinal, laconducta realizada en privado es lcita, salvo que constituya un peligro concreto o cause daos a bienes jurdicos o derechos de terceiros(10) e ningum, a no ser o prprio homem, senhor de sua conscincia, do seu pensar, do seu agir, estando a o cerne da responsabilidade. Cabe ao Estado propiciar as condies desse exerccio, mas jamais substituir o ser humano na definio das escolhas e da correspondente ao. () Portanto, a liberdade constitucionalmente assegurada implica a existncia de uma permisso forte, que no resulta da mera ausncia de proibio, mas que confere, ostensivamente, para cada indivduo, a possibilidade de escolher seu prprio curso (). O reconhecimento de umapermisso forte ao exerccio de uma vontade livre e autnoma traz uma consequncia importante: do ponto de vista sistemtico, dada a hierarquia constitucional, uma verdadeira derrogao prvia de normas de hierarquia inferior que tendam a ensejar seu impedimento ().(11) Em sntese: diante do inc. X do art. 5. da CR, a liberdade do indivduo, senhor de sua conscincia, de suas escolhas e aes, absoluta desde que exercitada na intimidade, sem atingir terceiros; por seu turno, estabelecida a amplitude da garantia que confere ao homem seu espao de cidadania, o Estado tem o dever de omitir ingerncias na vida privada do titular do direito; as intromisses havidas so inconstitucionais. Limite ao Direito Penal bvio que a garantia constitucional de inviolabilidade da intimidade e da vida privada impe ao Direito Penal o limite expresso na parmia nulla poena, nullum crimen, nulla expoenallis, sine iniuria, que, inspirado em fontes clssicas do saber, vem no dano causado a terceiros as razes, os critrios e a medida das proibies e das penas.(12) Sem que dano se verifique, ilegtima a interveno criminal, ideia que encontra respaldo do prprio ordenamento que estabelece graduao dos delitos de acordo com seu potencial ofensivo (inc. I do art. 98 da CR), alm de prescrever que a existncia de crime depende da ocorrncia de resultado (art. 13 do CP). Tanto esse o melhor entendimento, que nosso ordenamento jurdico no contempla os crimes de tentativa de suicdio ou de autoleso corporal. Afinal, pelo menos do ponto de vista do direito criminal, a todos os homens assiste o inalienvel direito de irem para o inferno sua prpria maneira, contanto que no lesem diretamente a pessoa ou a propriedade alheias.(13) Portanto, absolutamente inconstitucional, ex vi do inc. X do art. 5. da CR, a previso de crime cuja conduta tipificada no extravase a vida privada do agente. Hora de olhar para o tal art. 28: Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas (). Transbordando a ao para terceiros, no h mais falar em consumo pessoal. Para a conformao tpica, presume-se o isolamento dos efeitos da conduta no prprio agente. Todo o cenrio contemplado no art. 28 pressupe a no irradiao do fato para alm da murada da vida privada, ambiente este que est protegido pelo inc. X do art. 5. da CR, e, por isso, no pode ser objeto de criminalizao. Pondere-se ainda que, sendo a posse para o uso pessoal da droga ilcita os limites do prprio tipo, a sade do usurio ser a nica a sofrer abalo. Por sua vez, a Constituio confere ao indivduo direito sade (art. 6., caput), competindo ao Estado o dever de fornecer os meios para a realizao do direito. Como se viu, o art. 28 da Lei de Drogas convola esse direito em obrigao e pune o cidado por abrir mo de seu exerccio, o que, por si, faz da criminalizao soluo teratolgica. Afinal, sano, na acepo de punio, deve ser consequncia reservada a descumprimento de dever, e o consumidor no descumpre dever ao drogar-se. Ademais, a introduo por ameaa de sano criminal ao indivduo de valores sociais tidos por majoritrios prpria de sociedades totalitrias. A manuteno de um homem livre de impurezas, assim consideradas por critrios identificados com a Moral dominante, no admissvel sob a vigncia do Estado de Direito, em sociedade democrtica como a brasileira de 2012. No se ignora a inexistncia de direitos absolutos. Mesmo as garantias fundamentais cedem espao atuao de outras de igual hierarquia, limitando- se mutuamente. A intimidade e a vida privada no so direitos ilimitados; podem ser restringidas, como de fato so, quando se deparam com outros direitos fundamentais em aparente confronto como, por exemplo, na tenso liberdade de imprensa x intimidade, em que esta cede espao quela.(14) O que no se admite a existncia de norma infraconstitucional que, por si s, diminua a eficcia de direito fundamental. Interessa, ento, verificar se h na Constituio bem protegido pelo art. 28 da Lei de Drogas que tenha dignidade para limitar o disposto no inc. X do art. 5. da CR. Alguns julgados firmam que a razo jurdica da punio da posse de substncia txica proibida o perigo social que decorre de tal conduta, colocando em risco a sade pblica (),(15) sendo esta o bem jurdico que tradicionalmente se afirma tutelado pela norma em apreo. Parta-se do princpio saudvel ao aprimoramento cientfico de que as palavras tm sentido; atente-se, ento: a ideia de pblico no se confunde, antes se contrape, a individual ou privado. Um se conceitua como a excluso do outro: pblico o que no individual ou privado; e vice-versa. J se viu que integra o tipo do art. 28 a exigncia de que o porte se destine exclusivamente ao indivduo, nico a suportar as chagas do consumo; contraditoriamente, a orientao destacada afirma que o bem tutelado seria a sade pblica. H, portanto, divrcio absoluto entre o bem jurdico anunciado como digno de tutela, a sade pblica, e aquele que acaba efetivamente sendo atingido pelo tipo, a sade do indivduo, o que cheira a inconstitucionalidade, j que o legislador, mormente no mbito penal, no nem pode ser onipotente, pois as incriminaes que cria e as penas que comina devem guardar relao obrigatria com a defesa de interesses relevantes.(16) No se diga que a ancoragem constitucional do dispositivo estaria nos valores constitucionais segurana ou paz social. que, admitidos como aptos a amparar a criminalizao, todas as leis penais estariam de antemo legitimadas. Segurana e paz social no podem servir, por si, para amparar tipificao penal, sob pena de, avanando-se no nvel de abstrao do conceito de bem jurdico tutelado, levar o controle de constitucionalidade baseado na proporcionalidade ineficcia.(17) Em resumo, tem-se em jogo, de um lado, a garantia inscrita no inc. X do art. 5. da CR; de outro, o art. 28 da Lei de Drogas atua solitrio, sem amparo em norma de calibre constitucional. Nessas condies, resulta evidente desequilbrio, e da sai a inconstitucionalidade do art. 28 tanto j referido. A inconstitucionalidade mesmo flagrante! A dependncia e o uso eventual de substncias txicas no so passe-livre para a prtica de crimes. O ordenamento prev rigor para o crime praticado em estado de embriaguez preordenada (inc. II, letra l, do art. 61 do CP), bem como define que, praticado delito quando o agente estava incapacitado de entender a ilicitude do fato ou de se determinar de acordo com essa compreenso, o juiz encaminh-lo- para tratamento (pargrafo nico do art. 45 da Lei de Drogas). No provada a doena, seguir-se- responsabilizao penal. A imposio de trato criminal aos dependentes, diante da doena instalada e ativa, vedada pelo inc. XLVIII, letra e, do art. 5. da CR, por sua intil crueldade. Se o indivduo, tomado pela dependncia qumica, demonstrar-se inadequado ao convvio social, sem contudo atingir terceiro, o ordenamento confere sociedade os instrumentos da internao involuntria ou compulsria (Lei 10.216/2001). Longe da vida social, o doente ser tratado e apenas retornar quando estiver apto a conviver adequadamente. Excludo o crime do art. 28 da Lei de Drogas, o atual quadro normativo absolutamente satisfatrio. O trfico continuar a ser crime; as drogas encontradas pelas ruas sero apreendidas, vez que ilcitas (arts. 1. e 2. da Lei de Drogas); os usurios no dependentes sero responsabilizados pelos danos e riscos que causarem a terceiros; desde que o dependente qumico ou o usurio eventual de drogas a ningum incomode, o C. Tribunal Supremo, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, permitir que seja deixado em paz pelo Direito Penal, como o Direito Penal, afinal, deixa em paz os cidados que no importunam terceiros. Artigo publicado originalmente no boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais http://www.bancodeinjusticas.org.br/a-inconstitucionalidade-do-art-28-da-lei-de-drogas/
Novo entendimento dado aos usurios de drogas ilcitas
Um dos objetivos principais da atual Lei 11.343/2006 diferenciar o traficante do mero usurio. Com distanciamento entre ambos, atenua as condutas dos usurios e dependentes, e agrava a situao penal dos traficantes e dos agentes responsveis pela disseminao de drogas, aumentando o mnimo da pena privativa de liberdade para os respectivos crimes.
Surge, assim, uma nova orientao, qual seja, no igualar mais o dependente com o delinquente, queles que pem em risco o bom convvio social e, o que mais grave, o mal que fazem tais substncias sade fsica e mental no tecido social. Passa ela a ser muito mais branda para o usurio, trazendo medidas educativas, tanto de tratamento, quanto de reinsero ao convvio social. Com isso, no mais possibilita a priso do usurio ou dependente.
A lei traz discusses e polmicas acerca do posicionamento do legislador, especialmente quanto ao entendimento em relao ao usurio e dependente. Alguns juristas se manifestam no sentido de que houve uma descriminalizao penal, uma abolitio criminis, porm, sem a concomitante legalizao. Alguns Doutrinadores endentem que houve um seguimento da despenalizao, trabalhando o artigo 32, combinado com o artigo 43, do Cdigo Penal. Nesses dispositivos, temos os grupos de penas, dentre elas, a pena restritiva de direitos. E nesse diapaso, busca-se demonstrar que, dentre as medidas educativas apresentadas no artigo 28, est uma pena restritiva de direitos (prestao de servios comunidade, conforme o inciso II deste Cdigo).
Concomitantemente, a Constituio Federal, no seu artigo 5, inciso XLVI, trata do princpio da individualizao da pena, fornecendo um rol exemplificativo de penas a serem adotadas pelo legislador infraconstitucional. De qualquer sorte, o beneficiado o usurio ou dependente de drogas que passa a ser tratado como um doente, como realmente o , e no mais como um criminoso. Assim que, abolidas as penas de liberdade, busca-se, de logo, medidas educativas para os comportamentos de dependncias ou toxicomanias.
O assunto continua sendo tratado e julgado por um juiz, que se inclinar e dar a medida correta, levando em conta, cada caso especfico. No haver mais priso, o usurio ser atendido pela autoridade policial que lavrar o termo circunstanciado e lhe cumprir o dever de comparecer ao Juizado Especial Criminal.
Posse ou porte de drogas para uso prprio
Usurio de drogas , conforme o artigo 28 da lei, quem: adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Conforme o pargrafo 2 do artigo, o juiz para determinar se a droga destinava ao consumo: atender natureza e quantidade de substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.
Hoje, na esfera mundial, existem quatro tendncias de polticas criminais relacionadas com as drogas. A primeira o modelo norte-americano que prega a abstinncia e a tolerncia zero, constituem um problema policial e individualmente militar, adotam o encarceramento massivo dos envolvidos com drogas. A segunda tendncia o modelo liberal radical, ou seja, liberalizao total. A droga provoca distintas conseqncias entre ricos e pobres, enfatizando que somente estes ltimos iriam para a cadeia. O terceiro seria o sistema europeu, ou seja, de reduo de danos. Desta forma, h a busca gradual da descriminalizao das drogas, assim como por uma poltica de controle educacional, sendo a droga tratada como um problema de sade pblica. A quarta e ltima tendncia a justia restaurativa, esta centra sua ateno no tratamento, propondo, assim, uma disseminao dessa forma como a mais adequada para cuidar do usurio ou dependente.
O art. 28, ademais, est inserido no Captulo III, do Ttulo III, da Lei n. 11.343/2006, sob a rubrica Dos crimes e das penas, tornando inquestionvel a inteno do legislador em considerar tal conduta como ilcito penal.
Lei penal no tempo
A sucesso de leis penais rege-se por dois princpios bsicos, quais sejam, a irretroatividade da lei penal nova mais severa e, por outro lado, a retroatividade da lei penal nova mais benfica. Assim, o artigo 28 da nova lei indiscutivelmente mais benfico que o artigo 16 da lei anterior.
Norma penal em branco
A regra constante no artigo 28 da Lei deve ser classificada como norma penal em branco, pois trata de uma infrao incompleta, pois exige um complemento normativo. No caso em tela, esse complemento constitudo pela descrio das drogas, ou seja, uma lista de drogas fornecida pela Anvisa, que pertence ao Ministrio da Sade. Esse complemento heterogneo, portanto, estamos diante de uma lei em branco heterognea.
Infraes de menor potencial ofensivo
As penas cominadas no artigo 28 so consideradas de menor potencial ofensivo, assim, o processamento delas segue, em regra, o disposto no artigo 60 e seguintes da Lei 9.099/95, conforme o que est disposto no artigo 48, 1 da Lei Antidrogas.
Alm das infraes do artigo 28, outras existem com sano cominada no superior a dois anos. So elas: art. 33, 3. (trfico privilegiado) e art. 38 (prescrio culposa de drogas). Conforme o artigo 61 da Lei n. 9.099/1995, o conceito de menor potencial ofensivo o seguinte: Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 anos, cumulada ou no com multa.
Concurso entre posse de droga para consumo pessoal e trfico de drogas
As infraes alinhadas pelo Juizado Especial, quando ligadas aos crimes dele excludos, devero ser remetidas ao Juzo Comum, que so responsveis pelo julgamento de ilcito mais grave. Tendo em vista o novo texto legal e, respeitando o artigo 60 da Lei dos Juizados Especiais, preenchidos os requisitos exigveis, no podero as infraes de maior gravidade dificultar a possibilidade de transao penal e, por conseguinte, a composio dos danos causados. Assim, a infrao de menor potencial ofensivo dever ser analisada de forma isolada, ou seja, individualizando cada delito. Em contra partida, a infrao penal conexa de maior gravidade no poder ser invocada como fator impeditivo da incidncia dos institutos da transao ou da composio civil.
Posse de drogas para consumo pessoal e priso em flagrante
Conforme o que dispe a lei, ser o juiz dos Juizados Criminais competente para a aplicao da penas contidas no artigo 28. Em ltimo caso, em no havendo Juizados de planto, poder o caso ser encaminhado delegacia de polcia, onde assim, o delegado elaborar o termo circunstanciado. Vale frisar que, desapareceu a priso em flagrante para usurios de drogas. E, neste particular, se no haver priso em flagrante no artigo 28, por analogia in bonam partem, tambm no poder haver a priso em flagrante nas situaes de delitos de menor potencial ofensivo, tambm prevista na nova Lei Antidrogas. Isso significa dizer que no ocorrer a lavratura do auto de priso em flagrante, bem como no haver recolhimento do sujeito ao crcere.
A vedao da priso em flagrante absoluta, no estando condicionada aceitao do agente em cooperar com a Justia. No ser possvel a priso em flagrante, assim, nem mesmo se houver recusa do agente em comparecer em juzo. bvio, contudo, que caso o agente pratique o crime previsto no art. 28, em concurso com qualquer conduta dentre aquelas previstas nos arts. 33 a 37, caber a sua priso em flagrante, prosseguindo-se o feito nos termos do disposto no art. 50 e seguintes da nova lei.
A problemtica da suposta descriminalizao do uso de drogas perante a Lei 11.343/06 Porbarbara_montibeller- Postado em 10 abril 2012 Autores: OLIVEIRA, Luiz Carlos de Resumo: O artigo 28 da Lei n 11. 343/06 traz, dentre outras inovaes, procedimento especial no que tange o porte de substncia entorpecente para o uso, no aplicando ao usurio pena de priso, prevista no art. 16 da Lei n 6.368/76. Analisa-se a luz da legislao brasileira, se o quadro em tela caracteriza a descriminalizao do delito ou sua despenalizao, para tanto, leva-se em considerao a tendncia humanstica que vem embasando o Direito Penal como um todo. Foram utilizadas normas expressas do Ministrio da Sade e Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria para definir o que droga ilicita. Neste trabalho buscou-se elaborar um liame entre a teoria e a realidade em aspectos divergentes de personalidades juridicas envolvidas com o tema, alm do posicionamento jurisprudencial. Palavras-chave: Lei de Drogas (Lei n 11.343/06), Descriminalizao, Despenalizao.
Introduo O presente estudo calca-se em uma anlise do art. 28 da Lei n 11. 343/06, Lei de Drogas, que por sua vez, aplica ao usurio um tratamento diferenciado. A saber, se o referido dispositivo consiste em uma despenalizao ou descriminalizao da conduta, ou seja, saber se o indivduo cometeu ou no crime quando sua conduta incide apenas no porte para consumo prprio, no que concerne ao ordenamento jurdico brasileiro. Captulo tratou-se dos fundamentos da referida lei, para indagar se vivel falar-se em descriminalizao. Ao tratar do tema, colacionou-se o posicionamento de grandes autores, e no obstante, apresentou-se ao enredo a linha adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Neste diapaso apresentou-se a posio do professor Luiz Flavio Gomes que por sua vez, afirmou ter ocorrido com o advenho da lei 11.343/06 a descriminalizao formal do uso de drogas, isso porque a lei de introduo ao Cdigo de Processo Penal no estabeleceu como sano penal as penas previstas no artigo 28 da lei 11.343/06. Neste diapaso o mestre Greco Filho asseverou que este argumento no pode por si s embasar a suposta descriminalizao do referido tipo penal, j que lei posterior de mesma hierarquia poderia estabelecer novas sanes no previstas originariamente no ordenamento jurdico. No terceiro captulo traou-se uma linha de fundamentos a negarem a descriminalizao do uso de drogas, elucidando que o advento da Lei n 11.343/06 nada mais gerou que a despenalizao de uma conduta. Nesta seara buscou-se apresentar os fundamentos jurdicos apresentados pelo Supremo Tribunal Federal ao firmar entendimento no sentido de que com o advenho da lei 11.343/06 ocorreu a despenalizao, consistente na no aplicao de pena privativa de liberdade como sano na prtica de um determinado tipo penal e no a descriminalizao defendida pelo mestre Luiz Flvio Gomes. 1 Definio legal de drogas Antes de adentrar ao tema principal da pesquisa, faz-se necessrio definir a palavra drogas, e no obstante verificar, quais entre essas substncias entorpecentes so descritas como ilcitas, viabilizando o posterior estudo do art. 28. Da Lei n 11.343/06 segundo as previses da legislao penal brasileira, a fim de se analisar a ocorrncia ou no de descriminalizao do dispositivo supra. Nesse sentido, cabe ressaltar o disposto no artigo 1, pargrafo nico, da Lei n 11.343/2006, que por sua vez, aponta um conceito amplo do termo, in verbis:Consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificadas em lei ou relacionadas em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. Preceitua o professor Roberto Silveira da Rosa que a definio do que venham a ser consideradas drogas continua sob o crivo do Ministrio da Sade, que atravs de seus rgos competentes expede portarias e publica periodicamente vrias listas, especificando as substncias que devem ser consideradas drogas ilcitas.[1] Observa-se que, as referida listas trazem em seu bojo um rol de medicamentos taxados como drogas, de uso e difuso ilcita. Ressalta-se que a legislao toma como parmetro as supracitadas listas para definir as substncias consideradas drogas, assim, pode-se dizer que as listas da ANVISA demonstram as substncias de uso proibido no Brasil.[2] 1.1 Portaria n 344, de 12 de maio de 1998 A Lei n 6.368/76 faz aluso nomenclatura diversa da atual, visto que seu bojo refere-se a substncias entorpecentes ou que determine dependncia fsica ou psquica, enquanto a Lei n 11. 343/06 refere-se a drogas. Cabe ainda observar que, tal fator vai de encontro com os termos da Portaria SVS n 344, de 12 de maio de 1998, do Ministrio da Sade, que por sua vez define que: Droga: substncia ou matria-prima que tenha finalidade medicamentosa ou sanitria. Entorpecente: substncia que pode determinar dependncia fsica ou psquica relacionada, como tal, nas listas aprovadas pela Conveno nica sobre Entorpecentes, reproduzidas nos anexos deste Regulamento Tcnico. Assim, notria a desigualdade entre a legislao penal atual e a portaria da ANVISA que regulamenta a definio da nomenclatura drogas e o rol de substncias entorpecentes consideradas ilcitas, e no obstante a necessidade de equiparao de ambas. 2 A problematica na suposta discriminalizao do uso de drogas na lei 11.343/06 Vrias so as formas de abordagem utilizadas pelos pases no que tange o uso de drogas. Partindo desta afirmao, chega-se concluso da existncia de quatro tendncias de polticas criminais relacionadas com a prtica de consumo de drogas ilcitas. H Estados que aplicam a poltica da tolerncia mnima acerca do uso de drogas, impondo para determinada prtica penas severas em relao ao tipo penal. Note que tal posicionamento, deriva da poltica de que o usurio possui grande participao na propagao do trfico de drogas, que por sua vez, est intrinsecamente ligado a prtica de outros crimes, principalmente ao crime organizado, sendo assim apontado por muitos estudiosos como o financiador de outras prticas delituosas, inmeras delas hediondas. Prosseguindo tem-se o modelo liberal radical, onde permitido o uso de drogas. H quem defenda esta forma de tratamento da questo, alegando que desta forma o usurio no necessita realizar a procura ilcita de determinada substncia com aquele que pratica o ato criminoso, podendo o mesmo produzi-la por si s ou busc-la em local reconhecido e legalmente autorizado. O terceiro sistema abordado o europeu, que adota a descriminalizao de forma gradual, ou seja, ocorre uma reduo da pena imposta pelo Estado. Por fim a quarta tendncia centra sua ateno no tratamento do usurio, sendo este visto como doente crnico. Luiz Flvio Gomes, por sua vez, afirma: Prega a abstinncia e a tolerncia zero. De acordo com a viso norte- americana as drogas constituem um problema policial e particularmente militar; para resolver o assunto adota-se o encarceramento massivo dos envolvidos com drogas; diga no as drogas um programa populista, de eficcia questionvel, mas bastante reveladora da poltica norte-americana.[3] Nesse diapaso, Vladimir Brega Filho e Marcelo Gonalves Saliba esclarecem que: O paradigma agora, em relao aos usurios e dependentes, est calcado na preveno e reinsero social, tanto que a sano privativa de liberdade e pecuniria foram abolidas. uma reivindicao histrica de diversos grupos representativos da sociedade que encontra amparo no principio da mnima interveno e dignidade da pessoa humana.[4] Faz-se necessrio a diferenciao entre a descriminalizao e a despenalizao, uma vez que a primeira retira a caracterstica de crime do fato que anteriormente era tratado como ato delituoso pelo ordenamento jurdico ptrio, sendo assim, taxado como fato atpico. J a despenalizao apenas diminui a pena imposta, no sendo retirada do ordenamento jurdico.[5](RAVNIA LEITE, 2010) Segundo Ral Cervini, descriminalizao sinnimo de retirar formalmente ou de fato do mbito do Direito Penal certas condutas, no graves, que deixam de ser delitivas. Em suma, descriminalizar consiste em deixar de ser valorado. Assim, condutas antes consideradas ofensivas a moral social, agora so julgadas normais, isso porque, o direito comea a acompanhar o desenvolvimento social. Descriminalizar o uso de drogas, no permiti-lo, significa to somente que o usurio no comete delito. [6] Na mesma linha, Luiz Flvio Gomes define descriminalizao como forma de retirar de algumas condutas o carter de criminosas. O fato descrito na lei penal deixa de ser crime (deixa de ser infrao penal). Deixando, portanto, a conduta de se crime.[7] Para esta teoria o Estado deve atuar diferenciando o usurio do traficante, tratando o usurio como doente e o traficante como criminoso. Perceba que nos casos expostos acima apontado situaes de descriminalizao e despenalizao. Deste modo, tem-se como escopo o debate acerca da polmica que envolve a aplicao da despenalizao ou a descriminalizao do crime de uso de drogas, pois s assim pode-se verificar o entendimento jurisprudencial adotado e qual das correntes foram adotadas pelo legislador ptrio. Ante o exposto, a Lei n 11.343/2006 em seu artigo 28 trata do uso de drogas da seguinte forma: Adquirir, guardar, tiver em deposito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Observe-se que a argumentao voltada para defesa da posio de Luiz Flavio Gomes est centrada nas penas impostas prtica do uso de drogas ilcitas. Assim as posies divergentes vistas adiante, esto dirigidas a afirmao do ilustre doutrinador. A posio do ilustre cientista jurdico que aponta a presena do fenmeno da descriminalizao do uso de drogas no ordenamento jurdico ptrio com o advento da nova Lei de Drogas, defendendo que o uso passou a configurar uma infrao sui generis. Ademais, afirma a ocorrncia da descriminalizao formal. Para Roberto Mendes de Freitas Junior, a Lei de Introduo ao Cdigo Penal poderia impor a pena restritiva de direitos, uma vez que esta forma de punio adotada pelo Estado para punir a pratica de determinados crimes, foi introduzida no sistema penal atravs da reforma do Cdigo Penal ocorrida em 1984. Assim no se pode levar em conta as palavras apontadas por Luiz Flvio Gomes. H posies, como a do mestre Vicente Greco Filho que defendem a neutralidade da Lei 11.343/2006, ou seja, que ela no descriminalizou ou despenalizou o uso de drogas, to pouco conferiu ao tipo penal a caracterstica de contraveno penal. Com a lio do doutrinador afirma-se que a alterao trazida pela nova lei de drogas abrandou a pena para prtica de tal ilcito penal, mas a conduta continua incriminada. Afirma o autor que o fato das penas impostas no estarem previstas no art. 1 da Lei de Introduo do Cdigo Penal de 1941 no impede que lei posterior de mesma hierarquia, possa criar penas criminais ali no previstas, desde que no afronte os limites legais, dentre eles o principio constitucional da limitao das penas. Observem-se, as palavras de Greco Filho: A lei no descriminalizou nem despenalizou a conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal nem a transformou em contraveno. Houve alteraes, abrandamento, mas a conduta continua incriminada. As penas so prprias e especificas, mas so penas criminais. No porque as penas no eram previstas na Lei de Introduo ao Cdigo Penal de 1941, e, portanto, no se enquadram na classificao prevista em seu art. 1 que lei posterior, de igual hierarquia, no possa criar penas criminais ali no previstas. Desde que a pena no seja infamante, cruel ou perpetua, pose ser criada por lei e ter compatibilidade constitucional. Pode-se entender com a referida lio que o usurio de drogas com a promulgao da Lei 11.343/06 considerado dependente qumico que necessita de ajuda por parte do Estado e da sociedade com tratamentos mdicos e auxlio em sua reinsero social. Nesse sentido, cabe lembrar os apontamentos de Fernando Capez: A nova lei de txicos manteve o crime no art. 28. No se pode falar em descriminalizao, porm seu carter despenalizador indiscutvel. A nova figura aboliu as penas privativas de liberdade e pecuniria ou inominada, perda de bens e valores e interdio temporria de direitos. (...) o carter ilcito da conduta descrita no art. 28 inegvel e igualmente inegvel a substituio da sano penal.[8] Assim demonstra-se que o posicionamento dos professores Vicente Greco e Fernando Capez no vem em conformidade com a posio do mestre Luiz Flavio Gomes, uma vez que estes no defendem a ocorrncia da descriminalizao do uso de drogas perante o advenho da lei 11.343/06. Note-se que o tema de suma importncia para o ordenamento jurdico ptrio, uma vez que o posicionamento dos tribunais e da doutrina tem o condo necessrio para classificar a forma de atuao do Estado em assuntos referentes a drogas. Uma das diversas alteraes que a Lei trouxe acerca do uso de drogas ilcitas esta na abrangncia do enquadramento no tipo penal de uso. A referida lei substitui a expresso para uso prprio por para consumo pessoal. Note-se a lio do professor Vicente Greco Filho acerca do tema: Houve a substituio da expresso para uso prprio por para consumo pessoal. A alterao relevante porque amplia a possibilidade do enquadramento no tipo mais benfico das condutas quando para consumo prprio ou de outrem em carter pessoal, ou seja, o animus de disseminao. Na lei anterior, somente poderia ser aplicado o art. 16, desqualificando o art. 12, se o agente trazia consigo para uso exclusivamente prprio, caracterizando-se o ento art. 12 se a droga fosse tambm para uso pessoal de terceiro. O texto atual, portanto, mais amplo e benfico, abrangendo situaes que era antes considerada injusta, a de punir com as penas do ento art. 12 aquele que, por exemplo, dividia a droga com companheiros ou a adquiria para consumo domestico de mais de uma pessoa. [9] Como preceitua o autor a redao do art. 28 da Lei 11.343/06 compatvel com a do pargrafo 3 do art. 33, que prev pena mais branda para quem oferece drogas, de forma eventual e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para que juntas consumam a mesma. A redao do art. 28 faz referencia a aquele que traz consigo droga para uso pessoal ou de terceiro, j a do pargrafo 3 do art. 33 se refere a algum que oferece a droga para consumirem conjuntamente. Assim quem oferece droga para consumir conjuntamente com pessoa de seu relacionamento, de certa forma, sua ao disseminadora, ao contrrio da conduta prevista no art. 28 que no permite o oferecer. Observa-se ante os elementos supracitados, que existe grande divergncia doutrinria e jurisprudencial acerca previso do art. 28 da lei das drogas, em especial acerca da descriminalizao da conduta segundo a nova previso pena. No que tange a jurisprudncia ptria, a tendncia dos Tribunais Superiores de se manifestarem de forma contrria a descriminalizao do uso de drogas pelo art. 28 da Lei n 11.343/06, entendendo o Superior Tribunal de Justia entre outros Tribunais, pela despenalizao do uso. Nesse diapaso, ao analisar-se a Lei 11.343/06, mais especificamente seu art. 28, que trata dos usurios de drogas ilcitas, pode-se observar que h fortes influncias da teoria minimalista adotada pelo legislador na elaborao desta norma. Note o disposto no art. 28 da referida Lei: Adquirir, guardar, tiver em deposito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Impossvel no ressaltar nesse momento o arvorar dos direitos humanos e sua atual influencia na elaborao do dispositivo supra, visto que h pouco tempo atrs no poderia se falar do usurio como um dependente, distinguindo-o do traficante e assemelhando-lhe a um doente. 3 Concluso: Conclui-se que as substncias cujo uso e a difuso so vedados pelos termos da Lei n 11343/06, so descritas nas listas contidas na portaria SVS/MS n 344/1998, no obstante constata-se que inmeras substncias entorpecentes, apesar de serem consideradas drogas ilcitas, podero eventualmente e cumpridas algumas exigncias serem comercializadas e usadas. No mesmo sentido, conclu-se que a Portaria n 344/1988 vem como complemento norma, no sentido de definir a nomenclatura drogas, cuja Lei n 11.343/06 faz aluso. Desta forma a Lei n 11.343/06 uma norma penal em branco, uma vez que, para ser aplicada necessita de outro ato normativo. Observa-se ainda a defasagem da referida portaria da ANVISA em relao ao novo dispositivo penal. O advento da Lei 11.343/06 gerou inmeras discusses entre doutrinadores e at mesmo entre entendimentos jurisprudenciais acerca da suposta descriminalizao do crime de porte para uso de drogas. Note-se que h diferena entre a descriminalizao e a despenalizao, uma vez que a primeira retira a caracterstica de crime do fato que anteriormente era tratado como ato ilcito pelo ordenamento jurdico, sendo assim taxado como fato atpico. J a despenalizao apenas diminui a pena imposta, no sendo retirado do ordenamento jurdico o ato tipificado como um ilcito penal. Defendendo a tese da descriminalizao do referido tipo penal, Luiz Flvio Gomes conceitua a descriminalizao como a forma de retirar de algumas condutas o carter de criminosas. O fato descrito na lei penal deixa de ser crime (deixa de ser infrao penal). Assevera o autor que a conduta expressa no art. 28 da Lei 11.343/06 uma infrao sui generis, uma vez que no crime nem to pouco contraveno penal. Assim para o ilustre doutrinador o ato de portar drogas para consumo pessoal no configura crime. Fernando Capez discorda do entendimento de Luiz Flavio Gomes e assevera que o tipo penal do art. 28 da Lei de drogas no foi descriminalizado, j que o fato continua a ter natureza de crime, na medida em que a prpria lei o inseriu no captulo relativo aos crimes e as penas. Por fim Guilherme de Souza Nucci entende que o delito de portar drogas para consumo prprio se tornou uma infrao de nfimo potencial ofensivo. Como pode se notar, tanto a doutrina como a jurisprudncia ptria possuem inmeras teses acerca da descriminalizao ou no do porte de drogas para consumo prprio. REFERNCIAS ANVISA. Lista F. Disponvel em: http://www.diariodasleis.com.br/tabelas/210268.pdf. Acesso em: 02.03.2012. Brega Filho, Vladimir e Saliba, Marcelo Gonalves. A nova Lei de Txicos:Usurios e dependentes descriminalizao, transao penal e retroatividade benfica.Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal n16. 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1 ROSA, Roberto Silveira da. O novo entendimento dado aos usurios de drogas ilcitas: doente ou delinquente?. Disponvel em: http://jusvi.com/artigos/33356. Acesso em: 01.03.2012. 2 ANVISA. Lista F. Disponvel em: http://www.diariodasleis.com.br/tabelas/210268.pdf. Acesso em: 02.03.2012. 3 GOMES, Luiz Flvio. Bianchini, Alice. Cunha, Rogrio Sanches e Terra de Oliveira, Willian. Nova lei de Drogas comentada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 100. 4 Brega Filho, Vladimir e Saliba, Marcelo Gonalves. A nova Lei de Txicos:Usurios e dependentes descriminalizao, transao penal e retroatividade benfica.Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal n16. Fev/mar 2007.p. 10. 5 LEITE, Ravnia Mrcia de Oliveira. A admoestao ao usurio de drogas e a descriminalizao da conduta de uso, ante a nova lei de drogas. Jus Vigilantebus. Disponvel em: http://jusvi.com/artigos/37125. Acessado em: 07.03. 2012. 6 CERVINI, Raul. Os processos de descriminalizao. So Paulo: Editora RT, 1995, p. 72. 7 GOMES, Luiz Flvio. Bianchini, Alice. Cunha, Rogrio Sanches e Terra de Oliveira, Willian. Nova lei de Drogas comentada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.108. 8 Capez, Fernando. A nova Lei de txicos, modificaes legais relativas figura do usurio. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal n 14. Out/Nov, 2006. 9 GRECO FILHO, Vicente. Txicos, preveno represso: comentrios Lei no. 6.368 de 21 de outubro de 1976. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 153.
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