INTEGRIDADE PSQUICA E CAPACIDADE DE EXERCCIO

Ana Carolina Brochado Teixeira*

1. Introduo; 2. O regime das incapacidades; 2.1. Clssica distino!
personalidade" capacidade de direito e capacidade de exerc#cio; 2.2.
Incapacidade a$soluta e incapacidade relati%a; 2.&. 'inalidade do regime das
incapacidades; &. A constitucionali(ao do regime das incapacidades; &.1.
Integridade ps#)uica e li$erdade respons%el! *atores rede*inidores do regime
das incapacidades; &.2 A import+ncia da autodeterminao para a concretude
da dignidade humana; &.&. O menor; &.,. O maior e a curatela; &.,.1 O idoso!
incapacidade natural x incapacidade -ur#dica; &.,.2 A presuno de
capacidade e a pro%a da incapacidade; ,. .otas conclusi%as.
Spaccato in due da una distinzione senza appello tra capaci e
incapaci, il mondo del diritto confinava questi ultimi in uma
indistinta rea di esclusione, riteneva davvero rilevanti solo le
attivit a contenuto economico, misurava su queste la capacit e
legitimava al loro esercizio esclusivamente soggetti forti. La vita
diveniva cos soprattutto quella economica. Tutti i soggetti deboli
minori, infermi di menti venivano chiusi nella categoria
escludente dellincapacit.
!
1. Introduo
Cada dia mais" *a(/se imprescind#%el o estudo da capacidade de exerc#cio" )uando se
trata de um ordenamento -ur#dico )ue tem a pessoa humana como seu centro e *onte. A
capacidade de *ato de%e ser relida de *orma a constituir instrumento de proteo da pessoa"
mas no nas amarras impediti%as de seu desen%ol%imento e de sua autodeterminao. 0ara
tanto" *a(/se necessrio relati%i(ar seus par+metros" considerando crit1rios e limites a serem
estudados e criados pelo 2ireito. 3sta 1 a proposta do presente tra$alho.
2. O regie d!" in#!$!#id!de"
2.1. C%&""i#! di"tino' $er"on!%id!de( #!$!#id!de de direito e #!$!#id!de de e)er#*#io
1
4O2OT5" 6te*ano. La vita e le regole" tra diritto e non diritto. 7ilano! 'eltrinelli" 2889" p. 29.
:
6o muitas as di*erencia;es a serem apontadas" em %ista da proximidade dos
conceitos de personalidade" capacidade de direito e capacidade de exerc#cio. 0ersonalidade e
capacidade so dois conceitos clssicos do direito ci%il. A primeira exprime a possi$ilidade de
algu1m participar de rela;es -ur#dicas" decorrente de )ualidade inerente ao ser humano )ue
lhe con*ere a titularidade de direitos e de%eres
2
. Consu$stancia/se na possi$ilidade de algu1m
ser titular de rela;es -ur#dicas ou su-eito de direitos.
Atualmente" a personalidade passou a ser %ista so$ dois %1rtices! um su$-eti%o e
outro o$-eti%o. 6o$ o primeiro" a personalidade 1 tomada como aptido para a titularidade de
situa;es -ur#dicas" ou se-a" como pressuposto do exerc#cio de direitos e de%eres < acepo
)ue *oi descrito acima" aplic%el tanto = pessoa natural )uanto = -ur#dica. > so$ o %1rtice
o$-eti%o" a personalidade 1 tomada como o$-eto de proteo do ordenamento -ur#dico" como
um con-unto de atri$utos inerentes ao ser humano" )ue garantem a sua integridade e a sua
dignidade
&
. Assume ento" a posio -ur#dica central do nosso ordenamento e torna/se o$-eto
de proteo atra%1s dos direitos de personalidade < o )ue 1 inerente" apenas" = pessoa natural.
?usta%o Tepedino rati*ica tal perspecti%a de *orma detalhada!
@ )ue a personalidade" a rigor" pode ser considerada so$ dois pontos de %ista. 6o$ o ponto de %ista dos
atri$utos da pessoa humana" )ue a ha$ilita a ser su-eito de direito" tem/se a personalidade como
capacidade" indicando a titularidade das rela;es -ur#dicas. @ o ponto de %ista estrutural Aatinente =
estrutura das situa;es -ur#dicas su$-eti%asB" em )ue a pessoa" tomada em sua su$-eti%idade" identi*ica/
se como o elemento su$-eti%o das situa;es -ur#dicas.
2e outro ponto de %ista" toda%ia" tem/se a personalidade como con-unto de caracter#sticas e atri$utos
da pessoa humana" considerada como o$-eto de proteo por parte do ordenamento -ur#dico. A pessoa"
%ista deste +ngulo" h de ser tutelada das agress;es )ue a*etam a sua personalidade" identi*icando a
doutrina" por isso mesmo" a existCncia de situa;es -ur#dicas su$-eti%as opon#%eis erga omnes.
2ito di%ersamente" considerada como su-eito de direito" a personalidade no pode ser dele o seu
o$-eto. Considerada" ao re%1s" como %alor" tendo em conta o con-unto de atri$utos inerentes e
indispens%eis ao ser humano A)ue se irradiam da personalidadeB" constituem $ens -ur#dicos em si
mesmos" dignos de tutela pri%ilegiada.
,
A segunda" capacidade de direito Acapacidade -ur#dica" ci%il" de go(o ou legalB 1 a
pro-eo do %alor personalidade no mundo -ur#dico" $em como um atri$uto da personalidade.
3sta 1 reconhecida pelo ordenamento; - a)uela 1 concedida por ele. 'rancisco Amaral assim
exempli*ica a di*erena ora apontada!
A personalidade" mais do )ue )uali*icao *ormal" 1 um %alor -ur#dico )ue se reconhece nos
indi%#duos e" por extenso" em grupos legalmente constitu#dos" materiali(ando/se na capacidade
-ur#dica ou de direito. A personalidade no se identi*ica com a capacidade" como costuma de*ender a
2
A7A4AD" 'rancisco. #ireito civil" introduo. 9. ed. 4io de >aneiro! 4eno%ar" 2889" p. 219.
&
T3032I.O" ?usta%o. A tutela da personalidade no ordenamento ci%il/constitucional $rasileiro. $n" EEEEEE.
Temas de direito civil. &. ed. 4io de >aneiro! 4eno%ar" 288," p. 29 e ss.
,
T3032I.O" ?usta%o. A tutela da personalidade no ordenamento ci%il/constitucional $rasileiro" cit." p. 2F.
9
doutrina tradicional. 0ode existir personalidade sem capacidade" como se %eri*ica com o nascituro"
)ue ainda no tem capacidade" e com os *alecidos" )ue - a perderam.
:
Capacidade 1" ento" mani*estao dos poderes de ao inerentes = personalidade"
constituindo/se em medida -ur#dica desta. Alguns autores" por %e(es" con*undem o conceito de
capacidade de direito com personalidade" no seu %i1s su$-eti%o Atitularidade de direitos e
de%eres" ou se-a" ser su-eito de direitosB.
Todas as pessoas" *#sicas e -ur#dicas" tCm capacidade -ur#dica" por *ora do )ue
esta$elece o artigo 1G do CHdigo Ci%il Brasileiro de 2882 ACCBI82B. 3n)uanto a capacidade
-ur#dica 1 a aptido para algu1m ser titular de direitos e de%eres" em seu sentido su$-eti%o" a
capacidade de exerc#cio Aou de *ato" geral" plenaB 1 a aptido para a Jprtica dos atos da %ida
ci%il" e para o exerc#cio dos direitos como e*eito imediato da autonomia )ue as pessoas tCmK
9
.
0ara 3$ert Chamoun" capacidade de *ato re*ere/se a uma noo concreta e positi%a de
titularidade mediata e" = medida )ue se reali(a" atra%1s da mani*estao de uma %ontade"
exige/se )ue a %ontade este-a *ormada e )ue a pessoa ha-a ad)uirido uma certa maturidade
F
.
2a#" conclui/se )ue a capacidade de exerc#cio 1 instrumento de reali(ao da autonomia
pri%ada" por estar estreitamente ligada = prtica de atos -ur#dicos" )ue criam" modi*icam ou
extinguem rela;es -ur#dicas.
Todos tCm capacidade de direito" em$ora nem todos tenham a plena capacidade de
*ato. 0ara a con*igurao da primeira" $asta o nascimento com %ida" para as pessoas *#sicas" ou
o registro dos atos" $em como o atendimento aos re)uisitos legais de constituio" para a
pessoa -ur#dica. > o pressuposto de *ato da capacidade de agir 1 a capacidade de )uerer e de
entender
L
. A %ontade e o entendimento so os guias da ao. 0or conseguinte" a incapacidade
de agir indu( = incapacidade de )uerer e de entender" )ue se tradu( na impossi$ilidade no de
assumir comportamentos -ur#dicos" mas de assumi/los %alidamente
M
.
:
A7A4AD" 'rancisco. #ireito civil" introduo" cit." p. 21L.
9
A7A4AD" 'rancisco. #ireito civil" introduo" cit." p. 22F.
F
CNA7OO." 3$ert. $nstitui%&es de direito romano. 9. ed. 4io de >aneiro! 3ditora 4io" 1MFF" p. ,L.
L
JDa capacit= di intendere" che P posta alla $ase della capacit= legale e naturale di gire" P expressione della
idoneit= del soggetto a prendere cogni(ione non solo dei risultati di unQa(ione Rda luiS %oluta" ma anche delle
situa(ioni della realt= che precedono lQassun(ione di un )ualsiasi comportamento" al *ine di a%ere presenti i
dati all luce dei )uali andr= %alutato il risultato dellQa(ione. Da capacit= di agire presuppone" in talune
circostan(e" lQesisten(a e la conoscen(a dei *atti che rendono lQa(ione del soggetto possi$ile o necessriaK
AA43.A" ?iacomo. 'nciclopedia del #iritto. 7ilano! ?iu**rP" 1M:L" %. TT" p. M28B. Traduo li%re! A
capacidade de entender" posta na $ase da capacidade legal e natural de agir" 1 expresso da idoneidade do
su-eito" de ter consciCncia no apenas dos resultados de uma ao Rda suaS %ontade" mas tam$1m das situa;es
da realidade )ue precedem a assuno de )ual)uer comportamento" com o o$-eti%o de ter presentes os dados" =
lu( dos )uais ser %alori(ado o resultado da ao. A capacidade de agir pressup;e" em alguma circunst+ncia" a
existCncia e o conhecimento dos *atos )ue le%am = ao poss#%el ou necessria do su-eito.
M
A43.A" ?iacomo. 'nciclopedia del #iritto" cit." p. M1:/M19.
F
Tendo em %ista a *alta de pressupostos materiais para )ue algumas categorias de
pessoas se condu(am com autonomia" em *ace da ausCncia de experiCncia e maturidade no
tr+nsito -ur#dico" esta$elece/se o regime das incapacidades para os menores e para a)ueles
cu-a doena ps#)uica
18
impede o discernimento" total ou parcialmente. 3m$ora o ordenamento
-ur#dico lhes atri$ua capacidade de direito" nega/lhes a autodeterminao" impedindo/lhes o
exerc#cio dos direitos" pessoal e diretamente" condicionado/o = inter%eno de outrem" seu
representante ou assistente" dependendo de a incapacidade ser a$soluta ou relati%a"
respecti%amente
11
. A capacidade 1 a regra e a incapacidade 1 a exceo. 0or isso" e por se
tratar de uma restrio = autonomia pri%ada" ela no se presume; de%e ser expressamente
decorrente de lei.
2.2. In#!$!#id!de !+"o%ut! e in#!$!#id!de re%!ti,!
3m ra(o de a capacidade de *ato atri$uir aptido a algu1m para a produo de
e*eitos -ur#dicos a partir de sua atuao
12
" 1 sa$ido )ue no so todos os su-eitos )ue tCm essa
possi$ilidade" o )ue nos le%a a estudar as hipHteses de restrio da capacidade de *ato" ou o
regime das incapacidades
1&
. 3ste se re*ere =)uelas pessoas )ue" em %irtude de sua *alta de
discernimento" no podem agir isoladamente no mundo -ur#dico" pois no tCm condi;es
intelectuais de transitarem no mundo -ur#dico de *orma consciente e respons%el.
18
3m$ora se-a poss#%el a curatela aos de*icientes *#sicos" pre%istas pelo CCBI82 no artigo 1.FL8" este no ser
o$-eto espec#*ico do nosso estudo.
11
0343I4A" Caio 7rio da 6il%a. $nstitui%&es de direito privado. 28. ed. atuali(. 7aria Celina Bodin de
7oraes. 4io de >aneiro! 'orense" U. I" 288," p. 29,.
12
A.24A23" 7anuel 2omingues de. Teoria geral da rela%(o )ur*dica. Coim$ra! Almedina" 1MMF" p. &1.
1&
.o se pode ignorar )ue mesmo os incapa(es no esto totalmente exclu#dos da prtica de ati%idades de
conteVdo patrimonial" tais como os atos necessrios = %ida cotidiana" chamados rela;es contratuais de *ato. A
contro%1rsia 1 acentuada em ra(o de uma %iso monol#tica da capacidade de agir" pressuposto necessrio para
)ual)uer tipo de ato a ser reali(ado. .essa esteira" a*irma ?iorgio 6tella 4ichter )ue o contrato de *ato 1
caracteri(ado pela irrele%+ncia da incapacidade do su-eito. Tais rela;es tCm maior import+ncia prtica" uma %e(
sa$ida a rele%+ncia social do comportamento e da tutela do tr*ego -ur#dico. A*irma o autor )ue" do ponto de
%ista da lHgica a$strata" no se pode ignorar )ue nesta hipHtese de%a ser necessria a capacidade negocial"
entretanto" a exigCncia prtica imp;e uma soluo )ue atenue o rigor dos princ#pios e se harmoni(em
ma-oritariamente com a mesma estrutura do ato de autonomia pri%ada" ora externado pelas rela;es contratuais
de *ato. 6e um dado comportamento 1 %alori(ado como tal e 1 independente da consciCncia )ue o su-eito possa
ter" %alori(a/se o autoregulamento de interesses" no tendo rele%+ncia para sua %alidade a capacidade de *ato do
su-eito )ue pratica o ato A4ICNT34" ?iorgio 6tella. Contri$uto allo studio dei rapporti di *atto nel diritto pri%ato.
+ivista Trimestrale di #iritto e ,rocedura -ivile" nG 1" ano TTTI" 1MFF" p. 1MM/288B. Trata/se da %alorao" pelo
2ireito" de comportamentos ou rela;es sociais rele%antes" cu-a peculiaridade consiste" apenas" em no ser
tipi*icada normati%amente. 6o$re o tema" %er tam$1m AOTO4I.O" ?a$riella. Da persona dis$ile nella
dimensione del diritto ci%ile. $n! AOTO4I.O" ?a$riella; 6TA.WIO.3" 0as)uale. #iritto civile e situazioni
esitenziali. Torino! ?iappichelli" 1MMF" p. 299/2FF.
L
A capacidade de *ato da pessoa natural pode ser restringida" total ou parcialmente"
por %ariadas circunst+ncias atreladas = idade e = doena" con*orme - mencionado. A
incapacidade de agir 1 mensurada em graus" ra(o pela )ual a presena de tais *atores pode
gerar a incapacidade total ou a$soluta < )ue impede totalmente a prtica de atos da %ida ci%il
<" ou a incapacidade parcial ou relati%a < )ue demanda a assistCncia de um terceiro para
acompanhar o relati%amente incapa( na prtica da maioria dos atos -ur#dicos.
2iante de tais situa;es" *oi necessrio encontrar solu;es )ue contornassem a
incapacidade" tendo em %ista a necessidade de )ual)uer pessoa" independente de ser ou no
capa(" participar da %ida em sociedade. 0or isso" o 2ireito esta$eleceu *ormas de suprimento
da incapacidade. Xuando a$soluta" a incapacidade de%er ser suprida atra%1s da representao
do incapa(" instituto )ue determina )ue a %ontade do representante su$stitua a %ontade do
incapa(; caso o incapa( prati)ue algum ato so(inho" a hipHtese 1 de nulidade" con*orme o
artigo 199 do CCBI82" de modo )ue o ato no possa ser con%alidado por seu representante.
> na sua *orma parcial" pelo *ato de a incapacidade ter sido relati%i(ada" a %ontade
do incapa( 1 le%ada em conta" de%endo ele praticar atos con-untamente com seu assistente"
no o$stante - possa reali(ar so(inho certos atos Aser testemunha" *a(er testamento" etcB. Caso
prati)ue so(inho ato )ue de%eria ser acompanhado de seu assistente" con*igura/se hipHtese de
anula$ilidade" con*orme o artigo 1F1 do CCBI82. .o o$stante esta possi$ilidade" o ato pode
ser rati*icado por seu assistente.
O CCBI82 esta$elece" em seu artigo &G" )ue so a$solutamente incapa(es os menores
de 19 anos" a)ueles )ue por en*ermidade ou de*iciCncia mental no ti%erem o necessrio
discernimento para a prtica dos atos da %ida ci%il" $em como os )ue" mesmo em ra(o de
causa transitHria" no puderem exprimir sua %ontade. O 2ireito a*asta tais pessoas da
ati%idade -ur#dica por consider/las despro%idas do necessrio discernimento" em ra(o de no
terem ainda a idade necessria" de en*ermidade mental ou de alguma causa transitHria )ue lhes
impea a li%re mani*estao de %ontade.
A incapacidade relati%a se restringe a determinados atos" por se entender )ue a
pessoa - tem alguma maturidade )ue lhe permite praticar" so(inha" alguns atos da %ida ci%il"
repita/se. Os relati%amente incapa(es para certos atos ou o$-eto de restri;es re*erentes =
*orma de exercC/los so os maiores de 19 e menores de 1L anos" os 1$rios ha$ituais" os
%iciados em tHxicos e os )ue" por doena mental" tenham o discernimento redu(ido" os
M
portadores de necessidades educacionais especiais na rea da de*iciCncia mental" sem
desen%ol%imento mental completo" al1m dos prHdigos
1,
.
2.-. .in!%id!de do regie d!" in#!$!#id!de"
.esse contexto" 1 pertinente in%estigar a *inalidade do regime das incapacidades"
para se entender sua teleologia"
A capacidade de *ato pressup;e )ue o su-eito este-a apto a mani*estar li%re e conscientemente sua
%ontade" de modo a gerir seus interesses como melhor lhe aprou%er. R...S A ra(o )ue impulsiona a
legislao a declarar determinadas pessoas como in$eis ao exerc#cio de seus direitos 1 o
reconhecimento de )ue estas no tCm condi;es" se-a em %irtude da pouca idade ou de doena" de
administrar seus prHprios interesses. 2esta *orma" a mani*estao de %ontade destas pessoas no se
constitui um elemento su*icientemente h$il = prtica de atos -ur#dicos" pois lhes carece
discernimento" maculando assim a prHpria %ontade.
1:
O instituto das incapacidades *oi imaginado e constru#do so$re uma ra(o moralmente ele%ada" )ue 1
a proteo dos )ue so portadores de uma de*iciCncia -uridicamente apreci%el. 3sta 1 a id1ia
*undamental )ue o inspira" e acentu/lo 1 de suma import+ncia para a sua pro-eo na %ida ci%il" se-a
no tocante = aplicao dos princ#pios legais de*inidores" se-a na apreciao dos e*eitos respecti%os ou
no apro%eitamento e na ine*iccia dos atos -ur#dicos praticados pelos incapa(es. A lei no institui o
regime das incapacidades com o propHsito de pre-udicar a)uelas pessoas )ue delas padecem" mas" ao
contrrio" com o intuito de lhes o*erecer proteo" atendendo a )ue uma *alta de discernimento" de )ue
se-am portadores" aconselha tratamento especial" por cu-o interm1dio o ordenamento -ur#dico procura
resta$elecer um e)uil#$rio ps#)uico" rompido em conse)YCncia das condi;es peculiares dos
mentalmente de*icitrios.
19
A concepo do regime das incapacidades no 2ireito Italiano 1 a mesma" ou se-a"
%isa proteger o incapa(" mediante tutela re*orada %oltada a e%itar e%entuais pre-u#(os na *ase
de programao ou de reali(ao dos seus interesses
1F
. Ademais" sua *inalidade prec#pua" dado
o momento da sua criao A1poca do li$eralismoB" *oi o resguardo do incapa( no tr+nsito
-ur#dico patrimonial" para sua proteo nos negHcios praticados" o*erecendo maior segurana
=s rela;es -ur#dicas" o )ue ocorreu tam$1m no Brasil.
1,
2e acordo com 'rancisco Amaral" prodigalidade Jno 1 doena" mas de*eito de %ontade" como determinantes
da %ariao da capacidade de *ato. 0rHdigo 1 o indi%#duo com tendCncia para dissipar o seu patrimZnioK
AA7A4AD" 'rancisco. #ireito civil" introduo" cit." p. 2&8B.
1:
4O24I?O36" 4a*ael ?arcia. A pessoa e o ser humano no no%o CHdigo Ci%il. $n! T3032I.O" ?usta%o
ACoord.B. 2. ed. . parte geral do novo c/digo civil! estudos na perspecti%a ci%il/constitucional. 4io de >aneiro!
4eno%ar" 288&" p. 1&" 1,.
19
0343I4A" Caio 7rio da 6il%a. $nstitui%&es de direito privado" cit." p. 2F2.
1F
JDa )uase totalit= dellQordinamento rimane" dun)ue" aperta agli incapaci" a *a%ore dei )uali P predisposta uma
tutela ra**or(ata %olta ad e%itare e%entuali pregiudi(i nella *ase di programma(ione o di reali((a(ione dei loro
interessiK AA43.A" ?iacomo. 'nciclopedia del #iritto. cit." p. M18B. Traduo li%re! A )uase totalidade do
ordenamento permanece" portanto" a$erta aos incapa(es" em *a%or dos )uais 1 predisposta uma tutela
re*orada" %oltada a e%itar e%entuais pre-u#(os na *ase de programao ou de reali(ao de seus interesses.
18
A incapacidade de agir est circunscrita ao elemento patrimonial" concepo esta )ue
1 *ruto de uma tradio em )ue ad%ertem os in*luxos de uma ela$orao cient#*ica de s1culos"
)ue no aproxima a capacidade de agir dos direitos do homem" mas sim" da reali(ao de
negHcios e para a tutela da relao contratual.
1L
.uma antiga concepo" os atos de autonomia
pri%ada" para o )ual era necessrio ser capa(" eram tidos como expresso do direito de
propriedade e do tr*ego comercial.
1M
Toda%ia" ho-e" a tutela da pessoa no pode se exaurir
apenas na es*era patrimonial.
6em dV%ida" os crit1rios o$-eti%os esta$elecidos pelo CCBI82 so e*ica(es" se se
pensar nos aspectos patrimoniais da %ida da pessoa a$soluta ou relati%amente incapa( inserida
no tr*ego -ur#dico. A capacidade do agente" pre%ista no artigo 18," CCBI82" 1 elemento
essencial do ato -ur#dico lato sensu. 6u$sumido = capacidade do agente" o )ue se a%alia so as
condi;es ps#)uicas da pessoa para emitir sua %ontade %alidamente" para responsa$ili(ar/se
pela execuo da sua emisso %oliti%a
28
. .essa esteira" a*irma/se )ue o regime das
incapacidades con*igura/se um estatuto pri%ilegiado" na medida em )ue as restri;es =
capacidade de agir no existem para alhear os incapa(es" mas para integr/los ao mundo
negocial
21
.
Tal de*inio 1 rele%ante" principalmente" para a prtica de atos -ur#dicos
patrimoniais" nos )uais se *a( necessria a *ixao de par+metros o$-eti%os a serem seguidos
pelas partes" de modo a atri$uir e*iccia aos negHcios -ur#dicos e garantir a paci*icao social.
@ escopo deste estudo in%estigar se o regime das incapacidades" criado para a tutela das
situa;es patrimoniais" tam$1m se aplica =s situa;es existenciais" pois no se pode ignorar
)ue Jmesmo )ue um su-eito de direito passe sua %ida toda sem praticar nenhum ato ou
negHcio -ur#dico" de cunho patrimonial ou no" ainda assim ser titular de um c#rculo m#nimo
de direitos de personalidadeK
22
. 0retende/se %eri*icar tal posicionamento" atra%1s da leitura do
1L
6egundo 0as)uale 6tan(ione" JlQanalisi della capacit= dQagire P s%olta costantemente in una prospetti%a
economicistica" s# che raramente lo studio di essa si distacca dal pro*ilo patrimoniale per in%estire altri aspetti
della persona" )uasi a con*erma delle origini storiche dellQistituto. 6ul piano dottrinale" la ripro%a dela *ontate((a
di tale asser(ione P rappresentata dallQesisten(a di teoriche che" in sede di de*ini(ione" ricollegano la concessione
della capacit= dQagire al *atto che il soggeto possieda la maturit= su**iciente a %alutare la con%enien(a economica
degli atti che compieK A6TA.WIO.3" 0as)uale. -apacit. 3nciclopedia giuridica. Istituto della 3nciclopedia
Italiana. %. U. 4oma" 1MLL" p. 18B.
1M
6TA.WIO.3" 0as)uale. -apacit. cit" p. F.
28
J0ara o 2ireito" a %ontade re%este/se de especial import+ncia pela circunst+ncia de constituir/se em um dos
principais elementos do ato -ur#dico. 7ani*estando/se de acordo com os preceitos legais" a %ontade produ(
determinados e*eitos" criando" modi*icando ou extinguindo rela;es -ur#dicas" caracteri(ando" assim" a %ontade
-ur#dicaK AA7A4AD .3TO" 'rancisco dos 6antos. A autonomia pri%ada como princ#pio *undamental da ordem
-ur#dica. 0erspecti%a estrutural e *uncional. +evista de #ireito -ivil, $mobilirio, .grrio e 'mpresarial. 6o
0aulo! 4e%ista dos Tri$unais" Ano 12" p. M" out.Ide(. 1MLL" %. ,9B
21
3B34D3" 6imone. . capacidade entre o fato e o direito. 0orto Alegre! 61rgio Antonio 'a$ris" 2889" p. 1&M.
22
CA4BO.34A" 6il%ana. 4e*lex;es acerca do consentimento in*ormado de incapa(es em inter%en;es m1dico/
cirVrgicas e pes)uisas $iom1dicas. -i0ncia e opini(o. Curiti$a" %. 1" n. 2I," -ul. 288&Ide(.288," p. 1:1.
11
regime das incapacidades = lu( da legalidade ci%il/constitucional" tendo como pressuposto de
in%estigao a possi$ilidade de se analisar a capacidade de agir so$ um per*il *uncional" com
o escopo de %eri*icar se ela de%e ser aplicada de *orma di*erente de acordo com a nature(a do
ato" ou se-a" declara;es negociais ou no negociais de %ontade.
3ssa necessidade se *a( imperati%a" uma %e( )ue a negao da capacidade no +m$ito
patrimonial trouxe consigo uma su$stancial negao em outros momentos da ati%idade
humana" como as condutas de nature(a pessoal" $em como a)uelas atreladas = %ida
)uotidiana. Ocorria" assim" uma expropriao da su$-eti%idade e uma negao da autonomia
prHpria" inerente = existCncia de cada um. Condena%a/se = marginalidade todas as decis;es de
conteVdo no patrimonial" construindo/se um paradigma *echado de Jnormalidade -ur#dicaK.
2&
-. A #on"titu#ion!%i/!o do regie d!" in#!$!#id!de"
2iante dos comandos da contemporaneidade" )ue ditam no%as rela;es -ur#dicas e
no%as experiCncias" 1 imperioso um repensar so$re as normas -ur#dicas at1 ento postas" de
modo a %incular sua interpretao aos comandos constitucionais" principalmente no )ue tange
ao alcance da concreti(ao da dignidade humana" em toda e )ual)uer situao -ur#dica.
Con*orme o )ue *oi exposto" a *inalidade prec#pua do regime das incapacidades 1 a
proteo do incapa( no tr*ego -ur#dico patrimonial" atri$uindo segurana a tais rela;es.
Contudo" diante das demandas crescentes dos su-eitos por autonomia" )uestiona/se se as
normas em %igor de%em ser aplicadas irrestritamente" inclusi%e =s rela;es -ur#dicas
existenciais.
2,
0ietro 0erlingieri ressalta a superao de con*us;es entre inidoneidade para exercer
ati%idades patrimoniais e enunciados proi$iti%os de escolhas existenciais signi*icati%as" tais
como o casamento e o reconhecimento de *ilho. 6egundo o autor italiano" re*erindo/se =
interdio" mas em racioc#nio )ue se aplica a todos os incapa(es!
@ preciso pri%ilegiar" sempre )ue *or poss#%el" as escolhas de %ida )ue o de*iciente ps#)uico 1 capa("
concretamente" de exprimir" ou em relao =s )uais mani*esta not%el propenso. A disciplina da
interdio no pode ser tradu(ida em uma incapacidade legal a$soluta" em uma Jmorte ci%ilK. Xuando
concretas" poss#%eis" mesmo se residuais" *aculdades intelecti%as e a*eti%as podem ser reali(adas de
maneira a contri$uir para o desen%ol%imento da personalidade" 1 necessrio )ue se-am garantidos a
2&
4O2OT5" 6te*ano. La vita e le regole" tra diritto e non diritto" cit." p. 29/2F.
2,
6o$re tal cr#tica" al1m das *ontes $rasileiras a)ui citadas" recomendamos tam$1m 3B34D3" 6imone. 7ais
capacidade" menos autonomia! o estatuto da menoridade no no%o CHdigo Ci%il. +evista 1rasileira de #ireito de
2am*lia" n. 2," -un.I-ul. 288," p. 2,/&:; 6TA.CIODI" Brunello. +ela%(o )ur*dica m3dico4paciente. Belo
Nori(onte! 2el 4e[" 288," passim.
12
titularidade e o exerc#cio de todas a)uelas express;es de %ida )ue" encontrando *undamento no status
personae e no status civitatis" se-am compat#%eis com a e*eti%a situao psico*#sica do su-eito. Contra
essa argumentao no se pode alegar < so$ pena de ilegitimidade do rem1dio proteti%o ou do seu uso
< a rigide( das proi$i;es nas )uais se consu$stancia a disciplina do instituto da interdio" tendente =
exclusi%a proteo do su-eito! a excessi%a proteo tradu(ir/se/ia em uma terr#%el tirania.
2:
A preocupao com a tutela da pessoa 1 tal )ue" no )ue tange = curatela" o
ordenamento italiano determina )ue a declarao da interdio possa ser *eita no para a
prtica de todo e )ual)uer ato -ur#dico" mas nos limites e na extenso da incapacidade" )ue
de%ero ser determinados" $em como o regime de tutela e proteo" reconhecendo
inidoneidade para reali(ar atos de pe)uena monta" de administrao cotidiana" ou a aptido
para reali(ar atos de nature(a existencial
29
.
O )ue se constata" desta *orma" 1 )ue tal regime tem o intuito proteti%o" mas no de%e
esgotar/se em si mesmo" pois sH *a( sentido se *uncionali(ado aos o$-eti%os constitucionais.
6e o suprimento da incapacidade %isa o resguardo do tr+nsito -ur#dico patrimonial" tendo em
%ista )ue tenciona atri$uir segurana =s rela;es intersu$-eti%as" ele de%e ser %ista de *orma
)ualitati%amente di%ersa" no )ue tange =s situa;es -ur#dicas existenciais.
Assim" no se pode mais ter como re*erCncia o conceito tradicional e esttico de
relao -ur#dica" no )ual impera o su-eito de direito a$strato" e )ue ignora a incidCncia da
pessoa humana concreta em dada situao -ur#dica" ol%idando suas %icissitudes" )ue lhe
permitem" algumas %e(es" a tomada de certas decis;es de mxima rele%+ncia para o prHprio
destino. 2iante disso" a manuteno do regime das incapacidades para a prtica de todas as
categorias de atos -ur#dicos 1 um re*oro = concepo patrimonialista do sistema -ur#dico. > 1
superado o entendimento da pre%alCncia das situa;es -ur#dicas patrimoniais so$re as
existenciais. O )ue se $usca 1 )ue mesmo as situa;es -ur#dicas patrimoniais tenham sua
2:
034DI.?I34I" 0ietro. ,erfis do direito civil. Trad. 7aria Cristina 2e Cicco. 2. ed. 4io de >aneiro! 4eno%ar"
2882" p. 19,/19:.
29
034DI.?I34I" 0ietro. 5p. cit." p. 199.
1&
-usti*icati%a institucional no *omento ao li%re desen%ol%imento da pessoa
2F
" con*orme a
doutrina contempor+nea!
3n*im" a pessoa humana passa a centrali(ar as cogita;es -ur#dicas na medida em )ue o ser 1
%alori(ado. O seu papel anteriormente esta$elecido pelas disposi;es do CHdigo Ci%il" determinado
*undamentalmente pela propriedade" pelo ter" assume *uno meramente complementar. A excessi%a
preocupao com o patrimZnio" )ue ditou a estrutura dos institutos $asilares do 2ireito Ci%il" no
encontra resposta na realidade contempor+nea" mais %oltada ao ser humano na sua total dimenso
ontolHgica" cu-os interesses de cunho pessoal se so$rep;em = mera a$strao" )ue o situa%a como
simples pHlo da relao -ur#dica.
2L
Constata/se" portanto" )ue a manuteno de tais crit1rios para a prtica de atos
-ur#dicos existenciais se tornou insu*iciente" como ressalta 0ietro 0erlingieri!
0er gli interesse patrimoniali P ancora giusti*icato isolare il momento della titolarit= del diritto Ac.d.
godimentoB da )uello della sua attua(ione Ac.d. eserci(ioB; lo stesso non accade per gli interessi
esisten(iali. 6e taluni diritti" piV di altri" sono concepiti ai *ini dello s%iluppo della persona umana A2 e
& cost.B" non ha senso riconoscere AastrattamenteB uno di )uesti sen(a concedere anche la possi$ilita di
esercitarlo.
2M
.o mesmo sentido" mani*esta/se 7ichelle ?iorgiani!
R\S non P possi$ile tras*erire massi%amente nellQam$ito delle situa(ione giuridiche personali la
dicotomia capacita giuridica < capacita dia gire" sorta sicuramente nellQam$ito di )uelle patrimoniali"
en )uanto nelle prime non P possi$ile scindire la titolarit= da c.d. godimento.
&8
2F
2e acordo com 0ietro 0erlingieri! JIsso indu( a repelir a a*irmao < tendente a conser%ar o carter esttico/
)ualitati%o do ordenamento < pela )ual no pode ser ]radicalmente alterada a nature(a dos institutos do direito
pri%adoQ. 3stes no so imut%eis! por %e(es so atropelados pela sua incompati$ilidade com os princ#pios
constitucionais" outras %e(es so exaustorados ou integrados pela legislao especial e comunitria; so
sempre" por1m" inclinados a ade)uar/se aos no%os ]%aloresQ" na passagem de uma -urisprudCncia ci%il dos
interesses patrimoniais a uma mais atenta aos %alores existenciais. 3stes no podem mais ser con*inados
aprioristicamente no papel de limites ou de *inalidades exteriores" como se no *ossem idZneos a incidir so$re
a *uno do instituto e portanto so$re a sua nature(a. R...S .o 1 su*iciente" portanto" insistir na a*irmao da
import+ncia dos ]interesses da personalidade no direito pri%adoQ; 1 preciso predispor/se a reconstruir o 2ireito
Ci%il no com uma reduo ou um aumento de tutela das situa;es patrimoniais" mas com uma tutela
)ualitati%amente di%ersa. 2esse modo" e%itar/se/ia comprimir o li%re e digno desen%ol%imento da pessoa
mediante es)uemas inade)uados e superados; permitir/se/ia o *uncionamento de um sistema econZmico misto"
pri%ado e pV$lico" inclinado a produ(ir modernamente e a distri$uir com mais -ustiaK A034DI.?I34I" 0ietro.
,erfis do direito civil" cit." p. &&/&,B.
2L
73I43DD36" >ussara. O ser e o ter na codi*icao ci%il $rasileira" cit." p. 111.
2M
034DI.?I34I" 0ietro. 6anuale di #iritto -ivile. &. ed. .apoli! 3di(ioni 6cienti*iche Italiane" 2882" p. 122.
Traduo li%re! 0ara os interesses patrimoniais 1 ainda -usti*icado separar o momento da titularidade do direito
Ago(oB da)uele da sua atuao Aexerc#cioB; o mesmo no ocorre para os interesses existenciais. 6e alguns
direitos" mais )ue outros" so conce$idos com a *inalidade do desen%ol%imento da pessoa humana A2 e & da
ConstituioB" no h modo de reconhecer Aa$stratamenteB um destes sem conceder" tam$1m" a possi$ilidade
de exercit/lo.
&8
?IO4?IA.I" 7ichele. In tema di capacit= del minore et=. +assegna di diritto civile" n. 1. .apoli! 3di(ioni
6cienti*iche Italiane" 1MLF" p. 18&. Traduo li%re! .o 1 poss#%el trans*erir massi%amente no +m$ito das
situa;es -ur#dicas pessoais a dicotomia capacidade -ur#dica < capacidade de agir" esp1cie seguramente no
+m$ito da)uelas patrimoniais" en)uanto nas primeiras no 1 poss#%el cindir a titularidade do exerc#cio.
1,
0erlingieri posiciona/se no sentido da necessidade de uma releitura constitucional
dos limites impostos = capacidade" esta$elecidos em *orma r#gida
&1
. Constata/se )ue" para
situa;es existenciais" no h -usti*icati%a em separar/se a capacidade de direito da capacidade
de *ato" por ser intrans*er#%el o exerc#cio dos direitos de personalidade.
Caio 7rio da 6il%a 0ereira reconhece a existCncia desta pro$lemtica!
6em dV%ida" por outro lado" %aria de pessoa a pessoa o momento em )ue lhe surgem os predicados
necessrios ao esta$elecimento de seus contatos diretos com a %ida -ur#dica! condi;es de meio" de
clima" de educao" de saVde" pro%ocam" em uns" o desen%ol%imento mais rpido" =s %e(es" mesmo
precoce das )ualidades intelectuais ou ps#)uicas; em outros" *atores ad%ersos retardam a sua *ixao.
.o pode" por1m" *icar ao sa$or das in*luCncias indi%iduais a cessao da incapacidade a$soluta
decorrente da idade. O direito )uer a proteo dos menores" mas )uer tam$1m a esta$ilidade das
rela;es sociais. 0or isso" atendendo ao momento da transio da ausCncia de participao na %ida
-ur#dica" para a con%ocao do menor a dela tomar contato e nela ter ao" no pode deixar =
apreciao de cada caso a a*erio do grau de aptido e de discernimento" so$ pena de instituir gra%e
insegurana nos negHcios. 6e assim procedesse" nunca se sa$eria com exatido" se o menor" como
agente em um negHcio -ur#dico" ha%ia ou no e*ica(mente mani*estado a sua %ontade.
&2
.o o$stante a opinio do ilustre -urista se-a" a princ#pio" contrria = concepo
a$erta de considerar a %ontade do incapa(" constata/se ser essa contradio apenas aparente. A
cr#tica a essa teoria $aseia/se na poss#%el insegurana pro%ocada nos negHcios" se esse exame
*osse direcionado a cada caso. 3ntretanto" Caio 7rio deixa claro )ue esta situao se re*ere
aos JnegHciosK" ou se-a" =s rela;es -ur#dicas patrimoniais" nada mencionando acerca das
existenciais. .o h dV%ida acerca do ca$imento dessa estrutura = prtica dos atos
patrimoniais" mas os existenciais de%em ser analisados em cada situao concreta" de modo a
no se sacri*icar" de nenhum modo" a dignidade humana" o )ue se *a( poss#%el mediante a
atri$uio de conteVdo mais elastecido = autonomia pri%ada dos incapa(es.
&&
Torna/se imperiosa" desta *eita" a descon*igurao do su-eito de direito a$strato para"
mais uma %e(" %alorar/se a pessoa humana concreta" inserida em determinada relao ou
situao -ur#dica
&,
. @ nesta circunst+ncia )ue se possi$ilita a e*eti%a reali(ao da dignidade
&1
034DI.?I34I" 0ietro. ,erfis do direito civil" cit." p. 19L.
&2
0343I4A" Caio 7rio da 6il%a. $nstitui%&es de #ireito ,rivado" cit." p. 2F:.
&&
J... ca$e o$ser%ar )ue em um ordenamento comprometido com a autonomia" de%e/se admitir )ue oregime das
incapacidades como esta$elecido no CHdigo Ci%il de 2882" %oltado para rela;es de carter patrimonial" no
pode ser simplesmente transposto para situa;es de carter existencial" onde o %alor autonomia no pode ser
relati%i(ado por )uest;es de segurana no tr*ego negocial ou opera$ilidade.K A6IDUA" 2enis 'ranco. O princ#pio
da autonomia pri%ada! da in%eno = reconstruo. $n" 7O4A36" 7aria Celina Bodin de ACoord.B. ,rinc*pios
do direito civil contempor7neo. 4io de >aneiro! 4eno%ar" 2889" p. 1:&B
&,
JA reduo da ordem -ur#dica a %erdadeiro estatuto patrimonial e a categori(ao da pessoa como su-eito )ue
contrata" )ue constitui *ormalmente uma *am#lia" )ue tem um patrimZnio e )ue se apresenta" en*im" como
su-eito dos direitos esta$elecidos no sistema" *a( com )ue a personalidade ci%il se distancie mais e mais da
dignidade humana" em ra(o da )ual os indi%#duos merecem proteo e amparo; e" aproxime/se" de maneira a
sinonimi(ar/se" da titularidade contratual e patrimonial. 3m suma" 1 a pessoa )uem 1 titular; e sH 1 titular )uem
a lei de*ine como talK A73I43DD36" >ussara. O ser e o ter na codi*icao ci%il $rasileira" cit." p. MLB.
1:
humana" le%ando/se em conta" inclusi%e" a possi$ilidade de autodeterminao" de acordo com
as condi;es prHprias de cote-ar li$erdade e responsa$ilidade. A*irma 'rancisco Amaral!
Cada %e( mais a pessoa humana" no o indi%#duo atomi(ado" ou su-eito a$strato de direito do
racionalismo moderno" mas a pessoa como centro e destinatrio do direito" como expresso da
*iloso*ia do personalismo 1tico" segundo o )ual todo o ser humano 1 pessoa" indi%idual e concreta e"
eticamente" um %alor em si mesmo.
&:
Trata/se" portanto" de uma re%alori(ao da %ontade sem o retorno ao %oluntarismo"
pois a %ontade" ho-e" 1 *uncionali(ada = reali(ao de o$-eti%os constitucionais e"
principalmente" ao li%re desen%ol%imento da personalidade.
-.1. Integrid!de $"*0ui#! e %i+erd!de re"$on"&,e%' 1!tore" rede1inidore" do regie d!"
in#!$!#id!de"
A integridade ps#)uica se consu$stancia no discernimento completo e 1 a mola
propulsora da concesso da plena capacidade de exerc#cio. 2iscernimento signi*ica
possi$ilidade de exercer escolhas de *orma respons%el" apresentando condi;es ps#)uicas de
arcar com as conse)YCncias dos seus atos. 0or isso" *ala/se em li$erdade respons%el. @ so$re
essa Jcategoria das li$erdadesK" ligada essencialmente = autonomia pri%ada" )ue se est a
tratar.
0ara 7aria Celina Bodin de 7oraes" a li$erdade" ho-e" de%e ser entendida na
perspecti%a de pri%acidade" intimidade e possi$ilidade de exerc#cio da %ida pri%ada" podendo/
se" por meio do seu exerc#cio" reali(ar" sem inter*erCncias" as prHprias escolhas indi%iduais" da
*orma )ue melhor con%ier a cada pessoa
&9
.
Atrelando direito" coero e responsa$ilidade" >oo Baptista Uillela tam$1m trouxe
signi*icati%as contri$ui;es so$re o entendimento contempor+neo de li$erdade
&F
. A*irma )ue
li$erdade sH 1 poss#%el )uando o homem tem em$utida em seu #ntimo a responsa$ilidade"
sendo dispens%eis *oras externas a ele" ou se-a" a coero" para )ue ele %i%a em sociedade. A
responsa$ilidade tem estreita ligao com a dignidade humana" pois a pessoa encontra na
&:
A7A4AD" 'rancisco. 5 contrato e sua fun%(o institucional. Con*erCncias na 'aculdade de 2ireito de
Coim$ra 1MMMI2888. Coim$ra! Coim$ra 3d." 2888" p. &F8.
&9
7O4A36" 7aria Celina Bodin de. #anos pessoa humana" uma leitura ci%il/constitucional dos danos
morais. 4io de >aneiro! 4eno%ar" 288&" p. 18F.
&F
UIDD3DA" >oo Baptista. #ireito, coer%(o 8 responsabilidade" por uma ordem social no/%iolenta. Belo
Nori(onte! 4e%ista da 'aculdade de 2ireito da O'7?" 1ML2" %. IU" s1rie 7onogra*ias" n. &.
19
prHpria consciCncia os moti%os para cada conduta -uridicamente correta. 3xplicando a
a*irmati%a acima" >oo Baptista Uillela leciona!
O ser humano eticamente sadio e adulto no encontra maiores moti%os para exigir os seus direitos
su$-eti%os do )ue para cumprir com os seus de%eres -ur#dicos. .a medida" entretanto" em )ue a
coero se institucionali(a" instala/se fora da consciCncia humana" = margem do eu" um no%o centro de
re*erCncia e comando 1ticos" cu-a existCncia e *uncionamento constituem" por si mesmos" uma
permanente *onte de estimulao $aseada no medo" o mais deprimente e depressor agente de conduta.
5 *ora de existir e ser usado" o sistema extr#nseco de coero tende a li$erar o homem do seu sistema
interior de re*erCncia 1tico/social" )ue *ica" assim" exposto a se atro*iar progressi%amente. .essa
atro*ia o homem se in*antili(a e se emascula moralmente. Castrado em seus prHprios imperati%os
interiores" tende a se sentir li$erado para sH *a(er ou deixar de *a(er" na ordem social" a)uilo )ue lhe 1
exigido so$ ameaa de represso.
&L
Ora" )ual a )ualidade desta Jli$erdadeK do homem" atrelada = coero^ .o contexto
desse )uestionamento" constata/se a rele%+ncia do conceito de responsa$ilidade e de seu
contrrio. Irrespons%el 1 a)uele )ue no responde. O incapa( seria irrespons%el" pois no
pode gerir seus atos e seu patrimZnio" ra(o pela )ual no pode responder por eles. Uillela
pensa o conceito de irrespons%el so$ uma no%a Htica" pois o homem *oi redu(ido a esta
condio por)ue a lei o su$stitui" atra%1s de seu sistema de san;es < ou se-a" a
responsa$ilidade interna" mais conhecida como consciCncia" *oi su$stitu#da pela coero
externa.
A acepo de li$erdade )ue ora se adota 1 exatamente essa" constru#da pelo 0ro*essor
>oo Baptista Uillela! a li$erdade respons%el" )ue *unda os moti%os da conduta da pessoa
humana em sua consciCncia" e no em ra(;es extr#nsecas. @ so$ essa %este )ue se entende a
integridade ps#)uica como *ator de*inidor da capacidade plena" ou mesmo" para excepcionar o
regime das incapacidades em algumas oportunidades" principalmente )uanto = prtica de atos
existenciais.
@ neste contexto )ue o regime das incapacidades" como - se a*irmou" de%e ser
constitucionali(ado" como a*irma 6il%ana Car$onera!
J... no se pode es)uecer )ue o sentido de representao presente no CHdigo Ci%il %igente 1 idCntico
=)uele do CHdigo Ci%il de 1M19" cu-o conteVdo 1 marcadamente patrimonialista" uma %e( )ue
pri%ilegiou o ter em relao ao ser. 2esta *orma" o direito de disposio por ele contemplado sugere a
possi$ilidade )ue tinha o su-eito de dispor e at1 destruir um $em de sua propriedade" re*lexo da
li$erdade do proprietrio. In*ere/se" portanto" a necessidade de reler a noo de disposio tendo como
par+metro a dignidade do ser humano. 6omente assim" a %alori(ao -ur#dica do su-eito concreto )ue
tem ocorrido gradati%amente ser mais e*eti%a.K
&M
-.2. A i$ort2n#i! d! !utodeterin!o $!r! ! #on#retude d! dignid!de 3u!n!
&L
UIDD3DA" >oo Baptista. #ireito, coer%(o 8 responsabilidade" cit." p. 29.
&M
CA4BO.34A" 6il%ana. 4e*lex;es acerca do consentimento in*ormado de incapa(es em inter%en;es m1dico/
cirVrgicas e pes)uisas $iom1dicas" cit." p. 192.
1F
A li$erdade" so$ o ponto de %ista do li$eralismo" sempre constituiu *ator de grande
rele%+ncia para o homem" pois ele poderia *a(er o )ue $em entendesse da sua %ida e"
principalmente" dos seus negHcios. 3ssa *oi a era da autonomia da %ontade. Toda%ia" ela se
tornou insu*iciente" em ra(o de inVmeras desigualdades )ue se consu$stanciaram nessas
prticas li$erais" o )ue demandou a inter%eno do 3stado nas rela;es -ur#dico/pri%adas. A
li$erdade" desta *orma" te%e )ue ser con*ormada a uma no%a realidade" em )ue o princ#pio da
solidariedade tam$1m de%eria atuar. 0or isso" ela 1 chamada" atualmente" de autonomia
pri%ada.
O )ue se pretende destacar a)ui 1 a autonomia pri%ada como poder de
autodeterminao do indi%#duo" se-a no )ue tange = prtica de negHcios -ur#dicos" se-a no )ue
se re*ere =s decis;es relati%as aos aspectos existenciais de si prHprio. 3n*im" 1 necessrio
extrapolar a *orma tradicional como a autonomia pri%ada 1 tratada" ou se-a" al1m da
a$ordagem patrimonial. Importa analis/la em sua perspecti%a existencial" )ue con*ere a toda
pessoa o poder de decidir so$re sua prHpria %ida.
Ao di*erenciar autonomia da %ontade de autonomia pri%ada" 'rancisco Amaral traa a
possi$ilidade de analisar essa Vltima so$ o %i1s personalista!
Autonomia da %ontade 1" portanto" o princ#pio de 2ireito 0ri%ado pelo )ual o agente tem a possi$ilidade
de praticar um ato -ur#dico" determinando/lhe o conteVdo" a *orma e os e*eitos. 6eu campo de aplicao
1" por excelCncia" o 2ireito O$rigacional" a)uele em )ue o agente pode dispor como lhe aprou%er" sal%o
disposio cogente em contrrio. 3 )uando nos re*erimos especi*icamente ao poder )ue o particular tem
de esta$elecer as regras -ur#dicas do seu prHprio comportamento" di(emos" em %e( de autonomia da
%ontade" autonomia pri%ada. Autonomia da %ontade como mani*estao de li$erdade indi%idual no
campo do 2ireito" psicolHgica" autonomia pri%ada" poder de criar" nos limites da lei" normas -ur#dicas.
6e )uisermos tornar mais espec#*ico o tema" podemos di(er )ue su$-eti%amente" autonomia pri%ada 1 o
poder de algu1m de dar a si prHprio um ordenamento -ur#dico e" o$-eti%amente" o carter prHprio desse
ordenamento" constitu#do pelo agente" em oposio ao carter dos ordenamentos constitu#dos por
outros.
,8
O princ#pio da autonomia pri%ada escora/se no direito *undamental = li$erdade"
englo$ando seus mais di%ersos aspectos" inclusi%e o de *a(er escolhas no +m$ito da prHpria
%ida" o )ue 1 essencial para a e*eti%ao da dignidade humana e para o li%re desen%ol%imento
da personalidade. @ critic%el a reconstruo dos atos de autonomia *undando/se
exclusi%amente em sua patrimonialidade" o )ue nos imp;e uma releitura do sistema das
incapacidades" atualmente disposto no CCBI82.
Oma %e( )ue a li$erdade 1 conteVdo *undamental da dignidade humana < ao lado de
outros componentes <" exalt/la 1 uma *orma de proteo e promoo da pessoa" ha-a %ista os
,8
A7A4AD .3TO" 'rancisco dos 6antos. A autonomia pri%ada como princ#pio *undamental da ordem -ur#dica"
cit." p. 18.
1L
di(eres de _ant" para )uem Ja autonomia 1" pois" o *undamento da dignidade da nature(a
humana e de toda a nature(a racionalK
,1
. 6e o instituto da capacidade %isa resguardar o
incapa(" no pode ser utili(ado como *orma de aprision/lo e de tolher suas op;es
existenciais" caso ele se-a dotado de maturidade e de responsa$ilidade para assumir os e*eitos
de suas escolhas" so$ pena de se trans*ormar em priso" cerceando as di%ersas *ormas de
mani*estao da sua personalidade.
0or essa ra(o" os espaos de li$erdade de%em ser garantidos" se a pessoa ti%er
condi;es para preenchC/los de *orma respons%el" caso apresente discernimento para tal. O
regime das incapacidades no pode ser%ir de limite intranspon#%el =s mani*esta;es de
li$erdade e =s escolhas pessoais" so$ pena de se tornar instrumento de des%io do o$-eti%o de
proteo ao incapa(" )ue constitui sua ratio.
@ so$ este %i1s )ue sero estudadas a pessoa menor de idade e a)uela )ue tem
de*iciCncias ps#)uicas" com o escopo de se %eri*icar se 1 poss#%el concedC/las espaos de
autodeterminao indi%idual.
-.-. O enor
6e a autonomia 1 *undamental para a constituio do su-eito como pessoa" interessante
re*letir so$re a possi$ilidade de se operar a releitura do regime das incapacidades ora proposta
para a criana e o adolescente. 0ara tanto" )uestiona/se se seria poss#%el alargar os con*ins da
autonomia para a)uele )ue" em$ora no tenha alcanado a maioridade" se-a dotado de
discernimento )uando esto em -ogo interesses existenciais.
,2

3ssa re*lexo nos le%a a outra! como seria poss#%el %eri*icar/se esse discernimento^
2e%e/se lanar mo de ensinamentos da psicologia e da psicanlise para se apro*undar essa
)uesto. Dacan di( )ue todo su-eito" o$-eto da 0sicanlise" 1 respons%el
,&
. O )ue o 2ireito
tem a *a(er" ento" 1 apurar se essa responsa$ilidade < de ordem psicanal#tica < pode ser
trans*erida para o ordenamento -ur#dico" de modo a alargar os limites da possi$ilidade de
exerc#cio da li$erdade" na medida em )ue o su-eito 1 respons%el. 0ortanto" a apurao desse
,1
_A.T" 3mmanuel. 2undamenta%(o da metaf*sica dos costumes. Trad. 0aulo Xuinela. Coim$ra" Atlantida"
1M98" p. FL.
,2
6o$re o tema remetemos a 73I43D36" 4ose 7elo Uenceu" .3UA436" Ana Dui(a 7aia" T3IT3I4A" Ana
Carolina Brochado" UADA2A436" 7aria ?oreth 7acedo. O cuidado com o menor de idade na o$ser%+ncia da
sua %ontade. $n! 0343I4A" T+nia da 6il%a; ODIU3I4A" ?uilherme. 5 cuidado como valor )ur*dico. 4io de
>aneiro! 'orense" 288L" p. &&:/&:,.
,&
DACA." >ac)ues. 6a$er e %erdade. $n" EEEEEEE. 'scritos. Trad. Uera 4i$eiro. 4io de >aneiro! >orge Wahar"
1MML" p. L9M/LM2.
1M
discernimento de%er ser *eita de *orma interdisciplinar" caso ha-a possi$ilidade -ur#dica de se
considerar a %ontade do menor.
Constata/se )ue a a%aliao do discernimento de uma criana ou adolescente est
diretamente atrelado = minuciosa anlise da sua personalidade" do seu carter" da sua cultura e
do seu comportamento" ou se-a" ele sH 1 au*er#%el no caso concreto. .o se pode esta$elecer
uma regra ou um crit1rio geral para seu alcance" no o$stante a existCncia de crit1rios etrios
o$-eti%os se-a rele%ante" para ser%ir como orientao ao int1rprete.
,,
Como - se a*irmou" o regime das incapacidades *oi conce$ido para a proteo dos
incapa(es. 3ntretanto" o excesso de proteo pode redundar em supresso da su$-eti%idade do
suposto incapa(" isto 1" em aprisionamento" atra%1s do )ual ele se encontra impossi$ilitado de
exercer seus direitos personal#ssimos e" por conseguinte" do li%re desen%ol%imento da sua
personalidade. Ora" se os componentes da populao in*anto/-u%enil *oram protegidos pela
Constituio da 4epV$lica como indi%#duos em desen%ol%imento" ra(o pela )ual mereceram
especial proteo do 3stado" como %incul/los irrestritamente a um sistema < regime das
incapacidades < )ue pode exercer *inalidade diametralmente oposta =)uela pre%ista na
Constituio^
6uprimir a su$-eti%idade do menor 1 agir na contramo da *uno prec#pua do poder
*amiliar" )ue 1 a construo da dignidade e da personalidade da)uele" al1m de constituir
instrumento propiciador de autonomia. 0ietro 0erlingieri 1 contundente so$re tal restrio!
A idade no pode ser um aspecto incidente so$re o status personae. A idade" no importa se menor"
madura ou senil" no incide de per si" so$re a aptido = titularidade das situa;es su$-eti%as. O seu
e*eti%o exerc#cio pode ser limitado" ou em parte exclu#do" no a partir de predeterminadas" a$stratas"
r#gidas e" =s %e(es" ar$itrrias a%alia;es ligadas =s di%ersas *ases da %ida" mas" sim" com $ase na
correlao" a ser a%aliada atentamente" entre a nature(a do interesse no )ual se su$stancia a concreta
situao e a capacidade intelecti%a e %oliti%a. 2e%e/se %eri*icar a real capacidade de e*etuar e de
reali(ar as escolhas e os comportamentos correlatos =s situa;es su$-eti%as interessadas.
,:
6o$re tal possi$ilidade" mani*esta/se >oo Baptista Uillela!
0or)ue a lHgica correta )ue est presente no CHdigo Ci%il ho-e" ainda )ue incompletamente *ormulada"
1 a de )ue o menor" por meio da sua diligCncia" da sua capacidade de plane-amento e de consertar
,,
J6ua pouca idade *a( crer )ue ele no tenha condi;es su*icientes para condu(ir os atos da %ida ci%il da melhor
*orma para si prHprio. 2urante o per#odo da incapacidade" completa/se a educao e a instruo escolar $sica e
ad)uire/se maior experiCncia. @ certo )ue isto %aria muito e de%em ser le%adas em conta as condi;es espec#*icas
do meio em )ue cada pessoa *oi criada para sa$er se ela atingiu ou no sua maturidade. Contudo" tal momento
no pode ser esta$elecido indi%idualmente" ra(o pela )ual se o$ser%a a presuno contida em lei" )ue esta$elece
o in#cio natural da capacidade plena aos 1L anos.K ACA4BO.34A" 6il%ana. 4e*lex;es acerca do consentimento
in*ormado de incapa(es em inter%en;es m1dico/cirVrgicas e pes)uisas $iom1dicas" cit." p. 1:&B
,:
034DI.?I34I" 0ietro. ,erfis do direito civil" cit." p. 19F.
28
interesses" supre a sua *alta de amadurecimento $iolHgico" re%elando/se uma pessoa ha$ilitada a operar
no mundo das rela;es pri%adas" das rela;es sociais e econZmicas do 2ireito 0ri%ado.
,9
6o inVmeras as possi$ilidades de situa;es em )ue a %ontade do menor pode ser
colocada em -ogo. 0or esta ra(o" a autoridade parental de%e ser interpretada como um
processo educacional" )ue se relati%i(a = medida em )ue cresce a maturidade do *ilho. Busca/
se um e)uil#$rio entre o modelo de %ida dos pais e as peculiaridades inerentes = personalidade
dos *ilhos. @ essencial se )uestionar como ade)uar os direitos de personalidade dos menores"
)uando em oposio com o conteVdo da autoridade parental delineado pelos pais. @ claro )ue
a %eri*icao desta possi$ilidade apenas poder ser poss#%el no caso concreto" )uando" ento"
ser %eri*icado )ual o $em -ur#dico a ser preser%ado e a)uele a ser sacri*icado" em nome do
7elhor Interesse da Criana e do Adolescente.
@ cedio )ue" no contexto do mundo atual" todos esto expostos a muitos perigos" cu-o
risco aos menores pode aumentar" em ra(o da omisso dos pais. Xuando a criana ou o
adolescente no tem discernimento" -usti*ica/se de *orma mais acentuada a *uno limitadora
e" por conseguinte" o poder *amiliar dos pais" o )ue %ai diminuindo gradati%amente" na
medida em )ue o processo educacional se instaura de *orma mais intensa na %ida da criana
ou adolescente. 0or isso" 6il%ana Car$onera )uestiona a %alidade do regime das incapacidades
para todos os atos" )ue se exteriori(am mediante o instituto da representao" tendo em %ista
)ue este modelo *oi constru#do Jem e para outra realidadeK" o )ue pro%oca o )uestionamento
da J%alidade da continuidade de sua utili(ao sem nenhuma re*ormulaoK.
,F
O ordenamento -ur#dico se mani*esta" topicamente" acerca da %alori(ao da %ontade
do menor. A Dei n
o
L.89M" de 1& de -ulho de 1MM8 < o 3statuto da Criana e do Adolescente
A3CAB < chama a criana e o adolescente para participarem com %o( ati%a da prHpria
educao" na medida em )ue so con%ocados a opinar so$re a adoo" os m1todos
pedagHgicos aplicados" o )ue implica" em algumas hipHteses" sua oiti%a e consentimento. 3les
tCm assegurado o direito *undamental = li$erdade e = dignidade" o )ue a$range a li$erdade de
expresso e opinio. Com isso" podem se mani*estar so$re o entorno )ue os en%ol%e" o )ue
le%a a Juma educao esta$elecida atra%1s do dilogo" da troca e da reciprocidade entre
,9
UIDD3DA" >oo Baptista. Capacidade ci%il e capacidade empresarial! poderes de exerc#cio no pro-eto do no%o
CHdigo Ci%il. -omentrios sobre o pro)eto do c/digo civil brasileiro. Bras#lia! Conselho da >ustia 'ederal"
2882" p. 18. 61rie Cadernos do C3>" n. 28 < 6eparata.
,F
CA4BO.34A" 6il%ana. 4e*lex;es acerca do consentimento in*ormado de incapa(es em inter%en;es m1dico/
cirVrgicas e pes)uisas $iom1dicas" cit." p. 192. 3 continua a autora! JA conse)YCncia da capacidade ou de sua
*alta" 1 a necessidade de inserir no mundo -ur#dico pessoas )ue ainda no tenham condi;es de atuar
indi%idualmente. .este ponto" o instituto da representao %em suprir esta *alta. Contudo" podem ser o$ser%ados
claros contornos patrimonialistas no momento de sua ela$orao! se um menor no pode comprar ou %ender
%alidamente por ser incapa(" )ue o possa *a(er se esti%er representado ou assistido` 7as ser )ue a representao
tam$1m 1 su*iciente para atos de disposio )uando o $em 1 indispon#%el" como 1 o caso do corpo humano^K
21
educando e educadorK
,L
. O )ue se $usca garantir 1 a construo da dignidade so$ o aspecto
dialogal" dual" com $ase na troca mVtua e no respeito = alteridade.
O art. &G do 3CA protege" como $ens *undamentais" o desen%ol%imento *#sico" mental"
moral" espiritual e social" em condi;es de li$erdade e segurana" de modo a garantir a
gradati%a edi*icao da capacidade de entendimento do menor" processo poss#%el mediante o
exerc#cio da autoridade parental. .o mesmo sentido o art. 19" )ue garante a li$erdade de
opinio e expresso da criana e do adolescente" $em como o art. 1F" mani*esta;es expl#citas
da autonomia pri%ada. .o mesmo sentido" o art. 111" U" do 3statuto.
Al1m disso" o art. :& do 3CA pre%C o direito = educao" com %istas = *ormao do
menor para se desen%ol%er en)uanto pessoa" cidado" sem ol%idar sua capacidade la$orati%a.
0ara tanto" disp;e )ue o processo educacional de%e ser participati%o" uma %e( )ue o menor
tem direito de contestar crit1rios a%aliati%os" podendo recorrer =s inst+ncias escolares
superiores" caso se-a necessrio. Outras circunst+ncias interessantes pre%istas pelo 3CA
re*erem/se = oiti%a da criana ou adolescente nos casos em )ue a suspenso ou perda do
Jptrio poderK importar na modi*icao da guarda Aart. 191" pargra*o 2GB" al1m da
necessidade do consentimento do adolescente na adoo Aart. ,:" pargra*o 2GB < sem *alar no
art. 2L" )ue determina sua oiti%a sempre )ue poss#%el. Os *ilhos no apenas podem opinar"
mas tam$1m de%em ser ou%idos pelos pais" como admite a melhor doutrina!
Assuntos atinentes = *ixao de domic#lio *amiliar" a %iagens com os *ilhos" = alterao de escolas
de%em ser decididos com $ase no interesse de todos os mem$ros da *am#lia e" em particular" em
conson+ncia com o interesse das crianas" al%o de tutela especial da Constituio" )ue %isa" assim" o
melhor desen%ol%imento de sua personalidade.
,M
O art. 12 da Con%eno Internacional dos 2ireitos da Criana" de 1MLM" assegura =
criana capa( de discernir e de *ormular a prHpria opinio o direito de express/la li%remente"
no )ue tange a assuntos )ue lhe so relacionados. 2e%ero ser le%adas em conta sua idade e
sua maturidade. Tam$1m lhe 1 garantido o direito de ser ou%ida no processo -udicial ou
administrati%o )ue tenha direta inter*erCncia em sua %ida" de acordo com as diretri(es
processuais da ordem -ur#dica ptria.
3xiste" assim" uma tendCncia = %alori(ao da %ontade da criana e do adolescente"
como demonstram os -ulgados a$aixo!
,L
T3032I.O" ?usta%o. A disciplina -ur#dica da *iliao na perspecti%a ci%il/constitucional. $n! T3032I.O"
?usta%o. Temas de direito civil" cit." p. ,L1.
,M
T3032I.O" ?usta%o. 0remissas metodolHgicas para a constitucionali(ao do 2ireito Ci%il. $n! T3032I.O"
?usta%o. Temas de direito civil" cit." p. 1F.
22
?OA42A. 2I60OTA 3.T43 ?3.ITO436. 3m$ora o in*ante este-a so$ a guarda paterna desde a
separao dos pais" o contexto *tico indica a melhor condio da genitora" na atualidade" de
proporcionar ao *ilho uma maior con%i%Cncia *amiliar. Outrossim" 1 de ser considerada a mani*estao
de %ontade do menino )ue" em dois momentos" sucedidos no inter%alo de tempo de um ano" mani*estou
*irmemente o dese-o de permanecer com a me. .egado pro%imento ao apelo.
:8
Ci%il. 'am#lia. 0osse e guarda. Ao de conhecimento na )ual a Autora o$-eti%a a guarda de seu *ilho
menor" )ue *icou em companhia do pai" )uando da separao do casal" )ue %i%eu em unio est%el de
1MM& a 288,. ImprocedCncia do pedido" esta$elecida regulamentao de %isitas pela me do menor" nos
termos *ixados" em carter pro%isHrio" no curso da ao. Apelao da Autora. Daudos de estudo social e
de a%aliao psicolHgica )ue apontaram a con%eniCncia de )ue o menor permanea com o genitor.
7enor )ue" com 12 anos de idade" ou%ido in*ormalmente em audiCncia" na presena do 7inist1rio
0V$lico" mani*estou a %ontade de *icar com o pai" de%endo sua escolha ser respeitada. InexistCncia de
pro%a" pela Apelante" de )ual)uer *ato rele%ante )ue -usti*i)ue a in%erso da guarda. 2espro%imento da
apelao.
:1
A participao ati%a do menor 1 pre%ista em %rios ordenamentos -ur#dicos. O art.
1:, do CHdigo Ci%il 3spanhol pre%C a oiti%a dos *ilhos" se eles ti%erem discernimento
su*iciente" antes de serem adotadas decis;es )ue os a*etem. O art. 192 do mesmo CHdigo
determina o de%er de representao dos pais em relao aos *ilhos" com exceo dos atos
relati%os aos direitos de personalidade ou outros )ue o *ilho possa reali(ar por si mesmo" de
acordo com a lei e com sua maturidade" dos atos em )ue exista con*lito de interesses entre
pais e *ilho" e dos contratos )ue o$riguem o *ilho a reali(ar presta;es pessoais" para os )uais
se *a( necessrio seu consentimento pr1%io" se ele ti%er ad)uirido discernimento su*iciente.
O CHdigo Ci%il 'rancCs" no art. &F1" n. 1" na redao dada = Dei nG 2882/28:" de , de
maro" imp;e aos pais o de%er de *a(er participar o *ilho nas decis;es )ue lhe digam respeito"
de acordo com sua idade e com seu grau de maturidade.
O 2ireito alemo" no pargra*o 1.929 II do B?B" consagra aos pais o de%er de
considerar a crescente capacidade e necessidade do *ilho para um comportamento
independente e consciente de suas responsa$ilidades. 0or isso" de%em discutir com o *ilho as
)uest;es do poder parental" de modo a tentar acordo" desde )ue o estgio de desen%ol%imento
do *ilho se-a apropriado.
.o 2ireito 0ortuguCs" %rias normas atri$uem e*iccia = deciso praticada por
menores. Cite/se como exemplos o art. 1.LL9 do CHdigo Ci%il" )ue con*ere poderes de deciso
li%re" em mat1ria de escolha de religio" ao incapa( com de(esseis anos; o art. 1.M81" nG 2" )ue
determina a oiti%a do menor com" no m#nimo )uator(e anos" )uando dirimir contro%1rsias
entre os progenitores" no )ue tange a assuntos re*erentes ao exerc#cio do poder paternal; o art.
1.ML1" nG 1" al#nea a" )ue exige o consentimento do adotando com mais de do(e anos; o art.
1.M&1" nG 2" )ue determina a oiti%a da opinio do menor com mais de 1, anos so$re a escolha
:8
T>46" Apelao C#%el nG F8828LL&9L2" Fa CC" 4ela. 7aria Berenice 2ias" >. 12I8MI288F.
:1
T>4>" Apelao C#%el nG 288F.881.18L,," La CC" 4ela. Ana 7aria Oli%eira" >. 1,ILI288F.
2&
se seu tutor. O art. 1.LFL" nG 2" do CHdigo Ci%il 0ortuguCs esta$elece ser de%er dos pais ter em
conta a opinio dos *ilhos nos assuntos *amiliares mais rele%antes" al1m de reconhecer/lhes
autonomia na organi(ao da prHpria %ida. 3ssas circunst+ncias so denominadas pela
doutrina portuguesa Jmaioridades especiaisK.
O )ue se perce$e 1 a %alori(ao da %ontade do menor nas situa;es existenciais"
conse)YCncia da sua %alorao como pessoa" )ue $usca" -untamente com os pais" a reali(ao
da prHpria personalidade. .o 1 por)ue eles no tCm capacidade de *ato )ue o 2ireito suprime
o %alor -ur#dico de sua %ontade" principalmente )uando se re*ere ao exerc#cio de direitos de
personalidade" cu-o escopo 1 o prHprio desen%ol%imento humano. O )ue se de%e medir no
caso concreto 1 o grau do discernimento" de modo a au*erir a possi$ilidade de J-urisdici(arK e
%alidar a %ontade do menor
:2
.
-.4. O !ior e ! #ur!te%!
A partir dos 1L anos" a pessoa se torna plenamente capa(" o )ue passa a ser a regra.
Assim" para )ue uma pessoa se-a declarada incapa(" *a(/se necessrio um processo -udicial"
no )ual se apurar tal incapacidade" *ruto de doena. 3ntretanto" muitas pessoas pensam )ue o
idoso" apenas por estar galgando os Jdegraus da %elhiceK" est em processo incapacitante"
ra(o pela )ual ele merecer especial ateno.
-.4.1 O ido"o' in#!$!#id!de n!tur!% ) in#!$!#id!de 5ur*di#!
Om dos pontos rele%antes dessa discusso 1 o *ato de )ue a *ragilidade *#sica" )ue
normalmente acomete o idoso com o passar dos anos" no signi*ica de$ilidade mental ou *alta
de discernimento" pois a %elhice no 1" por si sH" incapacitante" em termos -ur#dicos. O
en%elhecer pode tra(er muitas $enesses" como a sa$edoria ad%inda com a experiCncia" o maior
conhecimento so$re a %ida e so$re as pessoas. Tam$1m pode signi*icar uma *ase de maior
apro%eitamento da %ida" com sossego e pa( de esp#rito" na colheita dos *rutos do caminho
percorrido.
:2
0ietro 0erlingieri assim entende! JAs capacidades de entender" de escolher" de )uerer so express;es da
gradual e%oluo da pessoa )ue" como titular de direitos *undamentais" por de*inio no/trans*er#%eis a
terceiros" de%e ser colocada na condio de exercC/los paralelamente = sua e*eti%a idoneidade" no se
-usti*icando a presena de o$stculos de direito e de *ato )ue impedem o seu exerc#cio! o gradual processo de
maturao do menor le%a a um progressi%o cumprimento a programtica da insepara$ilidade entre titularidade
e exerc#cio nas situa;es existenciaisK A034DI.?I34I" 0ietro. ,erfis do direito civil" cit." p. 298B.
2,
Ocorre )ue a *ragilidade *#sica 1 tomada" socialmente" como *ator incapacitante"
desconsiderando/se o idoso como su-eito de necessidades e em permanente processo de
construo da sua personalidade. 0or isso" *a(/se importante instalar um no%o discurso
-ur#dico" para )ue o 2ireito possa exercer sua *uno proteti%a e promocional" de modo a
neutrali(ar o %i1s social )ue carrega no seu cerne grande preconceito. Assim" o essencial 1 a
$usca por um en%elhecimento com autonomia" como reconhece o -ulgado a$aixo!
A idade a%anada" por si sH" no 1 causa de incapacidade. 3sta sH pode ocorrer se h uma doena
mental" )uesto m1dica por excelCncia" )ue incum$e ao perito esclarecer. Ao -ui(" compete anular o ato"
se *or o caso" mas tendo em %ista sempre o parecer dos pro*issionais.
:&
3ntretanto" no o$stante no ha-a uma idade a partir da )ual se possa considerar suas
*aculdades mentais diminu#das" o prHprio ordenamento -ur#dico se contraria" pois determina
)ue as pessoas idosas Acom idade superior a 98 anosB" )uando se casarem" de%em *a(C/lo"
o$rigatoriamente" pelo regime da separao total de $ens" con*orme disp;e o artigo 1.9,1 do
CCBI82
:,
. Trata/se de presuno a$soluta de )ue o idoso no 1 capa( de gerenciar seu prHprio
patrimZnio" ou mesmo" de )ue ele 1 incapa( de escolher com )uem %ai se casar" pelo *ato de
)ue pode estar su-eito ao locupletamento inde%ido dos seus $ens. @" praticamente" uma
Jinterdio compulsHriaK para a prtica deste ato" com a presuno a$soluta de ausCncia de
discernimento. 4odrigo da Cunha 0ereira assegura! Ja partir de 98 anos" homens e mulheres
so*rem uma interdio ao se %erem com a li$erdade limitada na escolha de seu regime de
$ens.K
::
.o se )uestiona" assim" %ia de regra" o discernimento da pessoa en%ol%ida na prtica
do negHcio -ur#dico" mas se imp;e a diminuio de direitos de *orma geral e irrestrita.
Contudo" essa hipHtese %em sendo o$-eto de cr#ticas dos tri$unais $rasileiros" na $usca por
uma leitura constitucional da norma" atri$uindo especial e*iccia ao princ#pio da autonomia
pri%ada" como *a( ante%er o -ulgado a$aixo!
CZn-uge %aro sexagenrio" )ue doa metade da parte ideal de seu Vnico imH%el = sua mulher.
Admissi$ilidade" ainda )ue o casamento tenha sido cele$rado so$ o regime de separao de $ens.
Impossi$ilidade de se presumir" nos dias de ho-e" )ue uma pessoa de 98 anos em plena capacidade
intelectual e la$orati%a" no tenha capacidade de discernimento" )uanto = administrao dos $ens.
:9
:&
+evista dos Tribunais. 6o 0aulo! 4T" %. ,2F" p. M2.
:,
CCBI82" Art. 1.9,1. @ o$rigatHrio o regime da separao de $ens no casamento! I < das pessoas )ue o
contra#rem com ino$ser%+ncia das causas suspensi%as da cele$rao do casamento; II < da pessoa maior de
sessenta anos; III < de todos os )ue dependerem" para casar" de suprimento -udicial.
::
0343I4A" 4odrigo da Cunha. 9ovo c/digo civil da fam*lia anotado e legisla%(o correlata da fam*lia. 0orto
Alegre! 6#ntese" 288&" p. 12F.
:9
T>/60" AC. 189.F1&.,I1/88" 18a CC" 4el. 2es. 4u[ Camilo" -. :IMI2888.
2:
'a(/se" ento" necessrio di*erenciar incapacidade natural" inerente = idade" de
incapacidade -ur#dica" )ue no est atrelada ao a%anar da idade" mas sim" = de$ilidade *#sica
e mental incapacitante.
O legislador $rasileiro nada presumiu so$re a existCncia de uma idade a partir da )ual
se de%a considerar )ue algu1m tem suas *aculdades diminu#das a ponto de a*etar sua
capacidade" repita/se. Todos nascem em igual condio de capacidade de direito e
incapacidade de *ato" segundo o CCBI82. 6e no existe uma idade em )ue a pessoa se torna
incapa( < ao contrrio da maioridade" em )ue a pessoa se torna plenamente capa( <" 1 apenas
a sentena -udicial o meio processual apto a instaurar a restrio da capacidade de algu1m. 3la
de%er ser *undamentada e" so$retudo" determinar os limites da incapacidade" ou se-a" os atos
)ue a pessoa no poder praticar" con*orme o artigo 1.FF2 do CCBI82
:F
.
Assim" o a%anar da idade" por si sH" no 1 *ator gerador da incapacidade" permita/se
insistir. Xuando se trata de pessoas maiores" 1 necessria a existCncia de algum pro$lema
*#sico ou ps#)uico )ue gere a incapacidade de o su-eito se autogo%ernar e )ue se-a" portanto"
incapacitante.
@ de grande rele%+ncia distinguir/se a incapacidade natural" inerente = %elhice" da
incapacidade -ur#dica" )ue le%a = perda da capacidade de agir. 6a$e/se )ue o a%anar da idade
tra( muitas mudanas. 3ntre elas" pode/se nomear a mais rele%ante" )ue se consu$stancia na
situao de *ragilidade do idoso. 7as ela nem sempre signi*ica *ragilidade mental" impediti%a
da autodeterminao. @ por essa ra(o )ue o en%elhecer no est atrelado = incapacidade
-ur#dica" pois 1 poss#%el um en%elhecimento saud%el.
.o contexto do presente tra$alho" no restam dV%idas de )ue a autonomia 1
*undamental para o en%elhecimento com dignidade" pois 1 atra%1s dela )ue se d continuidade
ao processo de autoconstruo" de $usca da prHpria essCncia.
:L
0ortanto" tam$1m )uando se
trata do ancio" a proteo constitucional de%e ser %ista para al1m do per*il patrimonial" pois"
mesmo diante da plena capacidade negocial" o idoso 1 portador de interesses" a serem %istos
caso a caso.
-.4.2 A $re"uno de #!$!#id!de e ! $ro,! d! in#!$!#id!de
:F
CCBI82" Art. 1.FF2. 0ronunciada a interdio das pessoas a )ue se re*erem os incisos III e IU do art. 1.F9F" o
-ui( assinar" segundo o estado ou o desen%ol%imento mental do interdito" os limites da curatela" )ue podero
circunscre%er/se =s restri;es constantes do art. 1.FL2.
:L
6o$re o tema" se-a consentido remeter a T3IT3I4A" Ana Carolina Brochado; 6b" 7aria de 'tima 'reire.
3n%elhecendo com autonomia. $n! 'IcWA" C1sar; 6b" 7aria de 'tima 'reire; .AU36" Bruno Tor)uato de
Oli%eira. #ireito civil" atualidades II. Belo Nori(onte! 2el 4e[" 288F" p. F:/LL.
29
Como - se a*irmou" para JdescapacitarK algu1m" 1 necessrio )ue se proceda = pro%a
de sua incapacidade" ou se-a" )ue se demonstre" atra%1s de processo -udicial" )ue a doena da
pessoa 1 incapacitante" a*etando suas *aculdades mentais. A pessoa no estaria" portanto" no
go(o completo de sua integridade ps#)uica. Interessa" no presente estudo" apurar )uais so os
limites da loucura" a partir dos )uais ela se torna incapacitante. .as pala%ras de 4odrigo da
Cunha 0ereira" Jinteressa/nos" ento" sa$er )ual 1 o limite da ra(o e da desra(o" da loucura e
da sanidade.K
:M
6o$re o assunto" o CCBI82 explicitou" em seu art. &G" )ue so a$solutamente
incapa(es" )uanto = doena! iB os )ue por en*ermidade ou de*iciCncia mental no ti%erem o
necessrio discernimento para a prtica dos atos da %ida ci%il" $em como iiB os )ue" mesmo
por causa transitHria" no puderem exprimir sua %ontade.
A primeira hipHtese su$stituiu a pre%iso do CHdigo Ci%il de 1M19" re*erente aos
Jloucos de todo gCneroK" originada do CHdigo Criminal do Imp1rio" de 1L:8 e muito criticada
pelos doutrinadores em ra(o da *alta de preciso t1cnica. ClH%is Be%ila)ua mani*estou/se
so$re a )uesto!
3sta 1 a expresso tradicional em nosso direito; mas no 1 a melhor. O pro-eto primiti%o pre*eria a
expresso alienados de )ual)uer esp1cie" por)ue h casos de incapacidade ci%il )ue se no poderiam"
com acerto" capitular como de loucura. Alienados so a)ueles )ue por organi(ao cere$ral incompleta"
por mol1stia locali(ada no enc1*alo" leso somtica ou %#cio de organi(ao" no go(am de e)uil#$rio
mental e clare(a de ra(o su*iciente para se condu(irem" socialmente" nas %rias rela;es da %ida. R...S
6H ser alienado" di( A*r+nio 0eixoto" a)uele cu-o so*rimento o torne incompat#%el com o meio social.
98
A histHria da loucura 1 $astante interessante. 'ocault *oi o primeiro a cont/la
91
"
mostrando o )uo relati%o 1 o conceito de loucura. O )ue era considerado moti%o ense-ador
da loucura nos s1culos passados < as $ruxas" por exemplo < no mais o 1. > as conse)YCncias
da loucura no mudaram muito!
A histHria sempre colocou os loucos de um lado" em contraposio = ra(o. 7as esta *ronteira entre o
normal e o anormal de%e ser )uestionada" mesmo por)ue ela tem %ariado ao longo do tempo. A
insensate(" a *eitiaria" a paixo desesperada... eram loucura. Doucura )ue no tinha rem1dio" apenas a
misericHrdia de 2eus. O )ue se *e( e se *a( at1 ho-e no campo -ur#dico 1 a demarcao dos limites da
ra(o" para )ue o 3stado possa di(er )uem pode e )uem no pode praticar atos da %ida ci%il.
92
7as" o )ue importa na contempor+nea discusso da incapacidade do louco" e" por
conseguinte" do instituto da curatela" 1 determinar )ual a medida da loucura incapacitante. 3m
:M
0343I4A" 4odrigo da Cunha. -omentrios ao novo -/digo -ivil. 4io de >aneiro! 'orense" T. TT" 288," p.
&L:.
98
B3UIDAXOA" ClH%is. -omentrios ao -/digo -ivil dos 'stados :nidos do 1rasil. 4io de >aneiro!
'rancisco Al%es" 1M:1" %. 1" p. 1M,.
91
'OOCAODT" 7ichel. ;ist/ria da loucura. Trad. >os1 Teixeira Coelho .etto. 6o 0aulo! 0erspecti%a" 1MF2.
92
0343I4A" 4odrigo da Cunha. -omentrios ao novo -/digo -ivil" cit." p. &LL.
2F
muitos casos a pessoa se sa$e louca" mas no apresenta tur%ao da ra(o. O caso de 2aniel
0aul 6chre$er 1 $astante ilustrador desta a*irmati%a
9&
. .a sua tra-etHria pro*issional" ele so*reu
%rios pro$lemas Jdos ner%osK" segundo ele mesmo classi*ica%a. 3le tinha consciCncia de )ue
carrega%a consigo as marcas da doena mental" pois esta%a em permanente conexo com
2eus" mas mantinha sua ra(o e seu discernimento
9,
. 6er isto poss#%el^ 6er )ue pessoas )ue
so*rem de loucura podem ter consciCncia de sua situao e manter seu estado de Jra(oK^
Com o a%ano dos estudos na rea da psi)ue" o 2ireito no pode continuar a aceitar o antigo
paradigma de )ue )ual)uer loucura le%a = incapacidade.
9:
O -ui( alemo 2aniel 0aul 6chere$er *oi exemplo de grande rele%+ncia nos estudos
psicanal#ticos" pois seu exemplo demonstra )ue loucura e discernimento podem" algumas
%e(es" con%i%er Jpaci*icamenteK. Tanto isso 1 %erdade )ue ele mesmo iniciou um processo de
recuperao da sua capacidade ci%il" em 1LMM" ainda internado e so$ curatela pro%isHria. 'oi
apenas em 1M82 )ue a Corte de Apelao suspendeu a interdio. 'oi constatado por meio de
laudo m1dico )ue a ele%ada inteligCncia do -ui(" $em como sua capacidade de pensar segundo
a lHgica *ormal" no *oi pre-udicada pela doena. O )ue resta%a sa$er" segundo os
magistrados" era se a li$erdade de ao de 6chere$er seria condicionada por essas id1ias" ou se
so*reria Jcoao dos est#mulos ps#)uicos patolHgicos neles presentesK
99
" mesmo por)ue!
nem toda anomalia mental le%a necessariamente = negao da capacidade ci%il. A imposio da
interdio sH se -usti*ica )uando a doena mental 1 to gra%e )ue o doente parece incapa( de cuidar de
todos os seus negHcios" tal como uma criana com menos de F anos. Caso o doente no este-a
9&
6CN343B34" 2aniel 0aul. 6em/ria de um doente de nervos. Trad. 7arilene Carone. 6o 0aulo! 0a( e Terra"
1MM:.
9,
2e acordo com a deciso da Corte de Apelao" 6chre$er contesta sua situao de doente mental" em$ora
reconhea )ue seu sistema ner%oso se encontre em estado patolHgico. 3ntretanto" sua mente" $em como o
*uncionamento geral da sua capacidade racional" permanece clara e sadia como a de )ual)uer outra pessoa.
Al1m disso" ele a*irma )ue" al1m de demonstrarem ser ele" supostamente" um doente mental" ainda de%eria ser
demonstrado )ue ele no seria capa( de cuidar de seus negHcios A6CN343B34" 2aniel 0aul. 6em/ria de um
doente de nervos" cit." p. &,1/&,2B. 3ntretanto" para a Corte" esta pala%ra negHcios tem nature(a existencial e
patrimonial! O conceito a$range o con-unto de circunst+ncias de %ida" cu-o $om andamento 1 de interesse da
lei! os cuidados com a prHpria pessoa do interditado" com sua %ida" saVde" $em como com seus *amiliares e seu
patrimZnio" pois a interdio 1" antes de mais nada" uma medida de proteo. 3la pretende a-udar )uem no
tem condi;es de se proteger das circunst+ncias noci%as de sua *alta de entendimento e da e%entualidade de
)ue outros tirem pro%eito disso. .esse sentido" o de%er de assistCncia do 3stado se limita = necessidade de
proteo do doente. 7as a proteo ade)uada de modo a poder a*astar os perigos )ue o ameaam na %ida ci%il
e )ue ad%Cm da sua de*iciCncia de %ontade. A interdio sH de%e ter lugar )uando se trata de perigos )ue
possam ser com$atidos com Cxito" por meio da cassao da capacidade ci%il e pela instituio de um curador
)ue se encarregue de todos os seus negHcios pessoais e patrimoniais. .esse sentido" o )ueixoso necessita de
proteo ou consegue cuidar de modo autZnomo de seus negHcios^ A6CN343B34" 2aniel 0aul. 6em/ria de
um doente de nervos" cit." p. &:8B
9:
6o$re os limites da incapacidade do de*iciente mental e a decretao da curatela" com a %alori(ao dos
espaos de autonomia do interdito" recomendamos a dissertao de mestrado de 4enata Dima 4odrigues"
intitulada $ncapacidade, curatela e autonomia privada! estudos no marco do 3stado 2emocrtico de 2ireito"
de*endida em -unho de 288F" no 0rograma de 0Hs/graduao Strictu Sensu da 0OC 7inas.
99
6CN343B34" 2aniel 0aul. 6em/ria de um doente de nervos" cit." p. &,8.
2L
inteiramente pri%ado da capacidade de agir de modo sensato e ponderado e sua condio mental o
impea apenas de lidar com alguns de seus interesses ou com um determinado c#rculo de interesses" isso
pode ocasionar e%entualmente a introduo da curatela" mas nunca a imposio da interdio.
9F
A grande ino%ao da deciso )ue decidiu por suspender a curatela de 6chere$er" em
1M82" *oi distinguir as alucina;es de 6chere$er de sua capacidade ci%il" ao mencionar!
A )uesto da capacidade ci%il no tem nada a %er com o )ue pode parecer = Corte como id1ia delirante;
em todo caso" a sua doena no 1 do tipo )ue impossi$ilita a apreciao correta dos *enZmenos da
relao social" )ue no sentido da lei constituem os Jseus negHciosK" mesmo )uando se entende
JnegHcioK no sentido mais amplo" ou se-a" incluindo o )ue se re*ere = %ida" saVde" li$erdade" honra"
*am#lia" patrimZnio. 3m todas essas reas a clare(a do seu -u#(o no *icou lesada pela doena.
9L
Assim" o instituto da curatela de%e ser *uncionali(ado ao resgate do suposto incapa( e
de sua autonomia" o )ue 1 *undamental para os par+metros personalistas contempor+neos" %e(
)ue a leitura *eita da curatela tem como o$-eti%o a proteo" no a excluso do incapa( dos
laos sociais. 0or essa ra(o" 1 imprescind#%el )ue se-a in%estigado )ual o limite da
incapacidade" em todos os casos" para )ue se-am preser%ados os espaos de autonomia" ou
se-a" para )ue se-am delimitados os atos )ue o incapa( pode *a(er e os )ue no pode.
9M
Bastante ilustrador 1" ainda" o resultado do laudo pericial no caso de 6chre$er!
R\S expressamente )ue no considera real a existCncia de um ]perigoQ do paciente para si mesmo ou
para os outros" e no op;e o$-e;es ao retorno do )ueixoso ao li%re contato com a sociedade humana.
Com isso se nega a necessidade de uma assistCncia curatelar em prol da saVde do doente. 2o ponto de
%ista do direito patrimonial" tam$1m no h o )ue temer )uanto ao perigo de a;es disparatadas e
insensatas por parte do doente. R...S .o h a menor dV%ida de )ue o )ueixoso" )uanto = sua capacidade
intelectual" est inteiramente = altura da tare*a de administrar o seu patrimZnio e o de sua esposa.
F8
O caso ora narrado demonstra exatamente as re*lex;es a serem *eitas so$re o limite da
ra(o < isto 1! atualmente" tais limites no esto muito $em de*inidos. Dem$ra 4odrigo da
Cunha 0ereira! J=s %e(es" um ]deliranteQ Alouco" psicHtico...B no est impedido de gerir seus
prHprios negHcios" ou pelo menos condu(ir/se" por si mesmo" em seus atos da %ida ci%il.K
F1
9F
6CN343B34" 2aniel 0aul. 6em/ria de um doente de nervos" cit." p. &:8.
9L
6CN343B34" 2aniel 0aul. 6em/ria de um doente de nervos" cit." p. &:8.
9M
Tam$1m so$re este tema" a deciso da Corte de apelao *oi sens#%el! R...S com representa;es mHr$idas
retiradas para um Vnico e determinado setor" le%ando a uma esp1cie de ]existCncia em separadoQ" ao passo )ue
outros setores da %ida permanecem relati%amente inatingidos por a)uelas representa;es" no deixando de
modo algum transparecer um distVr$io ps#)uico do doente. .aturalmente" no se pode excluir a possi$ilidade
de )ue o distVr$io parcial in%ada a totalidade das demais *un;es ps#)uicas do homem. R...S 7as isso no 1
su*iciente para decretar a interdio. Como o$-eta com ra(o o )ueixoso" a capacidade ci%il no pode ser
cassada apenas com $ase na suspeita de )ue ele poderia ser le%ado a a;es insensatas nessa ou na)uela rea
pelas suas representa;es delirantes. .esse ponto" a lei exige a constata%(o positi%a de )ue ele" em
conse)YCncia da doena mental" no 1 capa( de cuidar dos seus negHcios. A6CN343B34" 2aniel 0aul.
6em/ria de um doente de nervos" cit." p. &:&B.
F8
6CN343B34" 2aniel 0aul. 6em/ria de um doente de nervos" cit." p. &:9/&:F.
F1
0343I4A" 4odrigo da Cunha. -omentrios ao novo -/digo -ivil" cit." p. &M:.
2M
0or essa ra(o" a a$ertura do conceito de curatela e seu en*o)ue existencial ganham rele%o"
pois as situa;es -ur#dicas de cunho existencial so diretamente express;es da personalidade
do su-eito de modo )ue" mais uma %e(" 1 necessrio re*orar a impossi$ilidade de se separar a
titularidade do exerc#cio" a potencialidade da concreta reali(ao do interesse" se existem
condi;es para um ato de %ontade consciente.
F2
@ assim )ue o 2ireito %ia$ili(ar *ormas de
expanso da personalidade do su-eito.
.o se pode *urtar" nesse sentido" de re*letir so$re os atos -ur#dicos praticados pelos
alienados nos inter%alos lVcidos" tam$1m o$-eto de re*erCncia pelo CCBI82" )ue nesse
particular rece$eu cr#ticas de >oo Baptista Uillela" %e( )ue o CHdigo no acompanhou a
e%oluo da ciCncia psi)uitrica!
A)ui o 0ro-eto passou por cima de toda a moderna pro$lemtica dos classicamente chamados
Jinter%alos lVcidosK. Nou%e uma mudana *undamental na ciCncia psi)uitrica. 2epois da grande
re%oluo da psi)uiatria $iolHgica" re%erteu/se a situao anterior na )ual os casos de en*ermidade
mental intermitentes se compunham *undamentalmente de longos per#odos de en*ermidade"
inter%alados por per#odos de lucide(. No-e" segundo depoimentos dos especialistas na rea m1dica" 1
poss#%el" por meio do controle por drogas" se no eliminar totalmente o per#odo de en*ermidade"
re%erter a situao para o estado anterior; ou se-a" podemos ter longos per#odos de sanidade pontuados
por pe)uenos lapsos de en*ermidade. 3nto" no h mais sentido esta$elecermos uma incapacidade de
carter permanente e duradouro" )uando a situao" em ra(o dos progressos m1dicos" mudou
radicalmente.
F&
Tam$1m no passou desperce$ida das pala%ras do pro*essor a classi*icao de
a$solutamente incapa(es atri$u#da =s pessoas )ue no podem exprimir sua %ontade" mesmo
)ue por ra(o transitHria!
7as" ainda a)ui" para *icarmos no art. &G" h uma soluo" a$solutamente" a meu %er" estapa*Vrdia" )ue
se expressa no inc. III. .ele" na lista dos a$solutamente incapa(es" esto a)ueles )ue" ainda )ue por
moti%o transitHrio" no possam exprimir sua %ontade. 3stes so declarados incapa(es" )uando" na
%erdade" eles esto momentaneamente incapa(es. 7as essa de*inio de incapacidade do CHdigo no 1
uma descrio de um estado *actual por1m" de uma restrio -ur#dica. 2i(er )ue a pessoa )ue est" por
exemplo" so$ anest1sico" 1 incapa( para os atos da %ida ci%il no sentido descriti%o" 1 o mesmo )ue di(er
)ue o paral#tico est incapacitado de andar. .a %erdade" a pessoa )ue este-a su$metida a uma suspenso
pro%isHria do seu estado de consciCncia no 1 uma incapa(; est momentaneamente limitada no
exerc#cio da sua capacidade. .enhum de nHs )ue tenha passado por uma anestesia" por exemplo" ter
sido considerado incapa( para sempre. 7as o 0ro-eto no limita o tempo de durao; ou se-a" hou%e
a)ui um concurso de e)u#%ocos" entre eles o do mau uso do %er$o JserK pelo %er$o JestarK. R...S A
pessoa )ue est momentaneamente" transitoriamente" sem condi;es de exprimir a sua %ontade" no 1
incapa(; ela est incapa(. 7as essa incapacidade" digamos" )ue se expressa pelo %er$o JestarK" o
CHdigo no tem de anunci/la. 2i(er )ue a pessoa )ue no pode exprimir a sua %ontade 1 incapa(" nesse
sentido *actual" signi*ica uma tautologia; seria o mesmo )ue di(er )ue a pessoa )ue 1 paral#tica no
pode andar.
F,
F2
6TA.WIO.3" 0as)uale. -apacit e minore et nella problematica della persona umana. Camerino/.apoli"
1MF:" p. 2,L.
F&
UIDD3DA" >oo Baptista. Capacidade ci%il e capacidade empresarial" cit." p. 11/12.
F,
UIDD3DA" >oo Baptista. Capacidade ci%il e capacidade empresarial" cit." p. 11/12.
&8
O )ue se de%e )uestionar" neste diapaso" 1 como *a(er uma leitura constitucional do
regime das incapacidades" associada ao instituto da curatela" de modo )ue no marginali(e o
JloucoK ainda mais" excluindo/o dos laos sociais < mesmo por)ue a curatela de%e constituir/
se um instrumento de cuidado" um meio de recuperao" e no o aprisionamento num modelo
*echado e herm1tico" )ue atri$ua = pessoa uma tar-a de*initi%a de Jincapa(K.
Al1m disso" no se pode perder de %ista )ue se trata de um instituto de proteo do
indi%#duo )ue no est em condi;es de cuidar de si e de seus $ens. .a concepo
constitucional )ue ora se $usca implementar" ganha rele%o a pessoa )ue no se encontra em
condi;es de cuidar" principalmente" de si mesma. 2e%e/se %oltar os olhos" ento"
preponderantemente para a pessoa" de modo a se *uncionali(ar a curatela em direo =
recuperao da pessoa" ou = melhora )ualitati%a da %ida do JloucoK" para )ue ele possa" na
medida do poss#%el" %i%er em sociedade. A excluso re*ora a incapacidade" intensi*icando a
marginali(ao. 0ortanto" a *ixao da extenso e dos limites da curatela" pre%ista pelo artigo
1.FF2 do CCBI82" 1 de grande rele%+ncia para todos os casos" pois preser%a os espaos de
capacidade e autonomia" caso a pessoa tenha algum discernimento.
Assim" se existirem concretas" poss#%eis e e*eti%as < mesmo se residuais < *aculdades
intelecti%as" estas podem e de%em ser reali(adas para contri$uir para o desen%ol%imento da
personalidade da pessoa" sendo/lhe garantidos a titularidade e o exerc#cio de todas as *ormas
de express;es de %ida )ue encontram *undamento no status personae ou no status civitatis e
se-am compat#%eis com a real situao psico*#sica do su-eito.
F:
.o se pode perder de %ista )ue a curatela 1 um instituto conce$ido com *inalidade
eminentemente patrimonial" isto 1" a nomeao de algu1m para gerir o patrimZnio do incapa("
a *im de )ue seus $ens possam ser $em administrados. Contudo" diante das no%as diretri(es
constitucionais" esse *im perdeu sua prima(ia" %oltando/se tal instituto para os cuidados com o
interdito" sua recuperao e sua insero social.
4. Not!" #on#%u"i,!"
O )ue se coloca em )uesto < se-a so$ a Htica dos menores" se-a so$ o en*o)ue dos
JloucosK < 1 o ca$imento do regime das incapacidades" da *orma como ele *oi conce$ido em
sua gCnese e assim transportado para o CHdigo Ci%il de 1M19 e para o atual.
F:
034DI.?I34I" 0ietro. ?li istituti di prote(ione e di promo(ione dellQJin*ermo di menteK. $n! EEEEEE. La
persona e suoi diritti. .apoli! 36I" 288:" p. &&,/&&:.
&1
6ua *inalidade patrimonialista < a proteo dos incapa(es na prtica de negHcios
-ur#dicos" de modo a e%itar )ue dilapidassem o patrimZnio prHprio" al1m de resguardar
terceiros )ue com eles contratassem < %isa%a atri$uir certe(a e esta$ilidade no tr+nsito
-ur#dico. 3ntretanto" = lu( do direito ci%il/constitucional" tornou/se incoerente a manuteno
desse sistema aprioristicamente *echado para o cumprimento dos o$-eti%os expressos na Carta
7agna. 0or essa ra(o" 1 necessria uma *lexi$ili(ao das categorias -ur#dicas institu#das
pelo regime das incapacidades" com o escopo dar concretude aos espaos de autonomia )ue
podem se e*eti%ar atra%1s do discernimento e da maturidade do incapa(. Aprisionar a pessoa
humana < sem considerar suas %icissitudes < em categorias estan)ues coloca di*iculdades e
empecilhos ao li%re desen%ol%imento da personalidade" tolhe sua personalidade" al1m de
limitar sua potencialidade" o )ue contraria toda a principiologia constitucional" tornando/se
priso institucionali(ada.
0ortanto" de%e/se *a(er %aler a estreita relao existente entre integridade ps#)uica e
capacidade de exerc#cio" de modo a %alori(ar a %ontade do Jincapa(K portador de
discernimento" re%elando respeito =s suas parcelas de poder e de autodeterminao. Assim" a
capacidade de agir de%e ser diretamente proporcional ao grau de discernimento )ue a pessoa
tem" sendo o caso" nesta hipHtese" de aca$ar com a r#gida separao existente entre
a$solutamente e relati%amente incapa(es" para )ue se-a e*eti%amente poss#%el uma %iso
)uantitati%a e )ualitati%amente di*erente dos atos praticados por a)ueles )ue no tCm a
totalidade do seu discernimento.
&2