LA ESCUELA CLSICA.

Corresponde ocuparse de las escuelas penales. Las dos que siguen la Clsica y la Positiva las
estudiamos fijando paralelismos; por ello, veremos primero separadamente sus representantes y
sus postulados (mtodo, delito, responsabilidad, pena o sancin) y la repercusin que tuvieron a
nivel legislativo, y luego sern comparadas en una cuadro con pretensiones de sinopsis.

Carmignani, Carrara y el derecho natural.

1) Carmignani. El ius puniendi se funda no sobre la justicia absoluta sino sobre la necesidad
poltica: se penan los delitos para impedir que sea perturbada la seguridad a la cual tienden los
hombres por medio del estado social. Estando los hombres hechos de suerte que temen al dolor
ms que al placer que buscan, se entiende que el dolor sea medio apto para apartarles del delito.
Las penas no son ms que obstculos polticos contra el delito. Pero, eso s, las leyes penales
deben proceder siempre de acuerdo con las leyes morales y religiosas.
2) Carrara. Carrara deriva la ley penal de la voluntad misma de Dios, pero le asigna el fin humano
de proveer a la tutela jurdica dentro de los lmites de la moral: El derecho de castigar, en manos
de Dios, no tiene ms norma que la justicia. El derecho de castigar, en manos del hombre, no tiene
ms legitimidad que la necesidad de la defensa, puesto que ha sido concedido al hombre, en tanto
en cuanto es necesario para la conservacin de los derechos de la Humanidad. Pero aunque la
defensa sea la nica razn de la delegacin, el derecho delegado queda siempre sometido a las
normas de la justicia, puesto que no puede perder la ndole primitiva de su esencia al pasar a las
manos del hombres. A esta sntesis Fontn Balestra la llama defensa justa.

Postulados tericos fundamentales.
1) Mtodo racional-deductivo. El derecho penal es un sistema dogmtico, y los clsicos lo estudian
con el mtodo lgico-abstracto o racional-deductivo, o especulativo.

2) Delito como ente jurdico. sa es la frmula sacramental de Carrara: el delito como ente
jurdico. No un hecho ni una forma de conducta sino el choque de la conducta con una norma.

3) Responsabilidad moral basada en el libre albedro. El hombre tiene libertad en la eleccin del
bien y del mal esto es, libre albedro. Pues bien: si, pudiendo elegir entre el bien y el mal, se
decide por este ltimo, debe ser castigado. Hay responsabilidad moral. Declaraba Carrara: Yo no
me ocupo en cuestiones filosficas, presupongo aceptada la doctrina del libre albedro y de la
imputabilidad moral del hombre, y sobre esta base edificada la ciencia criminal, que mal se
construira sin aquella. El derecho penal se justifica porque el hombre es libre.

4) Pena como retribucin (mal por mal) y como medio de tutela jurdica. El delito altera el orden
jurdico. La pena busca el restablecimiento del orden pblico alterado por el delito y tiene el
carcter de un mal, equivalente al que el delincuente ha causado.

Repercusin. Su influencia puede verse en los Cdigos Penales italiano de 1889, espaol de 1870,
alemn de 1871 (redactado por Feuerbach), holands de 1881 y argentino de 1886.

II-5. LA ESCUELA POSITIVA.

Lombroso, Ferri y Garofalo.

1) Lombroso. Psiquiatra italiano, observ a los delincuentes y recopil datos de todo tipo. Estos
estigmas, propios de las razas salvajes, se repetan en ellos: escasa pilosidad, prognatismo, escasa
capacidad craneana, anomalas de las orejas, potente desarrollo de mandbulas y cigomas, fuerte
pigmentacin, tatuaje, jerga, precocidad sexual, infrasensibilidad para el dolor, inclinacin al juego
y al alcohol, falta de previsin, ausencia de remordimiento, valor alternado con cobarda, etc.[4]
En 1870 hizo la autopsia del bandido Vilella, y fue cuando, al hallar la foseta occipital media, se
puso tras la pista del atavismo: el delincuente era un fenmeno de degeneracin regresiva por la
cual reproduca caracteres propios de un antepasado remoto.
Pero haba caracteres que, siendo congnitos, no se explicaban como atvicos, sino ms bien
como signos de enfermedades fetales. Al efectuar en 1878 la autopsia del soldado Misdea, quien,
en un rapto epilptico, mat a varias personas, dio Lombroso con la epilepsia como nica
patologa capaz de reunir los fenmenos morbosos con el atavismo; ante la objecin de que no
todos los delincuentes eran epilpticos, recurri al expediente de la epilepsia larvada o latente.
El hombre delincuente (ttulo de la ms famosa obra lombrosiana) resulta ser una especie del
gnero humano, que se explica por la detencin del desarrollo embrionario. En la frmula-
resumen de Paul Nrke: El delincuente nato es idntico al loco moral, con base epilptica,
explicable por atavismo y con un tipo fsico y psicolgico especial.*5+ Loco moral es el sujeto de
inteligencia normal o aun superior, que carece de sentido moral. Delincuente nato = atavismo +
epilepsia larvada.
2) Ferri. Abogado italiano, orador brillante y poltico activo, socialista hasta sus ltimos aos en
que prest adhesin a Mussolini por creerlo salvador de Italia y misionero del orden. Lombroso
crea una antropologa criminal eminentemente somtica, y es Ferri quien da al positivismo la
orientacin sociolgica, concibiendo al delito como un fenmeno complejo, producto de un
concurso de causas antropolgicas (propias de la persona del delincuente), csmicas o telricas
(que residen en el medio en que vive) y sociales. Tambin seala el error que encierra suponer la
existencia de un tipo antropolgico del delincuente y comprensivo de todos ellos, sin considerar
las diferencias entre unos y otros: de aqu su clasificacin de criminales locos, criminales natos,
criminales habi-tuales, criminales ocasionales y criminales pasionales.
Sociologa criminal se titula su obra perenne, y as denomina a la ciencia integral que estudia el
delito, el delincuente y los medios de lucha y prevencin de la delincuencia: el derecho penal
pierde con Enrico Ferri su autonoma para convertirse en un captulo de la sociologa criminal.
La tesis de la responsabilidad social que, por ser comn a la Escuela, explicaremos en su congruo
lugar es de la autora de Enrico Ferri.
c) Garofalo. Era barn y juez, lo que quiere decir conservador por nacimiento y oficio (Jimnez
de Asa). Por razones de brevedad, nos remitimos, para la tesis del delito natural a la Unidad V-
1; para la de la peligrosidad, a los caracteres de la Scuola en este mismo apartado.
Su obra Criminologa poco tiene que ver con la disciplina que hoy recibe esa denominacin.

Postulados tericos fundamentales.
1) Mtodo experimental-inductivo. Es significativo el grito de Ferri: Abajo el silogismo! Los
discpulos de la Escuela Positiva condenaron el sistema dogmtico y adoptaron el positivismo de
Auguste Comte, aplicando al derecho penal el mtodo de las ciencias causal-explicativas. Desde
Lombroso, las obras nacidas bajo este signo se llenaron de mapas, fotografas, grficos, etc.

2) Delito como fenmeno natural y social producido por el hombre. Se comprob que el delito era
un hecho natural y social, un acto del hombre, que surge en la sociedad a la que produce dao,
motivados por tres rdenes de factores: antropolgicos, csmicos y sociales; y fue necesario
estudiar al hombre y al medio que lo rodea (Fontn Balestra).

3) Responsabilidad social derivada del determinismo y peligrosidad del delincuente. El hombre es
un ser que se mueve por causas, es decir, determinado: la eleccin es una ilusin, y sus conductas
no se distinguen de los restantes hechos de la naturaleza. Preguntado Ferri sobre por qu es
responsable penalmente el hombre siendo que est determinado, contest: porque vive en
sociedad. Frente al hombre que est determinado al delito, la sociedad est determinada a
defenderse (Ferri). Tal es la tesis de la responsabilidad social (o legal): la sociedad tiene derecho a
defenderse de los delincuentes, defensa que se ejerce con independencia de toda consideracin
de libertad moral en el delincuente; as, no distinguir entre imputables e inimputables.
Qu medio defensivo usar la sociedad estar dado por la peligrosidad del delincuente, entendida
sta como la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal previsto que
debe temerse por parte de l (Garofalo); esto es, la muy relevante probabilidad de una persona
de convertirse en autora de un delito (Grispigni). El autor de un delito es responsable de ste slo
si es peligroso y en la medida de su peligrosidad.

4) La pena, no como retribucin, sino como medida de defensa social. La sociedad es un
organismo que se comporta como los dems organismos, conforme con el principio de auto-
conservacin. El delito es un ataque a las condiciones de su existencia, y por eso la reaccin es
necesaria: la penalidad como proceso de desasimilacin artificial de elementos nocivos.
No es un castigo ni busca su causa en la culpa sino en la peligrosidad del sujeto: de ah que
hablasen de sancin en vez de pena. Tambin se plante la posibilidad de intervencin estatal en
los casos en que, sin necesidad de delito, se comprobara el estado peligroso de alguno.

Repercusin. La influencia que tuvo en la legislacin penal puede verse en los Cdigos noruego de
1902, ruso de 1922 y peruano de 1924; en los proyectos austraco de 1909 e italiano de 1921.
Tambin en los proyectos argentinos de Coll-Gmez (1937) y de Peco (1941)

La Terza Scuola.
La lucha de escuelas (Clsica versus Positiva) suscit la aparicin de la llamada Terza
Scuola (Tercera Escuela), cuyos campeones en Italia fueron Carnevale, Impallomeni y Alimena. No
existe, para stos, el libre albedro sino que la imputabilidad tiene su base en la dirigibilidad del
sujeto, es decir, en su aptitud para sentir la coaccin psicolgica de la pena, para ser intimidado
por ella: quienes pueden serlo sern imputables; los que no, inimputables.
Rechazan la tesis de la responsabilidad social, tan caro a los positivistas, y reaccionan contra la
idea ferriana de reduccin sociolgica del derecho penal. Defienden la autonoma del derecho
penal como ciencia jurdica, pero estiman que la ciencia penal no es slo el derecho positivo sino
que la llamada poltica criminal forma parte de l y que debe fundarse como ciencia de
observacin y experimento. De todo esto se sigue que el derecho penal es una ciencia jurdica sui
generis.

La Escuela Sociolgica.
Franz von Liszt fue quien la inici, y desde 1889 se deriv en la Unin Internacional de Derecho
Penal creada por von Liszt, Prins y van Hamel, cuyas ideas fueron:
a) Distincin del delito como fenmeno natural (individual y social) y el delito como ente jur-dico
regulado por el derecho penal.
b) Reserva del mtodo experimental para las ciencias penales que estudian el delito bajo el primer
aspecto, y aplicacin del mtodo lgico-jurdico para estudiarlo bajo el segundo aspecto.
c) Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad criminal, y peligrosidad como criterio para
apreciar la sancin aplicable y el tratamiento de ciertas categoras de delincuentes temibles.
d) Lucha contra el delito no slo mediante penas, sino tambin con las medidas de seguridad.

Correccionalismo.
La filosofa romntica de Krause (1781-1832) no tuvo mayor repercusin en Alemania, pero s la
tuvo ms tarde en Espaa, gracias a la difusin de Julin Sanz del Ro. Se trata de un sistema
panentesta: Dios contiene el mundo como el todo a la parte. Todo hombre tiende hacia Dios, y la
tica krausista (incluido el derecho) tiene por fin facilitar la realizacin de la esencia del hombre, es
decir, de ese tender hacia Dios.[6] Pues bien, el expositor penal de la teora krausista fue Karl
Rder: el derecho penal tiene una misin moral, que es mostrar al hombre el camino de la
libertad, que se halla en su aproximacin a Dios. De ello resulta que no slo procura la prevencin
especial (evitar futuros delitos por parte del penado) sino tambin el mejoramiento moral del
hombre.
Antecedente ilustre del correccionalismo bien que sin su carga de idealismo fue Scrates, que
afirm que slo un loco poda hacer el mal conociendo el bien, as que el que delinque lo hace
porque no sabe; luego, misin del derecho ser ensearle, corregirle, hacindole ver la verdad.
En Espaa, confluyen en Dorado Montero correccionalismo y positivismo (v. II-5). Dos notas lo
definen: neg el delito natural de Garofalo y afirm el determinismo. a) Todos los delitos son
creaciones polticas y, por tanto, artificiales: es la sociedad la que erige en delito determinadas
conductas (no hay delito natural a lo Garofalo); b) adems, el hombre est determinado a la
realizacin de ciertas conductas. Ahora bien, ya que la sociedad quiere prohibir determinadas
conductas y los hombres no son libres sino que estn determinados a realizarlas, los hombres
deben ser corregidos para no caer en ellas, no siendo ste un derecho de la sociedad sino de los
hombres que viven en ella (Zaffaroni). Con esto, aniquila la responsabilidad penal y, con ella, el
mismsimo derecho penal; en su lugar queda un derecho del delincuente a ser mejorado por la
sociedad: El derecho protector de los criminales, que es como se titula la obra magna de Dorado.

II-7. POSITIVISMO JURDICO. AUTORITARISMOS. VANGUARDIAS.

Positivismo jurdico-penal: Binding, Beling y los principales exponentes.

El positivismo jurdico fue la direccin jusfilosfica que intent separar con nitidez el saber jurdico
del conocimiento social. As como Comte rindi culto al hecho, el positivismo jurdico lo tribut al
hecho en lo jurdico (Zaffaroni): el nico derecho eran las leyes positivas.
a) Binding. Nacido en 1841 y muerto en 1920, fue profesor en Basilea, Friburgo y Leipzig. Aunque
su teora de las normas (v. III-1) fue la que le dio notoriedad, su teora de la conversin del
derecho de obediencia del Estado para fundar la pena, no es menos interesante: el Estado tiene
derecho a ser obedecido, pero este derecho no puede realizarse por la fuerza, pues aunque el
Estado pudiera constreir al delincuente a que obedeciera en lo futuro, subsistira la
desobediencia cometida. Para que semejante derecho no sea ilusorio, se precisa transformarlo: as
como se transforma en indemnizacin el incumplimiento de una prestacin cualquiera, as la
obligacin de obediencia violada se cambia por la pena. Si ha hecho lo que el derecho no quera,
debe sufrir lo que el derecho le impone y que l no quiere (Binding).
b) Beling. Beling (n. 1866, 1932) fue profesor de Munich. All expuso, variando considera-
blemente, la teora de las normas de Binding, su maestro, pero ha pasado a la inmortalidad por su
teora de la tipicidad, que es hoy la base de la construccin de la teora del delito (v. VII-1).
c) Mayer. Fue profesor en Estrasburgo y Frankfurt. Gest la teora de las normas de cultura sobre
la cual, quienes la acogen, fundan la teora de la justificacin supralegal (v. III-1 y XI-1).