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Natureza jurdica do direito sepultura em cemitrios
particulares



Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikawa*



I) INTRODUO

A natureza jurdica do jus sepulchri (direito sepultura), como costuma ocorrer
em direito [01], h dcadas objeto de divergncias entre os doutrinadores.
FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA, em estudo pioneiro publicado
nos anos 50 [02], enumera nada menos do que vinte e oito teorias a respeito do tema,
defendidas por juristas ptrios e estrangeiros, o que, somado omisso do legislador
[03] e ao reduzido nmero de precedentes jurisprudenciais, contribui para dificultar o
estudo do tema:

"Em razo disso, nas legislaes municipais, nos estatutos das entidades titulares
de cemitrios, nos atos jurdicos celebrados pelos interessados, aparecem os mais
variados termos jurdicos (v.g., venda da sepultura, arrendamento, locao, propriedade
do sepulcro, etc.), que no refletem a verdadeira natureza do direito formado, servindo
apenas para obscurecer ainda mais o tema que, de si, j se apresenta complexo.

Da a confuso reinante. Fala-se comprei uma sepultura, o arrendamento est
vencido, et caetera" [04].

O estudo do jus sepulchri em cemitrios particulares, todavia, ainda apresenta
maiores dificuldades, eis que a doutrina e a jurisprudncia, na maior parte das vezes,
tratam unicamente do direito sepultura em cemitrios pblicos, chegando a concluses
que no se aplicam aos cemitrios privados, noutras no fazem distino entre uma e
outra situao ou, ainda, no apresentam soluo satisfatria a respeito da sua
qualificao jurdica, o que justifica a elaborao do presente trabalho, que no pretende
esgotar o assunto, mas, a exemplo do que afirmou FERNANDO HENRIQUE MENDES
DE ALMEIDA [05], contribuir para que no permanea em aberto "velha dvida acerca
de um instituto de larga prtica".


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II) SUBMISSO DO DIREITO SEPULTURA AO REGIME J URDICO DE
DIREITO PRIVADO

Inicialmente, salienta-se que da mesma forma que o estudo da enfiteuse dos
terrenos de marinha, bens pblicos da Unio, no se inclui no campo do direito civil
[06], a anlise da natureza jurdica do direito sepultura em cemitrios particulares,
bens privados, no pertence ao direito administrativo, mas ao direito civil, eis que a
prestao de servio pblico, por fora de permisso administrativa, no afeta a
titularidade do domnio [07] do imvel no qual se encontra a necrpole:

"Por isso, examinando-se os cemitrios do ponto de vista do titular do domnio
sobre seu solo, pode-se dizer que os mesmos classificam-se em cemitrios pblicos e
cemitrios privados. Pblicos so todos aqueles que estiverem localizados em imvel do
domnio pblico, seja ele qual for. Aliter, cemitrio privado, todo aquele situado em
imvel de titularidade privada.

(...)

O fato do cemitrio ser um bem que est a servio pblico no faz com que todo
cemitrio seja pblico" [08] (grifos nossos).

Logo, ainda que existam diversas semelhanas, resultantes do modo e da
finalidade do uso dos terrenos, entre o jus sepulchri nos cemitrios pblicos e nos
cemitrios particulares, o que provavelmente levou J USTINO ADRIANO FARIAS DA
SILVA [09] a reconhecer-lhes, equivocadamente, identidade de natureza jurdica, no
so aplicveis ao tema ora examinado as concluses da doutrina e da jurisprudncia a
respeito da natureza jurdica do direito sepultura em cemitrios municipais (=
pblicos).


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III) CONTEDO DO DIREITO SEPULTURA

O direito sepultura (jus sepulchri) consiste, basicamente, no direito-de-sepultar
[10] e no direito-de-manter-sepultado [11], que conferido a pessoa fsica (e seus
sucessores) ou jurdica por fora de negcio jurdico celebrado com o proprietrio de
cemitrio particular.

Trata-se, conforme decidiu o Tribunal de J ustia de So Paulo no julgamento da
Apelao n 52.591 [12], adotando o entendimento de CLVIS BEVILAQUA, de
direito de uso [13], com finalidade especfica (=inumao das pessoas da famlia),
transmissvel "mortis causa".

Diante de tais caractersticas, cabe ao operador do direito verificar, nas palavras
de J USTINO ADRIANO FARIAS DA SILVA [14], "que instituto civil poderia abrigar
em seu seio o jus sepulchri".

Vale dizer, qual a natureza jurdica do direito sepultura [15], o que deve ser
feito confrontando seus elementos essenciais com as categorias definidas em lei [16],
sem atribuir maior relevncia vontade das partes [17] ou ao "nomen juris" utilizado.


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IV) NATUREZA J URDICA DO J US SEPULCHRI

J USTINO ADRIANO FARIAS DA SILVA [18], ao tratar do tema ora
examinado, indaga, inicialmente, se o jus sepulchri em cemitrios particulares direito
real ou pessoal, critrio til para a soluo do problema, em razo do princpio do
numerus clausus dos direitos reais, vigente no direito brasileiro.

Deveras, se, conforme o entendimento dominante, no possvel a constituio
de direitos reais que no se encontrem previstos em lei (=Cdigo Civil e legislao
extravagante) nem a alterao do contedo que a lei lhes atribui, evidente que, para ser
direito real, o jus sepulchri dever se enquadrar em algum dos tipos de direitos reais
regulados legalmente, pois, do contrrio, tratar-se- de direito pessoal.

Do rol dos direitos reais, devem ser excludos, de incio, os direitos reais de
garantia (penhor, anticrese e hipoteca) [19], eis que o jus sepulchri no tem por
finalidade garantir o adimplemento de dvida [20], vinculando o seu pagamento a
determinado bem.

Por idntica razo, no apresenta o direito sepultura semelhana com as rendas
constitudas sobre imveis [21], que SILVIO RODRIGUES [22] tambm inclui entre os
direitos reais de garantia, eis que o proprietrio do imvel no qual se encontra
localizado o cemitrio no perde, completamente, o direito de usar, gozar, fruir e dispor
do terreno, o que revelado pela experincia comum e pela anlise dos instrumentos
contratuais e estatutos das entidades titulares das necrpoles, diferentemente do que
ocorria com o instituto regulado pelos artigos 749 a 754 do Cdigo Civil de 1916, em
que o bem imvel era transferido para o patrimnio do rendeiro ou censurio [23],
restando ao beneficirio ou censusta apenas o direito de exigir o pagamento de renda.

Se o proprietrio do imvel no deixa de ser titular, na sua totalidade, das
prerrogativas inerentes ao domnio (jus utendi, fruendi et abutendi), relativamente ao
terreno no qual ser construdo o jazigo, evidente, ainda, que o jus sepulchri no
confere ao seu titular o domnio sobre aquela poro de solo, [24] porquanto a
propriedade o mais pleno dos direitos reais [25].

No se cogitando de direito de propriedade, nem de direito real de garantia, resta
examinar se o direito sepultura configura alguma das modalidades de direito real de
fruio, previstas no Cdigo Civil de 1916 e no de 2002 (servido, usufruto, uso e
habitao, enfiteuse, superfcie) ou em lei extravagante (concesso de uso).

O jus sepulchri no configura, a nosso ver, servido predial, dado que tal espcie
de jus in re aliena pressupe a existncia de dois imveis, o que no ocorre no caso dos
jazigos em cemitrios particulares. Do contrrio, conforme pondera J USTINO
ADRIANO FARIAS DA SILVA [26], haveria de se reconhecer a propriedade do titular
do direito sepultura sobre a poro do terreno do cemitrio, o que j demonstramos
no ser correto.

Se, como visto, da essncia do direito sepultura a sua transmisso por
ocasio do falecimento do titular, no se trata, igualmente, de usufruto, uso ou
habitao, eis que tais espcies de direitos reais limitados extinguem-se pela morte do
usufruturio, usurio ou habitante (artigo 1410, I c/c 1413 e 1416 do Cdigo Civil), o
que tornaria incua a aquisio do direito [27]. A inviabilidade, a rigor, no decorre da
temporariedade do direito em si, como entende J USTINO ADRIANO FARIAS DA
SILVA [28]. Caso fosse admitida no direito ptrio, por exemplo, a instituio de
usufrutos sucessivos, em caso de morte do usufruturio antes de esgotado o prazo de
durao, o direito real, apesar de temporrio, poderia ser transmitido aos herdeiros do de
cujus, inexistindo, em tal hiptese, qualquer incompatibilidade, nesse particular, com o
jus sepulchri, at porque a perpetuidade do direito, como se infere da lio de
FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA [29], ao mencionar a existncia
de jazigos temporrios, no inerente ao instituto ora examinado.

A enfiteuse, por sua vez, no se apresentava [30], prima facie, incompatvel com
o jus sepulchri, eis que o titular do domnio til, como cedio, tem a prerrogativa de
usar o bem [31] e o direito positivo expressamente admite a sua transmisso por herana
(artigo 681 do CC/16). O carter perptuo da enfiteuse, outrossim, tambm era
compatvel com o jus sepulchri, apesar de, como salientado acima, no ser tal
caracterstica determinante para configur-lo.

Alis, considerando que o direito sepultura no se confunde com as demais
modalidades de direitos reais limitados previstos pelo Cdigo Civil de 1916 ou o de
2002 e, como se ver adiante, a concesso de uso criada pelo Decreto-Lei n 271/67
transmitida por tempo certo ou indeterminado (direito real resolvel), residia na
enfiteuse a nica possibilidade de atribuir-se ao titular do jus sepulchri direito real de
carter perptuo. Para tanto, contudo, o direito sepultura haveria de apresentar todos (e
no apenas alguns) os elementos essenciais do direito real em questo, sob pena de, no
o fazendo, restar afastada a sua caracterizao como enfiteuse [32], uma vez que o
princpio do numerus clausus impede que se reconhea a existncia de "quase-
enfiteuse" ou qualquer outra modalidade de direito real sui generis [33], diferente dos
estabelecidos por lei. As dificuldades, porm, no so poucas, conforme se demonstrar
a seguir.

Para que o jus sepulchri resultasse de enfiteuse, o direito de uso anteriormente
cogitado, de incio, deveria ter natureza perptua, pois, do contrrio, ainda que se
fizessem presentes os demais requisitos legais, no se cogitaria de enfiteuse, mas de
locao ou arrendamento [34], conforme dispe expressamente a parte final do artigo
679 do Cdigo Civil de 1916 [35], que encerrou controvrsia existente antes da sua
promulgao [36], originria do direito romano [37].

Logo, no se poderia cogitar de constituio do direito sepultura por contrato
de enfiteuse se o prazo de durao indeterminado [38], o que admissvel na
concesso de uso (DL n 271/67), na locao e no comodato, como ser ver a seguir, o
que claramente demonstrado por ORLANDO GOMES em parecer a respeito da
distino entre enfiteuse e locao:

"Quando as partes subordinam a eficcia de um contrato de prestaes
sucessivas a tempo indeterminado, entende-se que no quiseram vincular-se at a
expirao de um termo prefixado. Assegurando-se reciprocamente maior liberdade de
ao, preservaram a faculdade de, a todo tempo, resolverem o contrato, por iniciativa
unilateral. Como no se prenderam por prazo, desligam-se quando apraz a um dos
contraentes. A funo da clusula por tempo indeterminado sempre foi essa. J amais
significou perpetuidade.

O que pode ser desfeito, a cada momento, no tem durao perptua,
Temporrio, portanto, o contrato destinado a vigorar por tempo indeterminado. O fato
de aludir o Cd. Civil, no art. 679, enfiteuse por tempo limitado, no significa que s
se admite como arrendamento a enfiteuse por prazo certo, isto , sujeita, na sua
extino, a dies certus. Tambm temporrio o contrato cujo termo fixado por dies
incertus na ou dies incertus quando, como no caso da enfiteuse vitalcia. O que importa,
enfim, a possibilidade da resciso, tanto mais intensa quanto dependa da vontade
unilateral de um dos contraentes.

Ora, a presena da clusula por tempo indeterminado altamente significativa
para a repulsa hiptese de ter sido constituda uma enfiteuse, porque atenta contra a
sua ndole e finalidade. Ningum se investe na condio de foreiro, da qual resultam
direitos amplssimos, quase iguais aos do proprietrio, para perd-la a todo tempo que
apraza ao suposto senhorio. Mesmo nos pases que admitem to-somente a enfiteuse
temporria, o prazo de vigncia do contrato sempre longo. Do contrrio, o aforamento
falharia sua finalidade" [39].

O pagamento do foro, ainda, requisito essencial, cuja inexistncia desfigura o
instituto, de tal sorte que, em caso de outorga do jus sepulchri a ttulo gratuito, por
liberalidade do proprietrio do cemitrio particular, no haveria que se cogitar de
enfiteuse, mas de comodato. Todavia, no basta que haja o pagamento de determinada
quantia em dinheiro para que se tratasse de enfiteuse, eis que o Cdigo Civil (artigo 678
do CC/16) estabelecia que o foro ou penso deveria ser "anual, certo e invarivel".
Logo, se a periodicidade do pagamento fosse inferior ou superior a um ano, no tivesse
valor determinado ou variasse [40] ao longo do tempo, haveria locao (ou outra
espcie de contrato, conforme o caso) e no enfiteuse. Em caso de venda ou dao em
pagamento do jus sepulchri, o que a rigor somente deveria ser admitido antes da
inumao de cadver no terreno ou aps a sua transferncia, observadas as posturas
municipais, seria devido, ainda, o pagamento de laudmio, que refora o carter oneroso
da avena, o qual na falta de estipulao expressa, seria de 2,5% (dois e meio por cento)
do valor da alienao (artigo 686 do CC/16).

O direito de resgate (aquisio da propriedade pelo enfiteuta), por ser inerente
enfiteuse, inclusive quelas constitudas antes do Cdigo Civil de 1916 (artigo 693 c/
redao da Lei n 5.827/72) igualmente haveria de aplicar-se ao direito sepultura,
admitindo-se, todavia, que as partes alterassem o prazo e o valor da indenizao [41].

A constituio do jus sepulchri, como modalidade de enfiteuse, dependeria,
ainda, da inscrio do respectivo ttulo no Registro de Imveis (artigo 676 do CC/16), o
qual, a partir de determinado valor [42], deveria se revestir de forma pblica (art. 134,
II, do CC/16).

Sob a gide do Cdigo Civil de 1916, a doutrina [43], ao escrever sobre o tema,
afirmava sem discrepncia que o jus sepulchri no configurava modalidade de direito de
superfcie, sob o argumento de que tal direito real no encontrava previso no direito
positivo brasileiro.

Com a promulgao do Cdigo Civil de 2002 (Lei n 10.406/2002), todavia, h
que se reexaminar tal questo, eis que, alm de disciplinar o direito de superfcie
(artigos 1.369 a 1.377), o diploma legal, como visto, eliminou a enfiteuse do rol dos
direitos reais [44], reduzindo, ainda mais, a possibilidade de qualificao do direito
sepultura como direito real.

O direito de superfcie, tanto no direito romano [45] como nas legislaes
estrangeiras que o adotaram [46], representa exceo ao princpio da acesso (artigo
1.248, V, do Cdigo Civil), porquanto permite que a propriedade da construo ou
plantao seja destacada da propriedade do solo [47], em carter transitrio ou
permanente, tendo sido incorporado pelo Cdigo Civil vigente apenas como forma de
constituio de propriedade por tempo determinado (artigo 1.369) [48], circunstncia
que pode dificultar a utilizao do instituto para a constituio do jus sepulchri.

Com efeito, se por um lado seria conveniente atribuir-se ao titular do jus
sepulchri, atravs do direito de superfcie, a propriedade do jazigo [49] e as
prerrogativas que lhe so inerentes, dentre as quais o direito de uso e a possibilidade de
transmisso mortis causa (artigo 1.372 do Cdigo Civil), o carter resolvel do direito,
constitudo inexoravelmente por prazo determinado [50], implicaria na transmisso da
propriedade ao proprietrio do cemitrio particular com o advento do termo final (artigo
1.375 do Cdigo Civil) [51], no restando ao superficirio sequer pretenso ao
recebimento de indenizao, salvo estipulao em contrrio. Tal inconveniente, todavia,
pode ser contornado mediante a constituio do direito de superfcie por prazo
extremamente longo (v.g., 100, 200 anos ou mais), o que no vedado pelo direito
positivo [52], semelhana do que ocorre com a locao (artigo 3 da Lei de Locaes),
resultando, do ponto de vista prtico, na proteo do jus sepulchri por diversas geraes,
como se de direito perptuo se tratasse.

Visto que o prazo de durao do direito de superfcie no obstculo
configurao do direito sepultura, resta verificar se h compatibilidade com os demais
caracteres do instituto, ressaltando-se, desde j, que a necessidade de registro
imobilirio para constituio do direito (artigo 1.227 do Cdigo Civil) e da forma
pblica do respectivo instrumento (artigo 1.369 do Cdigo Civil), na medida em que
aplicveis a todos os direitos reais, no influem, igualmente, na resposta a tal indagao.


Inicialmente, salienta-se que a utilizao do subsolo para fins de construo de
jazigo no exclui a possibilidade de utilizao do direito de superfcie, eis que o nico
do artigo 1.369 do Cdigo Civil vigente, em sua parte final, expressamente a autoriza
"se for inerente ao objeto da concesso", o que ocorre, por exemplo, nos cemitrios
parques.

A constituio do direito de superfcie a ttulo gratuito ou oneroso (artigo 1.370
do Cdigo Civil), por sua vez, indiferente para fins de caracterizao do jus sepulchri,
eis que, como cedio, nada obsta que o titular da propriedade permita a inumao de
cadver em parcela do solo de cemitrio particular, por mera liberalidade.

irrelevante, tambm, a possibilidade de transmisso do direito de superfcie
por ato inter vivos, salvo se no local j houver sido realizada a inumao de restos
mortais, hiptese em que se poderia cogitar de desvirtuamento da finalidade da
concesso, modalidade de extino da superfcie (artigo 1.374 do Cdigo Civil),
inovao salutar que serve para inviabilizar, inclusive, a aquisio do direito sepultura
com finalidade especulativa [53].

Outrossim, o direito de preferncia do proprietrio ou do superficirio em caso
de alienao do direito de superfcie ou do imvel, previsto no artigo 1.373 do Cdigo
Civil, tende a ter pouca ou nenhuma relevncia prtica, em se tratando do direito
sepultura, eis que, em primeiro lugar, o proprietrio no ter, de regra, interesse da
aquisio da propriedade resolvel do superficirio, especialmente em caso de
pagamento parcelado do preo por diversos anos, como pode ocorrer. O superficirio,
por sua vez, dificilmente ter recursos para adquirir, na integralidade, o bem imvel no
qual se encontra localizado o cemitrio particular, devendo ser lembrado, nesse
particular, que a diviso do imvel em lotes para fins de construo de jazigos, ainda
que seguida da outorga do direito de superfcie, no tem o condo, s.m.j., de afetar sua
unidade jurdica, mngua de desmembramento da matrcula [54].

A respeito do direito de superfcie cabe perguntar, por derradeiro, se o
inadimplemento do superficirio, em caso de pagamento parcelado do preo [55],
implica ou no na resciso do negcio jurdico, eis que omisso o texto do Cdigo
Civil, indagao de particular relevncia no caso do jus sepulchri.

PAULO ROBERTO BENASSE [56], invocando o direito comparado e a
redao original do Projeto do Cdigo Civil, defende a impossibilidade da extino do
direito de superfcie em tal hiptese, ressalvando para o proprietrio a cobrana ou
execuo das parcelas em atraso, entendimento que parece encontrar apoio na lio de
MOREIRA ALVES [57], o qual afirma que no direito romano "o direito de superfcie se
extinguia nos mesmos casos em que a enfiteuse, exceo feita decadncia [58],
porquanto o superficirio no tinha as obrigaes que, se no cumpridas pelo enfiteuta,
acarretavam a extino da enfiteuse por decadncia".

Tal interpretao, contudo, decorre de leitura apressada da lio do preclaro
jurista, que, em outra passagem da obra, ressalta que "no era essencial, para a
existncia do direito de superfcie, o pagamento de uma penso anual (solarium) ao
proprietrio", o qual, no obstante, poderia ser "expressamente convencionado pelo
proprietrio do solo e pelo superficirio", assemelhando a superfcie enfiteuse, razo
pela qual, na hiptese de inadimplemento, poder-se-ia cogitar da extino da superfcie
pela decadncia, em carter excepcional, conforme admite MELHIM NAMEM
CHALHUB:

"O proprietrio do terreno pode recuper-lo antes do termo do contrato na
hiptese de descumprimento de obrigaes por parte do superficirio, tais como, a falta
de pagamento do cnon ou a diversa destinao dada ao terreno" [59].

Ainda na seara dos direitos reais, resta examinar, por derradeiro, a concesso de
uso, instituda pelo artigo 7 do Decreto-Lei n 271/67, ainda em vigor [60], nos
seguintes termos:

"Art. 7. instituda a concesso de uso de terrenos pblicos ou particulares,
remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolvel,
para fins especficos de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo da terra, ou
outra utilizao de interesse social.

1 A concesso de uso poder ser contratada, por instrumento pblico ou
particular, ou por simples termo administrativo, e ser inscrita e cancelada em livro
especial.

2 Desde a inscrio da concesso de uso, o concessionrio fruir plenamente
do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responder por todos os encargos
civis, administrativos e tributrios que venham a incidir sobre o imvel e suas rendas.

3 Resolve-se a concesso antes de seu termo, desde que o concessionrio d ao
imvel destinao diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra clusula
resolutria do ajuste, perdendo, nesta caso, as benfeitorias de qualquer natureza.

4 A concesso de uso, salvo disposio contratual em contrrio, transfere-se
por ato inter vivos, ou por sucesso legtima ou testamentria, como os demais direitos
reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferncia."

J USTINO ADRIANO FARIAS DA SILVA [61] rejeita a sua aplicao aos
cemitrios particulares, sob o argumento de que no serviria "para abrigar as concesses
feitas em carter perptuo", argumento que, como visto, no pode ser aceito, eis que no
h vedao expressa e a prtica registra a existncia de concesso do jus sepulchri em
carter temporrio.

Anteriormente, ao tratar do assunto em face dos cemitrios pblicos [62], o
autor, aps reconhecer que a figura da concesso de uso permanece obscura, igualmente
descarta a sua aplicao ao direto sepultura, aduzindo, em sntese, que na concesso
de uso ocorreria a alienao do solo e da respectiva coluna de ar, o que seria
incompatvel com bens pblicos de uso especial. Ora, tal argumento, caso fosse correto,
no representaria bice utilizao da concesso de uso em cemitrios particulares, nos
quais inexistente restrio alienao, o que no foi cogitado pelo monografista. O erro
do raciocnio, todavia, resulta da premissa de que a concesso de uso implica na
alienao do solo, o que no encontra apoio no texto legal, o qual, ao revs,
expressamente qualifica-a como direito real sobre coisa alheia ( 4) [63], indcio de que
no h alienao. Caso fosse correta a interpretao acima referida, a posio jurdica
do concessionrio seria semelhante quela do superficirio, que no titular de jus in re
aliena, mas de propriedade resolvel, por fora da suspenso do princpio da acesso.

Logo, no h obstculo constituio do jus sepulchri pela concesso de uso
regulada pelo DL n 271/67, eis que o direito real em questo possui as caractersticas
essenciais para a configurao do direito sepultura (direito de uso de terreno e
possibilidade de transmisso mortis causa), sendo irrelevantes as demais
(onerosidade/gratuidade, prazo de durao, etc.) para a qualificao do negcio jurdico.

No se cogitando de direito real, o jus sepulchri poder resultar de locao ou
comodato, negcios jurdicos atravs dos quais se outorga o direito de uso de bem, no
caso de natureza imvel, e nos quais se admite a transmisso do direito aos herdeiros
em caso de falecimento do titular [64], residindo a distino entre uma e outra figura na
natureza no carter oneroso ou gratuito da avena.


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IV) DISTINO ENTRE OS DIFERENTES MODOS DE CONSTITUIO DO J US
SEPULCHRI (ENFITEUSE, SUPERFCIE, CONCESSO DE USO, LOCAO OU
COMODATO)

Uma vez demonstrado que o direito sepultura pode decorrer de diversas
modalidades de negcios jurdicos, que preenchem seus requisitos essenciais, a
constatao de tratar-se de enfiteuse, concesso de uso, locao ou comodato, em cada
caso concreto, h de ocorrer vista de seus caracteres acessrios, que servem para
apartar uma espcie da outra.

A natureza onerosa ou gratuita do acordo de vontades, por exemplo, serve para
separar, de um lado, a enfiteuse, a concesso de uso e a locao e, de outro, a concesso
de uso e o comodato. O prazo de durao do direito, por sua vez, destaca a enfiteuse da
concesso de uso, da locao e do comodato, eis que a enfiteuse perptua e os outros
no. Outrossim, a natureza real ou pessoal do direito, revelada expressa ou tacitamente
pelo instrumento contratual ou pela falta de inscrio no registro legalmente exigido,
tambm serve para distinguir a enfiteuse e a concesso de uso (direitos reais) da locao
e do comodato (direitos pessoais).

Se, todavia, ainda persistirem dvidas a respeito da qualificao da avena aps
a aplicao de tais critrios, o que se admite apenas a ttulo de argumentao, restar ao
operador do direito interpretar a vontade das partes contratantes, com fundamento na
regra do artigo 112 do Cdigo Civil, para descobrir qual o negcio jurdico celebrado.


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VII) CONCLUSO

Ante todo o exposto, pode-se concluir que o jus sepulchri, o qual consiste,
basicamente, no direito de sepultar e de manter sepultados restos mortais, em se
tratando de cemitrios particulares, pode resultar de enfiteuse ou superfcie (conforme
seja anterior ou posterior ao Cdigo Civil vigente o negcio jurdico que lhe deu
origem), concesso de uso (DL 271/67), locao ou comodato, eis que neles se encontra
o contedo essencial do direito sepultura (uso de bem imvel e possibilidade de
transmisso mortis causa, que se distinguem quanto onerosidade, ao prazo de durao
e natureza real ou pessoal do direito, o que dever ser verificado pelo intrprete no
exame de cada caso concreto.


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NOTAS

01 " na natureza jurdica dos institutos que as maiores divergncias entre os
juristas aparecem" (SILVA, J ustino Adriano Farias da. Tratado de direito funerrio. t. II.
So Paulo: Mtodo, 2.000. p. 17).

02 "Concesso Perptua de Terrenos de Cemitrios" (RT 252/22, 253/17, 254/3,
255/19, 256/12, 257/43 e 258/59).

03 "No h, no Brasil, como tambm na Argentina, legislao especfica, em
nvel federal, disciplinando o regime jurdico dos cemitrios, tanto pblicos como
privados" (SILVA, J ustino Adriano Farias da. Tratado de direito funerrio. t. II. So
Paulo: Mtodo, 2.000. p. 143).

04 Cf. SILVA, J ustino Adriano Farias da. Tratado de direito funerrio. t. II. So
Paulo: Mtodo, 2.000. p. 144.

05 Cf. RT 255/23.

06 Cf. BESSONE, Darcy. Direitos reais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1.996. p.
276.

07 TEMSTOCLES CAVALCANTI, citado por BARBOSA LIMA
SOBRINHO em parecer publicado na RDA 52/502, claro a tal respeito: "O direito das
irmandades e associaes religiosas de manter cemitrios particulares, pressupe
tambm uma disciplina legal, mas apenas quanto s medidas de polcia, que no
atingem os direitos dominiais". Alis, lembra J USTINO ADRIANO FARIAS DA
SILVA que a secularizao dos cemitrios particulares, por fora da Constituio de
1891, no implicou em transferncia de propriedade para o Poder Pblico: "Uma coisa
a proibio da existncia de cemitrios privados, e outra a abolio da propriedade
sobre esses cemitrios. O que a Constituio de 1891 fez, foi proibir novos
sepultamentos nos cemitrios particulares at ento existentes. A idia de confisco no
pode ser nem de longe pensada, porque a prpria Constituio o proibia expressamente.
Assim, os cemitrios particulares deixam de receber novos corpos, mas permaneceram
como lugar dos mortos j anteriormente sepultados, permanecendo sob o domnio do
seu anterior titular, mas, evidentemente, sob a fiscalizao do poder de polcia do
Municpio. Portanto, a secularizao no implicou transferncia do domnio do
particular para o Poder Pblico sem contraprestao. O Tribunal de J ustia de So
Paulo, em acrdo datado de 21 de novembro de 1916, ao julgar controvrsia entre a
Fbrica da Parochia de Dois Crregos e a Cmara Municipal dessa cidade, assentou que
a secularizao dos cemiterios no d direito s Cmaras Municipais de se apossarem
dos que esto em poder das parochias, mesmo que j no se faam nelles quaesquer
enterramentos" (Tratado de direito funerrio. t. II. So Paulo: Mtodo, 2.000. p. 327).

08 Cf. SILVA, J ustino Adriano Farias da. Tratado de direito funerrio. t. II. So
Paulo: Mtodo, 2.000. pp. 352 e 400.

09 Cf. SILVA, J ustino Adriano Farias da. Tratado de direito funerrio. t. II. So
Paulo: Mtodo, 2.000. p. 142.

10 A terminologia de J USTINO ADRIANO FARIAS DA SILVA (Tratado de
direito funerrio. t. II. So Paulo: Mtodo, 2.000. p. 95). GARBASSO, citado por
FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA (RT 253/22), utiliza expresso
semelhante (direito de inumar e vir a ser inumado).

11 Tendo em vista que, consoante afirma o autor, aps a morte do ser humano o
direito-de-ser-sepultado transmuda-se em direito-de-sepultar, posto que transmitido aos
familiares do de cujus, entendemos, por idntica razo (=morto no tem direitos), que
depois da inumao no correto falar-se em direito-de-permanecer-sepultado, mas em
direito-de-manter-sepultado, expresso utilizada no texto.

12 Cf. RT 192/231.

13 O direito de uso no jus sepulchri, todavia, no se confunde com o direito real
de uso, conforme entendimento do Tribunal de J ustia de So Paulo no julgamento da
Apelao n 42.857 (RT 323/461), o que ser demonstrado a seguir. CLVIS, alis,
utiliza a expresso "aspecto do uso", provavelmente para ressaltar que no se trata do
jus in re aliena previsto nos artigos 742 a 745 do CC/16.

14 Cf. SILVA, J ustino Adriano Farias da. Tratado de direito funerrio. t. II. So
Paulo: Mtodo, 2.000. p. 143.

15 Conforme assevera TITO CARAFFA, citado em parecer por ORLANDO
GOMES (RF 152/76), os caracteres externos de dois contratos, freqentemente,
mostram-se semelhantes, o que dificulta, num primeiro momento, a sua diferenciao.
Para se ter uma idia, salienta-se, por exemplo, que a utilizao de bem imvel, por
algum que no seja seu proprietrio, pode resultar de enfiteuse, usufruto, uso,
habitao, alienao fiduciria, compromisso de compra e venda, locao ou comodato.

16 Cf. GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed. Rio de J aneiro: Forense, 1.998. p.
198.

17 A qualificao do negcio jurdico nada tem a ver com a interpretao da
vontade das partes (artigo 112 do CC/2002), conforme demonstrou, de forma clara e
irrespondvel, o voto proferido pelo Ministro MOREIRA ALVES no Recurso
Extraordinrio n 95.230-MS: "Na espcie, no se trata de interpretar o contrato para
determinar o sentido e o alcance de suas clusulas, mas, ao contrrio, se trata de
confrontar a estrutura do documento em causa com a estrutura do tipo legal o contrato
de sociedade em conta de participao para verificar-se se aquele apresenta os
elementos essenciais deste, ou, em outras palavras, se aquele se enquadra neste tipo
legal. Para que isso ocorra, no basta que as partes hajam desejado celebrar um contrato
de sociedade em conta de participao, mas necessrio que elas o tenham,
efetivamente, celebrado, com a adoo de seus elementos essenciais, e,
conseqentemente, com a observncia do tipo descrito na lei" (STF 2 Turma RE n
95.230-MS Rel. Min. Moreira Alves j. 24.11.81 v.u. RTJ 108/651). No mesmo
sentido, veja-se a lio de ORLANDO GOMES (RF 152/76): "A regra de interpretao
dos contratos, condensada no art. 85 do Cd. Civil, inaplicvel quando a inteno das
partes se manifesta por forma que contraria a configurao legal da relao jurdica que
pretenderam criar".

18 Cf. Tratado de direito funerrio. t. II. So Paulo: Mtodo, 2.000. p. 148.

19 Cf. SILVA, J ustino Adriano Farias da. Tratado de direito funerrio. t. II. So
Paulo: Mtodo, 2.000. p. 149.

20 O escopo de garantia encontra-se, ainda, na alienao fiduciria, na qual a
propriedade resolvel de um bem transmitida para assegurar o pagamento de crdito
(MOREIRA ALVES, J os Carlos. Da alienao fiduciria em garantia. 3. ed. Rio de
J aneiro: Forense, 1.987. p. 154), igualmente incompatvel, portanto, com o direito
sepultura.

21 Cf. SILVA, J ustino Adriano Farias da. Tratado de direito funerrio. t. II. So
Paulo: Mtodo, 2.000. p. 150.

22 Cf. Direito civil direito das coisas. v. 5. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1.988.
p. 316.

23 Cf. BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil direito
das coisas. v. 3. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 1.994. p. 331.

24 A falta de transcrio, citada por J USTINO ADRIANO FARIAS DA SILVA
(Tratado de direito funerrio. t. II. So Paulo: Mtodo, 2.000. p. 151) em desfavor da
possibilidade de transferncia da propriedade de pores do solo do cemitrio,
argumento meramente formal, a exemplo da exigncia de instrumento pblico (artigo
108 do Cdigo Civil), que pode ser afastada na hiptese de o bem ter valor reduzido
(inferior a 30 salrios mnimos), no sendo determinante, portanto, para demonstrar a
incompatibilidade do jus sepulchri com o direito de propriedade, especialmente porque
aplicvel, indistintamente, a todos os direitos reais (artigo 1227 do Cdigo Civil) e
no apenas propriedade.

26 A fortiori, no se confunde o jus sepulchri com o direito real do
compromissrio comprador, que consiste, na lio de ARNOLDO WALD (apud
AZEVEDO J R., J os Osrio de. Compromisso de compra e venda. 4. ed. So Paulo:
Malheiros, 1.998. p. 65), no "direito de adquirir a coisa, ou seja, de incluir o imvel no
seu anterior". Se o titular do direito sepultura, como visto, no chega jamais a adquirir
a propriedade de poro do terreno do cemitrio, no h como se cogitar, logicamente,
que o "jus sepulchri" resulte de negcio jurdico que tem por escopo a transmisso do
direito de adquirir a propriedade.

27 Cf. SILVA, J ustino Adriano Farias da. Tratado de direito funerrio. t. II. So
Paulo: Mtodo, 2.000. p. 155.

28 "Sendo de carter alimentar como se costuma dizer, situao deveras curiosa
se configuraria: o titular do direito o teria enquanto vivesse, mas, quando viesse a
falecer, extinguir-se-ia o mesmo. Quanto no precisasse, teria o direito; quando
precisasse, j no mais teria o direito, tal a anttese configurada" (SILVA, J ustino
Adriano Farias da. Tratado de direito funerrio. t. II. So Paulo: Mtodo, 2.000. p. 157).

29 Cf. Tratado de direito funerrio. t. II. So Paulo: Mtodo, 2.000. p. 156.

30 "Certamente, no deve escapar mais ligeira ateno de qualquer o seguinte:
c.t.c. antecede na ordem material um fato de nenhum significado para o Direito: a
procura, por uma pessoa, que deseja obter do Municpio um meio hbil de ocupar um
solo do cemitrio, em carter perptuo e exclusivo, ou em carter exclusivo mas
temporrio, ali inumando seus mortos e erigindo tmulos" (RT 256/12) grifos nossos.
J USTINO ADRIANO FARIAS DA SILVA, inclusive, entende que a constituio do
jus sepulchri no caso das sepulturas temporrias, decorre de contrato de locao,
conforme veremos a seguir. Por tal razo, no concordamos com a afirmao de
FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA no sentido de que a ausncia da
perpetuidade "no induziria continuidade do culto aos mortos" (RT 258/62).

31 Utiliza-se o verbo no passado pois o artigo 2.038 do CC/2002 proibiu a
constituio de novas enfiteuses. No obstante, como as enfiteuses j existentes
continuam a subordinar-se ao Cdigo Civil de 1916, optou-se por abordar a sua
compatibilidade com o jus sepulchri, ante a possibilidade de que o direito sepultura
tenha se constitudo sob tal forma.

32 Ao enfiteuta, na qualidade de titular do "domnio til", atribui-se a
prerrogativa de usar, gozar e dispor do bem, com certas restries, as quais, em
princpio, revelam-se menores do que aquelas a que, na prtica, se sujeita o titular do jus
sepulchri. O jus fruendi, por exemplo, assaz restrito, mormente aps a inumao.
Entendemos, contudo, que a restrio s prerrogativas do enfiteuta no tornam
incompatvel o direito sepultura com a enfiteuse, sendo possvel argumentar-se, em
sentido contrrio, que a restrio resulta da finalidade da constituio do direito ou,
ainda, de que decorre de limitao do contedo do direito, calcada em normas de direito
pblico. A distino entre limitao e restrio do contedo do direito de propriedade,
de visualizao nem sempre fcil, de PONTES DE MIRANDA (Tratado de direito
privado. t. XVIII. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2.002. p. 36).

33 ORLANDO GOMES, em parecer a respeito da distino entre enfiteuse e
locao publicado na RF 152/76, ressalta que "as disposies do Cdigo sobre a
enfiteuse so de carter imperativo", entendimento reafirmado em sua obra a respeito do
direito das coisas: "As partes contratantes no gozam da liberdade de estipular clusulas
que discrepem dos preceitos legais relativos aos elementos essenciais configurao
desse direito real" (Direitos reais. 18. ed. Rio de J aneiro: Forense, 1.998. p. 255).

34 "Se nos dssemos, porventura, empresa de levantar uma estatstica das
vezes em que, tratado o assunto que nos ocupa, os escritores aludem a qualquer direito e
lhe adicionam a expresso <>, provavelmente chegaramos concluso de que, a, o
ndice de freqncia no emprego da expresso considervel. Entretanto, <>no diz
nada. uma logomaquia. , em suma, um subterfgio com que, havendo de procurar-se
apontar, num gnero, certo ato que queremos supor-lhe pertena, acabamos no
atinando com as diferenas especficas e, por isso, apelamos para tal artifcio" (RT
255/19). A lio de FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA. O Tribunal
de J ustia do Rio Grande do Sul, no julgamento da Apelao Cvel n 592048607,
afirmou que o direito sepultura "similar" enfiteuse, sem, contudo, especificar a sua
natureza jurdica (TJ RS 2 Cmara Cvel Apelao Cvel n 592048607 Rel. Des.
Elvio Schuch Pinto j. 26.08.92).

35 A distino entre enfiteuse e locao em razo do tempo de durao
ressaltada, sem divergncias, pela doutrina (Cf. BARROS MONTEIRO, Washington
de. Curso de direito civil. 3. v. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 1.994. p. 275; RODRIGUES,
Silvio. Direito civil. v. 5. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1.988. p. 253; SERPA LOPES,
Miguel Maria de. Curso de direito civil. v. IV. 5. ed. Rio de J aneiro: Freitas Bastos,
1.999. p. 21).

36 "Art. 679. O contrato de enfiteuse perptuo. A enfiteuse por tempo limitado
considera-se arrendamento, e como tal se rege".

37 "Antes do Cd. Civil, a confuso entre enfiteuse e arrendamento perdurava
no direito ptrio, a despeito da existncia de tais regras interpretativas, uma vez que nem
estas nem a doutrina proporcionavam seguro critrio distintivo" (RF 152/77).

38 Conforme leciona MOREIRA ALVES, a enfiteuse do direito justinianeu
resultou da fuso de duas espcies de arrendamento (locao) de bem imvel: o dos agri
vectigales e o do ius emphyteuticum ou ius perpetuum (Direito romano. v. I. 8. ed. Rio
de J aneiro: Forense, 1.992. p. 431). O arrendamento dos agri vectigales era perptuo ou
por longo lapso de tempo e o ius perpetuum era perptuo. A dificuldade de distino
entre enfiteuse e locao, destarte, guarda relao com o fato de que o direito real teve
origem em modalidade de arrendamento perptuo, que tendeu a desaparecer ao longo do
tempo. No Direito Brasileiro, a locao perptua foi abolida pelo Alvar de 3 de
novembro de 1.757, conforme asseveram FERNANDO HENRIQUE MENDES DE
ALMEIDA (RT 254/12) e PONTES DE MIRANDA (Tratado de direito privado. t.
XVIII. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2.002. p. 102), o que foi ratificado pelos artigos
1.188 do Cdigo Civil de 1916 e 565 do Cdigo Civil de 2002 ao estatuirem o carter
temporrio da locao.

39 No julgamento da Apelao Cvel n 131.416-4/4-00, a 6 Cmara de Direito
Privado do Tribunal de J ustia de So Paulo, examinando contrato de "concesso" de
jazigo em cemitrio particular, equipara a durao por prazo indeterminado
perpetuidade ("Examinando o contrato de concesso do jazigo, dele se verifica que a
concesso foi feita por tempo indeterminado, perdurando em carter perptuo"), o que,
como visto, carece de fundamento jurdico.

40 Cf. RF 152/78.

41 A atualizao monetria do foro, prevista no artigo 101, "caput", do DL n
9.760/46 (c/ redao da Lei n 7.450/85) no configurava variao.

42 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. v. 5. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1.988. p.
179.

43 O valor de Cr$ 50.000,00 (cinqenta mil cruzeiros), estabelecido pela Lei n
7.104, de 20.06.83, que alterou a redao do artigo 134, II, do Cdigo Civil revogado,
corresponderia, na data de entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, realizando-se a
atualizao monetria pela Tabela do Tribunal de J ustia de So Paulo, a cerca de R$
332,95 (trezentos e trinta e dois reais e noventa e cinco centavos).

44 Veja-se, nesse sentido, a lio de FERNANDO HENRIQUE MENDES DE
ALMEIDA: "A superfcie (direito de edificar em terra alheia) havida como <> figura
que, por igual, inexiste em nosso Direito positivo" (RT 253/24).

45 "O direito de superfcie foi revogador da enfiteuse em diversos direitos
estrangeiros, como expusemos anteriormente, e agora o , no novo Cdigo Civil, no
Brasil; porm, mantm as at ento existentes; apesar de guardar-lhe distino de
grande monta, suspendendo a acesso das benfeitorias ao solo, enquanto perdurar"
(BENASSE, Paulo Roberto. Direito de superfcie e o novo Cdigo Civil. Campinas:
Bookseller, 2.002. p. 131).

46 A superfcie, no direito justinianeu, encontrava-se enquadrada entre os jura in
re aliena. No obstante, considerando que o superficirio, com relao ao edifcio, tinha
"todos os poderes de proprietrio" (MOREIRA ALVES, J os Carlos. Direito romano. v.
1. Rio de J aneiro: Forense, 1992. p. 434), dispondo de faculdades mais amplas que do
que as do enfiteuta em situao anloga, no parece ser despropositado afirmar tratar-se
de exceo regra da acesso.

47 Cf. BENASSE, Paulo Roberto. Direito de superfcie e o novo Cdigo Civil.
Campinas: Bookseller, 2.002. p. 35-70.

48 A concesso de uso prevista pelo Decreto-Lei n 271/67 no se confunde com
o direito de superfcie, eis que no implica na transmisso da propriedade da edificao
ou plantao ao concessionrio, mngua de expressa disposio em contrrio
(CHALHUB, Melhim Namem. "Direito de superfcie". Revista de Direito Civil,
Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, RT, v. 14, n. 53, jul./set., 1.990. p. 78 e
PINTO, Rosane Abreu Gonzalez. "O direito real de superfcie e a sistemtica do novo
cdigo civil brasileiro". Revista dos Tribunais, So Paulo, RT, v. 89, n. 775, mai.,
2.000, p. 86).

49 Por tal razo, mais apropriado falar em suspenso do princpio da acesso,
como defende PAULO ROBERTO BENASSE: "Se fosse permitida em carter
perptuo, como o em alguns pases, a concesso seria permanente, revogando a
acessio, ou seja, o princpio superfcies solo cedit, mas no Brasil ela apenas suspende os
efeitos da acessio, at o termo final do contrato ou pela sua revogao, ou seja, neste ato
haver aderncia permanente do acessrio ao solo, unificando as duas propriedades em
apenas uma, a do solo, extinguindo a propriedade superficiria que impedia a aderncia
permanente ao solo da construo, pela suspenso do princpio basilar do direito
mencionado" (Direito de superfcie e o novo Cdigo Civil. Campinas: Bookseller,
2.002. p. 75).


50 "Cunha Gonalves diz que, em todos os cemitrios pblicos, as Cmaras
municipais concedem a particulares o direito de construir jazigos ou monumentos
funerrios, como direito superficirio, mencionando ou no expressamente dele tratar-
se. A constituio deste contrato de direito de superfcie, porque o solo continua a
pertencer ao municpio; mas o jazigo ou o monumento propriedade de quem o
mandou erigir; e, embora se diga que uma propriedade sui generis, certo que feito
em carter perptuo, onde a propriedade do solo pertence a um e o da superfcie a outro,
transmissvel hereditariamente e alienvel" (BENASSE, Paulo Roberto. Direito de
superfcie e o novo Cdigo Civil. Campinas: Bookseller, 2.002. p. 88).
51
O direito de superfcie com prazo de durao indeterminado no encontra
previso legal no Cdigo Civil vigente, que revogou, ex vi do artigo 2, 1, da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, os artigos 21 a 24 da Lei n 10.257/2001, razo pela qual
entendemos no ser possvel a sua constituio, ainda que por aplicao do artigo 7 do
Decreto-Lei n 271/67, diversamente do que entende PAULO ROBERTO BENASSE
(Direito de superfcie e o novo Cdigo Civil. Campinas: Bookseller, 2.002. p. 105). O
ordenamento jurdico portugus, ex vi do artigo 1.524 do Cdigo Civil daquele pas,
expressamente permite a constituio do direito de superfcie em carter perptuo, o que
nos parece mais adequado, de lege ferenda, ao jus sepulchri.
52
"Com o trmino do prazo da propriedade superficiria, cessa o termo final da
suspenso da acesso, atribuindo-se, imediatamente, ao proprietrio do solo a
propriedade da construo ou a plantao neste existente, por decorrncia do princpio
de que superficies solo cedit" (PINTO, Rosane Abreu Gonzalez. "O direito real de
superfcie e a sistemtica do novo cdigo civil brasileiro". Revista dos Tribunais, So
Paulo, RT, v. 89, n. 775, mai., 2.000, p. 88).
53
A lei belga, segundo relata BENASSE, limita a sua durao ao perodo de 30
(trinta) anos. Na Espanha, segundo o mesmo autor, o prazo mximo de 50 (cinqenta)
anos (Direito de superfcie e o novo Cdigo Civil. Campinas: Bookseller, 2.002. p. 68).
J OS GUILHERME BRAGA TEIXEIRA, escrevendo a propsito da Lei n
10.257/2001 e antes da aprovao do Projeto do Novo Cdigo Civil, defendia a
limitao ao prazo de 50 (cinqenta) anos ("O direito de superfcie recriado pela Lei
10.257, de 10.07.2001". Revista de Direito Imobilirio, So Paulo, RT, v. 24, n. 51,
jul./dez., 2.001, p. 49).
54
"Embora o jus sepulchri e o prprio sepulcro integrem o patrimnio da algum,
no se admite que sirvam para o auferimento de lucros em atividades comerciais. No
permitida a mercandia, com o sepulcro ou (menos ainda) com o jus sepulchri. Aps a
inumao de um cadver, no mais de permitir-se a sua alienao, de regra, salvo as
hipteses que veremos adiante, como, por exemplo, para obter-se a extino de
condomnio, etc" (SILVA, J ustino Adriano Farias da. Tratado de direito funerrio. t. II.
So Paulo: Mtodo, 2.000. p. 119).
55
"O imvel registrado pode sofrer alteraes que o aumentem ou diminuam. O
aumento resulta ou da unio de um prdio a outro, formando um s imvel, ou da
adscrio de um a outro como parte integrante do mesmo. Em qualquer das duas
hipteses, a declarao de vontade do proprietrio e a unificao do registro so
necessrias. A diminuio decorre do ato de vontade do proprietrio pelo qual separa do
prdio uma poro constituindo-a imvel independente. A esse processo d-se o nome
de desmembramento. H de constar, obviamente, do registro; desdobrando-se a
matrcula" (GOMES, Orlando. Direitos reais. 11. ed. Rio de J aneiro: Forense, 1995. pp.
136-137).
56
PAULO ROBERTO BENASSE (Direito de superfcie e o novo Cdigo Civil.
Campinas: Bookseller, 2.002. p. 105) utiliza as expresses canon ou solarium para
designar o quantum em dinheiro devido pelo superficirio em caso de pagamento
parcelado, originrias da contraprestao devida, respectivamente, pelo enfiteuta e pelo
superficirio no direito romano (MOREIRA ALVES, J os Carlos. Direito romano. v. I.
8. ed. Rio de J aneiro: Forense, 1.992. pp. 424-436).
57
Cf. Direito de superfcie e o novo Cdigo Civil. Campinas: Bookseller, 2.002. p.
105.
58
Cf. Direito romano. v. I. 8. ed. Rio de J aneiro: Forense, 1.992. p. 434.
59
O instituto do comisso, previsto no artigo 692, inciso II, do Cdigo Civil de
1916, tem origem na decadncia do direito romano.
60
Cf. "Direito de superfcie". Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e
Empresarial, So Paulo, RT, v. 14, n. 53, jul./set., 1.990. p. 81.
61
"Entretanto, esse instituto persiste no ius positum brasileiro, porque o novo
Diploma (Lei n. 6.766) apenas derrogou aqueles textos que tratavam da matria, isto ,
ficaram substitudas apenas aquelas normas que estariam em contradio com as
disposies atuais. No o caso, entretanto, da concesso de uso que, sendo matria
geral, fica inalterada e em pleno vigor" (SILVA, J ustino Adriano Farias da. Tratado de
direito funerrio. t. II. So Paulo: Mtodo, 2.000. p. 107).
62
Cf. Tratado de direito funerrio. t. II. So Paulo: Mtodo, 2.000. p. 162.
63
Cf. SILVA, J ustino Adriano Farias da. Tratado de direito funerrio. t. II. So
Paulo: Mtodo, 2.000. p. 109.
64
A concesso de uso do DL n 271/67, portanto, no se confunde com o direito
pessoal concedido pelo Estado, a ttulo precrio, para utilizao de bem pblico,
tambm denominado concesso. Cf. STJ 1 Turma RESP n 124.755-DF Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros j. 19.08.97 v.u.; STJ 2 Turma RESP n 124.142-DF
Rel. Min. Peanha Martins j. 18.12.97 v.u.
65
SILVIO RODRIGUES (Direito civil. v. 5. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1.988. p.
264), apesar de afirmar que o comodato, em regra, negcio jurdico intuitu personae,
admite a transmisso aos herdeiros dos direitos e obrigaes do comodatrio, diante da
omisso do legislador, de acordo com as particularidades de cada caso. ORLANDO
GOMES, por sua vez, assevera que "a morte do comodatrio no causa extintiva,
salvo se estipulado que o uso da coisa ser estritamente pessoal" (Contratos. 18. ed. Rio
de J aneiro: Forense, 1.998. p. 318), o que nos parece mais acertado, especialmente no
caso do "jus sepulchri". No caso do contrato de locao, a soluo adotada pelo direito
positivo, primeira vista, parece depender do prazo de durao da avenca (determinado
ou indeterminado), eis que o artigo 1.198 do Cdigo Civil dispe que, morrendo o
locatrio, a locao por prazo determinado transmite-se aos herdeiros, nada dispondo a
respeito da locao por prazo indeterminado, o que levou SERPA LOPES (Curso de
direito civil. v. IV. 5. ed. Rio de J aneiro: Freitas Bastos, 1.999. p. 91) a defender que a
morte constitui modo terminativo de tal espcie de locao. Como lembra ORLANDO
GOMES (Contratos. 18. ed. Rio de J aneiro: Forense, 1.998. p. 275), todavia, "nem para
o locador, nem para o locatrio, o contrato instuitu personae, seno contrato
impessoal", de tal sorte que no vislumbramos, mngua de expressa proibio legal,
bice transmisso da locao por prazo indeterminado aos herdeiros do locatrio, de
forma anloga ao que prev o artigo 11, I, da Lei de Locaes, mormente porque a
disparidade de regime jurdico carece de substrato lgico ou jurdico. Em regra,
portanto, entendemos que a morte do locatrio no extingue a locao, conforme
defende o civilista baiano.

*advogado em So Paulo (SP), mestrando em Direito Processual Civil pela USP

YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Natureza jurdica do direito
sepultura em cemitrios particulares . J us Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1122, 28
jul. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8714>. Acesso
em: 28 jul. 2006.