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Universit de Lille II Droit et sant

Facult de sciences juridiques, politiques et sociales


LAPPLICATION DES TECHNIQUES CIVILISTES
AUX VALEURS MOBILIERES
Antoine DESPINOY
DEA de Droit des Contrats option Droit des Affaires
Anne universitaire 2000-2001
Septembre 2001
Mmoire de DEA sous la direction de Madame Marie-Christine MONSALLIER
LAPPLICATION DES TECHNIQUES CIVILISTES
AUX VALEURS MOBILIERES
Liste des principales abrviations utilises
Al. Alina
ANSA Association Nationale des Socits par
Actions
Art. Article
Ass. Pln. Assemble plnire de la Cour de cassation
Bull. Civ. Bulletin des arrts de la Cour de cassation,
chambre civile
Bull. Joly Bulletin Joly
CA Cour dappel
Cass. Cour de cassation
Cass. Civ. Chambre civile de la Cour de cassation
Cass. Com. Chambre commerciale de la Cour de cassation
Cf. confre
c. civ. Code civil
c. com. Code de commerce
CJ Comit Juridique
Com. Chambre commerciale
D. Recueil Dalloz
Defrnois Rpertoire du notariat Defrnois
DP Dalloz Priodique
Dr. Socits Droit des socits
d. Edition
Fasc. Fascicule
G.P. ou Gaz. Pal. Gazette du Palais
I.R. ou Inf. Rap. Informations Rapides
J.C.P., d. E. Jurisclasseur Priodique, dition entreprise
J.C.P., d. G. Jurisclasseur Priodique, dition gnrale
J.C.P., d. N. Jurisclasseur Priodique, dition notariale
JO Journal officiel
Jour. Soc. Journal des socits
L.G.D.J. Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence
Loc. cit. Loco citato
Obs. Observations
Op. cit. opus citatum (ouvrage cit)
P.A. Petites Affiches
Rp. Rpertoire
Req. Chambre des Requtes
Rev. Revue
Rev. Jurisp. Com Revue de Jurisprudence Commerciale
Rev. Soc. Revue des Socits
R.J.D.A. Revue de Jurisprudence de Droit des Affaires
R.T.D. Civ. Revue Trimestrielle de Droit Civil
R.T.D. Com. Revue Trimestrielle de Droit Commercial
S. Sirey
S.A. Socit Anonyme
S.A.R.L. Socit Responsabilit Limite
Spc. Spcialement
t. 1 ou t. 2 Tome 1 ou Tome 2
Trib. Tribunal
Sommaire
Introduction
1
re
partie : Les finalits des techniques civilistes appliques aux valeurs
mobilires
A Lamnagement des prrogatives de lassoci
1. Les caractres de la qualit dactionnaire
2. Lamnagement de la participation la vie sociale
B - La mise disposition dactions des administrateurs ou des membres
du conseil de surveillance
1. Le prt dactions
2. La vente rmr et la cession dactions en blanc
2
me
partie : La limitation des amnagements conventionnels
A Linadaptation des techniques civilistes classiques
1. Limperfection des techniques civilistes visant la mise
disposition dactions
2. La faveur de la pratique pour le portage ou une convention sui
generis
B Les limites poses par les rgles issues du droit des socits
1. Lordre public socitaire
2. Lintrt social
Conclusion
INTRODUCTION
Depuis toujours on a discut sur le point de savoir si la nature des socits
commerciales ressortait plutt de la thorie de linstitution ou plutt de la libert
contractuelle laisse aux parties. La nature de la socit oscille entre ces deux
conceptions. Le dbat emporte de nombreuses consquences pratiques. Si dans un
premier temps cest la thorie institutionnelle qui a domin, on constate depuis
quelques annes un regain de faveur pour la thorie contractuelle en raction une
lgislation juge trop contraignante
1
. La pratique ainsi quune grande partie de la
doctrine se montre extrmement favorable lamnagement du fonctionnement des
socits, en particulier des socits par actions, qui le permettent plus aisment.
Cest dans ce cadre de regain de contractualisation de la vie de la socit que
sinscrit la question de lapplication de techniques civilistes aux valeurs mobilires,
lments spcifiques aux socits commerciales, au droit des socits. La
contractualisation des valeurs mobilires est un des lments les plus utiles
lassouplissement de la vie socitaire, favorisant lactivit des affaires.
La contractualisation des valeurs mobilires par lapplication de techniques
proprement civilistes marque une volont de libert contractuelle qui doit
saccommoder des spcificits du droit des socits. Deux courants saffrontent
donc.
Les rdacteurs du Code civil comme du Code de commerce envisageaient la socit
comme un contrat. Larticle 1832 du code civil disposait (jusqu la loi du 11 juillet
1985) que La socit est un contrat . Le code de commerce navait consacr
que 46 articles aux socits, la loi du 24 juillet 1867 en comprenait une soixantaine.
Selon cette conception dessence anglo-saxonne, cest la libert contractuelle qui
doit dominer, sous rserve de lordre public des articles 6 et 1134 du Code civil. Tout
ce qui nest pas expressment interdit doit tre autoris. Comme tout contrat, elle
doit donc avoir, par exemple, un objet licite. La loi de 1994 instaurant la socit par
actions simplifie marque le regain de la thorie contractuelle ces dernires annes
en laissant une trs grande libert aux parties.

1
Monsallier (M.-C.) : Lamnagement contractuel du fonctionnement de la socit anonyme, L.G.D.J, 1998 ;
Guyon (Y.) : Trait des contrats, Les socits, Amnagements statutaires et conventions entre associs, L.G.D.J.,
4
me
dition, 1999, n 8.
La conception de la socit peut aussi tre dinspiration lgale ou institutionnelle. Elle
suppose alors une subordination des intrts particuliers aux fins poursuivies par la
socit. Selon la dfinition de linstitution dHauriou, la socit sentendrait alors
comme une organisation emprunte dautorit visant la satisfaction dune ide mre.
Cette conception germanique a inspir la loi de 1966 qui a instaur un systme dune
grande rigidit et laisse une large place lordre public et lintrt alors que ce
systme peut aussi tre plus ou moins marqu et seulement fixer les rgles
gnrales en laissant une place la libert des parties. Ainsi sexplique que la
socit et le droit des associs ne soient pas figs par lacte constitutif de la socit,
mais puissent tre modifis par une dcision ultrieure. Larticle 24 de la loi du 8 aot
1994 abaissant le quorum des assembles gnrales extraordinaires est une
manifestation de cette thorie. Cette conception justifie les nombreuses interventions
lgislatives visant surveiller lactivit des socits dans la vie conomique. La loi du
11 juillet 1985 est la conscration officielle de cette thorie. La socit est
maintenant institue et non plus constitue. Selon Monsieur le Professeur
Guyon, cette modification terminologique doit sexpliquer par lapparition de la socit
unipersonnelle plutt que par une vritable volont de faire triompher la thorie
institutionnelle.
Face cette rigidit des rgles, la pratique a tent de rintroduire des espaces de
libert contractuelle pour faciliter la rapidit et la souplesse de la vie des affaires.
Cette place laisse la libert peut passer par des amnagements statutaires ou par
des conventions extra-statutaires, comme les conventions de vote, les
amnagements dans lorganisation interne des organes des socits, la conclusion
de conventions visant augmenter la stabilit des dirigeants cest dans cet esprit
que se dveloppent les techniques envisages appliques aux valeurs mobilires.
La pratique a, pour ce faire, utilis les valeurs mobilires qui permettent entre autres
dacqurir la qualit dactionnaire dune socit, de participer la vie socitaire et
daccder aux fonctions lectives, en leur appliquant un certain nombre de
techniques connues. Cest cette application de techniques civilistes aux valeurs
mobilires qui sera lobjet de notre tude ; il convient den dfinir les contours avec
prcision.
1) Dfinition des termes du sujet
Lintitul du sujet de cette tude comprend deux expressions qui mritent dtre
dfinies afin de mieux les cerner et de mieux envisager les frontires de ce mmoire.
Les valeurs mobilires
- Elments de dfinition des valeurs mobilires
Les valeurs mobilires expression que nous devons au pralable dfinir- sont trs
nombreuses et reoivent des applications varies. Toutes ne font pas lobjet de la
contractualisation des socits telle que nous lenvisageons. Il convient donc den
dresser un rapide inventaire et de ne se concentrer que sur celles intressant notre
matire.
Selon la doctrine - qui reprend la dfinition donne par le rglement gnral de la
SICOVAM et par la circulaire du 8 aot 1983 relative au rgime des valeurs
mobilires, Le terme de valeurs mobilires sentend dun ensemble de titres de
mme nature, cots ou susceptibles de ltre, issus dun mme metteur et confrant
par eux-mmes, des droits identiques leurs dtenteurs ; et tous les droits dtachs
dune valeur mobilire, ngociables ou susceptibles de ltre (droits de souscription
ou dattribution) sont assimils une valeur mobilire
2
. Ou encore plus simplement
ce sont les titres de capital ou de crance, ngociables confrant des droits
identiques par catgorie . Et pour conclure, la vision du romancier que cite Monsieur
le Professeur Cozian :
- Quest-ce que ces actions, je ne comprends pas bien ? demanda Ivan
Matvevitch.
- Cest une invention allemande ! dit Tarantiev, agressif. Par exemple, un
arnaqueur trouve un procd pour construire des maisons qui rsistent au feu. Il
dcide de btir toute une ville : il a besoin dargent. Alors, il met en vente des
bouts de papier, disons de cinq cent roubles chacun ; une foule dimbciles les
achte et les revend les uns aux autres. Le bruit court que lentreprise marche
bien, le prix des papiers monte ; ou quelle marche mal, et tout seffondre. Il te
reste des bouts de papier, mais ils ne valent plus rien. Tu demandes : o est la
ville ? On te dit quelle a brl, quelle na pas t acheve et que linventeur sest

2
Merle (Ph.) : Droit commercial, les socits commerciales, Dalloz, 7
me
dition, 2000, n 267.
sauv avec ton argent. Voil ce que cest que les actions ! (I. Gontcharov,
Oblomov, Lge dhomme, p. 382)
3
.
La loi n88-1202 du 23 dcembre 1988 relative aux organismes de placement
collectif en valeurs mobilires et cration de fonds communs de crances dispose,
en son article 1
er
, que Sont considres comme valeurs mobilires () les titres
mis par des personnes morales publiques ou prives, transmissibles par inscription
en compte ou tradition, qui confrent des droits identiques par catgorie et donnent
accs, directement ou indirectement, une quotit du capital de la personne morale
mettrice ou un droit de crance gnral sur son patrimoine .
La nouvelle catgorie des instruments financiers , introduite par la loi du 2 juillet
1996 regroupe les actions et autres titres donnant accs, directement ou
indirectement, au capital ou aux droits de vote, transmissibles par inscription ou
tradition et les titres de crance qui reprsentent chacun un droit de crance sur
la personne morale qui les met, transmissibles par inscription en compte ou
tradition, lexclusion des effets de commerce et des bons de caisse . Il apparat
donc que les valeurs mobilires existantes sont des instruments financiers
4
.
- Les caractristiques des valeurs mobilires
Les lments de dfinition nous permettent de dterminer les caractristiques des
valeurs mobilires, ce qui est important de dterminer pour bien comprendre dans
quel cadre se fera lapplication de techniques proprement civilistes. Ce sont des
biens meubles. Elles sont incorporelles puisque nayant pas dexistence matrielle. Il
est aussi admis, et cest l une qualit sur laquelle nous aurons loccasion de revenir
et qui pose problme pour lapplication aux actions du prt de consommation, que ce
sont des biens non consomptibles, cest dire qui ne se consomment pas par le
premier usage. Les valeurs mobilires sont des titres ngociables facilement
transmissibles par virement de compte compte, et des titres fongibles, cest dire
interchangeables contre des titres de mme catgorie et valeur. Elles sont
susceptibles de procurer des revenus : soit parce que leur titulaire est un associ ;
soit parce quil est un crancier.

3
Cozian (M.), Viandier (A.) et Deboissy (Fl.) : Droit des socits, Litec, 13
me
dition, 2000, n1067.
4
Ripert (G.) et Roblot (R.), par Delebecque (Ph.) et Germain (M.) : Trait de droit commercial, tome 2, L.G.D.J,
15
me
dition, 1996, n1734 et s.
- Liste et classifications des valeurs mobilires
Il est impossible de dresser une liste exhaustive des valeurs mobilires existantes
depuis la loi n 85-1321 du 14 dcembre 1985 qui a consacr la libert dmettre des
valeurs mobilires hors des cadres prvus par la loi, en autorisant lmission de
valeurs innomes.
La plupart des valeurs mobilires sont les actions mises par les socits anonymes
qui ne peuvent se constituer sans. La plupart des socits anonymes nmettent
dailleurs que des actions. On distingue donc les actions sous toutes leurs formes,
les parts de fondateurs, les obligations, les certificats dinvestissement, les valeurs
mobilires composes et les bons de souscription autonomes, et enfin, les titres
participatifs.
Les parts de fondateurs ou parts bnficiaires sont des titres ngociables mis par
les socits par actions, destines faire participer certaines personnes aux
bnfices raliss par la socit en contrepartie de services rendus gnralement au
moment de la constitution de la socit ou dune augmentation de capital. La loi du
24 juillet 1966 a interdit lmission de parts de fondateurs nouvelles compter du 1
er
avril 1967.
La loi du 3 janvier 1983 a cr un nouveau produit financier en fractionnant laction
en deux titres diffrents : le certificat dinvestissement et le certificat de droit de vote.
Les droits pcuniaires et politiques sont spars. Toutes les socits par actions
peuvent mettre ce type original de valeurs mobilires sans toutefois dpasser le
quart du capital social. Les certificats dinvestissement sont des titres ngociables.
Leurs titulaires ont droit toutes les sommes mises en distribution par lassemble
gnrale. Ils peuvent obtenir communication des documents sociaux dans les
mmes conditions que les actionnaires
5
.
Le certificat de vote quant lui nest pas une valeur mobilire. Il ne peut tre cd
quavec un certificat dinvestissement ou au porteur dun certificat dinvestissement.
Laction est alors reconstitue. Cest le titulaire du certificat de vote qui est le titulaire
des droits politiques attachs laction. Il peut notamment participer aux assembles
dactionnaires et y voter, obtenir la communication des documents sociaux,
demander la dsignation dun expert de gestion.

5
Article L. 283-2 de la loi de 1966 et art. L. 228-32 du Code de commerce.
La loi du 3 janvier 1983 a instaur un cadre trs souple pour rgir les valeurs
mobilires composes et les bons de souscription autonomes. Selon larticle L. 228-
91 al. 1 du Code de commerce reprenant lancien article L. 339-1 al. 1 de la loi de
1966, les valeurs mobilires composes sont celles qui donnent droit par
conversion, change, remboursement, prsentation dun bon ou de toute autre
manire, lattribution tout moment ou date fixe de titres qui, cet effet, sont ou
seront mis en reprsentation dune quotit du capital de la socit mettrice .
Les titres participatifs sont aussi issus de la loi du 3 janvier 1983. Ce sont des titres
ngociables revenu variable, ne pouvant tre mis que par les socits par actions
du secteur public, les socits anonymes coopratives, les banques coopratives ou
mutualistes, les tablissements publics caractre industriel et commercial, les
socits coopratives agricoles. Les porteurs de titres participatifs sont, comme les
obligataires, regroups de plein droit dans une masse dote de la personnalit
morale dont la finalit est la dfense de leurs intrts. Ils peuvent obtenir
communication des documents sociaux.
Ces titres sont moins rpandus que les actions et les obligations.
Les obligations sont des titres ngociables mis par une socit qui emprunte un
capital important, long terme, et divise sa dette en un grand nombre de coupures
6
.
Lobligataire nest pas associ mais des droits dans la socit lui sont reconnus.
Lobligation soppose laction en ce que lactionnaire est un associ de la socit
alors que lobligataire est un crancier. La dfense des intrts de lobligataire est
assure par une masse laquelle il est intgr de plein droit. Leur mode
dintervention dans la vie sociale de la socit dont ils sont cranciers est donc trs
particulier. Lassemble constitue de la masse des obligataires dlibre sur les
dcisions prises par la socit pouvant les concerner. Lvolution lgislative rcente
a cr de nouveaux types dobligations, les obligations composes, dont le rgime
les rapproche des actions. A linverse des obligations dites simples, certaines
obligations composes peuvent offrir la possibilit leur titulaire dacqurir la qualit
dactionnaire : il sagit des obligations convertibles en actions et des obligations

6
Ripert (G.) et Roblot (R.) par Germain (M.) et Vogel (L.) : Trait de droit commercial, Tome 1, L.G.D.J., 17
me
dition, 1998, n 1779.
changeables en actions. Les obligations convertibles en actions permettent leur
titulaire de devenir actionnaire dans les conditions fixes lors de lmission. Ce type
dobligations est trs intressant pour les obligataires qui pourront devenir
actionnaire si la situation de la socit est florissante. Les obligations changeables
contre des actions ont t introduites par la loi de 1966. Ce type dobligations na que
trs peu de succs en raison des lourdes contraintes lors de leur mission. Enfin, les
obligations avec bons de souscription dactions (O.B.S.A), introduites par la loi du 3
janvier 1983. Les bons de souscription sont dtachables de l'obligation et
ngociables indpendamment de celle-ci. Ces obligations donnent ouvrent la
possibilit leur titulaire de souscrire aux actions mises par la socit dans les
conditions fixes par le contrat dmission.
Sans conteste la catgorie la plus importante de valeurs mobilires est reprsente
par les actions. Le plus souvent ce sont les seules valeurs mobilires mises par les
socits. Cest la catgorie qui retiendra le plus notre attention. Le terme action
dsigne le droit de lassoci dans une socit anonyme ou dans une socit en
commandite par actions et dsigne aussi le titre ngociable qui reprsente ce droit.
La valeur nominale de chaque action reprsente une quote-part du capital social. Les
actions peuvent tre nominatives ou au porteur. On distingue une grande varit
dactions que lon peut classer suivant leur forme, la nature de lapport quelles
reprsentent ou ltendue des droits quelles confrent : les actions nominatives ou
au porteur, les actions de numraire ou dapport, les actions de capital et les actions
de jouissance, les actions ordinaires et actions de priorit, les actions dividende
prioritaire sans droit de vote. Cette dernire catgorie dactions est soumise un
rgime trs particulier. Pcuniairement, les actionnaires dtenteurs de ces titres ont
une priorit sur les actionnaires ordinaires pour la distribution dun premier dividende.
Cette catgorie dactionnaires voit ses prrogatives extra-pcuniaires rduites. Ils
sont en effet priv du droit dassister aux assembles dactionnaires et dy voter. Une
rserve toutefois, ils peuvent, certaines conditions, retrouver ce droit si les
dividendes prioritaires dus au titre de trois exercices nont pas t intgralement
verss. Les porteurs dactions dividende prioritaire sans droit de vote bnficient du
droit linformation, du droit de demander la dsignation dun expert de gestion ou
encore de mettre en uvre une procdure dalerte.
Les actionnaires ordinaires voient leurs droits trs tendus, nous ne les reprendrons
pas tous ici pour mieux y revenir plus tard, quand nous examinerons les prrogatives
des actionnaires. Les droits des actionnaires se divisent en droits politiques et
pcuniaires.
Quelques prcisions ont t apportes par la jurisprudence
7
, certains titres posant
problme. Les billets ordre mis par les banques
8
, les bons de capitalisation mis
par une socit (simples contrats individuels dont la valeur diffre dun bon
lautre)
9
, les bons de rcupration attribus aux cranciers chirographaires dune
socit en faillite par le repreneur
10
, ne sont pas des valeurs mobilires. Alors quau
contraire et de faon assez surprenante sont considrs comme des valeurs
mobilires les grosses notaries cres en srie
11
et les bons de trsorerie mis en
srie
12
.
Une catgorie de titres ne fait pas partie des valeurs mobilires, il sagit des parts
sociales. Les parts sociales sont le droit que lassoci reoit en contrepartie de son
apport. Ce droit reprsente une fraction du capital social et dtermine les
prrogatives de lassoci
13
. Les parts sociales ne sont pas des valeurs mobilires,
il est d'ailleurs interdit aux SARL dmettre des valeurs mobilires. Les droits des
associs dans le capital social, cest--dire les parts sociales, ne peuvent pas tre
reprsents par des titres ngociables
14
. Cependant il sagit bien l de titres
donnant ou pouvant donner accs, directement ou indirectement, au capital ou aux
droits de vote tel que la loi du 2 juillet 1996 peut lentendre. Les associs, ont
des droits et des obligations proches des actionnaires. Les parts peuvent dans une
certaine mesure faire lobjet de certains amnagements contractuels communs avec
les actions pour obtenir un rsultat semblable. Les conventions portant transfert
temporaire de parts sociales sont trs rares et sans intrt. Pour le cas de la
convention de portage, par exemple, la ncessit dobtenir un agrment de

7
La jurisprudence en question est cite par : Cozian (M.), Viandier (A.) et Deboissy (Fl.) : op. cit, nous en
indiquerons les rfrences.
8
Cass. Req., 17 aot 1869 : D.P. 1870, I, 33.
9
Cass., 7 mai 1912 : S. 1914, I, 489, note Wahl (A.).
10
Cass. Req., 19 juin 1945 : S. 1947, I, 145, note Bastian (D.).
11
Cass. Com., 11 janv. 1954 : Bull. Civ., III, n11.
12
Cass. Crim., 15 juin 1954 : J.C.P., 1955, 8724, note D.B.
13
Lexique de Termes juridiques, Dalloz, 10
me
dition.
14
Ancien article 43 de la loi de 1966, article L. 223-12 du Code de commerce.
lassemble gnrale, lunanimit dans les socits en nom collectif, la double
majorit des trois quarts des parts sociales et de la moiti des associs de la SARL,
va rendre trs hasardeuse la pratique du portage des droits sociaux mis par ces
personnes morales. A supposer que le porteur obtienne lagrment lors de la cession
de titres qui lui est faite par le donneur dordre, la convention de portage risque de se
voir paralyse par le jeu de la procdure dagrment lors de la rtrocession des titres
du porteur au bnficiaire. La contractualisation des parts sociales peut aussi servir
devenir associ et accder aux fonctions de grance.
Notre tude sattachera aux valeurs mobilires permettant lacquisition de la qualit
dactionnaire dans les socits de capitaux et damnager le fonctionnement des
socits. Il sagira donc des actions.
Aprs avoir cern examin quelles valeurs mobilires seront tudies, il convient de
savoir ce quil se cache derrire lexpression techniques civilistes .
Les techniques civilistes
Par techniques civilistes il faut tout dabord entendre les techniques contractuelles
tires du Code civil, autres que les contrats classiques, et permettant damnager le
fonctionnement de la socit. Beaucoup des contrats prvus par le Code civil ne
retiendront pas notre attention en raison de leur absence de spcificit : la vente, la
donation, les testaments, le dpt et le squestre, les srets. Retiendront donc
notre attention : lusufruit, les rgles gouvernant lindivision, le prt, la vente
rmr, le prt et, dans une certaine mesure, parce quil permet damnager le
fonctionnement du vote, le mandat.
Dautres techniques contractuelles cres par la pratique et dinspiration civiliste
doivent tre envisages. Il sagit du portage, de la pension livre et de la
convention de croupier.
- Essai de classifications
Il est ncessaire de sessayer regrouper ces techniques pour mieux en comprendre
les utilits, ce qui sera une bonne mthode pour les tudier. Il est possible de les
examiner au regard des consquences quelles emportent quant la proprit des
valeurs mobilires
15
. La plus grande catgorie se compose des contrats emportant
transfert temporaire des titres : il sagit de la vente rmr, du prt, du crdit-bail,
du portage et de la pension livre. La convention de croupier emportant quant elle
alination partielle . Lusufruit et lindivision sont des techniques pour lesquelles
des personnes ont des droits concurrents sur le mme bien.
- Dfinition des termes employs
Il est important de bien dfinir ces techniques pour mieux en cerner les mcanismes.
Elles se rassemblent en plusieurs groupes : ceux emportant transfert temporaire de
valeurs mobilires et ceux pour lesquels plusieurs personnes exercent des droits
concurrents sur ces titres.
- Le plus important est celui des contrats emportant transfert temporaire de
valeurs mobilires.
Le plus connu de ces contrats est le prt. La premire chose que nous enseigne
lexamen de larticle 1874 du Code civil, est quil existe deux sortes de prts : celui
des choses dont on peut user sans les dtruire, il sagit du prt usage , aussi
appel commodat, et celui des choses qui se consomment par lusage quon en fait,
il sagit du prt de consommation , appel plus simplement prt. Une section du
Code civil est consacre chaque prt, chacun ayant son propre rgime. Larticle
1875 du Code civil dfinit le prt usage comme le contrat par lequel lune des
parties livre une chose lautre pour sen servir, la charge par le preneur de la
rendre aprs sen tre servi . Contrairement ce qui est dispos pour le prt de
consommation, essentiellement gratuit en ne pouvant porter que sur des choses
consomptibles, le prteur demeure propritaire de la chose prte
16
. Ce type de
prt nimplique donc aucun transfert de possession ni de proprit. Nous verrons que
cette caractristique est fondamentale pour dcider que le prt usage nest pas
applicable aux actions. On lui prfrera le prt de consommation, rgi par les articles
1892 et suivants du Code civil qui le dfinit comme un contrat par lequel lun des
parties livre une autre une certaine quantit de choses qui se consomment par
lusage, la charge par cette dernire de lui en rendre autant de mme espce et
quantit . Ce type de prt emporte transfert de proprit comme en dispose larticle

15
Guyon (Y.) : Trait des contrats, Les socits, Amnagements statutaires et conventions entre associs,
L.G.D.J., 4
me
dition, 1999, n 251 et s.
16
Article 1877 c. civ.
1893 : Par leffet de ce prt, lemprunteur devient propritaire de la chose
prte . Pour une partie de plus en plus importante de la doctrine le prt de
consommation serait inadapt au prt dactions
17
. Ainsi pour M. le professeur
Guyon
18
, ni le prt usage ni le prt de consommation ne conviennent
vritablement au prt de titres . M. Lucas est aussi svre, Le contrat de prt
emprunt du Code civil pour organiser des transferts temporaires de valeurs
mobilires est manifestement inadapt
19
. Pour ces auteurs, la vente rmr
nest pas plus adapte
20
.
La vente rmr ou rmr est une forme de vente avec facult de rachat pour le
vendeur. Elle est rgie par les articles 1659 1673 du Code civil. Il sagit dun
pacte par lequel le vendeur se rserve de reprendre la chose vendue, moyennant
la restitution du prix principal et le remboursement des frais. Le rmr doit
sanalyser comme une vente sous condition rsolutoire, en effet, lexercice du rmr
annule rtroactivement la vente. On distingue le rmr de la pension livre en ce
que la pension implique une obligation rciproque de racheter et de revendre les
titres alors que le rmr noffre quune option en faveur du vendeur.
Enfin, le portage, qui a la faveur de la doctrine. Trois approches du portage peuvent
tre envisages. Il peut sagir, dune part, de la convention par laquelle un
emprunteur cde son prteur, en garantie du prt, la proprit dactions ou
dobligations, tant convenu que les titres seront transfrs lchance et aprs
remboursement du prt. Dautre part, le portage peut tre entendu comme la
convention par laquelle le titulaire de titres, actions ou obligations, les cde un
tiers, lequel soblige les rtrocder un prix et un terme convenu
21
. Enfin, M.
Guyon nous donne une dfinition limpide du portage, celle que nous retiendrons pour

17
Ainsi par exemple : Huguet (H.) : Mise disposition dactions au profit de personnes physiques afin de leur
permettre dexercer des fonctions dadministrateurs ou de membres du conseil de surveillance dans les filiales
non cotes dun groupe, Dr. Socits, mars 1999, p. 5 ; Lucas (F.-X.) et Neau-Leduc (P.) : Mise disposition
dactions des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance, Actes Pratiques, Socits, nov.-dc.
1999, p. 7.
18
Guyon (Y.) : op. cit. n 259.
19
Lucas (F.-X.) : Les transferts temporaires de valeurs mobilires, pour une fiducie de valeurs mobilires,
L.G.D.J., 1997, n 471 et s.
20
Par exemple : Perrot (A.) : La vente rmr de valeurs mobilires, R.T.D. com., 1993, p. 1, pour qui la
pension-livre serait un bon substitut au rmr.
21
Schmidt (D.) : Les oprations de portage de titres de socits, in Les oprations fiduciaires, Feduci-L.G.D.J.,
1985, p. 29.
notre tude. Le portage est une convention par laquelle une personne (le porteur)
accepte, sur demande dune autre personne (le donneur dordre) de se rendre
actionnaire dune socit, par acquisition ou souscription dactions, tant convenu
quaprs un certain dlai ces actions seront transfres une personne dsigne,
pour un prix fix ds lorigine
22
. Le porteur est donc un propritaire temporaire qui
doit transfrer la proprit au terme convenu la personne dsigne, elle-mme
tenue dacqurir, des conditions fixes ab initio. Le bnficiaire peut tre le
donneur dordre lui-mme.
Trs proche du portage, la pension-livre ne concerne que les titres cots et nest
accessible quaux personnes morales. Cet instrument na fait lobjet daucune
dfinition lgale. Il sagit dun instrument de trsorerie permettant au dtenteur de
titres de se procurer un financement ou un dtenteur de liquidits de raliser un
placement, contre une remise temporaire de titres
23
. La Banque de France a rdig
une convention de place qui dfinit la pension comme une opration par
laquelle, une personne (le cdant) cde une autre personne (le cessionnaire), des
effets publics ou privs, les valeurs mobilires ou les titres de crances ngociables
() et par laquelle le cdant et le cessionnaire sengagent rciproquement, le
premier les reprendre, le second les rtrocder, pour un prix et une date
convenus . Cette technique ne concernant quexclusivement le droit boursier et
financier ne sera pas abord dans le cadre de cette tude.
- Lusufruit et lindivision sont les techniques contractuelles pour lesquelles
diffrentes personnes ont des droits concurrents sur les mmes biens.
Lusufruit, dfinit par larticle 578 du Code civil, est le droit de jouir des choses dont
un autre la proprit, comme le propritaire lui-mme, mais charge den
conserver la substance . Lusufruit est un droit rel, au maximum viager, confrant
son titulaire lusage et la jouissance dune chose qui appartient autrui, ou dun droit
dont une autre personne est titulaire
24
. Deux personnes ont des droits concurrents
sur les titres dmembrs : lusufruitier et le nu-propritaire. Lusufruitier a lusage de

22
Guyon (Y.) : op. cit., n 254.
23
Auckentaler (F.) : Les transferts temporaires de titres sur les marchs de largent, Thse Montpellier, 1993,
n340 et suivants.
24
Mazeaud (H.) et (L.), Mazeaud (J.) et Chabas (F.) : Les biens, Droits de proprit et ses dmembrements,
Montchrtien, 5
me
dition, 1994, n1646 et suivants.
la chose (usus) et le droit den percevoir les fruits (fructus), mais il na pas le pouvoir
den disposer, labusus est la prrogative du propritaire. Lusufruit peut rsulter dun
vnement indpendant de la volont des parties ou dune convention entre elles. Il
peut porter sur des valeurs mobilires, mais cette transposition aux droits incorporels
se fait malaisment. Si le droit de lusufruit ne fait aucun cas de lusufruit de valeurs
mobilires, le droit des socits sy est fortement intress. La rpartition des droits
politiques et pcuniaires entre lusufruitier et le nu-propritaire est organise par la loi
mais une part de libert est laisse. Des difficults ont pu natre sur le point de savoir
lequel des deux avait la qualit dassoci, lequel pouvait assister et voter aux
diffrentes assembles. Nous examinerons ces difficults loccasion de ltude plus
approfondie de lusufruit.
Les valeurs mobilires peuvent tre soumises un rgime dindivision. Plusieurs
personnes, les indivisaires, ayant toutes la qualit de propritaire sur une quote-part.
Un des caractres fondamentaux de lindivision, telle quorganise par les articles
815 et suivants du Code civil est dtre temporaire, cest pour cela que la loi n 76-
1286 du 31 dcembre 1976 a organis aux articles 1873-1 et suivants le rgime de
lindivision conventionnelle, qui permet ceux qui exercent des droits sur des biens
indivis de se maintenir en indivision et de passer des conventions relatives
lexercice de ses droits. On peut alors sinterroger sur le point de savoir qui a la
qualit dassoci ou dactionnaire, qui donc participe aux assembles, y vote
Une dernire technique sera envisage, la convention de croupier, qui depuis la loi
du 4 janvier 1978 ayant abrog larticle 1861 du Code civil est un contrat innom
sapparentant la socit en participation. Il sagit dun contrat emportant alination
partielle de valeurs mobilires. La convention de croupier est laccord par lequel un
associ partage avec un tiers les bnfices et les pertes qui rsultent de sa
participation une socit. Elle permet un associ de partager avec un tiers la
socit les rsultats positifs ou ngatifs des droits sociaux sans avoir obtenir le
consentement des autres actionnaires ou associs. La convention de croupier peut
aussi servir pour un actionnaire obtenir un prt dont le principal et les intrts
seront pays par les dividendes. Ainsi les pouvoirs politiques et pcuniaires font
lobjet dun amnagement entre les parties.
Ces techniques contractuelles peuvent recevoir diffrentes applications, autres que
celles daccder au statut dassoci et de participer activement la vie sociale.
2) Lamnagement conventionnel des valeurs mobilires
Deux types damnagements sont possibles. Les conventions tudies peuvent
servir rpondre des besoins financiers ou amnager le fonctionnement de la
socit.
- Applications pratiques ressortant de ncessits financires
Les autres applications rserves ces techniques sont dordre financier. Les
motivations des parties rpondent des soucis de scurit et de libert
25
.
Le rmr, le prt et la pension peuvent servir rpondre un besoin de scurit,
afin de recomposer son actif, pour placer des liquidits en bnficiant dune garantie
ou encore faire face un besoin de livraison
26
.
Certains organismes de placement ou dassurance sont soumis des contraintes
relatives la composition de leurs actifs. Recourir ces techniques leur permet de
les respecter. Le recours des techniques emportant transfert temporaire de valeurs
mobilires peut servir assurer la livraison de titres quune partie sest engage
livrer mais dont elle ne dispose pas, loccasion par exemple dune opration
darbitrage ou de contrepartie. Larbitrage peut tre dfini comme lopration qui
consiste tirer parti dun cart de prix existant entre deux marchs
27
. Selon le
vocabulaire Capitant la contrepartie est le fait, par celui auquel il est donn mandat
de vendre ou dacheter une marchandise, de se porter lui-mme acqureur ou
vendeur de cette marchandise . La contrepartie vise amliorer la liquidit en
permettant aux intermdiaires dacheter ou de vendre pour leur propre compte, les
titres offerts ou demands par leurs clients.

25
Auckentaler (F.) : Les transferts temporaires de titres sur les marchs de largent, thse Montpellier, 1993, p.
48 et s.
26
Lucas (F.-X.) : Les transferts temporaires de valeurs mobilires, pour une fiducie de valeurs mobilires,
L.G.D.J, 1997, n 30 et s.
27
Auckentaler (F.) : op. cit., p. 82.
La remise de titres par le biais dun transfert temporaire peut servir dans lopration
o lessentiel est la ralisation dun prt ou dun placement. Le transfert de proprit
permet la constitution dune garantie, en confrant au crancier un droit de proprit
dpendant du remboursement de la dette
28
. Cette technique a t mise au point pour
pallier les imperfections du nantissement de titres qui nopre pas de transfert de
proprit
29
. Les dlais de ralisation du gage sont aussi incompatibles avec
limpratif defficacit des oprations financires.
Les transferts temporaires de valeurs mobilires servent aussi pallier les risques de
liquidit, que sont pour un acheteur de titres, de ne pas tre livr lchance
convenue parce que son vendeur ne dispose pas des titres. Un tiers va donc fournir
au vendeur la provision de titres ncessaire la livraison, charge pour lui de
restituer des titres semblables terme. Dans cette hypothse, le transfert de titres
nest pas la contrepartie dun prt ou dun placement despces mais vise grer le
risque de dfaillance du vendeur de titres dans sa livraison. Ces solutions sont les
plus adaptes aux exigences de ce type doprations. La solution du rachat en
bourse des actions livrer se montre dfavorable au vendeur de titres. Si le vendeur
savre dfaillant, lacheteur peut demander sa socit de bourse la mise en route
de la procdure de rachat pour les livrer lacheteur. Si le prix est infrieur celui
convenu entre les parties, le manque gagner sera support par le vendeur
dfaillant. On comprend lintrt de transferts temporaires de titres.
Les transferts temporaires de titres sinscrivant dans le cadre financier permettent de
suivre des objectifs de rentabilit ou de gestion fiscale. Le transfert temporaire de
titres peut servir, pour les investisseurs institutionnels disposant dimportants stocks
de titres, amliorer la rentabilit de leur portefeuille. Ils percevront ainsi les coupons
et autres droits attachs aux titres et les intrts propres rmunrant leur mise
disposition. Lintrt fiscal dun transfert temporaire de titres attrait limputation du
crdit dimpts attachs aux titres et lalternative entre la perception dun revenu ou
la ralisation dune plus value
30
.

28
Malaurie (Ph.) et Ayns (L.) : Droit civil, Les srets, La publicit foncire, 8
me
dition, 1997, Editions Cujas,
p. 287 et s.
29
Fasquelle (D.) : Le nantissement des valeurs mobilires, R.T.D. com., 1995, p. 1.
30
Pour des dtails sur les intrts fiscaux des transferts temporaires de valeurs mobilires : Lucas (F.-X.) : op.
cit., n 34 et Auckentaler (F.) : op. cit., p. 96 et s..
De leur ct lindivision et lusufruit, quand ils ne sont pas la consquence
dvnements dpendants de la volont des parties, ne sont pas utiliss pour des
oprations financires. Les parts sociales et les actions prsentent des aspects
politiques et pcuniaires, ils reprsentent donc la valeur des apports raliss, se
prtant ainsi aisment aux situations comportant concurrence de droit, mais aussi
des prrogatives attaches la personne qui saccommodent moins bien avec la
coexistence dune pluralit de personnes ayant des droits identiques ou diffrents sur
un mme titre
31
.
Lamnagement contractuel du fonctionnement des socits nest pas intress en
premier lieu par les applications financires de ces techniques.
- Plan
Quand des personnes utilisent ces techniques cest avec le dessein dviter de
requrir des agrments pour devenir associ dune socit, ou encore pour
amnager laccs dune personne aux assembles, son droit de vote. Plus
intressant encore sont les amnagements des valeurs mobilires visant la mise
disposition dactions des administrateurs ou des membres du conseil de
surveillance. L se situe le grand enjeu de ces dernires annes o les fonctions de
direction des socits des grands groupes se sont professionnalises. Ces
mcanismes ne sont dailleurs pas sans voquer pour nous la thorie conomique
de lagence
32
et ses systmes dincitation. La relation dagence, qui se propose de
donner une vision contractuelle de la firme, peut tre dfinie comme un contrat par
lequel une ou plusieurs personnes (le principal) engage une autre personne (lagent)
pour excuter en son nom une tche quelconque qui implique une dlgation dun
certain pouvoir de dcision lagent. Selon cette thorie, dont les principaux auteurs
sont Charreaux, Fama, Jensen et Meckling, la forme la plus efficiente dorganisation
socitaire est la socit par actions, dont la forme la plus aboutie serait, en droit
franais la socit anonyme directoire et conseil de surveillance, car elle permet la
mise en place efficace des dispositifs de hirarchie, de surveillance, lamnagement
du droit de vote et le contrle des mandataires (1
re
partie).

31
Lecene (M.) : Les parts et actions dune socit commerciale qui appartiennent plusieurs personnes, Thse
Bordeaux, 1992, n 7.
Ce courant contractualiste, fortement soutenu par la pratique des affaires en raction
un systme rigide, et par la loi depuis lapparition de la SAS, aussi sduisant soit-il,
nest pas sans limites.
Lapplication de techniques civilistes des outils propres au droit des socits ne se
fait pas sans heurt. Ces techniques se rvlent le plus souvent inadaptes. La
doctrine a pu proposer des types de conventions sui generis pour chaque but
recherch. Les limites la libert contractuelle sont aussi poses par les rgles
impratives du Code civil, les grands principes du droit des socits, ou encore et
surtout par lordre public et lintrt social. La doctrine peut peut-tre nous proposer
des solutions plus adaptes pour contourner ces diffrents obstacles (2
me
partie).
Plan :
1
re
partie : Les finalits des techniques civilistes appliques
aux valeurs mobilires
2
me
partie : La limitation des amnagements conventionnels

32
Coriat (B.) et Weinstein (O.) : Les nouvelles thories de lentreprise, in Droits de proprit et relation
dagence. La nouvelle orthodoxie noclassique, pp. 77-107.
1
re
partie : Les finalits des techniques civilistes appliques
aux valeurs mobilires
La plupart des techniques contractuelles numres peuvent intervenir diffrents
stades de la vie sociale en fonction du but recherch dans lopration, tandis que
dautres sont rserves des usages plus spcifiques. Une personne qui veut
participer la vie dune socit, doit dabord en devenir actionnaire. Le nouvel
actionnaire (par exemple la personne qui ne devient actionnaire que dans le but de
devenir administrateur) comme lactionnaire plus ancien utilisent les mmes
techniques quand ils souhaitent organiser leur participation la vie sociale.
La personne dj actionnaire va utiliser ces diffrentes techniques contractuelles
pour amnager sa participation la vie sociale en amnageant les prrogatives
politiques et pcuniaires accordes par les actions, concernant laccs aux
assembles, le droit de vote, la reprsentation, la perception des dividendes (A).
Pour une personne qui nest pas encore actionnaire, laccession cette qualit a le
plus souvent comme fin laccession aux fonctions de direction de la socit. Afin de
permettre cette personne dexercer ces fonctions, tout en conservant la possibilit
de rcuprer les actions lui confies. La mise disposition dactions un
administrateur ou un membre du conseil de surveillance se fait le plus souvent par
le biais de techniques emportant transfert temporaire de valeurs mobilires (B).
A Lamnagement des prrogatives de lassoci
Les droits et devoirs des associs sont nombreux. La participation une socit se
rvle souvent complexe et ncessite parfois lamnagement des droits dont le titre
est le support (2). Ces amnagements ne peuvent se comprendre quen tudiant la
teneur des prrogatives confres par les valeurs mobilires (1).
1. Les caractres de la qualit dactionnaire
Les prrogatives de lactionnaire sont nombreuses (a), et prsentent certaines
particularits lorsque les actions font lobjet damnagements conventionnels (b).
a) Les prrogatives de lassoci
Lassoci bnficie de droits politiques et pcuniaires. Les droits de lactionnaire sont
dautant plus importants que celui-ci est majoritaire ou fait partie dun regroupement
dactionnaires.
Ltude des caractres fondamentaux communs toutes les socits commerciales
nous permet didentifier les associs. Mais peut-on utiliser le terme dassoci pour les
socits par actions ? Sattacher aux critres donns par M. Viandier
33
sur les
associs en matire de socit anonyme peut surprendre la lecture du trait de
Ripert et Roblot
34
, le mot associs nest jamais employ pour dsigner les
actionnaires, car ce qui les lie la socit ce nest pas le contrat de socit, mais la
dtention dun titre ngociable . Mais quand M. Viandier dfinit la notion dassoci,
cest bien ce quil y a de commun aux associs des socits de personne et aux
actionnaires quil tudie. Pour M. Merle lactionnaire est bien un associ : les droits
des actionnaires sont en revanche multiples, tant lis sa qualit dassoci
35
.
Ltude de M. Viandier sur la notion dassoci nous permet de mieux dfinir
lactionnaire, de mieux en identifier les lments qui lui attribuent cette qualification.
Deux thories saffrontent au sujet de la dfinition classique de la notion dassoci :
la thorie classique et celle de M. Viandier qui se propose dactualiser les critres de
dfinition.
Le rappel de ces grands principes nous sera utile pour examiner la validit des
techniques contractuelles que nous tudierons.
Selon la thorie classique, lassoci est lapporteur ayant vocation aux pertes et aux
bnfices, il est caractris par un certain affectio societatis.
Cette thorie considre que la qualit dapporteur, essentielle, se confond avec celle
dassoci. Chaque associ doit obligatoirement faire un apport, mme si la socit
laquelle il appartient nest pas dote de la personnalit morale. Lapport est le bien,
(somme dargent, immeuble, fonds de commerce) dont lassoci confre la
proprit ou la jouissance la socit et en contrepartie duquel il reoit des parts ou
actions. Larticle 1843-2 al. 1 du Code civil dispose aussi que Les droits de chaque
associ dans le capital social sont proportionnels ses apports lors de la constitution

33
Viandier (A.) : La notion dassoci, Thse Paris, 1978.
34
Ripert (G.) et Roblot (R.) par Germain (M.) et Vogel (L.) : Trait de droit commercial, Tome 1, L.G.D.J.,
17
me
dition, 1998, n 1504.
de la socit ou au cours de lexistence de celle-ci . Les apports peuvent se diviser
en trois catgories selon leur nature : les apports en numraire, en nature ou en
industrie.
Les associs partagent les bnfices ou profitent de lconomie rsultant de
lexploitation de la socit. En contrepartie ils sengagent contribuer aux pertes
36
.
Par application de ce principe, larticle 1844-1 alina 2 du Code civil prohibe les
clauses lonines en disposant que La stipulation attribuant un associ la totalit
du profit procur par la socit ou lexonrant de la totalit des pertes, celle excluant
un associ totalement du profit ou mettant sa charge la totalit des pertes sont
rputes non crites . Cette exigence participe aussi de laffectio societatis, souvent
prsent comme une volont de collaborer intresse. Le sens du mot bnfice a
subi une double volution. De bienfait, son premier sens, il est devenu gain ralis
dans une opration ou une entreprise
37
, et, lorsque Pothier crit qu il est de
lessence du contrat de socit que les parties se proposentde faire un gain ou un
profit
38
, il exprime ainsi la ncessit, pour chacune des parties, davoir vocation
aux bnfices. Lide de gain sest ensuite dilue pour absorber celle dconomie, ce
que consacre larticle 1832 dans sa rdaction postrieure 1978. Le concept de
perte a subi la mme volution, celle-ci ayant toujours t considre comme le
contraire du bnfice.
Un autre lment caractrise le contrat de socit mme sil ne figure pas
expressment larticle 1832 : laffectio societatis, qui est lintention de sassocier. Il
sagit plus dun sentiment que dun concept juridique.
M. Viandier ne se satisfait plus des critres classiques que sont la pluralit
dassocis, la vocation aux bnfices, la contribution aux pertes et laffectio
societatis, pour dfinir lassoci alors que ces critres sont ceux du contrat de
socit
39
. Pour M. Viandier les nouveaux critres dterminants sont les apports et le
droit dintervention de lassoci dans la vie sociale.

35
Merle (P.) : op. cit. n293.
36
Article 1832 du Code civil dans sa rdaction modifie par la loi n 78-9 du 4 janvier 1978.
37
Dfinition courante de dictionnaire.
38
Pothier : Trait du contrat de socit, n 12.
39
Viandier (A.) : op. cit., n 153.
M. Viandier relve certaines discordances entre la qualit dapporteur et celle
dassoci, notamment en cas dindivision
40
et dusufruit
41
ou de prt dactions
42
. Nous
aurons loccasion dexaminer plus prcisment ses griefs.
- Les droits politiques de lactionnaire
Une srie de droits extra-pcuniaires est attribue lactionnaire.
Un des droits fondamentaux de lactionnaire est celui de faire partie de la socit, et
de rester associ. Lactionnaire a le droit de participer aux assembles gnrales et
dy voter afin de prendre part aux dcisions collectives, cest ce qua rcemment
affirm la Cour de cassation dans larrt Chteau dYquem du 9 fvrier 1999
43
:
tout associ a le droit de participer aux dcisions collectives et de voter et les
statuts ne peuvent droger ces dispositions . Ce principe nest pas sans susciter
de difficults dans les situations o des personnes exercent des droits concurrents
sur des valeurs mobilires. La Cour de cassation distingue le droit de participer aux
assembles du droit de vote. En cas dusufruit, le nu-propritaire et lusufruitier sont
convoqus aux assembles mais seul lun dentre eux vote.
Lactionnaire bnficie dun droit linformation permanent quil exerce lors des
assembles gnrales. Cette information mane surtout du commissaire aux
comptes et attrait aux rsultats et aux comptes sociaux.
Lactionnaire a le droit de ngocier ses actions, support de droits pcuniaires.
- Les droits pcuniaires de lactionnaire
Ce sont le droit au dividende et le droit une part de lactif social. Le dividende est la
part de bnfices que la socit distribue chacun des actionnaires et dont le
montant est fix par lassemble gnrale ordinaire annuelle. Lactionnaire na pas le
droit dexiger que chaque anne un dividende lui soit vers mais simplement il ne
peut tre priv indment de son droit sur les bnfices et sur les rserves. Lors de
laugmentation du capital de la socit en numraire, les actionnaires disposent dun

40
Viandier : op. cit., n 19.
41
Viandier : op. cit., n 20.
42
Viandier : op. cit., n 24.
droit prfrentiel de souscription aux actions nouvelles afin de rparer le prjudice
que lactionnaire subit du fait de cette augmentation de capital.
Ce sont la rpartition de ces droits que les parties cherchent amnager en
appliquant aux valeurs mobilires certaines techniques civilistes.
b) Le sort des prrogatives de lassoci lors damnagements conventionnels
Les prrogatives pcuniaires comme politiques de lactionnaire subissent quelques
amnagements quand sont appliques aux valeurs mobilires les techniques
tudies.
- le sort des prrogatives pcuniaires
Les prrogatives pcuniaires de lassoci peuvent faire lobjet damnagements par
linstauration dune convention de croupier qui faisait lobjet des dispositions de
lancien article 1861 du Code civil : Chaque associ peut, sans le consentement de
ses coassocis, sassocier une tierce personne relativement la part quil a dans la
socit ; il ne peut pas, sans ce consentement, lassocier la socit, lors mme
quil en aurait ladministration . Si cette disposition a t abroge en 1978, il ne fait
pas de doute que la convention de croupier est valable, ne serait ce quen raison de
lautonomie de la volont. La convention de croupier permet donc un associ de
partager avec un tiers les bnfices et les pertes qui rsultent de sa participation la
socit. Pour cette opration, lassoci na pas requrir le consentement des autres
associs comme ce pourrait tre le cas pour une cession de titres. La convention de
croupier revt le plus souvent la forme dune socit en participation, elle na aucun
effet lgard de la socit qui est tiers la convention. La participation de lassoci
est partage avec le croupier mais lactionnaire demeure toujours lassoci, le
croupier, qui monte en croupe derrire lassoci
44
, na aucune autre prrogative
attache la qualit dactionnaire et na donc aucun droit linformation ni
dimmixtion dans les affaires sociales. A linverse, il nest tenu lgard de la socit
aucune des obligations qui incombent normalement aux associs.

43
Cass. Com., 9 fvr. 1999, SCA du Chteau dYquem c/ de Chizille et a : J.C.P., d. E., 1999, p. 724, note
Guyon (Y.) ; Bull. Joly 1999, p. 566, n 122, obs. Daigre (J.-J.) ; Rev. Socits 1999, p. 81, note Le Cannu (P.) ;
Dr. Socits 1999, n 67, note Bonneau (Th.).
44
Merle (Ph.) : op. cit., n 46, p. 69.
La convention de croupier ne permet pas tous les amnagements et ne doit pas
conduire contourner les rgles statutaires gouvernant la vie sociale et concernant
lentre de nouveaux actionnaires dans la socit. Par exemple, il a t jug quune
convention de croupier portant sur la majorit des parts dune S.N.C. peut, en raison
des droits confrs au croupier, aboutir une cession dguise de parts, laquelle
serait nulle en raison de labsence dautorisation des autres coassocis
45
.
Ce type de convention est donc valable dans la limite o il ne permet pas de
contourner les rgles lgales ou statutaires de la socit. Elle est une illustration de
la dissociation quil est possible doprer entre le titre qui demeure lassoci et les
prrogatives pcuniaires cdes au croupier.
Les amnagements des prrogatives des actionnaires sont marquants en cas
dusufruit ou de coproprit dactions, ce sont alors les droits politiques de lassoci
qui font lobjet de spcificits que nous allons examiner brivement.
- Le sort des prrogatives politiques de lassoci
Les prrogatives de lassoci les plus importantes en la matire sont le droit
linformation et le droit dexercer des actions sociales.
Larticle L. 225-117 du Code de commerce
46
et larticle 1855 du Code civil
47
prvoient
que tous les actionnaires ont droit dobtenir communication des documents sociaux
et de poser des questions sur la gestion sociale. Ce droit appartient chacun des
copropritaires dactions indivises, au nu-propritaire et lusufruitier dactions
48
.
Le droit dexercer les actions sociales
49
, cest dire dexercer des actions en justice
contre les dirigeants sociaux, appartient tout associ : aux indivisaires et au nu-
propritaire. Lusufruitier, priv de cette qualit, peut en revanche exercer laction
individuelle rendant la rparation du prjudice personnel quil pourrait tirer de

45
CA Paris, 19 fvrier 1979 et Trib. de com. Paris, 12 mars 1979, Rev. Socits, 1980, p. 284, note Randoux
(D.).
46
Article L. 225-117 du Code de commerce, codifiant larticle L. 170 de la loi de 1966 : Tout actionnaire a le
droit, toute poque, dobtenir communication des documents viss larticle L. 225-115 et concernant les trois
derniers exercices, ainsi que des procs-verbaux et feuilles de prsences des assembles tenues au cours de ces
trois derniers exercices .
47
Art. 1855 du code civil : Les associs ont le droit dobtenir, au moins une fois par an, communication des
livres et des documents sociaux, et de poser par crit des questions sur la gestion sociale auxquelles il devra tre
rpondu par crit dans le dlai de un mois .
48
Lecene (M.) : Les actions et parts dune socit commerciale qui appartiennent plusieurs personnes,
Thse Bordeaux I, 1992, n 433, p. 397.
49
Lecene (M.) : op. cit., n494-509, pp. 457-472.
laction ou de lomission dun dirigeant. Lusufruitier et les indivisaires peuvent agir
pour le prjudice subi par la socit du fait des dirigeants, sils remplissent les
conditions requises pour exercer ces actions, savoir le pourcentage de titres
minimum exig.
2. Lamnagement de la participation la vie sociale
Deux techniques civilistes sont principalement utilises pour lamnagement
conventionnel des valeurs mobilires dans le cadre de la participation la vie
sociale : la coproprit dactions et lusufruit. Par lapplication de ces conventions,
plusieurs personnes ont des droits concurrents sur les mmes titres, il est alors
dlicat de dterminer avec prcision laquelle dentre elles a accs aux assembles
gnrales et laquelle peut y exercer son droit de vote. Le mandat est utilis pour
lexercice du droit de vote dactionnaires souhaitant le dlguer.
a) Les amnagements conventionnels organisant laccs aux assembles gnrales
La coproprit, lusufruit et le gage de valeurs mobilires ont des incidences sur le
droit daccs aux assembles gnrales. La dtermination de la personne pouvant
assister aux assembles suppose la dtermination pralable de celle ayant la qualit
dassoci.
- La coproprit dactions
La coproprit dactions est une indivision organise par deux rgimes : le rgime
lgal de lindivision de droit commun faisant lobjet des dispositions des articles 815
et suivants du Code civil, et le rgime de lindivision prvu aux dispositions des
articles 1973-1 et suivants du mme code
50
. La coproprit dactions peut avoir soit
une origine involontaire et subie, cest le cas notamment quand des hritiers
recueillent des actions dans une succession, soit une origine volontaire et avoir fait
lobjet dune convention, cest par exemple lhypothse dun club dinvestissement. Il
est possible aux indivisaires dont la coproprit nest pas voulue mais subie

50
Storck (M.) : Les groupements de copropritaires dactions, Rev. Socits 1983, p. 293.
dorganiser son fonctionnement par une convention en dfinissant avec une grande
souplesse le rgime qui leur sera applicable.
Dans les socits anonymes, les actionnaires nont quun poids proportionnel la
part dactif quils dtiennent. Ils peuvent dsirer se regrouper avec dautres pour
poursuivre trois objectifs. Ils peuvent souhaiter se rassembler pour exercer en
commun leurs prrogatives et constituer ainsi un pouvoir stable au sein des
assembles gnrales. Ils peuvent aussi dsirer se regrouper afin de grer en
commun leurs droits sociaux en faisant appel un professionnel qui tirera une
rentabilit optimum de leur participation en capital. Les actionnaires peuvent enfin
chercher donner la socit un caractre ferm en restreignant les possibilits de
ngociation des actions.
Les actionnaires pourraient opter pour un autre mode de regroupement que la
coproprit. La constitution dune association, dune socit cran revtant la forme
dune socit anonyme ou la constitution dun syndicat pourrait aussi donner leur
groupement le caractre stable et organis quils dsirent. Cependant ces types de
groupements se heurtent trois principes fondamentaux du droit des socits :
lincessibilit du droit de vote qui doit tre exerc individuellement, la libre cessibilit
des actions que contrarie lengagement des actionnaires ne pas cder leurs
actions afin dassurer la stabilit du groupement, et lintrt social que doivent suivre
les actionnaires, intrt social qui risque de ne pas saccorder avec celui du
groupement.
Pour ces raisons, la coproprit, qui au contraire de ces regroupements na pas la
personnalit morale
51
, a la faveur des actionnaires tendant se runir. Celle-ci leur
permet de donner au groupement un caractre ferm, permet lexercice en commun
de leurs prrogatives dactionnaires. La coproprit dactions ne rencontre pas les
problmes de licit des autres types de regroupement. Elle est aussi un moyen
daction rapide, discret et secret, dune grande simplicit et dun faible cot.
Lorganisation conventionnelle de lindivision permet aux copropritaires de prvoir
lavance le rgime des relations quils auront entre eux ou quil existera entre eux et
la socit anonyme.

51
Elle doit cependant remplir de nombreuses conditions de validit pour ne pas courir le risque dune
requalification en socit en participation ou socit cre de fait : Storck (M.) : op. cit. n 11 et s.
Lindivision dactions pose la dlicate question de la personne pouvant accder aux
assembles, ce qui revient sinterroger sur qui dtient la qualit dactionnaire,
puisque larticle L. 225-113 du nouveau Code de commerce (ancien article 166 de la
loi de 1966) suppose la qualit dactionnaire pour accder aux assembles
gnrales. La question a t tranche par la jurisprudence en 1980, dans une
dcision rendue par la premire chambre civile de la Cour de cassation le 6 fvrier
1980
52
. Lintrt pratique de la dtermination de la personne ayant la qualit
dactionnaire apparat notamment pour le dcompte du nombre minimum de sept
actionnaires
53
, dans lapplication dune clause dagrment aux cessions dactions
consenties des copropritaires dactions, dans la dsignation dun indivisaire
comme administrateur de la socit anonyme
54

Deux possibilits avaient t proposes par la doctrine


55
. La premire solution
consistait dnier aux indivisaires la qualit dassoci au nom du principe
dindivisibilit des droits sociaux, les indivisaires avant le partage nayant de droits
que sur une quote-part dtermine et une vocation devenir associ
56
. Cette
solution ntait pas satisfaisante, elle aboutissait reconnatre la qualit dassoci
lindivision qui na pas la personnalit juridique. Une seconde solution avait t
propose par MM. Mercadal et Janin, qui prconisaient de reconnatre la qualit
dassoci tous les indivisaires. M. Viandier sest ensuite ralli cette opinion de
bon sens, opinion cependant critique par une partie non ngligeable de la doctrine
qui estimait quelle heurtait le principe dindivisibilit des droits sociaux.

52
Cass. 1
re
Civ., 6 fvr. 1980 : Rev. Soc., 1980, p. 521, note Viandier (A.) ; R.T.D. Com., 1980, p. 353, obs.
Alfandari et Jeantin (M.) ; Rev. Soc., 1981, p. 346, note J.G. ; D., 1981, Inf. Rap., p. 36, obs. Bousquet.
53
Article L. 225-1 du nouveau Code de commerce (ancien article 73).
54
Nous le verrons en dtail, larticle L. 225-25 du nouveau Code de commerce, ancien article 95 de la loi de
1966, impose dtre actionnaire pour tre administrateur.
55
Lecene (M.) : Les parts et actions dune socit commerciale qui appartiennent plusieurs personnes, Thse
Bordeaux I, 1992, n 355 et s.
56
Lecene (M.) : op. cit. n 356 qui cite Marin (X.) : Rep. Soc., v. Actions, n 38 et Champaud (M.) : R.T.D.
Com., 1969, p. 509, n 8 ;
Flour (Y.) : La qualit dactionnaire et lindivision, Rev. Soc., 1999, p. 569 qui cite Escarra et Rault : Les
socits commerciales, Sirey, 1951, n 588 ; Hamel et Lagarde, Trait de droit commercial, D. 1954, n 588 ;
Ripert et Roblot : Trait lmentaire de droit commercial, t. 1, n 1152.
Cest fort logiquement que la jurisprudence, attache au principe dindivisibilit des
droits sociaux, sest dans un premier temps refuse reconnatre aux indivisaires la
qualit dassoci
57
.
La dcision rendue par la premire chambre civile de la Cour de cassation le 6
fvrier 1980 marque un revirement de jurisprudence, revirement jug partiel
58
. Cet
arrt, qui dissocie le titre dassoci dune socit de lexercice des prrogatives qui y
sont attaches
59
, dcide que chaque indivisaire doit tre investi de la qualit
dassoci, ce qui est une nouveaut en jurisprudence, mais maintient les anciennes
restrictions relatives lexercice des droits attachs cette qualit.
En lespce, une socit civile immobilire avait t cre par quatre frres laquelle
ils ont fait apport dun immeuble indivis entre eux. Une clause statutaire prvoyait
quen cas de dcs de lun des frres, la socit se continuerait entre le ou les
survivants et les hritiers des associs dcds. Les quatre frres dcdent. Les
parts sociales se trouvent en indivision entre les hritiers des associs fondateurs.
Certains dentre eux demandent la dissolution de la socit en justice. Les juges du
fond rejettent leur demande au motif que la succession du dfunt ntait ni liquide,
ni partage, que ses droits dans la socit civile immobilire taient reprsents
par un administrateur judiciairement commis et que (ses hritiers) ntaient donc pas
membres de la socit, leurs droits indivis dans la succession ne leur confrant pas
la qualit de coassocis . Un pourvoi est form contre larrt de cour dappel. La
Cour de cassation rejette le pourvoi en dcidant que si contrairement ce qua
retenu larrt attaqu, les hritiers dun associ dcd ont lorsquil a t stipul que
la socit continuerait entre eux, la qualit dassoci, il nen rsulte pas pour autant
que tant que dure lindivision entre ces hritiers chacun deux puisse exercer
librement les droits attachs cette qualit ; et attendu que la Cour dappel nonce
bon droit que les cohritiers, avant le partage, ne peuvent disposer de tout ou partie
des choses communes, les liquider ou en changer la destination sans laccord de
tous les intresss et que laction tendant la dissolution de la socit civile
immobilire dpasse le domaine des simples actes dadministration .

57
Cass. Com., 9 oct. 1972 : D., 1973, p. 273, note Burste (J.-J.), cit par Lecene (M.) : op. cit., n 359.
58
Lecene (M.) : op. cit., n 361.
59
Monsallier (M.-C.) : Lamnagement contractuel du fonctionnement de la SA, L.G.D.J., 1998, n 325 et s.,
spc. N 331.
Cette solution concilie le droit de lindivision et les exigences du droit des socits,
respectant ainsi lindivisibilit des droits sociaux. Par cet arrt la qualit dassoci ou
dactionnaire est reconnue chacun des indivisaires. Cependant les copropritaires
dactions nen ont pas toutes les prrogatives, ils sont en quelque sorte des
actionnaires diminus
60
. Larrt de 1980 ne reconnat pas, par exemple,
lindivisaire la possibilit de demander la dissolution de la socit. Les actes
dadministration et de disposition ncessitent une action commune, ils ne pourront
tre exercs que par le mandataire unique de lindivision ; les actes conservatoires
pourront ltre de chacun des indivisaires. Individuellement, ils ont un droit
linformation, ont la possibilit dexercer seul un contrle de la gestion sociale en
effectuant des actes conservatoires.
Il convient de distinguer le droit daccs des indivisaires aux assembles gnrales
et leur droit de vote. En vertu de larticle 125 alina 2 du dcret du 23 mars 1967,
chacun des copropritaires dactions indivises doit tre convoqu aux assembles
gnrales et peut y assister. Le droit de vote nappartient pas, lui, individuellement
chaque indivisaire.
La mme question relative laccs aux assembles gnrales se pose en cas
dusufruit dactions.
- Lusufruit dactions
Au contraire de lindivision rsultant dune coproprit dactions, lusufruitier et le nu-
propritaire ont des droits ingaux et indpendants. Longtemps nglige par la
doctrine la question de savoir qui a la qualit dassoci en cas dusufruit dactions
nest apparue en France quen 1970 avec la publication du Mmento des Editions
Francis Lefebvre rdig par messieurs Mercadal et Janin et consacr aux socits
commerciales. La qualit dassoci na pas fait lobjet de srieuses contestations et il
est admis en doctrine
61
comme en jurisprudence quelle est attribue au nu-
propritaire des actions.

60
Expression de Madame Monsallier (M.-C.) : op. cit., n 332.
61
A titre dexemples : Monsallier (M.-C.) : op. cit., spc. n341 et 344 ; Merle (Ph.) : op. cit., n 27 et 278 ;
Mercadal (B.) et Janin (Ph.) : Socits commerciales, Mmento Francis Lefebvre, n 117 ; Viandier (A.) : La
notion dassoci, L.G.D.J, 1978, n 478 et s.
Si nous pouvons admettre que lusufruitier a laffectio societatis et quil participe aux
bnfices et aux pertes, nous ne pouvons nier quil na pas la qualit dapporteur, or
il est gnralement admis que cest cette qualit qui permet de dterminer qui est
lassoci. Seul le nu-propritaire peut tre considr comme apporteur car il est
rput seul propritaire des droits sociaux. A lappui de ces arguments, un argument
textuel tir de larticle 1844-5 alina 2 du Code civil. Ce texte est relatif la runion
en une seule main des parts sociales dune socit et dispose que lappartenance
de lusufruit de toutes les parts sociales la mme personne est sans consquence
sur lexistence de la socit . Pour les auteurs favorables ce courant, si les parts
ou actions devaient se trouver runies dans les mains dun seul nu-propritaire, la
socit devrait alors tre considre comme nayant plus quun seul associ, peu
importe alors le nombre dusufruitier
62
.
Les dcisions reconnaissant au nu-propritaire la qualit dassoci sont plus ou
moins explicites. Un arrt de la troisime chambre civile de la Cour de cassation en
date du 5 juin 1973
63
avait dcid quen cas de reprise par une socit dun
immeuble donn bail rural, la loi exige seulement que lexploitant soit membre de
cette socit ; la cour dappel a retenu bon droit quun nu-propritaire avait cette
qualit . De la mme manire un arrt de la cour dappel de Paris en date du 22
janvier 1971
64
avait pu dcider que peu importe que lintress nait pas lusufruit des
parts, car en tant que nu-propritaire il nen reste pas moins le vritable associ et le
seul propritaire des parts.
Cependant certains auteurs comme Monsieur Cozian
65
, Monsieur Derrup
66
ou
Madame Regnaut-Moutier
67
plaident en faveur de la reconnaissance de la qualit
dassoci lusufruitier. Ces auteurs retiennent que dans certains cas lusufruitier
peut tre apporteur lui-mme, ce qui ne justifie pas forcment que la qualit

62
Lamy Socits commerciales, n 220, cit par Lecene (M.) : op. cit. n 360.
63
Cass. 3
me
Civ., 5 juin 1973, Bull. Civ., 1973, III, n 403, p. 291, cit par Merle (Ph.) : op. cit., n 278.
64
Paris, 22 janvier 1971 : D., 1971, p. 571, note Guyon (Y) ; Rev. Soc., 1971, p. 413, note D.B.T., cit par
Lecene (M.) : op. cit., n 374.
65
Cozian (M.) : Du nu-propritaire ou de lusufruitier, qui a la qualit dassoci ?, J.C.P., d. E, n 28-29, n
374, p. 339.
66
Derrup (J.) : Un associ mconnu : lusufruitier de parts ou actions, Les Petites Affiches, 13 juillet 1994, n
83, p. 15 ; Derrup (J.) : De lineptie de refuser lusufruitier la qualit dassoci, Defrnois, 1997, art. 36514, p.
290.
67
Regnaut-Moutier (C.) : Vers la reconnaissance de la qualit dassoci lusufruitier de droits sociaux ?, Bull.
Joly, 1994, 320, p. 1155.
dassoci lui soit reconnue mais qui justifie quon remette en question le seul critre
des apports. Dans dautres cas il peut arriver que lusufruitier soir lui-mme investi
de certaines prrogatives normalement dvolues au nu-propritaire. Lusufruitier a
ainsi droit aux dividendes, il peut se substituer au nu-propritaire en cas de
dfaillance de celui-ci dans lexercice du droit prfrentiel de souscription.
Lusufruitier peut demander communication des documents sociaux en vertu de
larticle L. 225-18 du nouveau Code de commerce reprenant lancien article 171 de la
loi de 1966, enfin les articles L. 225-110 du Code de commerce et larticle 1844
alina 3 du Code civil organisent son droit de vote.
La qualit dassoci appartient donc au nu-propritaire ce qui conditionne laccs aux
assembles gnrales. Lalina 1
er
de larticle 1844 est impratif comme le laisse
supposer lalina 4 qui nautorise de droger quaux alinas 2 et 3 de larticle. Il
apparat que seuls la rpartition du droit de vote entre le nu-propritaire et lusufruitier
et le droit daccs de lassoci aux assembles peuvent faire lobjet damnagements
contractuels. Il y a bien une distinction entre le droit de vote et laccs aux
assembles. La Cour de cassation sest prononce sur la porte de larticle 1844 du
Code civil loccasion de son arrt De Gaste du 4 janvier 1994
68
. Dans lespce
soumise aux juges, les usufruitiers et les nus-propritaires de parts dun groupement
forestier sopposaient au sujet dune clause statutaire. Deux poux avaient cr un
groupement forestier et avaient donn la nue-proprit des droits sociaux leurs
enfants, tout en conservant lusufruit. Afin dorganiser le fonctionnement des
assembles, une clause statutaire prvoyait la reprsentation du nu-propritaire
par lusufruitier qui avait seul le droit de participation et de vote toutes les
assembles gnrales, mme extraordinaires ou modificatives des statuts, quelle
que soit la nature de la dcision prendre . Les enfants, nus-propritaires,
contestrent la validit de cette clause en sappuyant sur larticle 1844 alina 1
er
du
Code civil. Les premiers juges accdrent leur demande, la cour dappel rendit un
arrt infirmatif contre lequel un pourvoi en cassation fut form. La Cour de cassation
casse larrt de cour dappel sur le visa de larticle 1844 du Code civil aux motifs

68
Cass. Com., 4 janvier 1994 : Bull. civ., IV., n 10 ; Dr. Socits, mars 1994, n 45, note Bonneau (Th.) ;
J.C.P., 1994, d. E., Conseils fidal, p. 131, obs. Guengant (A.) ; Defrnois 1994, art. 35786, p. 556, obs. Le
Cannu (P.) ; Rev. Soc., 1994, p. 278, note Lecene-Marenaud (M.) ; Daigre (J.-J.) : Un arrt de principe : le nu-
propritaire de droits sociaux ne peut pas tre totalement priv de son droit de vote (A propos de larrt de Cass.
Com., 4 janvier 1994, Bull. Joly, 62, p. 249.
qu en statuant ainsi, alors que si selon larticle 1844 alina 4 du Code civil, il peut
tre drog lalina 3 du mme article qui est relatif au droit de vote, et quil tait
donc possible aux statuts litigieux de prvoir une drogation sur ce point, aucune
drogation nest prvue concernant le droit des associs et donc du nu-propritaire
de participer aux dcisions collectives tel quil est prvu lalina premier dudit
article, la cour dappel a viol le texte susvis .
Deux interprtations de cet arrt sont possibles en fonction de linterprtation donne
de lexpression participation aux dcisions collectives . Il est permis de penser
que la solution dicte par cet arrt signifie que les statuts peuvent attribuer
lintgralit des droits de vote lusufruitier mais ne sauraient priver le nu-propritaire
du droit de participer aux assembles, voire dy exprimer ses ides. Il est aussi
permis den dduire que la Cour de cassation a entendu rserver au nu-propritaire
son droit de voter aux assembles extraordinaires. Si larrt rendu dans laffaire de
Gaste ne concernait pas les socits par actions il est permis de penser que cette
solution peut leur tre tendue. Selon certains, la prudence commanderait de
convoquer automatiquement le nu-propritaire aux assembles mme sil ny exerce
pas de droit de vote. Pour le comit juridique de lANSA
69
, une telle interprtation va
au-del des textes. Larticle 125 du dcret du 23 mars 1967 relatif la convocation
des actionnaires nominatifs prcise que lorsque les actions sont greves dusufruit,
le titulaire du droit de vote est convoqu et le comit juridique en dduit que seul
le titulaire du droit de vote doit tre convoqu. Nous ne nous rangeons pas cette
opinion et estimons que les droits du nu-propritaire doivent faire lobjet dune
protection particulire en toutes circonstances.
Ainsi en cas dusufruit dactions, laccs aux assembles, ordinaires ou
extraordinaires, ne peut jamais tre refus au nu-propritaire, il nen est pas de
mme de lusufruitier qui na pas la qualit dactionnaire.
La remise dactions en gage prsente quelques particularits.
- La remise dactions en gage

69
Comit juridique de lANSA avis du 1
er
juin 1994.
Le gage portant sur des actions est le contrat par lequel un dbiteur remet son
crancier la possession dactions pour garantir le paiement dune dette. Par le gage
seule la possession des actions est transmise au crancier et non la proprit. Or
cest la proprit des actions, la qualit dactionnaire, qui conditionne laccs dun
individu lassemble dactionnaires. Cest la solution quil est permis de dduire
implicitement de larticle L. 225-110 du Code de commerce dispose que Le droit de
vote est exerc par le propritaire des titres remise en gage . Dans une opration
de gage, le dbiteur ayant transfr la possession de ses actions en est toujours
propritaire, il peut donc seul participer aux assembles d'actionnaires.
Nous pouvons maintenant dterminer quelles personnes ont accs aux assembles
dans les diffrentes hypothses envisageables, mais qui exerce rellement le droit
de vote au sein de ces assembles ?
b) Les amnagements conventionnels de lattribution du droit de vote
En prsence dune coproprit dactions, tous les indivisaires ont la qualit
dactionnaire, ils ne peuvent en revanche pas tous exercer leur droit de vote, qui
dans cette situation peut faire lobjet dun amnagement conventionnel. Dans une
situation dusufruit dactions, laccs aux assembles peut tre amnag dans la
limite o le nu-propritaire ne peut se le voir interdire. Il est donc possible que nu-
propritaire et usufruitier soient prsents la mme assemble ou que lun
seulement y soit. Ce type de situation entrane des difficults quant lattribution du
droit de vote.
- La coproprit dactions
Les copropritaires dactions ne peuvent pas tous exercer leur droit de vote dans les
assembles, cest ainsi que lon justifie la rgle dicte par larticle L. 225-110 alina
2 du Code de commerce, codifiant larticle 163 de la loi de 1966, qui dispose que
Les copropritaires dactions indivises sont reprsents aux assembles gnrales
par lun deux ou par un mandataire unique. En cas de dsaccord, le mandataire est
dsign en justice la demande du copropritaire le plus diligent . Cette rgle est
juge imprative : lalina 4 de cet article prvoit la possibilit de droger lalina
premier, contrario aucune drogation lalina 2 nest possible.
Les dispositions de la loi envisagent deux possibilits : soit les indivisaires
choisissent un reprsentant parmi eux, soit ils le choisissent parmi les autres
actionnaires ou dsignent une personne trangre la socit. Le choix du
reprsentant mandataire des indivisaires parmi eux ne pose pas de difficults. Par
contre on peut penser que la seconde hypothse entre en contrarit avec larticle L.
225-106 du Code de commerce
70
qui organise ainsi la reprsentation de
lactionnaire : Un actionnaire peut se faire reprsenter par un autre actionnaire ou
par son conjoint . Cette disposition est dordre public tel quil ressort de lalina 5
dudit article
71
. Il serait excessif de retenir que les dispositions de larticle L. 225-106
et L. 225-110 sont incompatibles. En effet les deux formes de reprsentation en
question ne sont pas de mme nature. Ainsi dans lhypothse de la dsignation dun
mandataire en cas dindivision dactions, la reprsentation mise en place ne doit
pas tre apprhende comme un mandat ordinaire, mais comme une manire de
pallier labsence de personnalit morale de lindivision. Il en rsulte que le
reprsentant des copropritaires dactions peut tre un actionnaire ou une personne
trangre la socit
72
.
Il convient dexaminer quels seront les pouvoirs du mandataire ainsi dsign en
fonction quil aura reu une mission de reprsentation gnrale et durable ou quil
aura reu une mission ponctuelle limite la runion dune assemble. Dans le
premier cas, le mandataire de lindivision sera considr comme un organe de
dcision, ayant un rle actif, dans le second cas, il sera plus un organe dexcution
au mandat plutt impratif, remplissant ainsi une mission passive.
Le mandataire peut exercer son droit de vote de manire active, il sera considr
comme un organe de dcision. Les actionnaires peuvent nommer un grant de
lindivision qui peut ne pas tre choisi parmi eux ni parmi les actionnaires. Ce grant
fera seul usage du droit de vote des indivisaires pendant non pas une seule
assemble mais pour toute la dure de la convention dindivision. Il aura, en effet,
pendant toute cette dure les pouvoirs que la loi accorde aux poux sur lindivision
communautaire. Le reprsentant des indivisaires pourra donc accomplir, sans

70
Article 161 de la loi de 1966.
71
Il sagissait de lalina 3 de larticle 161.
72
Monsallier (M.-C.) : op. cit., n 390, p. 159.
autorisation particulire, les actes dadministration et de disposition titre onreux
73
,
or le droit de vote na jamais t considr comme un acte de disposition titre
gratuit. Le grant de lindivision doit dfendre les intrts de lindivision mme si
ceux-ci sont en contradiction avec lintrt social.
Le mandataire peut linverse tre considr comme un organe dexcution, nayant
pas dans ce cas de pouvoirs gnraux et durables. Cette mission est plus passive.
Dans cette configuration, le vote se dcompose en deux tapes. Dans un premier
temps, les actionnaires membres de lindivision se regroupent pour discuter et
adopter la majorit ou lunanimit une dcision qui sera excute dans un
second temps par leur reprsentant. Le reprsentant des actionnaires sigera
lassemble gnrale o il ne fera que transmettre le vote des actionnaires
copropritaires.
Il convient dexaminer la question plus dlicate de lattribution du droit de vote en cas
dusufruit dactions.
- Lusufruit dactions
La difficult en matire dusufruit est de savoir comment, entre lusufruitier et le nu-
propritaire, se fait la rpartition du droit de vote. La clef de rpartition du vote entre
les deux intervenants fait lobjet de dispositions textuelles. Le droit commun prvoit
larticle 1844 du Code civil que si une part est greve dusufruit, le droit de vote
appartient au nu-propritaire, sauf pour les dcisions concernant laffectation des
bnfices, o il est rserv lusufruitier . Larticle L. 225-113 du Code de
commerce codifiant lancien article 166 de la loi de 1966
74
, issu de la loi du 5 janvier
1988 dispose en son alina 1
er
que Le droit de vote attach laction appartient
lusufruitier dans les assembles gnrales ordinaires et au nu-propritaire dans les
assembles gnrales extraordinaires . Lalina 4 de ce texte, ajout par la rforme
de 1988 prvoit la possibilit pour les statuts de droger ce premier alina. Ainsi le
lgislateur a supprim la rigidit qui caractrisait jusqualors larticle 166 de la loi en

73
Article 1873-6 civ. alina 2 : Le grant administre et exerce, cet effet, les pouvoirs attribus chaque
poux sur les biens communs . Larticle 1421 civ. dispose que : Chacun des poux a le pouvoir dadministrer
seul les biens communs et den disposer, sauf rpondre des fautes quil aurait commises dans sa gestion.
74
Pour un commentaire de ce texte : Koering-Joulin (R.) et Schmidt (D.) : Larticle 163, alina 1, de la loi n 66-
537 du 24 juillet 1966 sur les socits commerciales, Mlanges Bastian, p. 135.
laissant une possibilit damnager la rpartition du vote par une stipulation
statutaire. Les parties pourront donc convenir ensemble dun amnagement du vote
mais la libert contractuelle nest pas totale. Larticle L. 225-110 semble sattacher
un critre organique, le droit de vote est attribu en fonction de lassemble qui se
runit alors que larticle 1844 du Code civil privilgie un critre substantiel : la teneur
des dcisions adoptes en distinguant celles qui ont trait laffectation des bnfices
et les autres.
Les intrts du nu-propritaire et de lusufruitier sont souvent contradictoires. Par
exemple, le nu-propritaire cherche valoriser la socit, la rendre rentable,
favoriser son dveloppement en mettant par exemple les bnfices en rserve ou en
les investissant. Lusufruitier cherchera de son ct rentabiliser au maximum le
dmembrement de proprit son profit en augmentant le montant des dividendes
au prjudice de la mise en rserve.
La rpartition de larticle L. 225-110 ne respecte pas ce quauraient command les
rgles classiques de lindivision attribuant comptence lusufruitier pour ce qui
ressortait de lusus et du fructus et au nu-propritaire pour ce qui ressortait de
labusus. En effet, si lusufruitier peut voter toutes les assembles gnrales
ordinaires il aura se prononcer sur des dcisions nayant pas trait la distribution
des fruits, cest dire des dividendes. Lusufruitier, loccasion de ces assembles,
aura par exemple se prononcer sur la dsignation et la rvocation des dirigeants
sociaux, sur leur rmunration et les conventions rglementes. Lusufruitier sera
amen voter des dcisions affectant le sort des rserves, or il est admis que les
rserves nont pas le caractre de fruit et sont la proprit du nu-propritaire. A
linverse ce sont les comptences attribues par la loi au nu-propritaire qui peuvent
porter atteinte aux droits de lusufruitier. Le nu-propritaire, loccasion de la runion
dune assemble gnrale extraordinaire pourra voter dans le sens dune
modification des statuts visant par exemple augmenter la capacit
dautofinancement de la socit , ce qui pourra entraner une diminution de la
distribution revenant lusufruitier
75
. Les empitements des prrogatives de
lusufruitier sur celles du nu-propritaire et inversement peuvent tre limits par

75
Monsallier (M.-C.) : op. cit., n 404, p. 166.
lobligation faite lusufruitier par larticle 578 du Code civil de maintenir la substance
de la chose et par la contrainte impose au nu-propritaire de ne pas nuire la
jouissance de la chose par lusufruitier dicte par larticle 618 du Code civil.
Ces problmes peuvent trouver une solution dans lamnagement conventionnel des
rgles lgales. Lalina 4 de larticle L. 225-110 du Code de commerce offre la
possibilit de prvoir des drogations statutaires. Il eut t plus heureux que la
rdaction de cet article prvoie aussi la possibilit de drogations extra-statutaires.
Deux thses se sont affrontes quant linterprtation qui devait tre faite de ces
dispositions. La premire est considre comme restrictive tandis que lautre est
librale.
La thse librale qui a la faveur de la doctrine propose trois types de situations
possibles : la clause peut attribuer le droit de vote exclusivement au nu-propritaire,
ou, au contraire, exclusivement lusufruitier, ou encore organiser un partage entre
eux. En ce sens le comit juridique de lANSA
76
a pu sexprimer dans son avis du 1
er
fvrier 1989 en faveur dune libert totale dans la rpartition du droit de vote par les
statuts. De la mme manire, MM. Mercadal et Janin estiment que les statuts
peuvent prvoir une rpartition diffrente du droit de vote entre lusufruitier et le nu-
propritaire (par exemple, attribution du droit de vote au nu-propritaire pour toutes
les dcisions autres que celles concernant laffectation des bnfices ou attribution
du droit de vote lusufruitier pour toutes les assembles), soit en laissant aux
intresss le soin de procder eux-mmes cette rpartition sauf en informer la
socit dans un dlai et selon des formes dtermines
77
. On croit comprendre la
lecture de ces lignes que ces auteurs souhaitent aller plus loin que le texte mme de
la loi qui ne prvoit de drogation que par les statuts, quand ils crivent : soit en
laissant aux intresss le soin de procder eux-mmes .
Selon la thse restrictive, les amnagements possibles nautoriseraient qu priver
lusufruitier du droit de vote dans les assembles tout en laissant entier le droit de
vote du nu-propritaire. La loi dicte une rgle facultative : le nu-propritaire vote aux

76
Mmento Francis Lefebvre, op. cit., n 1805 ; cf. aussi Lamy Socits, n3328.
77
Mercadal (B.) et Janin (Ph.) : Mmento pratique Francis Lefebvre, Socits commerciales, Editions Francis
Lefebvre, 1999, n 1805, p. 573.
assembles gnrales extraordinaires et lusufruitier aux assembles ordinaires. La
loi nouvrirait quune facult damnagement, celle de prvoir le vote du nu-
propritaire toutes les assembles. La jurisprudence na eu que peu loccasion de
se prononcer sur ce point. On note toutefois un jugement rendu par le tribunal de
commerce de Lyon en date du 27 septembre 1993 qui a rput non crite la clause
de statuts dune SARL selon laquelle dfaut dentente ou de convention contraire
les parts pouvaient valablement tre reprsentes par lusufruitier quelle que soit la
nature des dcisions prendre. Le tribunal a essentiellement justifi sa dcision en
dcidant que la qualit dassoci ne peut tre reconnue quau nu-propritaire seul
concern par les droits et obligations lis aux apports et sil est possible par une
clause statutaire de priver lusufruitier, qui nest pas associ, de son droit de vote,
cette possibilit nexiste pas au dtriment du nu-propritaire, hormis le cas o lalina
3 de larticle 1844 du Code civil peut recevoir application
78
. Ce jugement se
mprend en confondant le droit daccs aux assembles et le droit de vote. En effet
sil nest pas permis dinterdire au nu-propritaire dassister aux assembles, il est
permis damnager le droit de vote.
Si la thse librale souffre quelques critiques, la jurisprudence la fait triompher dans
un arrt qui a t trs remarqu rendu dans laffaire de Gaste le 4 janvier 1994 par la
chambre commerciale de la Cour de cassation
79
rendu en matire dusufruit de parts
sociales mais transposable lusufruit dactions. Nous avons dj prsent
succinctement les faits de cette espce mais il est important de rappeler les motifs
dterminants de cette dcision qui se prononce sur trois points : la qualit dassoci
du nu-propritaire, lamnagement de laccs aux assembles et lamnagement du
droit de vote. Lattendu de principe dcide que Si selon larticle 1844, alina 4, du
Code civil, il peut tre drog lalina 3 du mme article qui est relatif au droit de
vote et quil est donc possible aux statuts litigieux de prvoir une drogation sur ce
point, aucune drogation nest prvue concernant le droit des associs et donc du

78
Trib. Commerce de Lyon, 27 sept. 1993 : Dr. Socits, n 217, note Bonneau (Th.), cit par Guengant (A.) :
Lattribution du droit de vote en cas de dmembrement de la proprit dactions ou de parts sociales, J.C.P., d.
E, n 12, Les conseils Fidal, p. 131 et Monsallier (M.-C.) : op. cit., n 411, p. 169.
79
Cass. Com., 4 janvier 1994 : Bull. civ., IV., n 10 ; Dr. Socits, mars 1994, n 45, note Bonneau (Th.) ;
J.C.P., 1994, d. E., Conseils fidal, p. 131, obs. Guengant (A.) ; Defrnois, 1994, art. 35786, p. 556, obs. Le
Cannu (P.) ; Rev. Soc., 1994, p. 278, note Lecene-Marenaud (M.) ; Daigre (J.-J.) : Un arrt de principe : le nu-
propritaire de droits sociaux ne peut pas tre totalement priv de son droit de vote (A propos de larrt de Cass.
Com., 4 janvier 1994, Bull. Joly, 62, p. 249.
nu-propritaire de participer aux dcisions collectives tel quil est prvu lalina 1
er
dudit article . Cet arrt affirme avec nettet que la qualit dassoci revient au nu-
propritaire et quil ne peut tre empch au nu-propritaire dassister aux
assembles gnrales. Il prcise en outre le domaine de drogation de lalina 4 de
larticle 1844 du Code civil. A la lecture de larrt lamnagement de la rpartition
du droit de vote entre le nu-propritaire et lusufruitier () semble totalement
libre
80
. Larrt de Gaste laisse planer quelques incertitudes. Que faut-il
comprendre ? Que les statuts peuvent attribuer lintgralit des droits de vote
lusufruitier mais ne peuvent priver le nu-propritaire du droit de participer aux
dcisions collectives ou bien quil ne peut tre port atteinte au droit de vote du nu-
propritaire dans les assembles extraordinaires
81
. Il faut en fait dterminer ce que la
cour entend par participation aux dcisions collectives .
Larrt de Gaste se comprend mieux la lumire dun arrt plus rcent, celui rendu le
9 fvrier 1999 par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans laffaire
Chteau dYquem
82
. Dans un attendu de principe la Cour affirme que Tout associ
a le droit de participer aux dcisions collectives et de voter, et les statuts ne peuvent
droger cette disposition . Selon un certain nombre dauteurs cet arrt condamne
la thse selon laquelle le nu-propritaire peut tre priv de lexercice de la totalit de
son droit de vote, y compris aux assembles gnrales extraordinaires, au profit de
lusufruitier, pourvu que le nu-propritaire puisse participer toutes les
assembles, mme sil ne vote pas et nest que simplement prsent
83
. Pour dautres
auteurs la Cour de cassation ne fait que rappeler que les statuts ne peuvent
supprimer le droit de vote en dehors des cas prvus par la loi.
Le comit juridique de lANSA
84
conclut quen matire dusufruit, la rpartition
conventionnelle consistant confier lensemble de lexercice du droit de vote
lusufruitier est licite, pourvu que le nu-propritaire puisse entrer au sein des

80
Monsallier (M.-C.) : op. cit., n 415, p. 171.
81
Bonneau (Th.) : Dr. Socits, mars 1994, n 45.
82
Cass. Com., 9 fvrier 1999, SCA du Chteau dYquem c/ de Chizille et a. : Bull. Joly, 1999, p. 566, n 122,
obs. Gaigre (J.-J.) ; Rev. Socits, 1999, p. 81 et s., obs. Le Cannu (P.) ; J.C.P., d. E., 1999, p. 724, note Guyon
(Y.).
83
Bonneau (Th.) : op. cit.
84
ANSA, CJ du 15 septembre 1999, n 526.
assembles, voire participer aux dbats qui sy droulent. Cest ainsi le triomphe de
la conception librale.
Lexercice du droit de vote peut faire lobjet damnagements conventionnels dans le
cadre dun usufruit ou dune coproprit dactions. La reprsentation de lactionnaire
peut passer en dehors de ces hypothses par lutilisation du mandat.
c) Lexercice indirect du droit de vote par le mandat
85
Le mandat est une modalit individuelle dexercice indirect du droit de vote. Lautre
type de reprsentation indirecte est la convention de vote o la reprsentation se fait
collectivement. Le mandat est le contrat par lequel une personne, le mandant, donne
une autre, le mandataire, le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en
son nom. Son utilit est importante car bien souvent dans les grandes socits les
actionnaires, empchs du fait de lloignement ou dun manque de disponibilit, ne
peuvent assister aux assembles. Ce procd permet de sauvegarder le caractre
dmocratique de la socit. En droit des socits, aucune disposition ntait prvue
pour organiser le mandat qui fait dsormais lobjet des dispositions de larticle L. 225-
106 codifiant larticle 161 de la loi de 1966 et des articles 132 et 133 du dcret de
1967. Lactionnaire peut se faire reprsenter au sein de lassemble par un autre
actionnaire ou par son conjoint . Alors que la loi de 1867 permettait, comme le droit
commun du mandat, de choisir une personne de son choix, le lgislateur de 1966 a
restreint la possibilit de se faire reprsenter un autre actionnaire ou au conjoint, il
a ainsi entendu viter laccs lassemble dagitateurs, matres chanteurs, et aux
cabinets daffaires faisant profession de ltat de mandataire
86
. Ce droit pour
lactionnaire dtre reprsent est dordre public
87
. Lalina 2 de larticle L. 225-106
permet tout actionnaire de recevoir les pouvoirs mis par dautres actionnaires
sans autres limites que celles qui rsultent des dispositions statutaires fixant le

85
Malaurie (Ph.) et Ayns (L.) : Droit civil, Les contrats spciaux, Editions Cujas, 11
me
dition, 1998, pp. 285-
337 ; Mercadal (B.) : Mmento Pratique, Contrats et droits de lentreprise, Editions Francis Lefebvre, 1999, pp.
837-846 ; Mercadal (B.) et Janin (Ph.) : op. cit., n 1823 et s. ; Monsallier (M.-C.) : op. cit., n 420 et s., p. 173 s.
86
Ripert (G.) et Roblot (R.) par Germain (M.) et Vogel (L.) : Trait de droit commercial, tome 1, L.G.D.J., 17
me
dition, 1998, n1561, p. 1142.
87
Article L. 225-106 al. 5 du Code de commerce : Les clauses contraires aux dispositions des alinas
prcdents sont rputes non crites .
nombre maximum des voix dont peut disposer une mme personne, tant en son nom
personnel que comme mandataire.
Pour tre valable le mandat doit remplir des conditions de validit de fonds et de
forme.
Les conditions de fonds
Les conditions de fonds du contrat de mandat, relatives au negotium, portent sur la
qualit des personnes concernes, le mandant et le mandataire, et sur ltendue du
mandat, quant son objet et sa dure.
- Les conditions relatives au mandant et au mandataire
Pour pouvoir donner mandat un autre actionnaire, le mandant doit avoir lui-mme
la qualit dactionnaire. Il peut arriver comme le permet larticle L. 225-112 alina 1
er
du Code de commerce que Les statuts [exigent] un nombre minimal dactions, sans
que celui-ci puisse tre suprieur dix, pour ouvrir le droit de participer aux
assembles gnrales ordinaires . La validit de ces clauses est soumise aux
conditions suivantes : la limitation du droit dentre nest possible que pour les
assembles gnrales ordinaires, le nombre minimum dactions requis ne peut tre
suprieur dix.
Si lactionnaire ne dispose pas du nombre dactions que les statuts exigent pour
assister aux assembles, il ne pourra pas donner mandat une autre personne pour
y assister sa place. Il ne peut pas transmettre plus de droit quil nen a lui-mme :
Nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet .
Lactionnaire peut alors choisir de se regrouper comme larticle L. 225-112 alina 2
du Code de commerce lui en offre la possibilit : Plusieurs actionnaires peuvent se
runir pour atteindre le minimum prvu par les statuts et se faire reprsenter par lun
deux ou par le conjoint de lun deux . Ce droit offert aux petits actionnaires leur
tait dj reconnu, sous lempire de larticle 27 de la loi du 24 juillet 1867
88
: Tous
propritaires dun nombre dactions infrieur celui dtermin pour tre admis dans

88
Dans sa rdaction issue de la modification apporte par la loi du 1
er
aot 1893.
lassemble pourront se runir pour former le nombre ncessaire et se faire
reprsenter par lun deux .
Comme nous avons pu lindiquer, le lgislateur de 1966 a entendu limiter la
reprsentation de lactionnaire un autre actionnaire ou son poux. La situation
dans laquelle lactionnaire est reprsent par son conjoint ne pose pas de difficult.
Lactionnaire dsirant tre reprsent peut choisir de dsigner un autre actionnaire.
Cette dsignation est libre, lalina 2 de larticle L. 225-106 disposant que Tout
actionnaire . Les statuts ne peuvent donc pas prvoir que le mandataire serait lui-
mme en mesure de participer aux assembles en lui imposant de dtenir un
minimum dactions. Deux situations sont possibles, soit le mandant, dans le pouvoir
quil a rdig, a dsign la personne qui le reprsentera, soit, il a rdig ce quon
appelle un mandat en blanc . Si le mandataire a t nommment dsign, celui-ci
na pas la facult de se faire remplacer par quelquun dautre, le mandat est
personnel, lintuitus personae est de la nature du mandat
89
, et du fait de cet
intuitus personae, le mandataire ne devrait pas pouvoir se substituer un tiers dans
laccomplissement de sa mission sans laccord du mandant
90
.
Si le mandataire na pas t dsign, nous sommes alors en prsence dun mandat
en blanc
91
. Cette pratique est courante pour faire face labsentisme des
actionnaires et quand mme atteindre le quorum suffisant. Les socits envoient,
avec la convocation lassemble gnrale, une formule de procuration que
lactionnaire renvoie signe mais sans indication de mandataire, accompagne de
lordre du jour de lassemble, du texte du projet de rsolutions.... Lenvoi du pouvoir
en blanc est organis par larticle L. 225-106 alina 6 du Code de commerce. Pour
toute procuration dun actionnaire sans indication de mandataire, le prsident de
lassemble gnrale met un vote favorable ladoption des projets de rsolution
prsents ou agrs par le conseil dadministration ou le directoire, selon le cas, et
un vote dfavorable ladoption de tous les autres projets de rsolution. Pour
mettre tout autre vote, lactionnaire doit faire choix dun mandataire qui accepte de

89
Malaurie (Ph.) et Ayns (L.) : op. cit., n 551, p. 305.
90
Malaurie (Ph.) et Ayns (L.) : op. cit., n 561, p. 313.
91
Sur ce point prcis : Guyon (T.) : Trait des contrats, Les socits, Amnagements statutaires et conventions
entre associs, L.G.D.J., 4
me
dition, 1999, n 85 p. 148; Merle (Ph.) : Droit commercial, Socits
commerciales, Dalloz, 7
me
dition, 2000, n 470, p. 532 ; Monsallier (M.-C.) : op. cit., n 439 et 440, p. 179.
voter dans le sens indiqu par le mandant . Lorsquil reoit des mandats en blanc,
le prsident de lassemble est li par le sens donn par la loi. Si cette mthode met
le mandant labri de toute mauvaise surprise, on peroit tout de suite les dangers
des mandats envoys en blanc. Par ce moyen, le mandataire ne peut que conforter
la politique des dirigeants de la socit, se rallier au bloc majoritaire. Une difficult
surgit quand il apparat ncessaire de modifier le texte dune rsolution. Il est
suggr dans ce cas de runir de manire impromptue le conseil ou le directoire
pour quil agre lamendement et quon puisse utiliser les pouvoirs en blanc
92
.
- Les conditions relatives la dure du mandat
Le mandat prend fin par son expiration, la renonciation du mandataire ou par sa
rvocation, le mandataire est normalement toujours rvocable. En principe, comme
en dispose larticle 132 alina 2 du dcret de 1967, le mandat est donn pour une
seule assemble. Le mandat permanent est ainsi indirectement prohib. Deux
exceptions toutefois : dune part, il est possible de donner mandat pour deux
assembles, lune ordinaire, lautre extraordinaire, qui se tiendraient le mme jour ou
dans un dlai de 15 jours. Il semblerait que cette drogation ne puisse tre tendue
au cas o deux AGO ou deux AGE se runiraient le mme jour. Il faut tenir compte
de la date de runion des assembles et non de leur date de convocation. Dautre
part, le mandat donn en blanc pour une assemble vaut aussi pour les assembles
successives convoques avec le mme ordre du jour. Dans ce cas aucune limite de
temps nest fixe.
Une difficult peut survenir lorsque les parties ont convenu dun mandat irrvocable.
En droit civil, le principe est que le mandat est toujours rvocable. Larticle 2004 du
Code civil sexprime en termes nergiques : Le mandant peut rvoquer sa
procuration quand bon lui semble . La rvocation peut tre dite ad nutum, elle peut
intervenir tout moment mme si la dure est dtermine. Cependant ce principe de
libre rvocabilit nest pas dordre public
93
, il peut donc tre prvu un mandat
irrvocable. Pour tre valable un tel mandat doit tre spcial et limit dans le temps.

92
Guyon (Y.) : op. cit., n 85, p. 150 ; Monsallier (M.-C.) : op. cit., n 444.
93
Req., 8 avril 1857, D.P., 1858, I, p. 134 : Aucune disposition de la loi ne dfend de modifier le contrat de
mandat par des conventions particulires ; ainsi, il est loisible aux parties de stipuler que la procuration ne pourra
tre rvoque sans que le mandataire reoive une indemnit , cit par Malaurie (Ph.) et Ayns (L.) : op. cit., n
556.
En droit des socits le mandat irrvocable nest accept quavec beaucoup de
rticence. MM Mercadal et Janin ont pu crire que sil na pas un caractre
impratif, le mandat irrvocable est pratiquement une convention de vote puisque le
mandant sen remet la volont du mandataire pour lexpression de son vote . On
distingue trois priodes : sous lempire du dcret-loi du 31 aot 1867, la
rglementation du dcret-loi du 31 aot 1937 et depuis la loi de 1966. Avant
lintervention du dcret-loi de 1937, la jurisprudence et la doctrine validaient le
mandat irrvocable. Larticle 10 du dcret-loi de 1937 mit fin la pratique des
mandats irrvocables en disposant que sont nulles et de nul effet dans leurs
dispositions, principales et accessoires, les clauses ayant pour objet ou pour effet de
porter atteinte au libre exercice du droit de vote dans les assembles gnrales des
socits commerciales . La jurisprudence eu loccasion dinterprter ce texte et
dannuler des clauses instaurant un mandat irrvocable, la plus clbre tant laffaire
dite du Journal de luvre qui fit lobjet dun jugement du tribunal de commerce de la
Seine le 11 janvier 1938
94
. Le tribunal dcida que le pouvoir irrvocable donn par
un actionnaire en vue de sa reprsentation aux assembles gnrales dune socit,
pendant une priode de plusieurs annes, viole les dispositions de larticle 10 du
dcret-loi du 31 aot 1937 et a annul la clause.
La loi de 1966 ne contient aucune disposition prohibant les mandats irrvocables. La
doctrine est divise sur la position adopter face au silence des textes : rester sur la
position antrieure la loi de 1966 et dcoulant du dcret-loi de 1937 ou adopter le
principe selon lequel tout ce qui nest pas interdit est autoris. Madame Monsallier
rejette ladmission du mandat irrvocable parce que celui ci se confond avec une
cession du droit de vote. Madame Monsallier justifie la prohibition de la cession du
droit de vote en recourant aux principes gnraux du droit. Trois principes peuvent
tre avancs. Tout dabord une cession du droit de vote dpouille lactionnaire de la
possibilit de dfendre ses intrts pcuniaires. Un principe tir de la nature de
laction et pos par un arrt de la Cour de cassation du 7 avril 1932 interdit
lactionnaire de disposer comme il lentend de son droit de vote. Enfin, lgalit des
actionnaires peut tre soutenue. La runion entre les mains dune mme personne

94
Trib. Com. de la Seine, 11 janvier 1938 : Journ. Soc., 1938, p. 301, note Bosvieux (H.).
de droits de vote attachs un nombre dactions suprieur celles quil dtient porte
atteinte lgalit des actionnaires.
Il ne nous apparat pas choquant de pouvoir dmembrer une action entre ces droits
politiques et ses droits pcuniaires et que le droit de vote puisse faire lobjet dune
cession, et donc reconnatre que le mandat irrvocable emporte cession (temporaire
parfois) du droit de vote. Le droit des socits connat des certificats
dinvestissements et des certificats de vote qui rsultent du fractionnement dune
action en deux titres, librement ngociables, et qui, une fois runis, forment une
action. Si lopration peut avoir lieu dans ce sens, il nest pas trop choquant quelle
puisse se faire dans le sens inverse si les parties sentourent de certaines mesures
de publicit. De la mme manire la convention de croupier permet une sorte de
dmembrement des droits de lactionnaire. Celui-ci conserve ses prrogatives
politiques et son droit de vote, tandis quil cde les prrogatives pcuniaires au
croupier. La pratique nest pas plus choquante et sa validit ne fait aucun doute.
Peut-tre que ce quil y a de choquant est de dpouiller lactionnaire de sa
prrogative essentielle : le droit de vote, mais lorsquil ne porte dintrt quaux
dividendes, doit-on sopposer sa volont ?
Ainsi tudies les conditions de fond mandat, il convient dexaminer plus
succinctement les conditions de forme de lacte.
Les conditions relatives aux formes du mandat
Contrairement aux rgles du mandat civil, pour lequel larticle 1985 alina 1
er
du code
civil dispose que le mandat peut tre donn sous forme verbale ou crite, larticle 132
du dcret de 1967 prcise que le mandat de vote doit tre pass en la forme crite et
revtir la signature du mandant. Lcrit doit indiquer les nom, prnom et domicile du
mandant, et, ventuellement le nom du mandataire choisi.
Puisque le mandat est crit, la preuve de celui-ci doit normalement se faire par la
fourniture de cet crit. Si le mandat ne peut tre prouv par crit, il se prouve selon
les rgles du droit commun prvues aux articles 1841 et suivants du Code civil, par la
preuve testimoniale. Conformment la clbre rgle de larticle 1315 du Code civil,
il appartient au mandat qui reproche au mandataire de navoir pas excut le mandat
ou davoir outrepass ses prrogatives de le prouver.
La coproprit dactions, lusufruit et le mandat permettent damnager laccs aux
assembles gnrales et lexercice du droit de vote au sein de celles-ci. Ces
techniques permettent ainsi dorganiser le pouvoir au sein des assembles
vocation dmocratique. Si la libert laisse aux parties nest pas totale, place leur est
faite pour de nombreux et trs souples amnagements.
Les techniques civilistes, lorsquelles sont appliques aux valeurs mobilires,
permettent damnager le pouvoir pour non pas seulement organiser le
fonctionnement des assembles mais accder aux fonctions dirigeantes des
socits. Obligation est faite aux membres du conseil dadministration ou du conseil
de surveillance dtre actionnaires pour accder ces fonctions. Afin de faciliter ces
prises de fonctions, la pratique a recours des techniques visant la mise
disposition dactions au profit de ces personnes.
B - La mise disposition dactions des administrateurs ou des
membres du conseil de surveillance
Laccession aux fonctions dirigeantes dune socit se fait traditionnellement par des
techniques contractuelles emportant transfert temporaire de valeurs mobilires. Mais
quen est-il des autres techniques civilistes que nous envisageons dans le cadre de
cette tude ? Examinons-les rapidement avant de nous attarder plus longuement sur
les contrats ad hoc.
Trois textes principaux nous intressent au premier chef dans cette partie de notre
tude : les articles
- L. 225-25 com. codifiant larticle 95 : Chaque administrateur doit tre propritaire
d'un nombre d'actions de la socit dtermin par les statuts. Si, au jour de sa
nomination, un administrateur n'est pas propritaire du nombre d'actions requis ou si,
en cours de mandat, il cesse d'en tre propritaire, il est rput dmissionnaire
d'office, s'il n'a pas rgularis sa situation dans le dlai de trois mois.
Les dispositions du premier alina ne s'appliquent pas aux actionnaires salaris
nomms administrateurs en application de l'article L. 225-23 ,
- L. 225-59 com. codifiant lart. 120 : Les membres du directoire sont nomms par le
conseil de surveillance qui confre l'un d'eux la qualit de prsident. Lorsqu'une
seule personne exerce les fonctions dvolues au directoire, elle prend le titre de
directeur gnral unique. A peine de nullit de la nomination, les membres du
directoire ou le directeur gnral unique sont des personnes physiques. Ils peuvent
tre choisis en dehors des actionnaires ,
- L. 225-72 codifiant lart. 130 : Chaque membre du conseil de surveillance doit tre
propritaire d'un nombre d'actions de la socit dtermin par les statuts. Si, au jour
de sa nomination, un membre du conseil de surveillance n'est pas propritaire du
nombre d'actions requis ou si, en cours de mandat, il cesse d'en tre propritaire, il
est rput dmissionnaire d'office, s'il n'a pas rgularis sa situation dans le dlai de
trois mois. Les dispositions du premier alina ne s'appliquent pas aux actionnaires
salaris nomms membres du conseil de surveillance en application de l'article L.
225-71.
Lexamen de ces textes dans leur rdaction issue de la loi du 15 mai 2001
95
fait
apparatre une chose importante. Lancienne exigence de la loi de 1966 imposant
aux administrateurs et aux membres du conseil de surveillance de dtenir au
minimum le nombre dactions fix par les statuts pour ouvrir le droit aux actionnaires
dassister aux assembles gnrales a disparu.
Le problme pos dans des situations dindivision ou dusufruit tient ce que le droit
des socits exige gnralement que la personne devant accder la fonction de
dirigeant soit un actionnaire part entire. Laccs aux fonctions dadministrateur ou
de membre du conseil de surveillance est impossible pour les indivisaires et les
titulaires de droits dmembrs. Lindivisaire est propritaire dune quote-part
dtermine qui pourrait tre remise en cause si lopration de partage intervenait en
cours de mandat et que les actions ntaient pas t attribues dans son lot. Pour

95
Loi n 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques : JO du 16 mai 2001 p. 7776
; La revue fiduciaire, Feuillet-Hebdo : Rforme des socits et du droit conomique, 29 mai 2001, n 2, p. 3.
lusufruit, M. Viandier
96
estime que le nu-propritaire pourrait seul tre nomm
administrateur, ce que contredit Madame Lecene
97
qui sappuie sur larticle 95 de la
loi de 1966 et estime que le nu-propritaire, sil est actionnaire ne peut tre considr
comme propritaire au sens de la loi. Ainsi pour cet auteur, il convient dadmettre
que la fonction dadministrateur ne pourra tre remplie ni par le nu-propritaire ni par
lusufruitier dactions tant que dure le dmembrement de proprit , la loi lierait
troitement la qualit de membre du conseil dadministration ou du conseil de
surveillance la pleine proprit dactions.
Si laccs ces fonctions leur est interdit, il est possible aux indivisaires ou aux
titulaires de droit dmembrs daccder aux fonctions de membre du directoire ou de
directeur gnral unique. Laccs ces fonctions ne ncessite pas la qualit
dactionnaire, les membres du directoire ou le directeur gnral unique
peuvent tre choisis en dehors des actionnaires
98
. De la mme manire, dans les
socits anonymes conseil dadministration, le directeur gnral peut tre choisi en
dehors des actionnaires
99
. Toutefois si la socit est cote en bourse, les
dispositions de larticle L. 225-109 alina 1
er
nuancent ces rgles : Le prsident, les
directeurs gnraux, les membres du directoire d'une socit, les personnes
physiques ou morales exerant dans cette socit les fonctions d'administrateur ou
de membre du conseil de surveillance ainsi que les reprsentants permanents des
personnes morales qui exercent ces fonctions sont tenus, dans les conditions
dtermines par dcret en Conseil d'Etat, de faire mettre sous la forme nominative
ou de dposer les actions qui appartiennent eux-mmes ou leurs enfants
mineurs non mancips et qui sont mises par la socit elle-mme, par ses filiales,
par la socit dont elle est la filiale ou par les autres filiales de cette dernire socit,
lorsque ces actions sont admises aux ngociations sur un march rglement . Ces
dispositions obligent les dirigeants tre propritaires dactions.
Lacquisition de la qualit dassoci dans le but de devenir membre du conseil
dadministration ou du conseil de surveillance peut se faire par lutilisation de

96
Viandier (A.) : thse prcite, n 225, p. 218.
97
Lecene (M.) : thse prcite, n 480, p. 443.
98
Article L. 225-59 du Code de commerce.
techniques emportant transfert temporaire de valeurs mobilires, il sagit du prt, de
la vente rmr et de la cession avec bordereau en blanc, de la pension et enfin du
portage daction, technique ayant plus la faveur de la doctrine.
1. Le prt dactions
100
Le prt dactions a longtemps t exclusivement utilis pour prter des actions aux
administrateurs ou aux membres du conseil de surveillance qui ntaient pas
actionnaires. Les anciens articles 95 et 130 de la loi de 1966, codifis aux articles L.
225-25
101
et L. 225-72, imposent ladministrateur et au membre du conseil de
surveillance dtre propritaire de ses actions. Quand on dsire viter de cder des
actions aux administrateurs, on peut recourir au prt pour leur permettre dexercer
leurs fonctions. Plus rcemment la pratique a adapt le rgime de prt dactions aux
titres ngocis sur les marchs rglements. Le prt est rglement par les
dispositions des articles 1874 et suivants du code civil. On distingue deux types de
prt : le prt usage ou commodat et le prt de consommation.
- Les deux types de prt prvus par le Code civil
Le prt usage est le contrat par lequel lune des parties livre une chose lautre
pour sen servir, la charge par le preneur de la rendre aprs sen tre servi . Ce
type de prt nimplique aucun transfert de possession, ni de proprit
102
. Il est
essentiellement gratuit et ne peut porter que sur des choses non consomptibles.
Le commodat est distingu du prt de consommation, dfini larticle 1892 du code
civil comme le contrat par lequel lune des parties livre lautre une certaine
quantit de choses qui se consomment par lusage, la charge pour cette dernire
de lui en rendre autant de mme espce et quantit . Le trait original de ce prt est
de transfrer la proprit de la chose prte. Il implique cependant une obligation de
restitution son terme.

99
Mercadal (B.) et Janin (Ph.) : op. cit., n 1467.
100
Spcialement sur cette question : Urban (Q.) : Les prts dactions des administrateurs dans les stratgies des
groupes de socits, une pratique juridique prilleuse, J.C.P., d. G., 2000, I, 232 ; Couret (A.) : Le prt de
titres consenti par une socit un futur administrateur de filiale , Bull. Joly, 2000, p. 477.
101
Article L. 225-25 c. com. Al. 1
er
: Chaque administrateur doit tre propritaire dun nombre dactions de la
socit dtermin par les statuts. Ce nombre ne peut tre infrieur celui exig par les statuts pour ouvrir aux
actionnaires le droit dassister lassemble gnrale ordinaire .
Article L. 225-72 c. com. Al. 1
er
: Chaque membre du conseil de surveillance doit tre propritaireidem .
102
Art. 1877 c. civ. : Le prteur demeure propritaire de la chose prte.
- Le prt dactions est un prt de consommation
Le prt usage est inadapt aux actions, il ne confre pas la proprit des titres et
ne peut permettre de remplir les conditions des anciens articles 95 et 130 de la loi de
1966. Lemprunteur ne pourrait donc pas participer aux assembles dactionnaires ni
devenir membre du conseil dadministration ou du conseil de surveillance. Dautre
part, le prt usage est essentiellement gratuit ce qui interdit toute stipulation
dintrt.
Le prt de consommation semble mieux adapt mais les actions ne sont pas des
biens consomptibles. Il est admis quon puisse leur reconnatre cette qualit ds lors
que lemprunteur a le droit den disposer librement. Par un arrt de la chambre civile
du 8 mai 1950
103
, la jurisprudence a implicitement admis que le prt de valeurs
mobilires tait un prt de consommation. La doctrine est divise sur la question et
M. GUYON en particulier estime que le prt de consommation est inadapt au prt
dactions parce que prcisment celles-ci ne sont pas consomptibles.
Le prt dactions posait des problmes quant sa validit au regard des dispositions
de larticle 106 de la loi de 1966 (a) mais son rgime ne fait dsormais plus de doute
(b).
a) La validit des prts dactions des administrateurs
La doctrine sest interroge
104
sur la validit de ces prts au regard de larticle 106 de
la loi de 1966, maintenant codifi larticle L. 225-43 du code de commerce. Cet
article dispose qu il est interdit aux administrateurs autres que les personnes
morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprs de la
socitetc. . Cet article prohibe, peine de nullit, les prts consentis par la
socit un administrateur. Or, dans les groupes de socits, la socit mre prte
souvent des actions dtenues par elle dans une de ses filiales un de ses
administrateurs pour quil devienne administrateur de la filiale. Larticle ne distingue
pas la nature du prt. Une partie de la doctrine
105
refuse la validit de ces

103
Cass. Civ., 8 mai 1950 : J.C.P., d. G., 1950, II, 5602, note Delaire (J.).
104
Sur les divergences doctrinales : Couret (A.) : op. cit. ; Reigne (P.) : Bull. Joly, dcembre 2000, p. 1187.
105
Cette partie de la doctrine est illustre par M. Urban (Q.) : op. cit.
conventions au motif que la loi interdit tout type de prts, aussi bien usage que de
consommation. Pour les autres auteurs, les termes d emprunt et de dcouvert
employs par larticle L. 225-43 sont relatifs largent et ne peuvent sappliquer aux
prts dactions sauf si ladministrateur se fait prter des actions quil revendrait
ensuite pour se procurer de largent. Il sagirait alors dun emprunt dguis dont la
prohibition ne fait aucun doute.
Le comit juridique de lAssociation nationale des socits par actions recommande
dviter le prt de consommation mme si certains de ses membres en
reconnaissent la validit en raison du caractre essentiellement financier de larticle
L. 225-43 c. com.
La commission des tudes juridiques de la Compagnie Nationale des Commissaires
aux Comptes adopte aussi une position nuance. Selon la commission, lopration
doit tre annule si sa finalit est de procurer de largent lemprunteur. Si tel nest
pas le cas elle relverait de la procdure des conventions rglementes
106
. Le prt
dactions un administrateur ne sera pas prohib car cette opration comporte un
intrt pour la socit. On peut considrer que le prt dactions est un acte usuel de
la gestion dune socit et quil ne doit donc pas tre soumis au rgime de lancien
article 101 de la loi, codifi larticle 225-38 du code de commerce.
Trs rcemment, une rponse ministrielle du Garde des Sceaux
107
sest prononce
en faveur de la validit de lopration sous rserve de lapprciation des cours et
tribunaux qui nont pas encore statu sur la question. Mme si cette pratique du prt
dactions est contra legem, cest une coutume que les tribunaux ne peuvent plus
annuler.
Il est recommand pour viter toute remise en cause de lopration de prter
ladministrateur des titres dtenus par une autre socit du groupe, dans laquelle
lintress nest pas administrateur.
La validit du prt de consommation de titres ne fait pas de doute. Son rgime ne
prsente que peu de difficults, il rsulte de lapplication des dispositions du code
civil.

106
Conventions des articles 50 et 101 de la loi de 1966.
107
JO Snat Q n42, 26 octobre 2000, p. 3710 ; Reigne (P.) : Bull. Joly, dcembre 2000, p. 1187 ; R.T.D.. Com.,
2001, p. 147.
b) Le rgime du prt dactions
Le prt de consommation opre transfert de proprit, lemprunteur peut ainsi
disposer de laction comme un propritaire. Certaines consquences marquent la
formation et la vie du contrat tandis que dautres sont plus spcifiques sa fin.
- Formation et excution du contrat
Le prt doit intervenir dans les 3 mois de la nomination de ladministrateur son
poste dfaut de quoi il sera rput dmissionnaire doffice. Le prt de droit
commun, par opposition celui instaur par la loi de 1987, est le seul applicable aux
valeurs non cotes. Si la socit tait cote, lopration naurait que peu dintrt.
Par le prt on vite que ladministrateur soit propritaire des actions. Si la socit
tait cote sur un march rglement, il naurait qu se fournir en bourse.
Lcrit nest pas ncessaire pour la formation du prt mais il est recommand pour
des questions de preuve. Si le prt comporte une stipulation dintrt, il devra faire
lobjet dun crit
108
. Ladministrateur pourra devoir prouver sa qualit dactionnaire.
Pour que le transfert de proprit soit opposable, la remise des titres se fera par
linscription en compte.
La proprit des actions donnera au futur administrateur la qualit dactionnaire, le
droit de participer aux assembles gnrales et le droit dy voter. Toute convention
de vote aurait pour effet de requalifier le prt en prt usage
109
. Lorsquil existe une
clause dagrment, elle doit tre respecte. Quant aux dividendes, les coupons sont
normalement dvolus au propritaire des titres donc lemprunteur.
- La fin du prt
Le contrat prend fin au terme prvu ou par la fin des fonctions de mandataire social.
Si le prt est stipul pour une dure indtermine, il prend fin sur dcision dune des
parties aprs un pravis. A la fin de son mandat, lemprunteur doit restituer les
actions prtes. Il est en fait tenu de restituer une chose de mme qualit et de
mme quantit. Cest la particularit du prt de consommation. Lemprunteur nest

108
Larticle 1907 c. civ. exige que le taux dintrt soit fix par crit.
109
Huguet (H.) : op. cit.
pas tenu de restituer les choses quil a reues mais des choses identiques. Il pourra
trs bien avoir vendu les actions et en avoir rachet dautres quil restituera.
La restitution doit se faire en nature, mais elle pourra exceptionnellement se faire en
valeur quand lemprunteur sera dans limpossibilit absolue et indpendante de sa
volont de restituer les titres emprunts.
On remarque que le mcanisme du prt de consommation opre deux translations
de proprit, ce qui donne donc lieu la double perception dun droit
denregistrement et une ventuelle imposition sur les plus-values. La loi du 17 juin
1987 est intervenue pour viter ces inconvnients lors doprations plus importantes
sur les marchs financiers en laborant un rgime de faveur.
Une autre technique, qui a la faveur dune partie de la doctrine sur le prt
110
, est
utilise pour mettre disposition des actions aux administrateurs, plus complexe, il
sagit de la vente rmr. Certains, pour plus de scurit lui prfrent la cession
accompagne dun bordereau de transfert en blanc.
2. La vente rmr et la cession dactions en blanc
Comme le prt, la vente rmr, ou rmr, et la cession en blanc sont
choisies parce quelles permettent de transfrer temporairement les actions pour les
mettre disposition des dirigeants. Nous avons dj pu lindiquer, il est impos aux
administrateurs et aux membres du conseil de surveillance dtre propritaire de
leurs actions. Avant la loi sur les Nouvelles Rgulations Economiques de mai 2001, il
leur tait impos dtre propritaire du nombre dactions ncessaire aux actionnaires
pour pouvoir accder aux assembles gnrales. Cette disposition a disparu. Ils ne
sont donc contraints que dtre propritaires du nombre dactions fix par les statuts.
Ces techniques taient choisies quand les administrateurs ou membres du conseil ne
pouvaient ou ne voulaient, en raison du cot lev, se porter dfinitivement
propritaires du nombre dactions requis par les statuts, ou encore quand les

110
Couret (A.) : Le prt de titres consenti par une socit un futur administrateur dune filiale, Bull. Joly, 2000,
p. 477, spc. n 14.
membres de la socit ne voulaient pas que le dirigeant ne puisse conserver les
actions la fin de son mandat.
La vente rmr permet le transfert temporaire dactions et rpond ces
exigences. Pour certains, elle manque cependant de garanties, cest pourquoi il lui
est parfois prfr la cession dactions accompagne dun acte de cession en blanc.
a) Le rmr
Le rmr est un pacte par lequel le vendeur se rserve de reprendre la chose
vendue, moyennant la restitution du prix en principal et le remboursement des frais.
La facult de rachat ne peut tre stipule pour un terme excdant cinq annes.
Lanalyse de la nature du rmr permet de mieux comprendre son rgime juridique.
- La nature du rmr
Le terme rmr vient du latin redimere
111
qui signifie racheter. Le vendeur bnficie
dune option, et non dune obligation, de reprendre les biens transfrs pendant le
temps prvu. Le terme de rachat nest pas adapt la description de lopration. La
vente est conclue sous condition rsolutoire
112
. Si loption est exerce, la vente sera
annule rtroactivement et les parties seront remises dans ltat dans lequel elles
taient avant la vente. Il sagit davantage dune facult de rsolution, car le terme
condition ressort plutt de lvnement indpendant de la volont des parties, ou
encore dune condition rsolutoire potestative drogeant larticle 1174 du Code civil
car prvue par un texte spcial. Les parties ont une totale libert dans lorganisation
de la vente, la seule vritable contrainte est le dlai de cinq ans pendant lequel le
vendeur peut exercer son option de reprise. Les titres repris ne seront pas forcment
ceux qui auront t vendus. La solution est la mme que pour le prt de
consommation dactions, en prsence de choses fongibles, incorporelles et non-
individualisables, la reprise de la chose vendue sentend de celle dune chose
parfaitement interchangeable. La facult de rmr offerte au vendeur doit figurer
dans lacte dorigine, elle peut faire lobjet dun acte spar, mais elle risque alors
dtre requalifie en vente simple assortie dune promesse dune promesse de
revente.

111
Redimo, ere, emi, emptum : racheter, Dictionnaire latin franais, Gaffiot abrg, Livre de Poche.
112
Cass. Civ., 24 octobre 1951 : J.C.P., II, 5835, note R.C.
- Le rgime du rmr
Deux hypothses sont envisageables : soit le vendeur exerce son option ; soit il ne
lexerce pas ou lexerce au-del du dlai de 5 ans.
Si le vendeur nexerce pas son option et ne reprend pas les actions cdes, la
condition ne se ralise pas, la vente sera parfaite entre les parties ds la date de
cession. La facult de rmr nest pas une obligation pour le vendeur, il ny a pas
de dfaillance de sa part ne pas lexercer. Le vendeur perd la proprit des titres
ds la vente et lacheteur devient propritaire au mme moment. Si la facult de
reprise nest pas exerce dans le dlai prvu par lacte de vente, ou dans les cinq
ans de la cession, la vente sera aussi parfaite. Il est important de noter que si les
parties ont prvu un dlai suprieur cinq ans, celui-ci sera ramen au dlai lgal.
Ce dlai de cinq ans est dordre public. Si les parties nont fix aucun dlai, elles
seront rputes avoir voulu stipuler pour cinq annes. Quant au dlai on peut
sinterroger sur le point de savoir si le vendeur peut exercer son option nimporte
quel moment durant ce dlai ou sil doit en attendre le terme. L encore la libert des
parties est grande. La doctrine distingue ce que lon appelle les options
europennes qui ne peuvent tre exerces qu lchance et les options
amricaines qui peuvent tre exerces tout moment. A dfaut de stipulation, le
Code civil prvoit que la clause est conclue lamricaine , le vendeur peut
exercer son option tout moment.
Le vendeur peut aussi dcider dabandonner ses droits sur les titres et cder un
tiers son option. Le vendeur peut cder son droit de rmr sous rserve de
lexcution des formalits dinformation prvues larticle 1690 du Code civil. Le
vendeur peut aussi vendre les titres un tiers mais cette vente pour tre valable ne
peut qutre conditionnelle, sous rserve dexercice du rmr.
Lacheteur est propritaire et exerce sur les titres tous les droits quexerait lancien
propritaire, il fait sien les fruits quil peut tirer des actions et peroit donc les
dividendes, sauf si la convention en a dcid autrement. Il est possible aux parties
de prvoir que les dividendes seront perus par le vendeur
113
. Le droit de vote est

113
M. Auckentaler (F.) : Vente Rmr, Juris-classeur Socits, n 66, estime que si la convention prvoit
que le titulaire des fruits est le vendeur, on est, selon nous, en prsence dune vente de la seule nue-proprit des
exerc par le propritaire des titres, lacheteur, aussi bien pour les assembles
gnrales ordinaires quextraordinaires.
Mais cest surtout lorsque la facult de rmr est exerce que ce mcanisme rend
compte de toute sa complexit.
Lexercice par le vendeur de sa facult de rmr annule rtroactivement la vente,
les parties seront donc remises dans la situation dans laquelle elles taient avant la
cession des actions. La jurisprudence
114
sest prononce dans ce sens en termes
clairs : Attendu que la facult rserve au vendeur, lors du contrat de vente, de
reprendre la chose vendue, exerce conformment la loi, ne donne pas lieu une
seconde vente, dans laquelle le vendeur primitif deviendrait son tour acheteur ; que
son exercice constitue seulement lexercice dune condition rsolutoire replaant les
parties dans le mme tat o elles se trouvaient avant la vente sans oprer une
nouvelle mutation .
Il faut oprer les restitutions : le vendeur restitue le prix et les intrts sur cette
somme, sans toutefois que le montant de ces intrts nentranent une requalification
de lopration en prt dargent, ainsi que les frais et loyaux cots de la vente prvus
par larticle 1673 du Code civil. Le prix peut tre major pour tenir compte du
dsagrment subi par le cessionnaire. Le montant du prix major ne devra pas tre
disproportionn pour viter la requalification en prt usuraire. Lacheteur restitue les
actions, du moins des actions identiques celles qui lui ont t vendues. Sil les a
vendues et quil ne peut les restituer, le vendeur bnficie dun droit de suite contre
les sous-acqureurs. Nous avons examin le sort des fruits perus, ceux-ci peuvent
tre conservs par lacheteur. On peut se demander si les accessoires au titre,
comme les actions attribues titre gratuit au titulaire pendant qu'il en tait
propritaire doivent tre restitus. En labsence de clause spciale sur ce point, M.
Auckentaler estime que les titres attribus gratuitement doivent tre restitus au
vendeur. Nous adoptons cette vision, en effet la fin du contrat de mise disposition
dactions, le plus souvent le vendeur des actions ne souhaite pas que lacheteur

titres . Nous ne nous rangeons pas cette opinion, ce serait oublier que lusufruitier, le vendeur selon M.
Auckentaler, nexercerait que des prrogatives pcuniaires, et mme que la perception des dividendes. Les
prrogatives de lusufruitier ne se limitent pas qu cela.
114
Cass., Civ., 24 octobre 1950 : J.C.P., d. G., 1950, II, 5835, note R.C.
conserve la qualit dactionnaire. La restitution des accessoires et donc de ces
actions permet datteindre cet objectif.
Lannulation de la vente ne remet pas en cause les dcisions auxquelles lacheteur a
pu prendre part au sein des assembles. La principale difficult concerne les
dcisions prises par ladministrateur dans le cadre de ses fonctions. Si lexercice du
rmr annule rtroactivement la vente, ladministrateur est cens ne jamais avoir
t propritaire des actions et se voit donc rput dmissionnaire doffice trois mois
aprs sa nomination. Les dcisions quil a prises encourent donc lannulation, dans
une mesure que nous examinerons ultrieurement en dtails. Contrairement au prt
dactions, le rmr nentrane pas de double mutation des actions. Il ny a pas de
mutation du tout devrait-on dire, puisque la seule qui tait intervenue est annule.
Il a aussi t suggr de recourir la technique de la cession dactions
immdiatement accompagne dun bordereau de transfert en blanc.
b) La cession dactions accompagne dun bordereau de transfert en blanc
Cette opration consiste cder les actions celui qui se destine devenir
administrateur ou membre du conseil de surveillance en exigeant dans le mme
temps quil signe un ordre de transfert de titres en blanc, cest dire, ne contenant ni
date, ni prix, ni le nom du bnficiaire. A la fin des fonctions du dirigeant, il suffira au
cessionnaire de remplir le bordereau de cession. Les tribunaux qui nont eu que peu
connatre de cette pratique, ont qualifi lopration soit de mandat de vente, soit de
promesse de cession. Elle sanalyse en fait comme une modalit de cession
confrant au porteur de lacte le choix du cessionnaire et de la date de cession. Elle
procure une certaine scurit.
Les techniques civilistes amnageant les prrogatives de lactionnaire et lexercice
de ses droits se rvlent plutt bien adaptes lusage quil en est fait. La
jurisprudence a su, par touches ponctuelles, organiser rigoureusement leur
fonctionnement. Il nest pas ncessaire de chercher remplacer ces techniques ni
mme envisager une rforme de profondeur. Il nen est pas de mme des
conventions amnageant laccs aux fonctions dirigeantes.
Ces techniques emportant transfert temporaire de valeurs mobilires afin de mettre
disposition des actions un dirigeant ne sont pas exemptes de critiques. Leur
adaptation aux valeurs mobilires ne se fait pas sans mal.
Le droit civil rvle ses limites quand il est appliqu des outils propres au droit des
socits. Celui-ci gouvern par ses rgles limite la part de libert contractuelle
laisse aux parties. Il faut prendre en compte ces limites pour trouver les nouveaux
outils que la pratique privilgiera peut-tre dans lavenir.
2
me
partie : La limitation des amnagements conventionnels
2
me
partie : La limitation des amnagements conventionnels
La libert laisse aux parties dans lutilisation de conventions pour organiser leurs
relations et leur intervention dans la socit sinscrit dans un cadre lgislatif assez
rigide. La conception contractuelle de la socit ne progresse que lentement, par
touches successives, pour assouplir le rgime instaur par la loi de 1966 aujourdhui
codifie. Les difficults sont apparues loccasion de lutilisation de techniques de
mise disposition dactions des administrateurs ou des membres du conseil de
surveillance. Les limites la libert laisse aux parties et aux amnagements
possibles sont de deux ordres : certaines tiennent des raisons defficacit et
rvlent linadaptation des techniques civilistes envisages (A), tandis que dautres
sont plus spcifiques au droit des socits qui pose le filtre de lordre public et de
lintrt social (B).
A Linadaptation des techniques civilistes classiques
Face linadaptation des techniques civilistes classiques (1), la doctrine
115
propose
dutiliser dautres solutions quelle juge plus appropries pour mettre dispositions
des actions aux dirigeants : la convention de portage ou la conclusion dune
convention sui generis ( 2).
1. Limperfection des techniques civilistes visant la mise
disposition dactions
Tous les contrats tudis et utiliss par la pratique apparaissent pour un certain
quelques auteurs comme peu satisfaisants. De rcents articles jugs sulfureux, crits
sous les plumes de Messieurs Lucas et Neau-Leduc, de Monsieur Huguet et de
Monsieur Urban, sont parus, fustigeant le prt de consommation et la vente

115
Couret (A.) : Le prt de titres consenti par une socit un futur administrateur dune filiale, Bull. Joly 2000,
p. 477 ; Huguet (H.) : Mise disposition dactions au profit de personnes physiques afin de leur permettre
dexercer des fonctions dadministrateurs ou de membres du conseil de surveillance dans les filiales non cotes
dun groupe, Dr. Socits mars 1999, p. 4 ; Lucas (F.-X.) : Les transferts temporaires de valeurs mobilires, Pour
une fiducie de valeurs mobilires, L.G.D.J., 1997 ; Lucas (F.-X.) et Neau-Leduc (P.) : Mise disposition
dactions des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance, Dr. Socits, Actes Pratiques, nov.-
dc. 1999, p. 7 ; Urban (Q.) : Les prts dactions des administrateurs dans la stratgie des groupes de socits,
Une pratique juridique prilleuse, J.C.P. 2000, d. G., I, 232.
rmr. Sous rserve de lapprciation souveraine des juges du fond, ces critiques,
mme si elles peuvent paratre excessives, sont intressantes en ce quelles mettent
en avant des arguments juridiques prcis et rigoureux qui avaient pu tre ngligs.
Le but de cette tude nest pas de relayer ces thses mais den examiner la
pertinence des arguments juridiques, de voir de quelle manire elles pourraient ou
non mettre en pril des pratiques bien ancres.
Le respect des clauses dagrment
Que lon utilise le prt ou la vente rmr, les deux techniques emportent transfert
de proprit. Si les statuts de la socit ont prvu une clause dagrment ou que la
socit a un caractre ferm trs marqu, elle risque de devoir jouer dans diffrentes
hypothses. Le futur administrateur ou le futur membre du conseil de surveillance,
par hypothse, nest pas actionnaire. Pour mettre disposition une ou des actions
son profit, la cession devra recevoir lagrment de lorgane habilit le donner. Cest
la cession daction qui est agre et non la personne du dirigeant, ainsi, la
nomination un poste dadministrateur ou de membre du conseil de surveillance ne
peut valoir agrment tacite de la cession.
De la mme manire, lors de lexercice du rmr ou de la restitution des actions au
terme du prt, si le vendeur rmr ou le prteur nest plus actionnaire, la cession
devra recevoir lagrment.
Cette situation nest quune hypothse dcole. En effet le vendeur ou le prteur ne
se dpouillera pas de toutes ses actions pour les mettre disposition. Sil nest
propritaire que dune action, ce nest pas lui quil sera demand de cder son
action au futur dirigeant. Enfin, la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles rgulations
conomiques a abrog les dispositions de la loi de 1966 imposant aux membres du
conseil dadministration ou du conseil de surveillance de dtenir le nombre minimal
dactions fix par les statuts pour quun actionnaire puisse accder aux assembles
gnrales. Ainsi, un futur dirigeant pourra ntre propritaire que du nombre dactions
que les statuts lui imposent. Les problmes dagrment lors de la restitution des
actions ne devraient donc pas exister. En tout tat de cause, il est conseiller au
prteur ou au vendeur rmr de toujours conserver une action afin dviter
devoir solliciter lagrment de la cession ou de conserver le nombre minimum
dactions fix par les statuts pour quun actionnaire puisse accder aux assembles
gnrales ordinaires si, en tant quactionnaire, il souhaite pouvoir accder aux
assembles.
Les inadaptations propres chaque technique
A ct de ce problme dagrment commun aux techniques de mise disposition
dactions tires du Code civil, le prt de consommation comme le rmr prsentent
des failles qui conduisent certains dsirer carter ces conventions.
a) Linadaptation du prt de consommation
La principale critique qui sest leve lencontre du prt de consommation tient au
caractre non consomptible des actions. Pour que le rgime du prt de
consommation sapplique, il faut que les biens qui en soient lobjet se consomment
par lusage . Comme la fait justement remarquer Monsieur le Professeur Guyon, tel
nest assurment pas le cas des actions. Le dictionnaire Capitant nous enseigne que
la consomptibilit (du latin consumptibilis : prissable) peut se manifester de deux
faons. Est consomptible une chose dont on ne peut faire lusage sans la
dtruire (boisson, denre) ou laliner (la monnaie) . La consomptibilit peut donc
tre soit naturelle, lorsque lutilisation du bien ncessite sa destruction, soit civile,
lorsque lutilisation du bien suppose son alination.
Pourtant une partie non ngligeable de la doctrine se prononce en faveur de
lapplication du prt de consommation aux actions. Pour Monsieur Auckentaler par
exemple, il nest pas ncessaire que lobjet dun prt de consommation soit un bien
consomptible par nature
116
. Ou alors, il serait ncessaire de revoir la notion de
consomptibilit et la dterminer non pas en considration de la chose mais en
considration de la volont des parties. Ainsi une chose non consomptible par
lusage pourrait le devenir par la volont des parties. Il sagit l de faire prosprer la
thse de Monsieur le Professeur Terr qui crit que le caractre consomptible ou non
dun bien dpend de la volont de lhomme et quil est possible de qualifier par
convention un bien de consomptible alors quil ne lest pas par nature
117
. Messieurs

116
Auckentaler (F.) : Les transferts temporaires de titres sur les marchs de largent, Thse Montpellier I, 1993,
n 606, p. 363.
117
Terr (F.) : Linfluence de la volont individuelle sur les qualifications, L.G.D.J., 1956, n 24, p. 27 ; dans le
mme sens : Grimaldi (M.) et Roux (J.-R.), Dalloz, 1994, p. 221, cit par Guyon (Y.) : Trait des socits, op.
cit., n 259, p. 358.
Mercadal et Janin
118
sont aussi favorables cette application du prt de
consommation aux actions. Pour eux, si en principe ce type de prt nest appliqu
quaux choses qui se consomment par lusage, telles les denres ou la monnaie, ils
estiment que par la volont des parties, il peut porter sur des choses non
consomptibles lorsque lemprunteur a le droit de les consommer , cest--dire den
disposer librement, charge den rendre la mme quantit et la mme espce.
Si les valeurs mobilires sont sans conteste fongibles, elles ne sont pas
consomptibles, elles ne se consomment pas par lusage quon en fait, on nutilise pas
les valeurs mobilires en les dtruisant ou en les alinant. Les actions ne sont pas
des biens consomptibles naturellement. Elles ne se consomment pas par leur
premier usage, mieux, elles ne susent pas mme si lon sen sert. Il nest pas non
plus possible de reconnatre une consomptibilit civile aux actions. Dans ce cas ce
nest pas la nature du bien qui dtermine sa consomptibilit mais lusage qui en est
fait par les parties. Le meilleur exemple de consomptibilit civile est largent qui na
dintrt pour son propritaire que sil en dispose. Les actions ne sont pas utilises
uniquement pour tre alines. Les actions sont utilises pour tre alines
lorsquelles le sont uniquement pour faire face des obligations de contrepartie, mais
tel ne peut tre le cas lorsque les actions sont mises la disposition dun
administrateur, puisquil est stipul que les actions seront restitues quand le
dirigeant sortira de fonctions. Ds lors, il est impossible de reconnatre le caractre
consomptible aux valeurs mobilires, et cest dans ce sens que se prononce la
jurisprudence en dcidant que les actions ne sont pas des choses naturellement ou
civilement consomptibles
119
.
Nous nous rangeons lopinion de Josserand qui, au contraire de Monsieur le
Professeur Terr, relevait que le caractre consomptible ou non consomptible dune
chose est une donne objective sur laquelle la volont de lhomme est sans effet
120
.
La volont des parties ne doit pas conduire remettre en cause la nature mme des
choses. Si la fongibilit dune chose peut dpendre de lusage que les parties en font

118
Mercadal (B.) et Janin (Ph) : Mmento Socits commerciales, Editions Francis Lefebvre, 1999, n 1253,
rdit annuellement.
119
Cass. 1
re
Civ., 1
er
avril 1991, R.T.D. Civ., 1994, p. 381, obs. Zenati (F.).
120
Josserand (L.) : Cours de droit civil positif franais, 3
me
dition, 1940, tome 1, n 1324, cit par Lucas (F.-
X.) : thse prcite, n 473, p. 242.
et donc de leur volont, il nen est pas de mme de la consomptibilit. Accepter que
la volont des parties influe sur la nature mme de la chose pourrait conduire,
pourquoi pas, reconnatre une nature immobilire un bien mobilier ou
inversement. Si lusage que les parties font dun bien, par exemple dune cuisine
quipe, peut conduire en changer la nature et le faire passer de ltat de meuble
celui dimmeuble, la seule volont humaine ne doit pas pouvoir conduire de tels
rsultats. Le caractre consomptible ou non dun bien touche sa nature et force est
de reconnatre quil est des qualifications sur lesquelles la volont de lhomme ne
peut rien. La jurisprudence ne dcide rien dautre lorsquelle retient que la nature
immobilire ou mobilire dun bien est dfinie par la loi et que la convention des
parties ne peut avoir dincidence cet gard
121
. Ce problme de qualification nous
faitsonger une fameuse scne dun roman dAlexandre Dumas, La Dame de
Monsoreau, qui voit Frre Gorenflot baptiser carpe la poularde que le bouffon Chicot
tient manger un jour de vendredi de carme
122
. Il ne suffit pas de stipuler quun
bien devient consomptible par le premier usage pour qu'il le devienne. Cet exemple
montre bien quil est dangereux de martyriser les qualifications.
En ralit, il apparat quun prt dactions est un prt de choses fongibles et non
consomptibles. Le critre de la consomptibilit doit tre complt par celui de la
fongibilit qui est fond sur la volont des parties. Il a t crit que le prt de
consommation est celui qui a pour objet des choses fongibles (cest--dire les choses
que les parties considraient au point de vue de leur espce plutt qu celui de leur
individualit) ; lemprunteur deviendra propritaire de la chose reue et en restituera
une semblable
123
.
Les auteurs opposs au prt de consommation dactions proposent de le requalifier
en prt usage en acceptant toutes les consquences qui en dcoulent, savoir
que ladministrateur naura jamais t propritaire des actions, quil aura donc t
rput dmissionnaire au bout de trois mois et que les dcisions prises seront
annules.

121
Cass. 3
me
Civ., 26 juin 1992 : Bull. Civ. III, n 197 ; R.T.D. Civ., 1992, p. 144, obs. Znati (F.).
122
Lucas (F.-X.) et Neau-Leduc (P.) : op. cit., n 21.
123
Guillouard (L.) : Trait du prt, du dpt, du squestre, 2
me
dition, Paris, 1892, n 80, cit par Reichardt
(A.) : Le prt dactions, Thse Strasbourg, 1981.
Le lgislateur a tranch et, en dpit des critiques, la loi du 17 juin 1987 sur lpargne
qui rglemente le rgime juridique, comptable et fiscal du prt de titres cots a
appliqu ces prts le rgime du prt de consommation en oprant un renvoi aux
dispositions des articles 1892 et suivants du code civil. Le prt de la loi de 1987 est
pass entre un prteur (personnes disposant dun portefeuille de titres important, des
investisseurs institutionnels tels les compagnies ou les prestataires de services
dinvestissement) et un emprunteur (personnes morales soumises de plein droit un
rgime dimposition rel, des OPCVM -SICAV et fonds commun de placement, ou
encore des personnes, socits ou institutions non-rsidentes, ayant un statut
comparable) qui passent obligatoirement par un intermdiaire : la Banque de France
ou la SICOVAM. Pour Messieurs Lucas et Neau-Leduc
124
, cette intervention
lgislative tait indispensable pour conforter la pratique du prt qui nallait pas de soi.
Une autre critique peut tre leve lencontre du prt de consommation. Il entrane
transfert de proprit avec, son terme, restitution des valeurs mises disposition. Il
est opr deux transferts de proprit, ce qui except en cas dapplication du rgime
de la loi de 1987, est fiscalement lourd si le prt est constat dans un acte, car il
donnera lieu deux perceptions de droits denregistrements. En outre, le cas
chant, lemprunteur sera impos sur les plus-values quil a ralises.
Enfin, nous avons vu que largument tir de larticle L. 225-43 du Code de commerce
ntait pas valable pour contester la validit du prt de consommation en arguant de
la prohibition des prts consentis par la socit en faveur des dirigeants. Ce texte a
bien pour but dempcher le dirigeant de profiter du crdit de la socit quil dirige.
Cest pour cela que la validit du prt de consommation dactions doit tre reconnue
puisque le but de la convention est de permettre une personne de devenir
dirigeant, le plus souvent administrateur dune filiale. Largument perd cependant de
sa pertinence si le nombre dactions prtes est lev ou que la valeur de celles-ci
lest. Le dirigeant pourra senrichir aux dpens de la socit en profitant des
dividendes verss, ou en ralisant des plus-values

124
Lucas (F.-X.) et Neau-Leduc (P.) : op. cit., n 16.
A notre avis, si le prt de consommation dactions dans le but de mettre disposition
des titres au profit dun administrateur ou dun membre du conseil de surveillance,
nest pas ncessairement nul, il peut tre considr comme inadapt. Malgr les
critiques aussi bien thoriques que pratiques, le prt de consommation est utilis
tous les jours sans inquitude par la pratique. Une autre technique fait lobjet des
critiques de la doctrine, la vente rmr.
b) Linadaptation de la vente rmr
La principale critique que lon peut lever lencontre de la vente rmr tient sa
dure, limite cinq annes. Larticle 1660 du Code civil dispose que la facult de
rmr ne peut tre stipule pour une dure suprieure cinq ans. La difficult vient
de ce que les mandats des dirigeants sociaux sont rarement dune dure infrieure
ou gale cinq ans. La dure du mandat dadministrateur est en principe de six ans
ce qui interdit le recours une vente rmr pour mettre disposition des actions
un administrateur pour toute la dure de son mandat. La seule solution serait, en
cours de mandat, que le vendeur exerce sa facult de rachat et conclue,
immdiatement aprs, avec ladministrateur une nouvelle vente rmr. Si cette
difficult nest pas rdhibitoire, cela complique sensiblement lopration.
Lintrt pour ladministrateur ou le membre du conseil de surveillance est quil
restituera les titres lissue de son mandat en rcuprant les sommes avances.
Seulement, puisque lexercice du rmr nest quune facult et non une obligation
pour le vendeur rmr, lacheteur court le risque de demeurer dfinitivement
propritaire des actions alors que tel nest pas sa volont. Cest une autre raison
pour laquelle le rmr a pu tre cart.
Lexercice de la facult de reprise annule rtroactivement la vente qui a eu lieu entre
les parties. Celles-ci sont replaces dans la situation dans laquelle elles taient avant
que la vente ne soit intervenue ; sont alors opres restitution des actions par
lacheteur au vendeur et inversement, sont restitus le prix et les frais par le vendeur
lacheteur. Si la vente est rpute ntre jamais intervenue, lacheteur rmr
nest jamais devenu propritaire des actions lui cdes, nest donc jamais devenu
actionnaire, et na jamais pu exercer les prrogatives attaches cette qualit, que
sont par exemple le droit de vote, le droit de contrle, et surtout, car cest lobjet
mme de la mise disposition dactions un futur dirigeant, accder aux fonctions
dirigeantes. Les termes des articles L. 225-25 et L. 225-72 sont trs prcis : si au jour
de sa nomination, ce qui est le cas dans lhypothse de lexercice du rmr, le
dirigeant, administrateur ou membre du conseil de surveillance, nest pas propritaire
du nombre dactions requis, ou si au cours de son mandat, il cesse dtre
propritaire, il est rput dmissionnaire doffice sil na pas rgularis sa situation
dans un dlai de trois mois. Il faut donc, mais la condition est sous-entendue dans
nos dveloppements, que le dirigeant nait pas rgularis sa situation. Les conditions
dexercice des fonctions ne sont plus runies. Il faut distinguer deux types de
dcisions parmi celles quaurait pu prendre le dirigeant dmissionnaire : celles prises
dans le dlai de trois mois entre le moment o le dirigeant nest plus propritaire de
ses actions et le moment partir duquel il est rput dmissionnaire doffice, et
celles prises aprs lexpiration de ce dlai de trois mois. Il conviendra de considrer
quau bout de trois mois le dirigeant na pas particip aux dcisions collectives et
recalculer les conditions de quorum et de majorit au sein des conseils, car le
dirigeant sera considr comme ayant particip aux dcisions sans droit ni titre. En
application des dispositions des articles L. 225-37 et L. 225-82 du Code de
commerce
125
, le conseil na pu dlibrer valablement pour les dcisions prises aprs
lexpiration du dlai de trois mois. Il est alors possible que les dcisions ainsi prises
fassent lobjet dune action en nullit qui se prescrit par trois ans
126
. Si en retranchant
la prsence du dirigeant du nombre de personnes prsentes et que le quorum et la
majorit requis sont toujours atteints, la dcision ne sera pas remise en cause. Elle le
sera si les rgles de quorum et de majorits ne sont pas remplies en retirant du
nombre de personnes prsentes et votantes le dirigeant en cause. Ladministrateur
ou le membre du conseil de surveillance conserve sa qualit jusqu lexpiration du
dlai de trois mois et les dcisions prises durant ce dlai sont valables et ne seront
pas remises en cause. Lorsquune dlibration ou un acte est annul, il faut annuler
tous les effets quil a produit sauf lgard de ceux contre qui la nullit ne peut tre
invoque. Il a ainsi t jug plusieurs reprises par la Cour de cassation que doit
tre annule lassemble gnrale dactionnaire convoque au cours dune runion

125
Codifiant respectivement les anciens articles 100 et 139 de la loi de 1966.
126
Article L. 235-9 du Code de commerce codifiant lancien article 367 de la loi de 1966.
du conseil dadministration irrgulire et que toutes les rsolutions adoptes par cette
assemble doivent tre annules
127
.
La condition de reprise prvue par le Code civil est une condition purement
potestative. Le vendeur rmr est libre de lexercer ou de ne pas lexercer.
Lacheteur rmr ne dispose daucun moyen de contrainte pour le faire opter dans
un sens ou dans un autre. Lincertitude entourant lexercice de la facult de rmr
saccommode mal de la prvisibilit ncessaire lopration et lindispensable
retour des titres qui la caractrise. Pour contourner cette difficult, il est courant que
les parties prvoient une obligation pour le vendeur dexercer sa facult de reprise
128
.
On peut se demander si la vente rmr conclue dans le but de mettre
disposition des actions un futur dirigeant ne stipule pas implicitement une obligation
de reprise qui ferait lobjet dune engagement moral. Lusage dune clause de reprise
obligatoire se heurte lessence mme de la vente rmr.
La technique de la cession en blanc doit aussi tre carte. Utiliser un acte de
cession en blanc sanalyse en promesse de cession qui ne peut tre valable que si le
prix est dtermin ou dterminable au jour de la signature de lacte. Il a ainsi t jug
par la cour dappel de Versailles que si une cession en blanc peut sanalyser en
une promesse de cession et tre pourvue comme telle defficacit juridique, encore
faut-il quau moment o le cdant a sign lacte, y ait figur le prix de cession ou,
tout le moins, une mthode de calcul permettant de la dterminer . La cession doit
tre annule si le prix a t dtermin aprs la signature de lacte. La cession sera
donc annule si le promettant, en loccurrence le dirigeant qui promet de rtrocder
les actions lissue de son mandat, parvient prouver que lors de la signature, le
prix ne figurait pas dans lacte. Cependant cette preuve ne sera pas facile apporter.
Mais il suffit que lacte signer ait t laiss la disposition du dirigeant et que celui-
ci, avant de le rendre sign, le fasse enregistrer pour quil ait ainsi date certaine et
que son contenu soit incontestable. Le risque pour la personne qui voudrait utiliser
lacte serait dtre prvenu dabus de blanc seing.

127
Cass. Com., 22 dc. 1969 : Bull. Civ., IV, n 391 ; Cass. Com., 30 avril 1968 : Bull. Civ., IV, n 143 ; D.,
1969, p. 89, note Lacombe ; J.C.P., d. G., 1968, II, 15695, note Bernard (N.).
128
Perrot (A.) : La vente rmr de valeurs mobilires, RTD. Com., 1993, p. 1, n 49.
Un autre cueil conduit peut tre carter lutilisation dune promesse de cession en
blanc. Celle-ci doit sanalyser comme une promesse de vente dure indtermine,
puisque la date de la rtrocession nest pas indique, or, comme pour tout contrat
dure indtermine, il est possible de rsilier tout moment pour chacune des
parties.
Linadaptation de ces techniques civilistes conduit la pratique leur prfrer dautres
types damnagements conventionnels : le portage ou llaboration dune convention
sui generis.
2. La faveur de la pratique pour le portage ou une convention sui
generis
Deux types de contrats peuvent tre utiliss pour mettre dispositions des titres au
bnfice de futurs dirigeants et souffrent de moins de critiques, il sagit du portage
dactions (a) et de la rdaction dune convention sui generis de mise disposition
dactions (b).
a) La convention de portage
Le portage nest pas une technique proprement parler civiliste. Cest un contrat n
de la pratique, usage plutt financier qui met en uvre la combinaison de
techniques civilistes. On peut, en fait, le dcomposer en plusieurs contrats connus :
un mandat et une promesse unilatrale de vente. La convention de portage est la
convention par laquelle une personne, le porteur, acquiert des titres sur instruction
dun donneur dordre, les dtient puis les rtrocde un bnficiaire pour un prix et
une date fixe. Il est courant que le donneur dordre et le bnficiaire ne soient
quune seule et mme personne. La technique du portage a t propose par la
doctrine afin de contrecarrer les inconvnients du prt de titres et de la vente
rmr. Deux questions doivent tre envisages : le mcanisme du portage qui nous
permettra den analyser la validit.
- Le mcanisme du portage
Le portage est une technique emportant transfert temporaire de valeurs mobilires.
Le portage est une sorte de trinit , un ensemble de trois conventions. La
premire permet au porteur de devenir titulaire des actions, la seconde va organiser
le retour des titres dans le patrimoine du bnficiaire ou du donneur dordre, la
troisime organisera les obligations du porteur en cours de portage. Il est convenu,
dans le cadre dune mise disposition dactions au profit dun administrateur, le
porteur, que la fin des fonctions de celui-ci entranera automatiquement la leve
doption dachat et de vente et le transfert immdiat de la proprit des actions.
Le porteur acquiert la proprit des actions et acquiert ainsi la qualit dactionnaire et
le droit dexercer toutes les prrogatives aussi bien politiques que pcuniaires
attaches cette qualit. Le porteur peroit les dividendes et les actions gratuites qui
peuvent tre attribues. La libert contractuelle laisse aux parties est grande et il
est possible celles-ci de prvoir le remboursement des dividendes perus et la
restitution des actions gratuites reues en les considrant comme accessoires et non
comme fruits des actions mises dispositions. Le porteur vote aux assembles. Si
dans la plupart des applications retenues pour le portage, il existe une convention de
vote entre le donneur dordre et le porteur qui sengage voter dans le sens que lui
indiquera le donneur dordre, tel nest pas le cas dans lhypothse dune mise
disposition dactions au profit dun dirigeant, lobjet de la convention est ailleurs.
Mais ce transfert de proprit est ncessairement temporaire, ce qui distingue le
portage du rmr. Si le rmr peut tre temporaire, le portage doit ltre. La facult
de rmr est une facult, la reprise des actions dans le cadre du portage est une
obligation. Pour que le portage soit rellement efficace et sassurer que le porteur
restituera les actions lissue du contrat il est judicieux de placer une clause
dinalinabilit des actions par laquelle le porteur sinterdit de les cder pendant toute
la dure du portage un tiers indsirable autre que le bnficiaire ou le cas chant
le donneur dordre. Ce type de stipulation est valable dans la mesure o il nest pas
contraire lintrt social. Si ce type de clause ntait pas prvu le seul recours que
pourrait utiliser le bnficiaire, si le porteur cdait les actions et se voyait dans
limpossibilit den restituer de semblables, est la responsabilit civile mais les effets
indsirables de la cession un tiers nauront pu tre vits. Pour pouvoir tre
opposable aux tiers la clause devra avoir t pralablement publie.
Le mcanisme du portage est relativement peu complexe, mais la question de sa
validit est attaque de toutes parts.
- La validit du portage
Lutilisation de la convention de portage dans ses applications courantes nest pas
exempte de critiques. Ces critiques sont connues et la validit du portage peut tre
remise en cause sur plusieurs fondements, qui dans lusage auquel nous destinons
le portage ne sont pas dcisifs. Les griefs tirs du droit civil que lon peut porter
lencontre du portage sont la simulation et la prohibition des pactes commissoires.
La simulation est un mensonge concert entre les contractants qui dissimulent le
contrat qui renferme leur volont relle derrire un contrat apparent. On se trouve
donc en prsence de deux conventions, lune ostensible mais mensongre, lautre
est sincre mais secrte
129
. Souvent le portage est utilis pour dissimuler une
situation relle et ralise bien une simulation. Aux yeux des tiers le porteur est
lactionnaire et le donneur dordre napparat pas, alors que cest bien lui qui organise
lopration. Le porteur est en apparence actionnaire, en exerce toutes les
prrogatives, mais en ralit cest le donneur dordre qui exerce tous les pouvoirs, en
donnant des instructions au porteur, en percevant les dividendes et en tirant profit
des autres avantages financiers. La simulation est en principe permise et ce qui est
vrai pour les autres contrats lest aussi pour le portage. La limite rside dans la
situation dune simulation frauduleuse, lorsque la fraude a t la cause dterminante
de la simulation. Le portage peut tre annul lorsquil permet aux parties de raliser
une opration illicite, en fraude la loi, Fraus omnia corrumpit . Tel serait le cas si
le donneur dordre demandait au porteur dacqurir des titres que la loi lui interdit de
dtenir ou dans le dessein de se soustraire des obligations lgales. Lorsque la
simulation est frauduleuse, le subterfuge sera inefficace et il ne sera tenu compte
que de la ralit qui a t dissimule. Il peut sagir dune fraude la loi mais aussi
une fraude aux droits des tiers quand le portage est par exemple utilis pour tenir en
chec une clause de premption ou dagrment. Cest par exemple lhypothse dans

129
Terr (F.), Simler (Ph.), Lequette (Y.) : Droit Civil, Les obligations, Dalloz, 6
me
dition, 1996, n 512.
laquelle le donneur dordre, afin de ne pas rencontrer lhostilit des actionnaires qui
lui refuseraient lagrment, fait acheter par une personne dj actionnaire les actions
quil entend dtenir. Ainsi il nest pas ncessaire de requrir lagrment de la cession.
La sanction encourue dans ces hypothses peut aller de linopposabilit aux tiers
lannulation pure et simple de lopration dans son ensemble, de la cession et du
portage. Si ces risques de remise en cause de la validit de la convention de portage
ne sont pas nuls, ils sont presque inexistants lorsque celle-ci est utilise dans le but
de mettre des actions disposition dun futur administrateur. Dans cette hypothse,
le but de lopration nest pas masqu, il sagit de faire accder une personne aux
fonctions dirigeantes.
Toutefois, le rle de ce dirigeant peut ntre que celui dun cran cachant en ralit
un dirigeant de fait, le donneur dordre, exerant rellement les fonctions de dirigeant
et recourant ce procd afin, par exemple, dchapper une interdiction de grer.
La personne qui dirige de fait lentreprise peut avoir fait lobjet, dans le cadre dune
procdure de redressement ou de liquidation judiciaire, de la sanction prvue aux
anciens articles 185 et suivants de la loi n 85-98 du 25 janvier 1985 qui permettent
au tribunal de prononcer soit la faillite personnelle qui emporte interdiction de grer
soit seulement linterdiction de grer. Le tribunal peut ainsi dcider linterdiction de
diriger, de grer, administrer ou contrler directement ou indirectement,une
entreprise commerciale lencontre dun dirigeant
130
. Ces mesures sont fixes
pour un dlai ne pouvant tre infrieur cinq annes et en dpit des lourdes
sanctions prvues par la loi en cas de violation de ces mesures, un dirigeant peut
vouloir les contourner. Il cherchera alors un homme de paille qui il fera acqurir
la qualit dactionnaire, quil placera la tte de la socit mais exercera lui-mme
les fonctions de directions. La fraude la loi est vidente dans cette situation.
Linterdiction vise empcher de grer directement ou indirectement, le portage
nautorise donc pas contourner la loi.

130
Ripert (G.) et Roblot (R.) par Delebecque (Ph.) et Germain (M.) : Trait de droit commercial, L.G.D.J., t. 2,
15
me
dition, 1996, n3302 et s., p. 1310 et s. ; Saint-Alary-Houin (C.) : Droit des entreprises en difficult,
Montchrtien, 2
me
dition, 1996, n 1115, p. 663.
Le problme de validit de la convention de portage peut porter sur largument tir de
la prohibition des pactes commissoires
131
. Le portage peut servir masquer un prt
dargent dont la remise des titres sert de garantie de paiement. Ce montage
sapparente alors une remise en gage, or larticle 2078 du Code civil dispose que
Le crancier ne peut, dfaut de payement, disposer du gage : sauf lui faire
ordonner en justice que ce gage lui demeurera en payement et jusqu due
concurrence, daprs une estimation faite par experts, ou quil sera vendu aux
enchres. Toute clause qui autoriserait le crancier sapproprier le gage ou en
disposer sans les formalits ci-dessus est nulle . Ce texte prohibe la clause
permettant au crancier gagiste de sapproprier le bien gag en cas de dfaut de
paiement. Le problme est que le portage peut se voir requalifier en contrat
pignoratif. Le contrat pignoratif est le contrat organisant lopration consistant
dissimuler un prt sous une vente avec facult de rachat pour un prix correspondant
la somme prte, le bien vendu, qui est en fait remis en gage, tant acquis de droit
lacqureur (le prteur) dfaut de rachat, cest--dire dfaut de remboursement.
Ce type de montage permet de contourner la prohibition des pactes commissoires en
dissimulant une sret derrire un contrat tel une vente rmr ou une convention
de portage. La convention de portage peut se voir requalifier en contrat pignoratif
lorsquelle a pour finalit de procurer lune des parties des fonds tout en confrant
au cocontractant la garantie que constitue le transfert de proprit des titres. Le
portage dactions en vue de mettre disposition des actions au profit dun futur
administrateur ou membre du conseil de surveillance a peu de risques de se voir
requalifier en contrat pignoratif, les actions dont la proprit est transfre pour la
dure des fonctions du dirigeant ne sont pas remises en contrepartie dun prt
dargent, et nont certainement pas vocation rester dans le patrimoine du dirigeant,
puisquil est souvent prvu quau terme de son mandat, les actions seront restitues
sans dlai au donneur dordre ou un autre bnficiaire.
Enfin, mais sans succs, on pourrait soutenir lencontre de la convention de
portage que si le prix de rachat des actions est fix lavance, la clause de prix est

131
Treille (B.) : Les conventions de portage, Rev. Socits, 1997, p. 721, spc. p. 744, qui observe que la mme
critique peut tre formule lencontre de la vente rmr : Cass. Civ., 24 oct. 1956, Gaz. Pal., 1957, 1, p.
128 ; Sur limpignoration de la vente rmr : Heinrich (J.-B.) : La vente rmr dobligations : J.C.P., d.
E., 1984, II, 14282.
une clause lonine. Il sagirait dune clause lonine puisque si la valeur des actions
tait largement infrieure au prix fix (que lon suppose le mme que celui de vente
par exemple), le porteur ne participerait pas aux pertes, et si le prix tait, linverse,
infrieur la valeur des actions, le porteur ne participerait pas aux bnfices. Bien
que ce type de clauses puisse constituer une clause lonine pour la Chambre civile,
qui sur ce point nadopte pas la mme jurisprudence que la Cour de cassation, la
Chambre commerciale sest prononce en estimant quun tel mcanisme ne
contrevenait pas aux dispositions de larticle 1844-1 du code civil et ne constituait
pas une clause lonine ayant une incidence sur la participation aux bnfices et aux
pertes
132
. Lidal serait quand mme de prvoir que la fixation du prix soit faite sur
estimation dun expert indpendant des parties.
Les griefs tirs des rgles du droit civil lencontre des conventions de portage fin
de mise disposition dactions ne sont pas pertinents. Les griefs tirs du droit des
socits le sont beaucoup plus, nous les examinerons plus tard.
Si le portage peut se rvler adapt au but recherch, certains praticiens et auteurs
prnent de recourir une convention sui generis de mise disposition dactions.
b) Le recours une convention sui generis de mise disposition dactions
Ces auteurs et praticiens suggrent de tirer profit au maximum de la libert
contractuelle pour amnager de toutes pices la convention qui rpondra le mieux
leurs attentes, en saffranchissant des modles civilistes classiques qui ont chacun
montr leurs limites et quil convient de ne plus martyriser. La convention pourrait
sinspirer de tous les modles connus, et prvoir les clauses contractuelles
ncessaires au but recherch en vitant les cueils des contrats que la doctrine
critique. Messieurs Lucas et Neau-Leduc
133
proposent soit de faire un renvoi aux
dispositions rgissant le prt de consommation, mais en les adaptant aux ncessits
des parties pour pouvoir bnficier dun rgime lgal suppltif de volont, soit de

132
Cass. Com., 24 mai 1994, Chicot c. SDBO : Bull. Joly, 1994, p. 797, note Le Cannu (Ph.) ; D., 1994, p. 503,
note Couret (A.) ; Dr. Socits, 1994, n 141, obs. Le Nabasque (H.) ; Rev. Socits, 1994, p. 708, note Reinhard
(Y.) : RTD. Com., 1994, p. 720, obs. Champeaud (Cl.) et Danet (D.).
133
Lucas (F.-X.) et Neau-Leduc (P.) : op. cit., n 44 et s.
construire de toutes pices une convention adapte. La compltude des stipulations
dune convention construite de toutes pices est ncessaire puisque aucune loi
norganisera de rgime suppltif de volont ni de rgles dinterprtation spcifiques.
Il faudra que les parties prvoient la dure de la mise disposition des actions, leurs
droits et obligations respectifs, le sort des fruits et accessoires des actions, les
modalits de restitutionetc. Il sera ncessaire aux parties de se constituer un crit,
car mme si celui-ci nest pas obligatoire, il leur permet de se prconstituer une
preuve dans une opration dont les modalits ne sont pas courantes. Cette
convention devrait sattacher viter les cueils des contrats connus. Il nest pas
possible de prvoir un amnagement du prt de consommation, il faut aussi viter un
systme proche de la vente rmr puisquelle entrane annulation rtroactive de la
vente en emportant les consquences que nous connaissons, mme si elle permet
dviter la double taxation. Le point le plus dlicat est lorganisation de la restitution
des actions. Pour sassurer que le dirigeant sera en mesure de les restituer, il est
judicieux dinsrer une clause dinalinabilit pour toute la dure de la mise
disposition. Lvnement devant entraner la restitution des valeurs mobilires doit
tre dfini de manire suffisamment large pour inclure toutes les hypothses
possibles : le terme du mandat, la rvocation, la dmission, le dcs et prvoir une
restitution automatique et immdiate. Le plus simple est de prvoir
conventionnellement quel sera le sort des dividendes verss (ils peuvent tre laisss
au dirigeant en raison de leur montant modique), des actions attribues titre
gratuit
La libert contractuelle laisse aux parties qui souhaiteraient sortir des schmas
civilistes traditionnels pour laborer une convention sui generis plus adapte leurs
besoins est grande et il faut en tirer pleinement parti pour contourner les risques
ventuels dannulation ou dinefficacit des techniques civilistes envisages, limites
elles-mmes tires du droit civil, en raison de ladaptation malaise qui peut tre fait
des outils propres au droit des socits.
Les limites la libert contractuelle ne rsident pas que dans le droit civil.
Llaboration damnagements des techniques civilistes ou dune convention sui
generis de mise disposition dactions ncessite aussi de prendre en compte les
rgles spcifiques au droit des socits, qui en gouvernent le fonctionnement, quil
sagisse des grands principes du droit des socits ou de lordre public.
B Les limites poses par les rgles issues du droit des socits
Les limites poses par le droit des socits la libert contractuelle laisse aux
parties dans leurs amnagements conventionnels tiennent aux principes dordre
public (1) et lintrt social (2).
1. Lordre public socitaire
Trois principes, surtout, sont malmens dans les amnagements visant les valeurs
mobilires et que peuvent faire les parties pour organiser leur intervention dans les
socits. Les conventions concernes ne sont pas celles organisant laccs aux
assembles, lexercice et lattribution du droit de vote, mais celles dont le but est de
permettre une personne de devenir actionnaire afin daccder aux fonctions
lectives. Il sagit donc des conventions emportant mise disposition dactions, et en
particulier le portage, technique sui generis. La mise en place de techniques
conventionnelles appliques aux valeurs mobilires peut heurter, dune part, le
principe de prohibition des clauses lonines, la ncessit daffection societatis,
affectant la validit mme de la convention (a), et dautre part, le principe de
hirarchie des organes et de sparation des pouvoirs, perturbant le fonctionnement
normal de la socit (b).
a) Les principes touchant la validit de la convention
La conclusion de la convention peut emporter des consquences en affectant sa
validit en portant atteinte au principe de prohibition des clauses lonines ou en
rvlant un dfaut daffectio societatis.
- La participation aux bnfices et aux pertes : la prohibition des clauses lonines
Nos dveloppements vont traiter de la participation aux pertes et aux bnfices dans
le cadre dun transfert temporaire de titres, mais il convient dvoquer la situation
curieuse qui se rencontre en matire dindivision et dusufruit, mme il ne sagit pas
l de risques de clauses lonines. En cas dindivision chaque indivisaire contribue
aux pertes proportion de sa quote-part dans lindivision. En cas dusufruit, on se
retrouve dans une situation plus insolite o seul le nu-propritaire est tenu du passif -
il est lactionnaire -, alors que dans le mme temps, lusufruitier peroit seul les
dividendes si aucun amnagement na t prvu. Il est envisageable que le nu-
propritaire bnficie dune action contre lusufruitier afin de rtablir une situation
curieuse.
Larticle 1832 du Code civil dispose que les associs conviennent de partager les
bnfices ou de profiter de lconomie qui pourra rsulter de lentreprise dans
laquelle ils font des apports en contrepartie de quoi ils sengagent contribuer aux
pertes. Si les statuts ne contiennent pas de stipulation contraire, ce quils peuvent,
larticle 1844-1 du Code civil prvoit que la part de chaque associ dans les
bnfices et sa contribution aux pertes se dterminent en proportion de ses apports.
Il est donc possible aux statuts ou aux conventions extra-statutaires de droger au
principe de larticle 1844-1 mais la libert nest pas totale. Il est interdit aux parties de
pousser trop loin lamnagement de la rpartition des bnfices et des pertes en
stipulant que la totalit du profit serait attribue un associ ou quun associ serait
totalement exclu de la participation aux bnfices ou aux pertes. La prohibition des
clauses lonines incluses dans les statuts ne fait pas de doute, il nen est pas de
mme pour les clauses incluses dans des pactes extra-statutaires. Le champ
dapplication de larticles 1844-1 du Code civil est restreint dans la mesure la
prohibition ne vise que les stipulations convenues entre associs et ne stendent
pas lassurance par un tiers de toute chance de perte dun associ dans la
socit
134
. Si le bnficiaire qui garantit le porteur contre tout risque de pertes,
nest pas lui-mme associ
135
, la convention nest pas conclue entre associs et le
grief tir de son caractre lonin ne peut tre retenu
136
. Il nen est pas de mme des
conventions conclues entre deux personnes actionnaires au moment de la
rtrocession. La jurisprudence a pu valider, dans certaines conditions, les clauses

134
Terr (F.) et Viandier (A.), Juris-classeur Socits, Fasc. 17, Thorie des bnfices et des pertes, n 62.
135
Cest lhypothse dans laquelle, par exemple, le prteur, le vendeur rmr ou le donneur dordre, se sera
dpouill de sa ou ses actions en faveur du dirigeant. Lors de la reprise des actions, la clause fixant le prix ne
pourra tre qualifie de lonine. En revanche, si une clause dagrment est prvue, comme nous avons pu
lindiquer, le cessionnaire devra solliciter lagrment.
136
Schmidt (D.) : Les oprations de portage de titres de socits, in Les oprations fiduciaires, Fiduci-LGDJ,
1985, p. 50.
lonines incluses dans des pactes extra-statutaires dans la mesure o ceux-ci
nempitaient pas sur le domaine rserv des statuts, taient conformes la loi, et
ne portaient pas atteinte au pacte social.
Les conventions de mise disposition dactions organisant ainsi un transfert
temporaire de titres, sont les techniques civilistes concernes au premier chef par les
limites poses par le droit des socits. Elles ont pour effet dexonrer lactionnaire
temporaire de sa contribution aux pertes et de lexclure des profits. En effet, ces
conventions organisent le retour des actions dans le patrimoine du donneur dordre,
du vendeur ou du prteur, sur la base dun prix fix ds lorigine et indpendant de la
valeur relle des actions au jour o elles seront rendues.
La situation de la jurisprudence ne semble pas simple en raison dune entre la
Chambre civile et la Chambre commerciale de la Cour de cassation. La question
opposant les deux chambres est celle de savoir si les parties un pacte extra-
statutaire peuvent convenir que lun sengage acheter lautre ses droits sociaux
moyennant un prix plancher et un terme quils fixent au dpart. Ce type de situation
se rencontre aussi bien en matire de prt, que de rmr ou encore de portage. A
lorigine, la Chambre des Requtes
137
ne distinguait pas selon que la clause lonine
tait contenue dans les statuts ou dans un acte spar, ni si elle oblige la socit
entire ou seulement quelques-uns uns de ses membres, ni si elle est temporaire ou
faite pour un temps dtermin , elle les annulait dans tous les cas. La jurisprudence
sest ensuite divise entre linterprtation stricte de larticle 1844-1 du Code civil faite
par la premire Chambre civile, et linterprtation plus librale de la Chambre
commerciale dont la jurisprudence semble triompher.
Ce principe de prohibition a progressivement t remis en cause par la position de la
Chambre commerciale, qui a affin sa jurisprudence par touches successives, en
passant dun critre de localisation de la clause (dans les statuts ou non) la
recherche de la finalit de lopration. Un arrt de la Chambre commerciale de la

137
Cass. Req., 14 juin 1882, D.P. 1884, 1, p. 222, cit par Lucas (F.-X.) : thse prcite, n 194.
Cette jurisprudence de la Cour de cassation sest maintenue jusqu une priode rcente : Cass. Com., 10 fvrier
1981, Perrier c. Daubanay : Rev. Socits, 1982, p. 98, note Merle (Ph.).
Cour de cassation en date du 15 juin 1982
138
a refus dappliquer lancien article
1855 du Code civil
139
au motif que la clause lonine tait extra-statutaire et a dcid
que la clause dont les promettants contestaient la validit se trouvait contenue
dans une convention portant sur les conditions dans lesquelles devaient leur tre
cdes les actions de la socit et non dans les statuts de celle-ci . Larrt rendu
dans laffaire Bowater en 1986
140
validant les promesses de cession de valeurs
mobilires un prix plancher dcida que la cour dappel navait pas vrifier si la
fixation, au jour de la promesse dun prix minimum, avait pour effet de librer le
cdant de toute contribution aux pertes sociales ds lors quelle constatait que la
convention litigieuse constituait une cession . Dans le mme temps la Chambre
civile de la Cour de cassation rsistait en maintenant avec rigueur le principe pos
larticle 1844-1 du Code civil
141
. Ainsi, la Chambre civile dcidait encore dans un arrt
de 1987 qu est nulle au regard de lancien article 1855 du Code civil, qui interdit
les clauses lonines, la convention conclue entre un associ et des socits civiles
de gestion de patrimoine concernant la cession de ses parts sociales ainsi que la
promesse de leur rachat, qui avait pour effet daffranchir ces socits en leur
assurant le remboursement intgral des sommes par elles verses pour lachat des
parts sociales
142
.
La dernire tendance de la jurisprudence de la Chambre commerciale portait
particulirement sur les conventions de portage. Par un premier arrt rendu dans
laffaire Socit Go International, la Chambre commerciale
143
, refuse dannuler la
convention par laquelle une partie cde des actions une autre en sengageant les
lui racheter pour au moins le mme prix que celui de cession. La Cour dcide dans
cet arrt que La promesse dachat navait pas dautre objet, en labsence de toute
fraude, non allgue par la socit Go international, que de permettre, moyennant un
prix librement dbattu, la rtrocession dactions () des conditions visant assurer

138
Cass. Com., 15 juin 1982, Soc. GS Nord c. Recapet : Gaz. Pal., 1983, 1, Pan. Jur., p. 23.
139
Ancien article 1855 civ. : La convention qui donnerait lun des associs la totalit des bnfices est nulle.
Il en est de mme de la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes, les sommes ou effets mis
dans le fonds de la socit par un ou plusieurs associs .
140
Cass. Com., 20 mai 1986, Soc. Bowater Corporation Limited c. Bertrand du Vivier : Rev. Socits, 1986, p.
587, note Randoux (D.).
141
Cass. Civ., 22 juillet 1986 : J.C.P., 1987, d. E., I, 16342, n 1, obs. Viandier (A.) ; Cass. Civ., 7 avril 1987,
Lvque-Houist c. SOPROGEPA, J.C.P., 1988, d. G., II, 21006, note Germain (M.).
142
Cass. 1
re
Civ., 7 avril 1987, op. cit.
143
Cass. Com., 19 mai 1992, Soc. Go International c. Soc. IGF : Bull. Joly, 1992, p. 779, note Le Cannu (P.).
lquilibre des conventions conclues entre les parties la convention litigieuse
navait pas port atteinte, dans les termes de larticle 1844-1 du Code civil, aux
statuts de la socit dont les titres taient ainsi cds .
La dernire tape de la jurisprudence est celle de la Chambre commerciale qui sest
prononce dans des termes clairs sur la validit dune convention de portage par un
arrt du 24 mai 1994
144
. En lespce, des actionnaires majoritaires dune socit
anonyme avaient cd 25% du capital un tablissement de crdit en recourant
une convention de portage. Paralllement il a t conclu une promesse de rachat
des actions cdes au profit de ltablissement porteur, pour le montant du prix de
cession major dun intrt. Quelques annes plus tard ltablissement de crdit lve
loption de rachat mais les promettants ne sexcutent pas, ce qui conduit le porteur
les assigner en excution. Larrt de la cour dappel de Poitiers du 5 fvrier 1992 a
rput non crite la clause de promesse relative au prix de rachat en retenant quelle
avait pour but de garantir ltablissement porteur de toute volution dfavorable des
actions et de le soustraire tout risque de contribution aux pertes sociales. La Cour
de cassation a cass cet arrt en dcidant que : Attendu que la cour dappel a
dclar nulle et rpute non crite la clause relative la dfinition du prix de rachat
en retenant que la clause litigieuse avait eu pour but de garantir la SDBO contre
toute volution dfavorable des actions et de la soustraire tout risque de
contribution aux pertes sociales ; Attendu quen statuant ainsi, alors quelle avait
constat que la cession initiale avait t complte par des promesses croises de
rachat et de vente des mmes actions en des termes identiques au profit de chacune
des parties contractantes, ce dont il rsultait que celles-ci avaient organis,
moyennant un prix librement dbattu, la rtrocession des actions litigieuses sans
incidence sur la participation aux bnfices et la contribution aux pertes dans les
rapports sociaux, la cour dappel a viol le texte susvis . La jurisprudence
actuelle de la Chambre commerciale
145
valide donc les conventions de portage dont

144
Cass. Com., 24 mai 1994, Chicot c. SDBO : Bull. Joly, 1994, p. 797, note Le Cannu (Ph.) ; D., 1994, p. 503,
note Couret (A.) ; Dr. Socits, 1994, n 141, obs. Le Nabasque (H.) ; Rev. Socits, 1994, p. 708, note Reinhard
(Y.) : RTD. Com., 1994, p. 720, obs. Champeaud (Cl.) et Danet (D.).
145
Cass. Com., 19 mai 1998, Soc. Lyonnaise de banque c. Lombard : R.J.D.A., 1998, n 986 ; Cass. Com. 12
mars 1996 : Bull. Civ. IV, n 88 ; CA Paris, 10 oct. 1997, SARL Soparet c. S.A. CIE BTP : R.T.D. Com., 1998, p.
159, obs. Champeaud (C.) et Danet (D.) ; CA Paris, 18 oct. 1996, de Fontgalland c. Hales : Bull. Joly, 1997, p.
11, 2, note Rontchevsky (N.) ; CA Paris, 13 fvr. 1996 : Dr. Socits, 1996, n 172, obs. Vidal (D.) ; CA Paris,
17 avril 1996, Azar c. Inovelf : Bull. Joly, 1996, p. 807, 283, note Couret (A.) ; Dr. Socits, 1996, comm. 172,
le prix de rtrocession des actions est fix ds lorigine, en refusant de les annuler
sur le fondement des clauses lonines, mme si elles sont conclues entre
actionnaires, dans la mesure o elles ne portent pas atteinte aux statuts et ne sont
pas conclues en fraude la loi ou aux droits des tiers. La doctrine, dans sa trs
grande majorit, et la pratique, ont accueilli trs chaleureusement ces dcisions qui
ont permis de sauver des contrats utiliss presque quotidiennement. Nous pouvons
nous satisfaire de cette situation tout en regrettant quune divergence demeure entre
la Chambre civile et la Chambre commerciale de la Cour de cassation. Il est permis
desprer quune unification de la jurisprudence interviendra dans un soucis de
scurit juridique, se rangeant sans nul doute la position de la Chambre
commerciale. Cette jurisprudence de la Chambre commerciale rendue en matire de
portage
146
est valable pour toutes les conventions emportant mise disposition
dactions, except bien sur pour le rmr o il ny a quune cession qui se voit
rtroactivement annule. Il ny a donc pas de problme de validit au regard de la
prohibition des clauses lonines pour la vente rmr. Pour Monsieur le Professeur
Guyon
147
, cette opposition de jurisprudence entre les deux chambres est plus
apparente que relle. Cet auteur relve juste titre que les espces soumises la
chambre commerciale concernaient des oprations de portage o la pratique du prix
plancher est courante et ncessaire la scurit de ce type dopration. Les
espces soumises la Chambre civile concernaient des montages plus complexes
qui amnageaient de manire plus flagrante, et l taient plus certainement les
motifs dterminants de la conclusion de lopration, la rpartition des bnfices.
Tandis que la chambre commerciale sauverait des oprations courantes et utiles, la
Chambre civile sanctionnerait une vritable intention de se soustraire au principe de
prohibition des clauses lonines. Pourquoi alors ne pas estimer que la jurisprudence
de ces deux chambres est cohrente et quelles recherchent quel a t le vritable
projet des cocontractants ? Monsieur Guyon
148
relve enfin quun arrt de la
Chambre civile non publi au Bulletin et datant de 1990
149
marque un flchissement
par rapport la rigueur de la jurisprudence antrieure.

obs. Vidal (D.) : jurisprudence cite par Lucas (F.-X.) : Conventions de portage : Juris-classeur Socits Trait,
Fasc. 2128, n 102, p. 18.
146
Treille (B.) : Les conventions de portage, Rev. Socits, 1997, p. 721, spc. p. 753 et s. sur le risque
dannulation de la convention et la participation du porteur aux rsultats sociaux .
147
Guyon (Y.) : Trait des contrats, op. cit., n209.
148
Guyon (Y.) : loc. cit.
149
Cass. 1
re
Civ., 29 oct. 1990 : Bull. Joly, 1990, 1053.
Il est conseiller, comme nous lavons indiqu, de prvoir que le prix de rtrocession
des actions sera fix dire dexpert au moment de la rtrocession.
La participation aux bnfices et aux pertes de la socit est troitement lie
lintention de lactionnaire de se comporter comme tel, son affectio societatis.
- La ncessit dun affectio societatis
Laffectio societatis est lintention de sassocier qui caractrise les associs, les
actionnaires dune socit, leur volont de collaborer. La doctrine classique voit dans
laffectio societatis une collaboration volontaire, active et galitaire. La jurisprudence
en retient une conception pluraliste et sattache aux aspects par lesquels laffectio
societatis se manifeste : la participation la conduite des affaires sociales sur un
pied dgalit et le pouvoir de contrle, labsence de lien de subordination entre les
parties ou la convergence dintrts
150
. Selon Madame Treille, lvolution du droit
positif marque incontestablement un dclin de laffectio societatis dans le
fonctionnement de la socit comme dans la personne mme de lassoci
151
. A
dfaut daffectio societatis la socit ne saurait exister. La jurisprudence prononce
toujours la nullit de la socit sil est constat un dfaut daffectio societatis
entranant linexistence de tout lien vritable dassociation entre les pseudo-
associs
152
. De la mme manire, lors dune cession de valeurs mobilires, le dfaut
daffectio societatis du cessionnaire peut entraner lannulation de la cession, ce qui
est un risque non ngligeable dans les conventions de mise disposition dactions
au profit dun futur administrateur. Monsieur le Professeur Lucas, qui ne tarie jamais
de critiques lgard des techniques appliques aux valeurs mobilires, estime que
le porteur na pas daffectio societatis, et que cest mme cela quon le
reconnat et cite un arrt, inquitant lencontre de la pratique du portage, de la
cour dappel de Paris en date du 22 juin 1996
153
. Cet arrt dnie la qualification de
portage une opration au motif que le prtendu porteur avait jou pleinement son

150
Guyon (Y.) : Droit des affaires, t. 1, Droit commercial gnral et socits, Economica, 9
me
dition, n 124.
151
Treille (B.) : Les conventions de portage, Rev. socits, 1997, p. 721.
152
Cass. 3
me
Civ., 8 janv. 1975 : Rev. Socits, 1976, p. 301, I, note Balensi ; Cass. 3
me
Civ., 22 juin 1976, D.,
1977, p. 619, note Diener (P.), jurisprudence cite par Merle (Ph.) : op. cit., n 43, p. 62.
153
CA Paris, 22 juin 1996, Gontard c. Papelier : Bull. Joly, 1997, p. 15, 3, note Le Cannu (P.).
rle dassoci et stait impliqu dans la gestion de la socit allant jusqu
accepter les fonctions de prsident du conseil de surveillance . Monsieur le
Professeur Guyon crit, en tudiant le portage, propos du bnficiaire que celui-ci
napparat pas : il nest connu ni du vendeur des actions ni de la socit mettrice.
Pourtant cest lui le vritable actionnaire, cest lui qui a l affectio societatis
154
. A
notre connaissance cette jurisprudence na pas t reprise par la Cour de cassation
mais si ctait le cas, cela signifierait quil ne serait plus possible de recourir aux
conventions de portage pour mettre disposition des actions au profit dun dirigeant.
Il nous est permis de penser que cette espce est isole et ne devrait pas se
renouveler. La pratique du portage, mme imparfaite, rpond beaucoup des
exigences de la pratique.
Les obstacles tirs du droit des socits et affectant la validit des conventions sont
srieux mais pas rdhibitoires. Il est possible de les contourner par des habilets de
rdactions. Les conventions de mise disposition dactions peuvent tre remises en
cause sur le fondement dun principe dont le respect sobserve durant lexcution de
la convention : la hirarchie des organes et la sparation des pouvoirs.
b) Le respect du principe de hirarchie des organes et de sparation des pouvoirs
Les conventions mettant disposition des actions au profit dun dirigeant peuvent
prendre fin, dans certaines conditions, tout moment, et ce, sans que le dirigeant ne
puisse sy opposer. Le prt, nous lavons indiqu, quand il est conclu pour une dure
indtermine, peut prendre fin sur dcision de lune des parties en respectant un
dlai de pravis. La vente rmr, si elle est conclue lamricaine
155
, permet
au vendeur rmr dexercer sa facult de reprise tout moment. Dans le cas
dune convention de portage recourant des promesses croises de vente et de
rachat, llment dclencheur de la cession est la leve doption de lacheteur. Sil
lve loption, la rtrocession des actions devra avoir lieu. Plus arbitraire encore est le
systme tabli par la cession dactions accompagne dun bordereau de cession en
blanc. Le bordereau en blanc nest pas rempli, par dfinition, et ne contient ni le prix
ni le bnficiaire de la cession, ni la date de celle-ci. Il suffit au dtenteur de lacte de

154
Guyon (Y.) : Trait des contrats, op. cit., n 256, p. 354.
155
A Linverse de la clause dite europenne qui prvoit que loption ne peut tre leve quau terme prvu.
cession en blanc dy apposer la date quil souhaite pour faire prendre effet la
cession. Quelle que soit la technique utilise, le dirigeant est plac dans une
situation de dpendance.
Si le prteur dcide de rsilier le contrat, le vendeur rmr dexercer sa facult, le
donneur dordre dexercer son option, le porteur de la cession en blanc dcrire, le
dirigeant se verra priv de la proprit de ses actions dans un dlai plus ou moins
court selon quil aura ou non un pravis. Perdant la proprit de ses actions, et dans
limpossibilit de rgulariser sa situation dans les trois mois, ladministrateur ou le
membre du conseil de surveillance se verrait rput dmissionnaire doffice, par le
jeu des articles L. 225-25 et L. 225-72 du Code de commerce. Le dirigeant serait en
quelle que sorte dmissionn doffice sur dcision de la personne qui met les
actions disposition et, qui dtiendrait de ce fait un pouvoir de rvocation. La
difficult vient de ce que les administrateurs et les membres du conseil de
surveillance ne peuvent tre rvoqus
156
que par lassemble gnrale des
actionnaires
157
, cette rgle est dordre public. Ces possibilits de rvocation donnent
comptence un autre organe que lassemble gnrale pour rvoquer, organe qui
peut mme ne pas avoir la qualit dactionnaire. Il y a l une atteinte grave au
principe de hirarchie des organes et de sparation des pouvoirs. Cette atteinte peut
servir de fondement lannulation de la rtrocession.
Le principe de hirarchie des organes et de la sparation des pouvoirs na pas de
fondement textuel mais jurisprudentiel. Sous lempire de la loi de 1867, ce principe
avait t affirm par le clbre arrt Motte rendu par la Cour de cassation le 4 juin
1946
158
. Le principe a t raffirm par la jurisprudence sous lempire de la loi de
1966 par un arrt de la Cour dappel dAix du 28 septembre 1982
159
, qui a dcid
que les textes fixent de manire imprative les pouvoirs et prrogatives des
diffrents organes de la socit ; que si les statuts peuvent amnager, au mieux des
intrts sociaux, les modalits de ladministration et de la direction, cette libert
sexerce sous la condition expresse dabsence de bouleversement des principes

156
Leur rvocation se fait ad nutum, sur simple hochement de tte, sans avoir apporter de justes motifs.
157
Article L. 226-18 com. pour les administrateur ; L. 225-47 com. pour le prsident du conseil
dadministration ; L. 225-75 com. pour les membres du conseil de surveillance.
158
Cass. Com., 4 juin 1946 : J.C.P., 1946, II, 3518, note Bastian (D.).
159
CA Aix, 28 septembre 1982 : Rev. Socits, 1983, p. 773 et s., note Mestre (J.).
gnraux de hirarchie et de comptence des divers rouages institus par la loi .
Ces principes relvent dun ordre public absolu
160
ne pouvant faire lobjet daucun
amnagement conventionnel, mme en invoquant lintrt social, qui ne peut tre
assez fort pour justifier une drogation ces rgles dordre public. Seule lassemble
gnrale peut rvoquer les administrateurs, le prsident du conseil dadministration
et les membres du conseil de surveillance. Le prsident peut aussi se voir rvoquer
par le conseil dadministration. Il est donc impossible de permettre, directement ou
indirectement, un autre de ces organes, et fortiori un tiers la socit, davoir le
pouvoir de rvoquer un de ces dirigeants. Sil le faisait, il conviendrait de prononcer
la nullit de la rtrocession et la nullit de la rvocation.
La validit des amnagements conventionnels, la marge de manuvre laisse aux
parties dans leur libert, sont limites et soumises au respect de lintrt social
2. Le respect de lintrt social
Le respect de lintrt social est une condition de validit des amnagements
conventionnels utiliss dans le cadre de lactivit de la socit. Le concept dintrt
social est souvent utilis par les textes, mais ne fait lobjet daucune dfinition lgale,
les auteurs se divisent donc sur la dfinition donner cette notion. Deux courants
doctrinaux saffrontent. Pour certains, lintrt social peut tre apprhend comme
lintrt propre dune entit et sentendre comme lintrt de la personne morale ou
de celui lentreprise. Lintrt de la personne moral ne saurait se confondre avec
celui des associs dont il convient de le distinguer. Lintrt social peut tre entendu
comme celui de lentreprise, moyen dagrger des capitaux et des hommes en vue
de produire des biens et des services. On prend en compte la dimension
conomique en envisageant aussi les intrts des associs, des salaris, des
cranciers, fournisseurs et clients, voire mme de lEtat. Cette conception na pas
prospr en jurisprudence et on ne compte quune espce ayant mis en relief cette
vision
161
.

160
Monsallier (M.-C.) : thse prcite, n 928, p. 375.
161
Il sagit de laffaire Fruehauf : Monsallier (M.-C.) : thse prcite, n 765, p. 319.
Une autre approche peut tre envisage, en tenant compte de lintrt conomique.
Cette conception dfendue par les professeurs Champaud et Paillusseau qui
incarnent ce quon appelle lcole de Rennes et prne la dfense de la prennit
de lentreprise. Cette conception de lintrt social a t reprise par le rapport Vinot
d'avril 1995 rdig au nom de l'Association franaise des entreprises prives (Afep)
et du Conseil national du patronat franais (CNPF)
162
, qui le dfinit comme lintrt
suprieur de la personne morale elle-mme, cest--dire de lentreprise considre
comme un agent conomique autonome, poursuivant des fins propres, distinctes
notamment de celles de ses actionnaires, de ses salaris, de ses cranciers dont le
fisc, de ses fournisseurs et de ses clients, mais qui correspondent leur intrt
gnral commun qui est dassurer la prosprit et la continuit de lentreprise .
Cette conception a t critique car elle est perue comme favorisant les intrts des
dirigeants.
A ct de cette conception sest dveloppe une autre approche attache la
dfense des intrts des associs et en particulier des actionnaires minoritaires des
socits cotes, dfendue par Dominique Schmidt. Cet auteur est le promoteur de la
redcouverte de larticle 1833 du Code civil qui dispose que toute socit doit tre
constitue dans lintrt commun des associs. Il a t crit par Monsieur le
Professeur Schmidt que la socit serait constitue dans lintrt des associs :
elle nest pas constitue en vue de satisfaire un autre intrt que celui des associs,
qui ont seuls vocation partager entre eux le bnfice social
163
.
La jurisprudence se sert souvent de cette notion soit pour annuler une convention qui
y serait contraire, soit pour valider une convention dont la validit est conteste alors
quelle satisfait lintrt social. Le recours lintrt social permet dinflchir la rigidit
et la svrit des dispositions issues de la loi de 1966. Ainsi le droit de rvoquer les
dirigeants laiss un organe externe la socit est contraire lintrt social. Seuls
sont possibles les amnagements interorganiques visant satisfaire lintrt social.
Larrt Motte du 4 juin 1946 posait deux conditions la validit des amnagements

162
Mdina (A.) : Labus de biens sociaux , site Internet Les Echos,
http://www.lesechos.fr/formations/management/articles/article_9_1.htm
163
Schmidt (D.) : De lintrt social, Revue Droit bancaire, juillet-Aot 1995, n 50.
contractuels. Il faut, dune part, que ceux-ci servent amnager au mieux les intrts
sociaux, et que, dautre part, ils ne bouleversent pas le principe de hirarchie des
organes et la sparation de pouvoirs. Le respect ou la recherche de la satisfaction de
lintrt social est une condition ncessaire mais pas suffisante, elle doit tre
invoque lappui de rgles dordre public tires de la loi de 1966 ou de principes
non crits du droit des socits.
Il est possible dannuler des cessions ou rtrocessions dactions quand elles
contrarient lintrt social. Il peut tre contraire lintrt social de lever loption de
reprise dactions si par exemple la personne du dirigeant en place est comptente
mais que le vendeur rmr ou le prteur est en dsaccord avec lui. Dans cette
hypothse, le recours lintrt social associ la violation du principe de hirarchie
des organes permettrait dannuler la rtrocession, ce qui aurait pour consquence de
maintenir en place le dirigeant social. On peut envisager que lintervention du juge
annulant la reprise des actions permette la continuation des fonctions jusquau terme
du mandat et de reporter la prise deffet de la rtrocession cette date.
La violation dune rgle dordre public de droit des socits peut tre attnue par le
recours lintrt social lorsque celui-ci est celui-ci est satisfait. Ainsi si le dirigeant
cause un trouble manifeste, perturbe le bon fonctionnement de la socit, la met en
pril et que le tiers la socit, prteur, vendeur rmr ou bnficiaire dune
convention de portage met en jeu sa facult de rtrocession, les juges pourront
dcider de ne pas annuler la rtrocession bien quil y ait violation du principe de
hirarchie des organes. Les juges pourront estimer quil est de lintrt de la socit
que le dirigeant soit dmissionn de cette faon mme si elle est peu orthodoxe. La
satisfaction de lintrt social, entendu comme celui de la continuation de la socit
et de sa prennit, peut prvaloir dans certaines situations o il est mis en balance
avec une violation de lordre public. On fait alors prvaloir un critre fonctionnel,
lintrt dfendu est celui de lentreprise. Lintrt commun des associs peut aussi
tre satisfait si la gestion calamiteuse du dirigeant mettait en pril la survie de la
socit, et, dans une mesure moins prioritaire, la distribution des dividendes. Mais il
est permit destimer que lassemble gnrale qui aurait connaissance dune
mauvaise gestion dun dirigeant le rvoquerait en respectant les formes dictes par
la loi.
En fonction de la satisfaction ou non de lintrt social, lissue de lamnagement
conventionnel appliqu aux valeurs mobilires, lorsquil sert mettre disposition
des actions dadministration, sera diffrente. Lintrt social peut donc soit servir de
limite aux amnagements conventionnels, soit servir valider des pratiques qui
seraient priori prohibes.
Les amnagements des techniques utilises sont le fruit de la pratique qui cherche
toujours tirer profit au maximum des mcanismes civils connus. Les techniques
civilistes prsentent des imperfections tenant leur nature mme, issues dun Code
civil dont les contrats fondamentaux nont pas t modifis en profondeur depuis
1804, dsutes quand elles sont appliques des outils modernes que sont les
valeurs mobilires, dont il est impossible de dresser une liste exhaustive. Par ailleurs,
quand les techniques utilises ne souffrent pas de leurs propres limites, elles se
rvlent inadaptes face aux rgles issues du droit des socits. Elles
saccommodent assez mal des rgles gouvernant le fonctionnement des socits. Le
seul flchissement possible des rgles impratives issues de la loi de 1966 ou de
principes non crits est le recours lintrt social. Celui-ci, mis en balance avec les
rgles dont la violation serait invoque, peut permettre de sauver des oprations qui
seraient normalement annules.
Conclusion
Le recours aux techniques civilistes pures ou inspires des mcanismes civilistes
appliques aux valeurs mobilires permet damnager le fonctionnement de la
socit. Lapplication de techniques civilistes aux valeurs mobilires permet de
raliser des oprations financires ou des oprations de marchs, mais elles
permettent aussi dorganiser entre les parties toutes les tapes de leur intervention
au sein dune socit. Bien que la loi de 1966 maintenant codifie ait donn la
socit une essence rsolument institutionnelle, la libert contractuelle est toujours la
rgle. Il est possible damnager laccs aux assembles gnrales, lexercice du
droit de vote au sein de ces assembles ou encore la reprsentation des
actionnaires. Par la mise disposition dactions des futurs dirigeant, il est possible
de permettre une personne dexercer les fonctions dadministrateur ou de membre
du conseil de surveillance.
Les amnagements du droit de vote en gnral lors de dmembrement de valeurs
mobilires ou dindivision ont permis de contourner les difficults que posait
lapplication de rgle parfois contradictoires et confuses issues du Code civil ou de la
loi de 1966. Ainsi lexercice du droit de vote du nu-propritaire et de lusufruitier peut
tre organis. Il est possible aux associs, en indivision ou pas, damnager leur
reprsentation lors des dcisions collectives. Laccs aux fonctions lectives se fait
par le recours de techniques emportant la mise disposition temporaire de valeurs
mobilires. Celles-ci se rvlent inadaptes leur application aux actions. Mme les
techniques issues de la pratique comme le portage ou la cession daction
accompagne dun bordereau en blanc sont imparfaites. Le droit des socits dicte
aussi des rgles impratives, crites ou non, auxquelles les parties ne peuvent
droger. La jurisprudence valide dans lensemble le recours ces techniques. Les
griefs invoqus par une partie de la doctrine sont pertinents mais peu entendus par
les juges qui sont soumis ces contrats et qui continuent le plus souvent valider
des pratiques bien ancres. Peut-tre faudrait-il favoriser encore plus le recours des
conventions sui generis pour pallier aux limites des techniques connues.
Lintrt social est une notion multiforme qui peut aussi bien servir de fondement
lannulation dune opration qui semblerait priori autorise ou de fondement la
permission dune opration priori prohibe. Les juridictions peuvent recourir
souhait cette notion pour inflchir les rgles dordre public, ou au contraire leur
donner une dimension plus importante. Lintrt social semble tre loutil idal aux
juges dsirant une marge de manuvre linterprtation des montages qui leur sont
soumis.
ANNEXES
Annexe n1
Formule de contrat de prt de consommation dactions
164
Entre les soussigns :
XXXX
Ci aprs dnomm le Prteur
Dune part
Et
YYYY
Ci-aprs dnomm lEmprunteur
Dautre part
Il a t convenu ce qui suit :
La prteur prte lemprunteur, qui accepte, n actions de la socit ZZZZ, Socit
Anonyme, au capital de.F, dont le sige social est situ et immatricule
sous le numro au registre du commerce et des socits de .Ces actions,
reprsentes sous la forme nominative, ont t mises la disposition de
lEmprunteur au sige de la socit mettrice, ainsi quil rsulte dun ordre de
mouvement tabli ce jour au profit de lEmprunteur.
Ce prt sera rgi par les dispositions des articles 1892 et suivants du Code civil et
par les conditions spciales ci-aprs.
Article 1
er
Dure
Le prt est consenti pour une dure indtermine. LEmprunteur pourra, tout
moment, restituer les titres en faisant lobjet.
Le Prteur pourra, tout moment, en exiger la restitution, lemprunteur sobligeant
satisfaire cette exigence la premire demande du prteur.
Article 2 La jouissance des titres
LEmprunteur des titres en aura la jouissance. Il exercera le droit de vote attach aux
actions, percevra les dividendes annuels et les acomptes sur dividendes, recevra les
actions nouvelles provenant daugmentation de capital par incorporation des
rserves ; il prsentera ses titres lchange et recevra les actions nouvelles devant
lui revenir en cas de regroupement ou de division dactions ou de fusion, apports
partiels, scissions, etc.
Toutefois, les actions gratuites mises dans le cadre de laugmentation de rserves
devront tre rendues au Prteur sans indemnit.

164
Extrait de : Baffoy (G.) : Le prt de consommation de titres de socits, J.C.P., d. N, 1996, I, p. 572.
De faon gnrale, lEmprunteur aura lobligation dexercer tous les droits lui
appartenant en sa qualit de propritaire des titres crs, de la mme faon quun
actionnaire diligent.
Dans tous les cas o lexercice de ces droits supposerait le versement de fonds
(acquisition de droits dattribution, souscription une augmentation de capital en
numraire), lEmprunteur devra transfrer gratuitement au Prteur tous les droits
ncessaires la ralisation de ces oprations que le Prteur aura la facult de
rsilier ou non ; en particulier, le Prteur pourra vendre les droits dattribution ou les
droits de souscription et conserver, pour son propre compte, le produit de la
ralisation.
Article 3 Restitution des titres
A la fin du prsent prt, lEmprunteur devra remettre au Prteur les actions prtes
ou des actions de la mme espce, ainsi que tous leurs accessoires ou
complments : actions nouvelles reues la suite dchanges des titres prts en
raison doprations de fusion, dapport partiel ou de scission, de regroupement ou de
division dactions, distribution exceptionnelle de rserves, lEmprunteur ne devant
conserver que les dividendes annuels mis en distribution.
Article 4 Election de domicile
Pour lexcution des prsentes les parties font lection de domicile en leurs
demeures respectives.
Fait en triple original, dont un pour le sige de la Socit et deux pour chacune des
parties.
A ., le .
Le Prteur Lemprunteur
Annexe n2
Formule de convention de portage
165
La convention est conclue entre celui qui met les actions disposition (le donneur
dordre, lequel est gnralement un actionnaire majoritaire) et la personne pressentie
pour tre dsigne aux fonctions dadministrateur ou de membre du conseil de
surveillance (le porteur).
Cette convention de portage doit prendre la forme de promesses croises de vente
et dachat des mmes actions rdiges dans des termes identiques. Le porteur devra
prendre lengagement ferme et irrvocable de vendre et le donneur dordre
lengagement ferme et irrvocable dacheter. Il sera judicieux dindiquer dans un
prambule les circonstances qui ont conduit la mise en place de cette convention
de portage. Ce prambule indiquera que le porteur devenu pleinement propritaire
des actions qui lui ont t cdes jouit de tous les droits attachs sa qualit
dactionnaire. En particulier, il exerce les droits politiques confrs par les actions et
peroit les dividendes qui lui sont ventuellement dus.
Trois stipulations sont essentielles dans cette convention de portage. Il doit tre
prcis en premier lieu sur quoi porte la promesse : le porteur promet de vendre et le
donneur dordre promet de lui racheter les actions qui ont t mises sa disposition
ainsi que les titres que le porteur aurait pu recevoir titre gratuit ou en exerant un
droit prfrentiel de souscription.
Il convient ensuite de sentendre sur le prix auquel ces actions devront tre
rachetes. Pour chapper aux griefs tirs de latteinte la prohibition des clauses
lonines, il est judicieux de prvoir que le prix sera fix par accord entre les parties le
jour de la leve de loption ou, qu dfaut daccord, ce prix sera laiss larbitrage
dun tiers comme il est dit larticle 1592 du Code civil. Autrement dit, les actions
devront tre rachetes au porteur leur valeur vnale au terme du portage.
Enfin il est essentiel de prciser dans la convention que le terme du portage est celui
de la cessation des fonctions occupes par le porteur au sein du conseil
dadministration ou de surveillance. Il est opportun de convenir que la dmission, la
rvocation ou le dcs du membre du conseil dadministration ou du conseil de
surveillance (le porteur) entrane la leve doption automatique des promesses
dachat et de vente ainsi que le transfert immdiat de la proprit des actions objet
de ces promesses et lobligation de payer au porteur le prix de rachat.
Prambule une convention de portage destine raliser
une mise disposition dactions de fonction
Ce prambule devra prcder la convention de portage prenant la forme de
promesses croises de vente et dachat
Les actionnaires de la socit YYYY envisagent de nommer XXXX en qualit de
membre du conseil dadministration (ou du conseil de surveillance) de la socit

165
Lucas (F.-X.) : Mise disposition dactions des administrateurs ou des membres du conseil de
surveillance, Dr. Socits, Actes pratiques, n 48, nov.-dc. 1999, p. 7.
YYYY. Les statuts de la socit YYYY imposent dtre propritaire de n actions pour
tre dsign de telles fonctions.
XXXX ne dtenant pas dactions de la socit YYYY, ZZZZ accepte, par la prsente
convention de portage, de mettre sa disposition n actions entirement libres, de
faon lui confrer la qualit dactionnaire pendant toute la priode au cours de
laquelle il occupera un poste dadministrateur (ou de membre du conseil de
surveillance) de la socit.
XXXX exercera seul les prrogatives attaches la qualit dactionnaire confre
par les actions quil porte. Cest ainsi quil exercera librement les prrogatives
politiques confres par les actions et percevra tous les dividendes ventuellement
distribus, lesquels lui demeureront acquis lissue du portage.
Il est convenu entre les parties que XXXX na pas vocation demeurer actionnaire
au terme du portage et quil sengage restituer ZZZZ les actions portes ainsi que
celles quil aurait pu acqurir au cours du portage, titre gratuit ou par lexercice dun
droit prfrentiel de souscription.
Article 1
er
: Promesse de vente
A lexpiration de son mandat dadministrateur (ou de membre du conseil de
surveillance), XXXX sengage vendre ZZZZ les actions qui lui ont t cdes
ainsi que toutes celles quil aurait pu recevoir titre gratuit ou en exerant un droit
prfrentiel de souscription depuis quil a acquis la qualit dactionnaire.
Article 2 : Promesse dachat
A lexpiration de son mandat dadministrateur (ou de membre du conseil de
surveillance) de XXXX, ZZZZ sengage lui racheter les actions qui lui ont t
cdes ainsi que toutes celles quil aurait pu recevoir titre gratuit ou en exerant un
droit prfrentiel de souscription depuis quil a acquis la qualit dactionnaire.
Article 3 : Modalits de rtrocession
La leve doption des prsentes promesses sera automatique et rsultera de la
cessation des fonctions de XXX au sein du conseil dadministration (ou de
surveillance). Cette cessation de fonctions de XXXX emportera transfert de la
proprit des actions quil porte et obligation de la part de ZZZZ den payer le prix.
Les actions seront rachetes moyennant un prix correspondant leur valeur vnale
au jour de la leve doption, prix qui sera, dfaut daccord entre les parties,
dtermin par un tiers comme il est dit larticle 1592 du Code civil.
Annexe n3
Formule de convention de mise disposition dactions
166
Trois clauses sont essentielles. Celle qui dfinit lobjet de la convention, celle qui
dfinit les droits et obligations des parties et celle qui dtermine ltendue des
restitutions devant soprer au terme du contrat.
Dautres clauses peuvent tre ajoutes (il peut par exemple tre prcis quelles
seraient les consquences de linexcution de lobligation de restitution des actions
mises disposition) mais il est important de ne pas transformer ce contrat de mise
disposition dactions en usine gaz . Lopration mettre en place est simple,
elle doit prendre la forme dun contrat simple.
Convention de mise disposition dactions de fonction
Prambule
La prsente convention a pour objet dorganiser la mise disposition dactions de
fonction XXXX, lequel est pressenti pour tre dsign en qualit de membre du
conseil dadministration (ou de surveillance) de la socit YYY. Les statuts de la
socit YYYY imposent dtre propritaire de n actions pour tre dsign des telles
fonctions.
XXXX ne dtenant pas dactions de la socit, ZZZZ accepte de mettre sa
disposition n actions entirement libres de faon lui confrer la qualit
dactionnaire pendant toute la priode au cours de laquelle il occupera un poste
dadministrateur (ou de membre du conseil de surveillance) de la socit YYYY.
XXXX exercera seul les prrogatives attaches la qualit dactionnaire confre
par les actions mises sa disposition par leffet de la prsente convention. Cest ainsi
quil exercera librement les prrogatives politiques confres par les actions et
percevra tous les dividendes ventuellement distribus, lesquels lui demeureront
acquis.
Il est convenu entre les parties que XXXX na pas vocation demeurer actionnaire
lorsque prendront fin ses fonctions au sein du conseil dadministration (ou de
surveillance) et quil sengage restituer ZZZZ les actions mises disposition ainsi
que celles quil aurait pu acqurir depuis quil est devenu actionnaire.
Article 1
er
: Mise disposition des actions
La prsente convention emporte transfert de la proprit de n actions de la socit
YYYY que ZZZZ accepte de mettre disposition de XXXX en vue de lui permettre
daccder des fonctions de membre du conseil dadministration (ou de
surveillance).

166
Lucas (F.-X.) : Mise disposition dactions des administrateurs ou des membres du conseil de
surveillance, Dr. Socits, Actes pratiques, n 48, nov.-dc. 1999, p. 7.
Ce transfert de proprit intervient sans versement dune quelconque contrepartie. Il
trouve sa cause dans la volont qu ZZZZ de permettre XXXX de devenir
mandataire social de la socit YYYY.
Article 2 : Droits et obligations des parties
ZZZZ soblige livrer les actions dont la proprit lui est transmise par leffet de la
prsente convention. Il sengage laisser XXXX jouir paisiblement de la proprit de
ces actions. XXXX pourra exercer tous les droits, tant de nature politique (droit
linformation, droit de vote, etc) que de nature pcuniaire (droit aux dividendes,
des actions gratuites, etc) attachs aux actions mises disposition.
XXXX soblige restituer ZZZZ les actions qui sont mises sa disposition ainsi que
toutes celles qui ont pu lui tre attribues gratuitement ou quil a pu acqurir depuis
quil est devenu actionnaire. Seuls lui demeureront acquis les dividendes quil a pu
percevoir au cours de la priode de mise disposition des actions.
Article 3 : Restitution des actions
Lorsque prendront fin les fonctions occupes par XXXX au sein du conseil
dadministration (ou du conseil de surveillance) de la socit YYYY, la proprit des
actions mises disposition sera immdiatement et de plein droit transfre ZZZZ,
et ce quelle que soit la cause de cessation desdites fonctions.
Il est convenu que la cessation des fonctions et que la prsente convention vaudra
ordre de mouvement de ces actions retransfres par XXXX ZZZZ.
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- Cass. Req., 14 juin 1882, D.P. 1884, 1, p. 222.
- Cass., 7 mai 1912 : S., 1914, I, p. 489, note Wahl (A.).
- Cass. Req., 19 juin 1945 : S., 1947, I, 145, note Bastian (D.).
- Cass. Com., 4 juin 1946 : J.C.P., 1946, II, 3518, note Bastian (D.).
- Cass. Com., 8 mai 1950 : J.C.P., d. G, 1950, II, 5602, note Delaire (J.).
- Cass. Com., 24 oct. 1951 : J.C.P., II, 5835, note R.C.
- Cass. Com., 11 janv. 1954 : Bull. Civ., III, n11.
- Cass. Crim., 15 juin 1954 : J.C.P., 1955, 8724, note D.B.
- Cass. Civ., 24 oct. 1956, Gaz. Pal., 1957, 1, p. 128.
- Cass. Com., 30 avril 1968 : Bull. Civ., IV, n 143 ; D., 1969, p. 89, note Lacombe ; J.C.P.,
d. G., 1968, II, 15695, note Bernard (N.).
- Cass. Com., 22 dc. 1969 : Bull. Civ., IV, n 391.
- Cass. Com., 9 oct. 1972 : D., 1973, p. 273, note Burste (J.-J.).
- Cass. 3
me
Civ., 5 juin 1973, Bull. Civ., 1973, III, n 403, p. 291.
- Cass. 3
me
Civ., 8 janv. 1975 : Rev. Socits, 1976, p. 301, I, note Balensi.
- Cass. 3
me
Civ., 22 juin 1976, D., 1977, p. 619, note Diener (P.)
- Cass. 1
re
Civ., 6 fvr. 1980 : Rev. soc., 1980, p. 521, note Viandier (A.) ; R.T.D. Com.,
1980, p. 353, obs. Alfandari et Jeantin (M.) ; Rev. Soc., 1981, p. 346, note J.G. ; D., 1981,
Inf. Rap., p. 36, obs. Bousquet.
- Cass. Com., 10 fvrier 1981, Perrier c. Daubanay : Rev. Socits, 1982, p. 98, note Merle
(Ph.).
- Cass. Com., 15 juin 1982, Soc. GS Nord c. Recapet : Gaz. Pal., 1983, 1, Pan. Jur., p. 23.
- Cass. Com., 20 mai 1986, Soc. Bowater Corporation Limited c. Bertrand du Vivier : Rev.
Socits, 1986, p. 587, note Randoux (D.).
- Cass. Civ., 22 juillet 1986 : J.C.P., 1987, d. E., I, 16342, n 1, obs. Viandier (A.)
- Cass. Civ., 7 avril 1987, Lvque-Houist c. SOPROGEPA, J.C.P., 1988, d. G., II, 21006,
note Germain (M.).
- Cass. 1
re
Civ., 29 oct. 1990 : Bull. Joly, 1990, 1053.
- Cass. 1
re
Civ., 1
er
avril 1991 : R.T.D. Civ., 1994, p. 381, obs. Zenati (F.).
- Cass. Com., 19 mai 1992, Soc. Go International c. Soc. IGF : Bull. Joly., 1992, p. 779,
note Le Cannu (P.).
- Cass. 3
me
Civ., 26 juin 1992 : Bull. Civ., III, n 197 ; R.T.D. Civ., 1992, p. 144, obs.
Zenati (F.)
- Cass. Com., 4 janvier 1994 : Bull. civ., IV., n 10 ; Dr. Socits, mars 1994, n 45, note
Bonneau (Th.) ; J.C.P., 1994, d. E., Conseils Fidal, p. 131, obs. Guengant (A.) ;
Defrnois, 1994, art. 35786, p. 556, obs. Le Cannu (P.) ; Rev. Soc., 1994, p. 278, note
Lecene-Marenaud (M.) ; Daigre (J.-J.) : Un arrt de principe : le nu-propritaire de droits
sociaux ne peut pas tre totalement priv de son droit de vote (A propos de larrt de Cass.
Com., 4 janvier 1994, Bull. Joly, 62, p. 249.
- Cass. Com., 24 mai 1994 : D., 1994, p. 503, note Couret (A.) ; Rev. Socits, 1994, p. 708,
note Reinhard (Y.).
- Cass. Com. 12 mars 1996 : Bull. Civ. IV, n 88.
- Cass. Com., 19 mai 1998, Soc. Lyonnaise de banque c. Lombard : R.J.D.A., 1998, n986.
- Cass. Com., 9 fvrier 1999 : J.C.P., d. E., 1999, p. 724, note Guyon (Y.) ; Bull. Joly
1999, p. 566, n 122, obs. Daigre (J.-J.) ; Rev. Socits, 1999, p. 81, note Le Cannu (P.) ;
Dr. Socits, 1999, n 67, note Bonneau (Th.)
Cours dappel et Tribunaux de premire instance
- CA Paris, 22 janvier 1971 : D., 1971, p. 571, note Guyon (Y.) ; Rev. Soc., 1971, p. 413,
note D.B.T.
- CA Paris, 19 fvr. 1979 : Rev. Socits 1980, p. 284, note Randoux (D.)
- Trib. de Com. Paris, 12 mars 1979 : Rev. Socits 1980, p. 284, note Randoux (D.)
- CA Aix, 28 septembre 1982 : Rev. Socits, 1983, p. 773 et s., note Mestre (J.).
- Trib. Commerce de Lyon, 27 sept. 1993 : Dr. Socits, n 217, note Bonneau (Th.)
- CA Paris, 13 fvr. 1996 : Dr. Socits, 1996, n 172, obs. Vidal (D.)
- CA Paris, 17 avril 1996, Azar c. Inovelf : Bull. Joly, 1996, p. 807, 283, note Couret
(A.) ; Dr. Socits, 1996, comm. 172, obs. Vidal (D.)
- CA Paris, 22 juin 1996, Gontard c. Papelier : Bull. Joly, 1997, p. 15, 3, note Le Cannu
(P.).
- CA Paris, 18 oct. 1996, de Fontgalland c. Hales : Bull. Joly, 1997, p. 11, 2, note
Rontchevsky (N.).
- CA Paris, 10 oct. 1997, SARL Soparet c. S.A. CIE BTP : R.T.D. Com., 1998, p. 159, obs.
Champeaud (C.) et Danet (D.)
TABLE DES MATIERES
Table des matires
Introduction
1) Dfinition des termes du sujet..p. 3
Les valeurs mobilires..p. 3
- Elments de dfinition des valeurs mobilires..p. 3
- Les caractristiques des valeurs mobilires.p. 4
- Liste et classifications des valeurs mobilires..p. 5
Les techniques civilistes ....p. 9
- Essai de classifications.p. 9
- Dfinition des termes employsp. 10
2) Lamnagement contractuel des valeurs mobilires...p. 14
- Applications pratiques ressortant de ncessits financires.. p. 14
- Planp. 16
1
re
partie : Les finalits des techniques civilistes appliques aux valeurs
mobilires .p. 18
A Lamnagement des prrogatives de lassoci...p. 18
1. Les caractres de la qualit dactionnaire.p. 18
a) Les prrogatives de lassoci.p. 19
- Les droits politiques de lactionnairep. 21
- Les droits pcuniaires de lactionnaire.p. 21
b) Le sort des prrogatives de lassoci lors damnagements conventionnels..p.22
- Le sort des prrogatives pcuniaires...p. 22
- Le sort des prrogatives politiques de lassoci.p. 23
2. Lamnagement de la participation la vie sociale.p. 24
a) Les amnagements conventionnels organisant laccs aux assembles gnrales
- La coproprit dactions.p. 24
- Lusufruit dactions..p. 28
- La remise dactions en gage..p. 31
b) Les amnagements conventionnels de lattribution du droit de votep. 32
- La coproprit dactions.p. 32
- Lusufruit dactions..p. 34
c) Lexercice indirect du droit de vote par le mandat...p. 39
Les conditions de fonds..p. 40
- Les conditions relatives au mandant et au mandataire.p. 40
- Les conditions relatives la dure du mandat...p. 42
Les conditions relatives aux formes du mandat.p. 44
B - La mise disposition dactions des administrateurs ou des membres
du conseil de surveillancep. 45
1. Le prt dactionsp. 48
- Les deux types de prts prvus
par le code civil.p. 48
- Le prt dactions est un prt de
consommation ..p. 48
a) La validit des prts dactions des administrateurs.p. 49
b) Le rgime du prt dactions.p. 49
- Formation et excution du contratp. 51
- La fin du prtp. 51
2. La vente rmr et la cession dactions en blanc ..p. 52
a) Le rmr...p. 53
- La nature du rmr...p. 53
- Le rgime du rmr..p. 54
b) La cession dactions accompagne dun bordereau de transfert en blanc.p. 56
2
me
partie : La limitation des amnagements conventionnels..p. 58
A Les inadaptations des techniques civilistes classiques..p. 58
1. Limperfection des techniques civilistes visant la mise disposition dactions
Le respect des clauses dagrment..p. 59
Les inadaptations propres chaque technique..p. 60
a) Linadaptation du prt de consommation..p. 60
b) Linadaptation de la vente rmr .p. 64
2. La faveur de la pratique pour le portage ou une convention sui generis p. 67
a) La convention de portagep. 67
- Le mcanisme du portage.p. 68
- La validit du portage.p. 69
b) Le recours une convention sui generis de mise disposition dactions...p. 72
B Les limites poses par les rgles issues du droit des socits.p. 74
1. Lordre public socitairep. 74
a) Les principes touchant la validit de la convention..p. 74
- La participation aux pertes et aux bnfices : la prohibition des clauses lonines
- La ncessit dun affectio societatis.p. 80
b) Le respect du principe de hirarchie des organes et de sparation de pouvoirs
2. Lintrt socialp. 83
- Lintrt social comme limite.p. 83
- Lintrt social envisag comme permettant de valider des conventions qui
seraient a priori nullesp. 83
Conclusion ..p. 87
Annexe n1 : Formule de contrat de prt de consommation dactions.p. 90
Annexe n2 : Formule de convention de portage.p. 92
Annexe n3 : Formule de convention de mise disposition dactions.p. 94
Bibliographie..p. 97
Table des matires.p. 102