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El documento discute el principio de "no hay pena sin culpabilidad" y las teorías de la pena. Brevemente, explica que la culpabilidad se considera el fundamento de la pena y que las teorías absolutas o retributivas sostienen que la pena es una mera retribución por el mal cometido, mientras que otras teorías argumentan que la pena también debe perseguir fines sociales como la prevención de delitos.
El documento discute el principio de "no hay pena sin culpabilidad" y las teorías de la pena. Brevemente, explica que la culpabilidad se considera el fundamento de la pena y que las teorías absolutas o retributivas sostienen que la pena es una mera retribución por el mal cometido, mientras que otras teorías argumentan que la pena también debe perseguir fines sociales como la prevención de delitos.
El documento discute el principio de "no hay pena sin culpabilidad" y las teorías de la pena. Brevemente, explica que la culpabilidad se considera el fundamento de la pena y que las teorías absolutas o retributivas sostienen que la pena es una mera retribución por el mal cometido, mientras que otras teorías argumentan que la pena también debe perseguir fines sociales como la prevención de delitos.
De acuerdo con la doctrina dominante, la culpabilidad es considerada como
el fundamento, la justificacin y la conditio sine qua non de la pena. El principio no hay pena sin culpabilidad 26 se ha transformado en uno de los pilares fundamentales del derecho pena. Esta evolucin ha sido impulsada por dos ideas bsicas. La primera se refiere al rechazo de la responsabilidad objetiva fundada sobre la simple causalidad material: nadie puede ser considerado, sin ms, responsable de todas las consecuencias de su comportamiento. La segunda consiste en colocar a la persona en el centro del derecho penal. Los cdigos penales modernos han sido pues elaborados sobre la base del principio de la culpabilidad. Su historia es la historia de los esfuerzos realizados con miras a eliminar todo rezago de responsabilidad objetiva. El legislador peruano, siguiendo al helvtico, bas el Cdigo de 1924 en el principio de la culpabilidad. Lo hizo de acuerdo con las ideas vigentes en aquel entonces, regulando el dolo y la culpa como las dos formas de culpabilidad que fundamentaban la imposicin de toda pena. Adems, previo en la parte especial, como circunstancia agravante, algunos casos de preterintencionalidad. En los proyectos de 1984, 1985 y 1986, siguiendo el Cdigo Penal colombiano de 1980, se mencionaba en la parte general la preterintencin. As, se estableca que la culpa y la preterintencin son punibles slo en los casos expresamente determinados por la ley. Mencin que no ha sido conservada en el Cdigo vigente, el mismo que prev en relacin con
26 Esta afirmacin es generalmente formulada en los tratados o manuales de derecho penal. Entre los principales trabajos, citemos: ACHENBACH, 1974; ROXIN, 1974a, p. 171; NOLL, 1966, p. 219;JAKOBS, 1997, p. 365 s.; STRATENWERTH, 1972, p. 3; BAUERMANN, 1980, p. 196 ss.; OTTO, 1981, p. 481 ss.; BAUMANN/WEBER algunos delitos la agravacin de la pena a ttulo de preterintencin. Pero como ya lo hemos indicado', esta nocin no constituye una forma autnoma junto al dolo y a la culpa. Por lo que resulta superfluo su mantenimiento, ya que si mediante un solo comportamiento se realizan dos tipos legales (aborto y homicidio) basta aplicar las reglas del concurso ideal 827 , solucin adoptada en ciertos Cdigos modernos. De esta manera se logra respetar mejor el principio de la culpabilidad.
Teoras de la Pena: Las teoras absolutas o tambin reconocidas como retributivas, tienen como sus mximos representantes a Kant y Hegel. Para ellos, el fundamento de la pena radica en la mera retribucin. Mediante la pena se agotaba la solucin del conflicto social producido por el delito, es decir, al delito se le sumaba un segundo mal que eliminaba los efectos perjudiciales del hecho punible, restablecindose el orden social alterado por el comportamiento infractor de la norma. En otras palabras, es la imposicin de un mal, por el mal cometido. Como bien dice, Mir PUIG, desde este punto de vista, proclamar la funcin retributiva de la pena supone entender que la finalidad esencial de sta se agota en el castigo del hecho cometido. En la edad antigua, la teora de la retribucin se encuentra en el principio del talin (la ley del talin) ojo por ojo, diente por diente, es preferible -deca KANT- que muera un hombre a que se eche a perder todo un pueblo, pues si se va a pique la justicia, no tiene sentido ya que vivan los
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hombres sobre la Tierra28.
Kant, en su ejemplo consistente en que, si todos los miembros de una comunidad acordaran por unanimidad disolverla, antes de ello se llevara a cabo, debera ejecutarse al ltimo asesino que estuviera en prisin, para que todo el mundo supiera el trato que merece sus hechos 29.
De esto se desprende que la pena slo tiene sentido si es retribucin de la culpabilidad y, por lo tanto no podra imponerse simplemente para conseguir una beneficio para la sociedad o el mismo individuo. Por lo tanto, la pena tiene como nica justificacin sancionar un mal cometido por el imputado, de lo contrario ello constituira una violacin a la dignidad de dicha persona. As lo seala Pea cabrera al decir que la teora absoluta es una especie de justicia
28 KANT; Metaphisyk del Sitten, Rechtslehren; citado por PABLOS Df MOLINA; Derecho Penal. Introduccin, cit., p. 131. 29 [8] Metafsica de las Costumbres, Madrid, 1989, p.165. penal compensatoria, mediante la cual el agente es objeto de sancin por una pena equivalente a su culpabilidad.
En ese sentido, GROCIO defini a la pena como mallum passionis, quod inflingitur ob malum actionis, a pesar de ser considerado este autor como un representante del retribucionismo, ste consideraba que la pena debe perseguir utilidades futuras, como la enmienda del reo y la prevencin de los delitos mediante el ejemplo. La pena en s no encierra ms contenido que una naturaleza aflictiva para el penado, no produce fines utilitarios para sus protagonistas; el castigo expresa un mal que debe hacer reflexionar al autor en trminos purgatorios, de internalizar en su psique, un remordimiento por el mal causado, por ende, la pena no slo busca la realizacin de la justicia sino tambin separar el mal del alma del penado en un sentido moral o tico- social como una retribucin divina, moral y/o jurdica. Posteriormente Hegel [9] , basndose en la dialctica, concibe al delito como la negacin del derecho, y a la pena, como la negacin de la negacin. Afirmando que la pena segn el ordenamiento jurdico representa la voluntad general y niega con la pena la voluntad especial del delincuente expresado en la lesin jurdica que queda anulada por la superioridad moral de la comunidad, descalificando la persecucin de fines distintos a la mera retribucin del derecho lesionado mediante la pena. En trminos hegelianos la pena es una retribucin jurdica justificada por la necesidad de reparar el derecho con una violencia contraria que restablezca el orden legal violado. Para HEGEL, el delito es la negacin del derecho, y la pena est dirigida a restablecer el orden social (moral) alterado por la comisin del delito. La pena es justa porque es necesaria, pues el delincuente al haber obrado libremente, es un ser racional necesitado de castigo. La pena se encuentra entonces al servicio de la justicia, de defender los intereses sociales puestos en peligro por el ofensor-vulnerador de la norma, donde la retribucin cancela el delito a partir del dialectismo de la doble negacin: la posicin es la voluntad general (orden jurdico), la negacin de la misma es el delito y, por ltimo, la negacin de la negacin se consigue con la pena.Siendo as, la pena se aplica por el hecho punible cometido en razn de finalidades ulteriores: el restablecimiento del orden social alterado por el delito. Contrariamente, Roxin afirma que la pena no sirve a un fin social, sino a la idea de justicia, la tarea de la pena no es por tanto la prevencin de delitos futuros, ni la intimidacin de los ciudadanos, ni la mejora del delincuente. La justificacin de la pena seala, no deriva del aspecto subjetivo del delito, combinando con representaciones psicolgicas triviales acerca de los estmulos y mviles voluptuosos y racionales, sino que deriva de la misma naturaleza del delito, del desvalor que en s mismo constituye la violacin del Derecho. Es de verse, que la pena agota su funcin con su ejecucin en la persona del culpable, pues si sta ya ha logrado su meta de restablecimiento, en razn de su contenido compensatorio, ya no se espera ms de ella.
Roxin, afirma que: la teora de la retribucin hoy ya no es sostenible cientficamente. Si tal como se mostr, la misin del derecho penal consiste en la proteccin subsidiaria de los bienes jurdicos, entonces para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como institucin humana, no est capacitado ni legitimado para realizar la idea metafsica de justicia. La idea de que puede compensar o eliminar un mal mediante la imposicin de otro mal (el sufrimiento de la pena) slo es accesible a una creencia a la cual el Estado no puede obligar a nadie, a partir de que l ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo. [10]
Despojada a la teora retribucionista de matices religiosos o moralistas, se fueron elaborando y formulando posiciones programticas fundamentadas en el concepto de justicia tomando en referencia la idea del merecimiento y la necesidad de pena 5 , en trminos del concepto dogmtico de la Culpabilidad. El sentido de la pena, inspirado en la idea de merecimiento, radica en la compensacin de culpabilidad, lograda mediante la imposicin de un mal penal.
5 Materia que se explicar al finalizar el captulo de la pena. BINDING, desde un planteamiento distinto, conducira tambin a una funda-mentacin absoluta de la pena, pues ella no perseguir otra cosa que mostrar al delincuente su impotencia ante la ley y someterlo a la fuerza victoriosa del Derecho. BINDING como representante del positivismo jurdico, nicamente poda concebir dentro de su sistema teortico a la pena, como expresin de un ideal de justicia fundamentado en el imperativo de la norma, siendo el Derecho la mxima fundamental que gua las relaciones sociales y que se impone ante determinadas disfunciones sociales4'.