Hermenutica jurdica sob o olhar crtico de Lenio

Streck

1 Consideraes preliminares

O presente estudo fruto de uma das avaliaes da disciplina Hermenutica Jurdica,
cuidadosamente lecionada, no primeiro semestre de 2003, pelos Professores Paulo
Roberto Lyrio Pimenta e Saulo Casali Bahia, no Curso de Mestrado da Faculdade de
Direito da UFBA. Tem por finalidade clarear o pensamento crtico do jurista Lenio Luiz
Streck. Clarear, como leciona o prprio autor, significa tornar algo leve. Objetiva,
portanto, tornar mais leves as densas e relevantes opinies de Streck.

Procurador de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Mestre, Doutor e Ps-Doutor
em Direito, alm de Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da
UNISINOS-RS (Mestrado e Doutorado), Lenio Streck vanguardista em matria de
hermenutica jurdica. Trata-se, nos dias atuais, sem sombra de dvida, de um dos
nomes mais lidos e respeitados do pas.

O livro de sua autoria intitulado Hermenutica Jurdica e(m) Crise Uma explorao
hermenutica da construo do Direito, profundo e revolucionrio, constitui o principal
alicerce de nossa reflexo. O autor critica o ensino jurdico no Brasil. Traz fortes e
irrefutveis argumentos sobre o distanciamento entre o magistrio e a realidade social
brasileira. Sob forte influncia do filsofo alemo Hans-Georg Gadamer, refuta a
hermenutica reprodutiva, afirmando que objetificar o Direito significa desconectar-se
da realidade. Alerta ainda sobre a perda da f do operador do Direito no processo de
construo do discurso jurdico, denominando tal fenmeno de Sndrome de
Abdula . Analisa a auto-aplicabilidade das denominadas normas programticas e a
possibilidade de utilizao do Poder Judicirio para o desenvolvimento de polticas
pblicas. Essa possibilidade deve-se ao fato do deslocamento do centro de decises dos
Poderes Executivo e Legislativo para o Judicirio.

Cada um desses itens ser analisado nos prximos captulos.

2 Alienao e Hermenutica

Etimologicamente, alienao vem do latim (alienus = outro). A alienao jurdica
consiste em tornar-se alheio realidade. afastar-se dela. Desviar-se.

impossvel negar: o ensino jurdico no Brasil alienado, estandardizado, virtual,
desconectado da realidade. Trinta milhes de brasileiros sobrevivem com profundas
carncias, enquanto constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil
erradicar a pobreza e a misria (CF, art. 3, III). A existncia do apartheid social (a
exemplo de elevadores sociais versus elevadores de servio) reforada pelos meios de
comunicao e pelas faculdades de Direito, que legitimam a preconceituosa tese do
cada-um-tem-o-seu-lugar . comum a realidade social ser completamente ignorada
nas salas de aula, como se observa na seguinte anedota contada por Streck:

[...] No auge de uma abstrao filosfica, o filsofo [Hegel] foi interrompido por um de
seus alunos, que lhe perguntou: Mestre, tudo isto que o senhor est dizendo no tem
absolutamente nada a ver com a realidade . Ao que Hegel teria respondido: Pior para
a realidade ...

Muitos professores de Direito agem dessa forma: esto imersos em algum lugar
inexistente, atemporal. Formalistas e sem os ps no cho da Histria, tais
Mestres fazem pouco caso com a realidade social. Ignoram-na. Fazem de conta que
ela no existe. Preferem o comodismo morno e irresponsvel das brumas. A omisso,
muitas vezes, feita de forma voluntria e premeditada, com o fito de eximir-se dos
inevitveis riscos e questionamentos impostos pelo mundo real.

Repletos de conhecimentos dogmticos, mas com uma viso estreita da dimenso do
fenmeno jurdico, tais professores possuem enorme dificuldade em lidar com os
fenmenos sociais. Essa terrvel indiferena capaz de contaminar toda uma gerao de
alunos. Os inmeros efeitos negativos, portanto, so graves e duradouros.

A anedota contada ( Pior para a realidade... ) cotidianamente detectvel nos
tribunais, nos concursos pblicos, nos manuais jurdicos e nas faculdades de Direito.
Streck critica, veementemente, os civilistas que insistem nos personagens fictcios
Caio, Tcio e Mvio , ainda comuns em provas e manuais jurdicos. Se no Brasil
proliferam Joos, Pedros, Antnios, Joss, Marias e Terezas , por que a insistncia
naquele trio de personagens fictcios? A resposta simples: a ficcionalizao do mundo
jurdico visa a afastar o Direito da realidade social. Separar as leis da vida, o verbo da
carne.

Na atualidade, a grande maioria das mais de 700 faculdades de Direito existentes no
pas preparam seus alunos apenas para conflitos interindividuais (Caio versus Tcio). Na
contempornea e complexa realidade, contudo, so cada vez mais freqentes os
conflitos transindividuais. Os Movimentos dos Sem Terra e dos Sem Teto, por exemplo,
no so analisados nas faculdades de Direito com a profundidade que merecem. Da a
enorme dificuldade (leia-se despreparo) que possuem jovens magistrados em lidar com
tais conflitos.

O autor cita episdios folclricos (e risveis) da alienao do ensino jurdico. Um
concurso pblico, de mbito nacional, por exemplo, perguntou qual seria a soluo
jurdica na hiptese de um gmeo xipfago ferir o outro. Incomodado com tamanha
ficcionalizao do Direito, Streck tece uma corrosiva ironia: Com certeza, gmeos
xipfagos andam armados, e em cada esquina encontramos vrios deles...

Diversos professores de Direito Penal, para explicar a excludente do estado de
necessidade, continuam dando o exemplo fictcio de Caio e Tcio. Num naufrgio em
alto-mar, os personagens disputam para subir em uma tbua que suporta o peso de
apenas um deles. Por isso, o outro acaba sendo morto. Streck critica com veemncia
essa fuga (proposital) da realidade, afirmando que o operador jurdico no quer correr o
perigo de ser frontalmente questionado pela realidade que o cerca:

Cabe, pois, a pergunta: por que o professor (ou o manual), para explicar a excludente do
estado de necessidade, no usa um exemplo do tipo menino pobre entra no
Supermercado Carrefour e subtrai um pacote de bolacha a mando de sua me, que no
tem o que comer em casa? Mas isto seria exigir demais da dogmtica tradicional.
Afinal de contas, exemplos deste tipo aproximariam perigosamente a cincia jurdica da
realidade social...!

O currculo da esmagadora maioria das faculdades de Direito do pas continua a dar
grande nfase na dogmtica do Direito Civil. Tal disciplina, no raro, chega a ter o
triplo da carga horria destinada ao Direito Constitucional. Da, na precisa observao
de Streck, a (enorme) dificuldade de ocorrer a angstia do estranhamento com o novo,
que o texto constitucional.

A disciplina Hermenutica Jurdica tratada por muitos acadmicos (e diretores de
faculdades) com abominvel desdm. Somente nos cursos de ps-graduao ela passa a
ter um tratamento mais digno. Por que estudar Hermenutica se o seu contedo no
exigido nos to disputados concursos pblicos? Esse o raciocnio pragmtico da nova
gerao de operadores jurdicos, orientada numa dimenso prtico-forense e preocupada
apenas nos lotados cursos preparatrios para carreira jurdica. A nova gerao, muitas
vezes, quer apenas passar num concurso . No importa para que seja. No importa a
vocao (do latim vocare = chamado). O importante mesmo a estabilidade ! E no
se fala mais em outra coisa a no ser estabilidade , segurana , tranqilidade ,
aposentadoria ...

Fazer hermenutica desconfiar do mundo e de suas certezas , leciona Streck. Em
nosso pas, infelizmente, a formao dos novos juzes, promotores e advogados
estritamente dogmtica. Da a enorme dificuldade desse velho modelo tecnicista de
profissional para desconfiar do mundo e de suas certezas. A nova gerao vem se
tornando, no raro, mera reprodutora do processo hermenutico.

Estudar Hermenutica instiga o senso crtico, a reflexo, a criatividade. Crer que o
bastante memorizar amplo contedo dogmtico to equivocado quanto acreditar que
um artista plstico ser um grande pintor to-somente possuindo em seu ateli grande
estoque de tintas. Nesse sentido leciona o poeta-educador mineiro Rubem Alves:

Quando eu era menino, na escola, as professoras me ensinaram que o Brasil estava
destinado a um futuro grandioso porque as suas terras estavam cheias de riquezas: ferro,
ouro, diamantes, florestas e coisas semelhantes. Ensinaram errado. O que me disseram
equivale a predizer que um homem ser um grande pintor por ser dono de uma loja de
tintas. Mas o que faz um quadro no a tinta: so as idias que moram na cabea do
pintor. So as idias danantes na cabea que fazem as tintas danar sobre a tela. Por
isso, sendo um pas to rico, somos um povo to pobre. Somos pobres em idias. No
sabemos pensar.

Por que assistir s aulas de Hermenutica se, s vezes, o prprio professor (de forma
equivocada) no tem noo da importncia (inclusive prtica) do contedo programtico
da disciplina? Estudar filosofia do Direito no se confunde com estudar algo abstrato,
distante da realidade. No! Hermenutica experincia. vida! este o nosso
desafio: aplic-la no mundo da vida!

O estudo desinstalador. Libertrio. Implica em compreender os porqus dos
posicionamentos dos juzes e doutrinadores. O estudo da filosofia do Direito revela que
o positivismo (avalorativo) uma grande iluso. O magistrado agrega seus valores nas
decises. No existe neutralidade axiolgica. Estudar Hermenutica, em uma s palavra,
abrir os olhos para o mundo vivido.

Porm, enquanto tal disciplina continua sendo tratada com descaso, cresce o
denominado processualismo , principalmente no mbito do Direito Processual Civil,
fazendo com que o direito material, muitas vezes, seja sufocado pela formalstica cada
vez mais supervalorizada, a exemplo de smulas editadas para obstaculizar o reexame
de processos nas instncias superiores dos tribunais.

A hermenutica clssica est em crise e um rompimento com essa tradio do
pensamento jurdico-dogmtico difcil e no se faz sem ranhuras . A crise reflexo
da cultura jurdica massificada/estandardizada, sem qualquer viso crtica e produtiva
do Direito.

A alienao tem a ver com o modelo objetificante-reprodutivo, que ser rechaado com
veemncia no prximo captulo. O Direito, ao ser objetificado, permite que o operador
jurdico justifique sua alienao, o seu estar desconectado da realidade.

3 O processo criativo e produtivo da interpretao

Lenio Streck relembra a mxima de Herclito de que impossvel banhar-se duas
vezes na mesma gua do rio . Sob forte influncia gadameriana, o autor gacho leciona
que impossvel reproduzir o sentido da norma. Toda interpretao sempre produtiva.
Nunca reprodutiva. O intrprete um sujeito mergulhado no rio da Histria, um ser
inserido no mundo a partir de sua historicidade. O processo de desconstruo do
pensamento dogmtico denominado pelo autor de Nova Crtica do Direito (NCD), que
rompe a possibilidade de autonomia do texto.

A hermenutica reprodutiva proposta pela dogmtica tradicional alvo de duras
crticas:

Quando o operador do Direito fala do Direito ou sobre o Direito, fala a partir do seu
desde-j-sempre , o j-sempre-sabido sobre o Direito, enfim, como o Direito sempre-
tem-sido ( como ele e tem sido estudado nas faculdades,
reproduzido/estandardizado/banalizado nos manuais e aplicado cotidianamente). O
mundo jurdico , assim, pr-dado (e, conseqentemente, predado!) por esse sentido
comum terico, que vem a ser, assim, o vu do ser autntico do Direito! (grifos do
autor)

A hermenutica filosfica de Gadamer prope uma tarefa criativa. A interpretao
proposta pela dogmtica tradicional, entretanto, inautntica e alienante, no considera o
intrprete como co-produtor da realidade:

No contexto da dogmtica jurdica, os fenmenos sociais que chegam ao Judicirio
passam a ser analisados como meras abstraes jurdicas, e as pessoas, protagonistas do
processo, so transformadas em autor e ru, reclamante e reclamado, e, no raras vezes,
suplicante e suplicado , expresses estas que, convenhamos, deveriam envergonhar
(sobremodo) a todos ns. Mutatis, mutandi, isto significa dizer que os conflitos sociais
no entram nos fruns e nos tribunais, graas s barreiras criadas pelo discurso (censor)
produzido pela dogmtica jurdica dominante. Nesse sentido, pode-se dizer que ocorre
uma espcie de coisificao (objetificao) das relaes jurdicas.

A linguagem no pode mais ser considerada uma terceira coisa que se interpe entre um
sujeito e um objeto, mas deve ser vista como condio de ser-no-mundo (Dasein).
Condio de possibilidade. O significado o resultado da tarefa interpretativa. E essa
condio de possibilidade permite afirmar que no existe sentido unvoco ou
correto .

Streck, baseado em Gadamer, afirma que a interpretao contempornea filosfica e
no mais metdica. Os denominados mtodos ou tcnicas de interpretao exoneram o
juiz de responsabilidade. No raro, o magistrado atribui ao legislador as injustias que
decorrem de suas sentenas.

Sendo assim, resta ultrapassada a velha e polmica discusso sobre as teses objetiva
(voluntas legis) e subjetiva (voluntas legislatoris). Nesse sentido leciona Streck:

Com a aparncia da busca do real sentido do texto jurdico, mediante a utilizao de
artifcios do tipo a busca da mens legis, do esprito do legislador, da ratio essendi do
Direito etc., e na crena da existncia de um legislador racional, constroem-se,
parafraseando Umberto Eco, simulacros de enunciaes .

atravs do discurso que atingimos o mundo dos objetos. A relao no mais,
portanto, sujeito-objeto, e sim sujeito-sujeito:

Passa-se, enfim, da essncia para a significao, onde o importante e decisivo no est
em se saber o que so as coisas em si, mas saber o que dizemos quando falamos delas, o
que queremos dizer com, ou que significado tm as expresses lingsticas (a
linguagem) com que manifestamos e comunicamos esse dizer das coisas.

No existem conceitos ensimesmados. O texto legal no existe em si mesmo. No pode
ser tratado como mero objeto. A condio-de-ser-no-mundo determina o sentido do
texto legal a partir de uma pr-compreenso, pois s possvel compreender uma coisa
inserindo-a em uma bagagem de conhecimentos prvios, ocorrendo, assim, uma fuso
de horizontes:

Do texto sair, sempre, uma norma. A norma ser sempre produto da interpretao do
texto. [...] por isto que um mesmo texto dar azo a vrias normas. A norma ser
sempre, assim, resultado do processo de atribuio de sentido (Sinngebung) a um texto.
Este texto, porm, no subsiste como um ente disperso no mundo. O texto s na
sua norma. Quando olhamos um texto, o nosso olhar j atribuir uma determinada
norma a esse texto.

A lei, destarte, nunca em-si-mesma . Dar ao texto legal um sentido-em-si-mesmo
incorrer no erro denominado por Streck de fetichizao da lei . O modelo
gadameriano pretende uma apresentao do texto histrico de uma maneira inovadora:
a mxima fidelidade letra de um texto no garantia de sua (cor)reta compreenso.

J. J. Calmon de Passos traz uma bela imagem para explicar a coisificao do
Direito, tpica do vis tradicional da dogmtica jurdica. Afirma que, sendo o Direito
produzido pelo homem, no se reifica, como acontece com os produtos, frutos do
trabalho humano. O Direito, pois, incapaz de reificao (tornar-se produto). Ele s
existe enquanto est sendo produzido ou aplicado. Assim tambm acontece com a
Msica. O produto indissocivel do processo de produo. Vale a pena transcrever o
esclarecedor pensamento do eminente Mestre baiano:

Quando o cantor silencia, quando o virtuose deixa de tocar seu instrumento, tudo cessa.
A msica no mais como realidade objetiva. A partitura na qual foram consignadas as
notaes musicais, que permitem reproduzir a melodia por outrem que no o seu criador
ou primitivo executor, no melodia, no som, no msica, nem harmonia, nem
acordes. inexistncia para o ouvido e para a sensibilidade do homem, mera
possibilidade [...] Cada vez que se reproduzir a melodia, esta reproduo ser de algum
modo tambm um ato de criao, porque marcado pela personalidade e pela tcnica do
intrprete. [...] Tambm o Direito no o texto escrito, nem a norma que dele
formalmente se infere, nem os cdigos, nem as consolidaes, nem as leis, nem os
decretos, nem as portarias, nem os tratados e monografias. Tudo isso silncio. Tudo
isso so apenas possibilidades e expectativas. O Direito somente enquanto processo de
sua criao ou de sua aplicao no concreto da convivncia humana . [...] Acreditar-se
que o processo jurisdicional um liqidificador, data venia, auto iluso, perigosa pelo
potencial de risco que envolve para os demais, ou manipulao ideolgica criminosa,
pelo mal que determina socialmente. Ele violino e partitura. Sem o virtuose, s
obteremos rudo.

Por exemplo, no existe somente uma interpretao correta da obra ltero-musical
intitulada Dro , de autoria do genial Gilberto Gil. Djavan interpreta essa mesma
cano de forma diferente do autor. Nem por isso pode-se dizer que sua interpretao
inautntica ou errada.

Eros Roberto Grau utiliza outra bela metfora para ilustrar a tese da inviabilidade da
nica soluo correta:

Suponha-se a entrega, a trs escultores, de trs blocos de mrmore iguais entre si,
encomendando-se, a eles, trs Vnus de Milo.
Ao final do trabalho desses trs escultores teremos trs Vnus de Milo, perfeitamente
identificveis como tais, embora distintas entre si: em uma a curva do ombro aparece
mais acentuada; noutra as maas do rosto despontam; na terceira os seios esto trgidos
e os mamilos enrijecidos. No obstante, so, definitivamente, trs Vnus de Milo
nenhuma Vitria de Samotrcia.
Esses trs escultores produziram trs Vnus de Milo. No gozaram de liberdade
para, cada um ao seu gosto e estilo, esculpir as figuras ou smbolos a que a inspirao de
cada qual aspirava o princpio de existncia dessas trs Vnus de Milo no est neles.

O intrprete musical, sem dvida, precisa de tcnica. No basta inspirao. preciso
estudo cotidiano. Transpirao. Para um violonista, por exemplo, existem exerccios
tcnicos para a mo esquerda, denominados escalas , e para mo direita, chamados
arpejos , que visam a proporcionar mais velocidade, clareza e preciso no toque das
notas. O comprimento das unhas, assim como o modo de lix-las, tm importncia para
a obteno de uma boa sonoridade, de um bom timbre. Mas, sempre a tcnica que est
a servio da Msica, e no o contrrio. Mais do que meros movimentos de dedos, a
tcnica violonstica est ligada ao desenvolvimento da percepo musical. A finalidade
precpua da tcnica ouvir e tocar melhor. Virtuosismo sem sensibilidade e criatividade
atividade em vo, que, inclusive, desfigura e distorce a arte musical.

Rubem Alves comenta com ares poticos:

Como que se aprende a gostar de piano? O gostar comea pelo ouvir. preciso ouvir
o piano bem tocado. [...]
Um pianista, quando toca, no pensa nas notas. A partitura j est dentro dele. Ele se
encontra num estado de possesso . Nem pensa na tcnica. A tcnica ficou para trs,
um problema resolvido. Ele simplesmente surfa sobre as teclas seguindo o
movimento das ondas. [...]
Acontece que o domnio da tcnica cansativo e freqentemente aborrecido.
Antigamente, o aprendiz de piano tinha de gastar horas nos montonos exerccios de
mecanismo do Hannon. Mas mesmo os grandes pianistas que j dominaram a essncia
da tcnica tm de gastar tempo e ateno debulhando as passagens complicadas que no
podem ser pensadas ao ser tocadas. Todo pianista tem de dominar os estudos de Chopin,
de dificuldades tcnicas transcendentais, maravilhosos.
Mas s tm pacincia para suportar o aborrecimento da tcnica aqueles que foram
fascinados pela beleza da msica. Estuda-se a tcnica por amor interpretao. (grifos
nossos)

Os juzes, contudo, pensam, no raro, somente na tcnica, esquecendo o processo
criativo do Direito. Ora, os concursos pblicos consistem em mero teste de
conhecimentos tcnicos! E isso um perigo, porque a escolha dos magistrados observa
to-somente o direito posto pelo Estado, esquecendo a funo produtora de normas. O
juiz, para ser bom intrprete, precisa transcender o tecnicismo, fascinando-se pela
beleza da produo do Direito, que nunca ser pronto e acabado, mas sempre
partitura sujeita a novas interpretaes. A tcnica deve estar a servio do Direito, e o
Direito, a servio da pessoa humana.

Da por que Eros Roberto Grau afirma temer os juzes, que, segundo ele, em regra (que
comporta excees), no tm conscincia da funo produtiva de normas. In verbis:

Temo os juzes, ao depois, porque eles so escolhidos segundo critrios que procuram
apurar a sua habilitao e qualificao no para o exerccio da prudncia (phrnesis),
porm para o exerccio de uma tcnica (tekn), o que decorre da circunstncia de o
direito ser visualizado exclusivamente como poisis ( = direito posto pelo Estado), e no
como uma praxis social perverso que seria superada ainda pelo conhecimento da
fora normativa dos princpios.
Os juzes pretendem ser tcnicos; e o so, em regra, a servio nem ao menos da Justia,
mas de quem lhes d emprego, o Estado. De tcnicos se transformam, em regra, em
burocratas (...).

4 A Sndrome de Abdula e o crime do porte ilegal de fala

Streck critica a fora que se atribui chamada jurisprudncia dominante . Quando
surge uma nova lei e ainda no existe jurisprudncia, tampouco dominante , os
operadores do Direito sentem-se completamente rfos, abandonados. No raro,
aguardam, passivamente, o pronunciamento do correto significado do novel diploma
legal pelos doutrinadores renomados do pas:

Toda vez que surge uma nova lei os operadores do Direito, inseridos nesse habitus [...]
tornam-se rfos cientficos, esperando que o processo hermenutico-dogmtico lhes
aponte o (correto) caminho, dizendo para eles o que que a lei diz (ou quis dizer)...

O operador jurdico sofre de Sndrome de Abdula , a falsa impresso de que o seu
papel se limita na reproduo dos sentidos previamente dados por aqueles que possuem
a fala autorizada . A estria abaixo, extrada de um conto de Italo Calvino, contada
pelo autor gacho:

Al ditava o Coro para Maom, que, por sua vez, ditava para Abdula, o escrivo. Em
determinado momento, Maom deixou uma frase interrompida. Instintivamente, o
escrivo Abdula sugeriu-lhe a concluso. Distrado, Maom aceitou como palavra
divina o que dissera Abdula. Esse fato escandalizou o escrivo, que abandonou o
profeta e perdeu a f. Abdula no era digno de falar em nome de Al.

Streck faz uma analogia do desencanto do personagem Abdula, que perdeu a f, com os
atuais operadores jurdicos, que tambm amargam uma descrena no seu poder criativo
e produtor do Direito. No se consideram dignos-de-dizer-o-verbo , no tm
conscincia do seu potencial, do seu poder de construtor do processo hermenutico.

Vem ocorrendo no campo jurdico uma nova forma de diviso (social) do trabalho, uma
dicotomia criao-aplicao do Direito. In verbis:

Os hermeneutas que possuem a fala autorizada no campo da dogmtica jurdica
dominante fazem o que se poderia chamar de trabalho intelectual, restando para os
operadores/aplicadores do Direito uma espcie de trabalho manual de reproduo.

Streck tece dura crtica ao que denomina de fala autorizada , vinda do monastrio
de sbios . Chama-os, ironicamente, de os eleitos . Question-los correr o srio
risco de ter de responder pelo crime de porte ilegal da fala :

Quem se rebelar, quem tiver a ousadia de desafiar esse processo de confinamento
discursivo, enfim, quem tentar entabular um contradiscurso, um discurso crtico,
responde(r) pelo (hediondo) crime de porte ilegal da fala ....

Trazemos a lume uma passagem bblica que auxilia a compreenso do tema em
comento. O texto diz que Deus no se limita aos canais oficiais de estruturas e
instituies, mas prope ampliao do crculo de profetas. Critica aqueles que se
arvoram como portadores exclusivos da Revelao, aqueles que se autoproclamam os
nicos autorizados a transmitir a palavra de Deus aos homens:

Moiss saiu e comunicou as palavras de Jav ao povo. Depois reuniu setenta ancios do
povo e os colocou ao redor da tenda da reunio. Ento Jav desceu na nuvem, falou com
Moiss, separou uma parte do esprito que Moiss possua, e a colocou nos setenta
ancios. Quando o esprito pousou sobre eles, puseram-se a profetizar; mas, depois,
nunca mais o fizeram.
Dois homens do grupo tinham ficado no acampamento: um se chamava Eldad e o outro
Medad. Embora estivessem na lista, no tinham ido tenda. Mas o esprito pousou
sobre eles e comearam a profetizar no acampamento. Um jovem foi correndo contar a
Moiss: Eldad e Medad esto profetizando no acampamento! Josu, filho de Nun,
que desde a juventude era ajudante de Moiss, interveio: Moiss, meu senhor, proba-
os de fazer isso . Moiss, porm, respondeu: Voc est com cime por mim? Oxal
todo o povo de Jav fosse profeta e recebesse o esprito de Jav! (Nmeros 11, 24-29)

Muitos hermeneutas agem com a arrogncia e auto-suficincia de Josu, filho de Nun.
Consideram-se os nicos eleitos oficialmente para interpretar as normas jurdicas. A
ampliao do crculo dos intrpretes descriminalizaria o que Streck denomina de
crime do porte ilegal da fala .

O alemo Peter Habrle, em semelhante ponto de vista, afirma que o processo
hermenutico no pertence somente aos juzes, mas a cada cidado, intrprete
destinatrio da norma, que no deve tolerar uma passiva submisso. Prope esse autor,
em sntese, a ampliao do crculo de intrpretes, tendo em vista que a sociedade aberta
(pluralista) leva a uma multiplicidade de interpretaes, possibilitando o encontro da
realidade com o processo hermenutico. Afirma que limitar a hermenutica aos juzes
eleitos significa empobrecimento e autoengodo .

Reacender a f do operador do Direito. Resgatar a sua auto-estima. Acreditar no seu
potencial, no seu poder de produtor do processo hermenutico. o que faz Lenio
Streck, que convida energicamente a desinstalar da apatia morna e medrosa. Falta ao
operador jurdico mais ousadia, mais coragem para enfrentar o desafio de ser produtor
do Direito, e no mero reprodutor sem qualquer opinio, valor ou senso crtico.

Streck no nos subestima. Pelo contrrio, acredita que o Direito instrumento de
transformao da realidade social. Assim como o saudoso poeta e compositor
Gonzaguinha cantava em seu samba intitulado E vamos luta : Eu acredito na
rapaziada que segue em frente e segura o rojo. Eu ponho f na f da moada, que no
foge da fera e enfrenta o leo...

5 O deslocamento do centro de decises para o Poder Judicirio

No Estado Liberal, o centro de decises era o Poder Legislativo. No Estado Social, o
Executivo. No atual Estado Democrtico de Direito em que vivemos, o centro de tenso
passou a ser o Judicirio. Esse deslocamento no centro de decises (revoluo
copernicana) trouxe ao Poder Judicirio um perfil intervencionista, um papel
transformador.

O Direito e o Poder Judicirio devem assumir a tarefa de transformao da realidade.
Tal misso, de alta relevncia, no se confunde com uma postura alienada diante do
mundo.

O autor assume expressamente uma postura substancialista, assim como fazem os
consagrados juristas Paulo Bonavides, Celso Antnio Bandeira de Mello, Eros Roberto
Grau e Fbio Konder Comparato. O Poder Judicirio passou a assumir um importante
papel, uma postura transformadora da realidade.

Os direitos sociais-fundamentais assegurados pela Carta Magna de 1988 ainda no
foram concretizados. Muitas vezes em face da inrcia do Poder Executivo na
implementao de polticas pblicas.

evidente que no se pode pretender que o Judicirio passe a ditar polticas pblicas
lato sensu ou que passe a exercer funes executivas [...] A mudana de postura dos
operadores jurdicos, agindo em vrias reas de polticas pblicas deixadas ao largo pelo
Poder Executivo, j por si s provoca(ria) discusses que leva(ria)m os Poderes
Legislativo e Executivo reformulao de suas linhas de atuao, mormente no que
concerne s prioridades oramentrias. Ou seja, o Direito nessa linha, passa(ria) a ser
utilizado no como instrumento de reduo de complexidades ou reproduo de uma
dada realidade, e sim, como um mecanismo de transformao da sociedade.

O garantismo refora a responsabilidade tica do operador do Direito, pois consiste em
buscar a implementao dos direitos sociais fundamentais. Mas no se constitui em
uma panacia para a cura dos males` decorrentes de um Estado Social que no houve
no Brasil, cujos reflexos arrastadores deve(ria)m indignar os lidadores do Direito ,
adverte o autor. O garantismo pode, sim, servir de eficaz instrumento para o resgate das
promessas da modernidade, revalorizando o Poder Judicirio, que passa a fazer parte da
arena poltica.

O autor defende a auto-aplicabilidade das chamadas normas programticas :

Todos os dispositivos constitucionais so vinculativos e tm eficcia. [...] Hoje no h
normas (textos jurdicos) programticas. As assim denominadas normas
programticas no so o que lhes assinalava a doutrina tradicional: simples
programas , exortaes morais , declaraes , sentenas polticas , etc.,
juridicamente desprovidas de qualquer vinculariedade.

Segundo o autor no h um dispositivo constitucional que, em si mesmo, seja
programtico ou de eficcia limitada ou plena. O texto constitucional /ser aquilo que o
processo de produo de sentido estabelecer como arbitrrio juridicamente
prevalecente.

Streck explica ainda o que entende por proibio do retrocesso social . Segundo ele,
possvel combater alteraes feitas por maiorias polticas eventuais, que, legislando
na contramo da programaticidade constitucional, retiram (ou tentam retirar) conquistas
da sociedade .

Encontram-se abaixo exemplos de interpretaes no-despistadoras, ou seja, que no
tornam incuo o texto constitucional. Sem dvida, em tais decises, os problemas
sociais no foram deslocados pelo despistador discurso dogmtico tradicional.

5.1 Direito sade

Lenio Streck faz dura crtica ao Estado do Rio Grande do Sul, que interps recurso para
impedir entrega de remdio a uma criana com Aids, alegando: 1) periculum in mora a
favor dele Estado; 2) que o art. 196 da Carta Magna no possui auto-aplicabilidade.
O Poder Judicirio resolveu` o conflito jurdico, mas no o conflito social , observa
o mestre gacho.

Sobre as interpretaes possveis do art. 196 da Constituio Federal, elogia deciso do
Tribunal de Justia de Santa Catarina que afirmou ser irrelevante a existncia ou no de
previso oramentria:

A existncia de previso oramentria prpria irrelevante, no servindo tal pretexto
como escusa, uma vez que o executivo pode socorrer-se de crditos adicionais. A vida,
dom maior, direito natural, no tem preo, mesmo para uma sociedade que perdeu o
sentido de solidariedade, num mundo marcado pelo egosmo, hedonismo e insensvel.

Mas a soluo dessa problemtica oramentria no tarefa to simples assim. Streck
constata tal complexidade:

Este talvez seja o maior problema a ser enfrentado por aqueles que, como eu, advogam
as teses substancialistas: de que maneira possvel compatibilizar o papel de garante da
Constituio em particular dos direitos sociais- fundamentais, com a necessidade, de
outro lado, de no criar encargos desprovidos de uma adequada cobertura financeira (o
financeiramente possvel) para o equilbrio do Estado?

5.2 Direito educao

O art. 205 da Constituio afirma que a educao direito de todos e dever do Estado e
da famlia. E na hiptese de falta de vagas na rede pblica?

Na cidade de Rio Claro, o Promotor de Justia ingressou com uma ao civil pblica
(instrumento do Estado Democrtico de Direito) para obrigar a municipalidade a cri-
las, para que no ano letivo de 98 nenhuma criana ficasse fora da escola, sob pena de
multa diria, alm de responsabilizar penalmente o prefeito, que poderia ser destitudo
do cargo e ficar inabilitado para o exerccio de cargo ou funo pblica por cinco anos.
O juiz determinou, liminarmente, a criao de vagas. No houve contestao por parte
da prefeitura. [...] possvel utilizar o Judicirio para o desenvolvimento de polticas
pblicas. [...] Por meio dele possvel exigir das autoridades que cumpram seus
deveres, que tomem atitudes.

6 Exemplos de distores da dogmtica jurdica brasileira

Trazemos trs exemplos de distores da dogmtica jurdica brasileira.

6.1 Benevolncia ao sonegador de impostos

O art. 34 da Lei n. 9.249/95 estabelece a iseno de crime para o sonegador de impostos
se o prejuzo for pago antes do recebimento da denncia. Na opinio de Streck, tal
artigo foi criado em proteo da classe mdia e da elite, trazendo evidentes benefcios
aos sonegadores.

Confrontando esse dispositivo com o art. 16 do Cdigo Penal, o autor afirma que o
princpio da isonomia constitucional frontalmente violado. Isenta-se o crime para os
sonegadores, que causam prejuzos a uma infinidade de pessoas, e apenas reduz-se a
pena para o cidado-comum-no-sonegador . V-se, portanto, que a lei trata com
benevolncia a sonegao de impostos e com extremo rigor os delitos cometidos pelas
camadas pobres da sociedade, tais como o furto. O brao longo e pesado do Direito
Penal atinge somente as camadas pobres da populao , denuncia Streck.

Em deciso indita nos Tribunais brasileiros, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de
Alada do RS, por maioria de votos, acatou na integralidade parecer de minha autoria,
aplicando o mesmo art. 34 da Lei 9.249 a um caso de furto de bicicleta. No caso,
ocorreu o furto do objeto e imediata priso em flagrante, no restando qualquer prejuzo
vtima.

6.2 Dificuldade para punir o crime de prevaricao

Existe uma enorme dificuldade para punir um funcionrio pblico de alto escalo que
engaveta um processo administrativo ou judicial durante 3 ou 4 anos. Isso porque o
crime de prevaricao exige o dolo. O legislador no previu a hiptese de prevaricao
culposa. Analisa Streck:

Exige-se, ao que parece, uma espcie de dolo de engavetamento . Como contraponto,
veja-se o caso de um indivduo que furta uma galinha e a leva para sua casa. Neste caso,
basta que com ela (com a res furtiva) fique alguns minutos, para que, em sendo preso,
esteja caracterizado o crime de furto.

6.3 Carter patrimonialstico do Cdigo Penal

O Cdigo Penal pune com mais rigor os crimes contra a propriedade do que os contra a
vida. Com a Lei n. 9.099/95, que instituiu os juizados criminais, a surra domstica
passou a ser tratada com benevolncia. O delito de leses corporais deixou de ser ao
pblica incondicionada para ser ao pblica condicionada. Desde que os ferimentos
no ultrapassem o mbito das leses leves ( que, como se sabe, pelas exigncias do art.
129, e seus pargrafos, podem no ser to leves assim ), o Estado cruza os braos e
no mais participa como interventor.

O Estado assiste de camarote e diz: batam-se que eu no tenho nada a ver com isso .
Aprofunda o autor afirmando que a prtica tem demonstrado que, ao ser surrada, a
mulher tem medo de representar contra o marido...

urgente uma ruptura dessa lgica patrimonialstica, que sufoca a lgica existencial.
tarefa que se impe ao penalista voltar os olhos pessoa humana. O Direito Penal no
pode ser despido de sua vocao humanista. A pessoa humana digna porque , ou seja,
pelo simples fato de existir. E no porque tem. Independe da condio socioeconmica,
portanto, o respeito ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana.

7 Consideraes finais

Efat! Jesus Cristo utilizou essa expresso para curar um surdo que lhe pediu para ouvir
(Mc 7, 31-37). Efat significa Abra-se! . O pedido foi atendido. Os ouvidos se
abriram. O mundo foi (re)descoberto. E a notcia se espalhou...

No exagero dizer que o positivista um surdo que no quer ouvir. A Hermenutica
contempornea, a voz que diz: Abra-se! .

No pensamento de Lenio Streck, o processo hermenutico deve ter essa dimenso de
abertura , de crtica ao confinamento dogmtico, que impede a transformao da
realidade. O objetivo de sua excelente obra Hermenutica e(m) Crise exatamente
esse:

Estabelecer uma clareira no Direito; des-ocultar (novos) caminhos; des-cobrir as sendas
(perdidas) de h muito encobertas pelo sentido comum terico dos juristas (modo
cotidiano e inautntico de fazer-interpretar o Direito), que oculta (vela) a possibilidade
de o jurista dizer o novo.

O jurista precisa ver alm. Romper as fronteiras do bvio, a surdez dos mtodos. E ter
horizonte significa no ficar preso ao que est mais prximo. O jurista precisa permitir o
estranho, o novo, o diferente, que, no raras vezes, inesperado e imprevisvel.

O Direito no algo pronto e acabado, simplesmente porque o ser humano um ser
inconcluso, que se constri cotidianamente. A hermenutica criativa e produtiva.
Nunca reprodutiva. Esse pensamento de matriz gadameriana analisado com
profundidade por Streck.

Abra-se ao novo! Essa a principal exortao do consagrado autor gacho. Vale a pena
ouvi-lo com ateno.