ABSTRACCION Y DESHISTORIZACION DE LA NORMA:

A PROPOSITO DE LA PROHIBICION DE LAS

DONACIONES ENTRE CONYUGES
Jos Calvo G.
Sera nuestro deseo que no se interpretaran estas palabras preliminares
como prtico de justificacin. Sirvan mejor de testimonio de adhesi6n a
quienes piensan que la Filosofa Jurkbca, como la Historia del Derecho,
ni se resume ni totalka en un mero estudio arqueolbgico de sistemas y
concepciones que el tiempo fue cubriendo con manto de olvido o inac-
tualidad, sino que es, fundamentalmente, an&sis de las estructuras y fun-
ciones vitales del Derecho, en un af6n de recoger y transmXr sus ansias
de proyeccin futura Miran, pues, con 6ptica errnea aquellos que Sb10
descubren en la tarea del historiador o del fil6sofo del derecho una con-
templacin neutra y erudita de los vestigios de un mundo juridico pre-
trito, porque concebido el progreso, la tradicin del saber y la experien-
cia ju-fdica en su reconocida dimensibn cientffica, las situaciones pasadas
tienen todas en el presente su palpito ltimo.
Ser& imprescindible, por tanto, tratar de hallar en todo momento los
antecedentes racionales y sociales, es decir, jurdicos, de la conducta hu-
mana hecha norma de derecho. De ahi el interb por cuidar la apoyatura
en el derecho histrico con consideracin bistbrica del derecho, que tan
importante ha de mostrArsenos para un conocimiento cientifiw, t&nico
y dogmtico, en suma, filosfico, de todo sistema.
Es asi como opinainos que pertenece de iure a la mkibn del filsofo
del derecho no slo la descripcibn y reelaboracin lgica del derecho po-
sitivo vigente, sino, a travb de estas funciones, tambin la explicacin,
fundamentacibn y valoracin crtica del mismo.
Problema de la valoracin crtica donde Franpois Geny, impugnador
de los excesos legalistas de la Escuela de la Exegesis y renovador pro-
fundo del mtodo. jurdico, declaraba en su obra Mtodo de Werpreta-
c@r y fuentes deE derecho prioado positivo 1 que al jurista compete, de
un modo particular, el uso de surazn y conocimientos para obtener el
criterio de lo justo antes de descender al examen de la naturaleza de los
hechos positivos. Fundamentacin, como elemento de indiscutible signifi-
cado cientifico-filos6fic. Y explicaci6n, ligada para nosotros a la resolu-
cibn jurfdica de un estado social, cuyo movimiento se inicia y prolonga
ms all de un principio y final aparentemente evidentes, encerrando por
444
REVISTA CXiUENA DE DERECHO [Val. 7
lo general una vitalidad sorprendente que a fuer de insobornable escapa,
a veces, cargada de pedagogfa, por entresijos dispares.
Y es por todo ello que habr de renacer en el jurista, y cmo no en el
fil6sofo del derecho, una voluntad por ejercer influencia sobre la poltica
legislativa, bien sea en un momento posterior o anterior a la aparicin de
la ley, pues el filsofo, al igual que el docente de derecho privado o p-
blico, no puede por ms tiempo mantenerse ajeno, insensible incluso, a
los problemas legislativos, sus defectos, sus quiebras, su mejoramiento.
En este sentido, toda refkxin filosfica sobre el Derecho y la Historia
del Derecho Privado ayuntar esfuerzos en pro de una transformacin del
espfritu jurdico capaz de recorrer cada da cauces ms justos y perfec-
tos, que es al fin lo que ha agitado el comps de la vocacibn humana por
el Derecho desde los primeras avatares de la civilizacin.
Anotado esto, consideramos pertinente hacer una advertencia y distingo
de carcter general y previo; esto es, la confusin que a menudo aflora
en .los cuerpos legales del fundamento de la proteccin jurklica que los
ordenamientos otorgan a ciertas relaciones sociales, con la naturaleza ju-
rklica de las instituciones en las que se inscribe. Son stas, cuestiones en
donde si bien median con frecuencia importantes conexiones, constituyen
campos deJimitados dentro del proceso de formacin de la norma, Asi,
mientras la primera es claro que atiende al porqu6 de la proteccibn y
ordenacin jurfdica, a la razbn que la justifica, la naturaleza juridica abarca
un ms amplio espectro, integrando junto al. fundamento de la instituci6n
los expedientes t6cnico.s que el legislador ha utilizado para ordenarla y
hacerlo en una forma determinada.
S610 bien delimitadas ambas esferas del fenmeno jurdico podr asi-
milarse con claridad el &ado verdadero en el que la norma se encuentra,
decretando su necesidad por el grado de insercin que posea en la reali-
dad social actuante. Mas en esta labor vemos surgir los inconvenientes
Propios que derivan en ocasiones de la inspiracin filosfico jurdica o de
la misma situacin social en que aquellas se sustanciaron. El proceso co-
dificador de las leyes histricas y los antecedentes primeros de las nasti-
tuciones en ellas contenidas pone de relieve a este respecto en no pocos
casos una sucesiva simplificacin que conduce, como seala el Prof. Dez
Picazo, a una cada vez mayor dosis de, abstracci6n y a una mayor ge-
neralizacibn. Ello puede comprobarse cotejando los textos de las Partidas
con textos contemporneos o, simplemente, comparando los textos de c-
digo Civil francAs f 1804) con los textos del Cdigo Civil espaol (lSS9).
Los textos se van decantando cada vez ms, pero a costa de una gran
prdida de matices y de mayores dificultades de interpretacin. El incre-
mento del proceso de abstraccin produce tambin una ruptura del cor-
=f@l
IV JORNADAS CHILEJAS DE DERECHO h-URAL 44s
d6n umbilical qne ligaba al texto con el Problema o grupo de problemas
que presidieron su origen?.
Este es el caso, a nuestro juicio, de la prohibicin de las donaciones
entre cnyuges. Un ejemplo, por lo dems; de persistencia de wima fren-
te a la cesacin de su ratio legis, cuando tal hubiera bastado para la
cesacin de la propia wrma, en base al empleo de la interpretatio
abrogans.
$35mo actuar entonces? Las pautas de soluci6n, dada la quiebra entre
el presente y el sustrato originario de la nonnacin, deben intentarse en
una investigacin de la katio legis que, sin agotarse en la finalidad cli-
rectamente perseguida por la ley, permita ampliar significativamente l
marco y efectos de la interpretacin abrogans3.
No se nos oculta, pues, el valor be una estrecha colaboracin coo los
estudios de Historia del Derecho. Y aqu, en concreto, por el tema ele-
gido, con los de Historiadel Derecho romano. Las razones que a ello nos
obligan son varias. En primer lugar existe una de orden cronolgico e
bist6ric0, porque si nuestra cultura jurklica se entroniza satisfecha en el
hondn de la tradicin romana, en Roma se localiza adems la aparici6n
de la prohibicin de las donaciones inter virum et uxorem. Tambikn Pr-
que con posterioridad, escribe con acierto E. Ehrlich, Las abstracciones
medievales y modernas, son, en gran parte, generalizaciones romanas va-
cidas de su cuntenido4. Proce& de abstracci6n y dehistorizacin que
veremos intensificado .por la naturaleza autointegradora de la mayora
de las ranisiones interpretativas dispuestas por los Cbdigos una vez pr+
ducida la inc&poracin, provocando un deterioro mh acentuado, por dis-
tanciamiento, de fa ev$uci6n histrica de la tradicibn y de sus institu-
ciones s.
No hay que olvidar, por otra parte, la direcci6n actual de las investiga-
ciones romanistas, encminadas ms que a acoplar el Derecho romano
a un sistema cerrado de normas, a conocer su evolucin histrica, la cual
ofrece ante nuestros ojos, proyectada sobre dos milenios y medio (con-
tando la supervivencia del Derecho romano), la mutacin del significado
de sus normas al cambiar las circunstancias y la progresiva elaboracin de
valores supratemporal,es de nue$ra cultura jurdica3 En este sentido,
hace tiempo que los profs. Ursicino Alvarez y Alvaro DOrs destacaron
el valor del derecho de Roma como elemento fundamental en la inter-
pretacin del derecho positivo y educacin del jurista moderno?.
No nos extenderemos.ms antes de entrar en el anklisis histrico legal
de Ja prohibicin. Seanos permitido, sin embargo, repetir las palabras de
Giuseppe Garle para quien los romanos no descubrieron, sino que hi-
cieron la historia del derechos; conviniendo con San Nicol en el De-
recho romano privado seguir4 siendo, despu& como antes, ka floraci6n
446 REVLSTA CHILENA DE DERECHO [Val. 7
ms notable de la evolucin jurfdica antigua y la suprema elaboracin
espiritual entre los influjos jurdicos que vienen de todas las zonas de
cultura del orbis terrarum8.
Rgimen Mstrlco legal de la prohibidn en Rm
El tema de la prohibicin de las donaciones inter &utn et worem ha
sido recientemente estudiado con detallado manejo de las fuentes por el
Prof. Lpez Rosa, quien sobre el mismo redact y present, en septiembre
de 1976, su trabajo de tesis doctoral ro En el qued sobradamente demos- .
trado que dicha prohibicin se sustancia en una poca histricamente
coincidente con el problema de la restitucibn de la dote por el marido
ante la aparicin y difusin del matrimonio libre y el auge enorme del
divorcio.
A fin de dispensar una mayor proteccibn a los bienes aportados por la
mujer al matrimonio, cuya restitucifm~peligra, sobre todo por cuanto el
cumplimiento de esta obligacin se aseguraba ~610 a travs de las ca&o-
nes privadas realizadas en el acto de constitucin dotal se intenta una
separaci6n patrimonial entre los c6nyuges que careceria de eficacia de
admitirse las donaciones entre ambos r. I
Se descarta asi toda relacin, en lo que hace al origen y fundamento
de la prohibicin, con la Ler Cinciu. El autor se inclina por un origen
consuetudinario, patente adems en la expresin mo&us del D. 24, 1, 1,
afianzando merced a la labor del juez, convertido en garante de la devo-
lucibn y proteccibn de la dote de la mujer =.
Ahora bien, si circunstancias como la progresiva relajacin de las cos-
tumbres, m&s sobre todo a partir de las guerras pnicas, impelen y con-
firman la necesidad de la prohibicin, ms tarde se apreciara su decai-
miento desde la promulgacin en el 323 de la Constitucin de Gmstan-
tino con la inauguracin del rgimen de la prohibicin de donar uLtra
rnodum, desapareciendo la incapacidad sucesoria entre los cbnyuges im-
puesta por la Lex CXno&z que incorporaba la prohibicin de la que trata-
mos como complemento de su sistema de incapacidad sucesoria, hasta
constatar una aplicacin restrictiva, por la jurisprudencia y la legislaci6n
imperial, de esta Prohibicin que al cabo carecfa ya motivos que justifi-
caran su subsistencia 1s.
El que la compilacin justinianea se ocupe de ella, a fuerza de las
argumentaciones a posteriori dadas por juristas como Ulpiano (D. 2.4, 1,
l), Proculo (D. 24, 1, 37, 7), Paulo (D. 24, 1, 2; 7 ab Sab)., Sexto Cecilio
y Africano o Papiniano (D. 23, 4, 27) r4, de carcter accesorio a su ver-
dadero origen, parece ms fruto del desconcierto creado por la Ley de
lgf@l
IV JORNAW CHILENAS DE DERECHO NATURAL 447
Augusto y el vigor de la tradicin, que de una existencia con base legal
cierta 15.
Con todo, el hecho de que estos argumentos sean acogidos por Justi-
niano tendr luego y por circunstancias que ms adelante examinaremos,
una trascendencia desmesurada en orden a la fundamentacibn esgrimida
para su ,permanencia en los cuerpos legales de la Baja Edad Media y fina-
les del siglo XIX.
Rgbnen en el derecho histrico espatil
El derecho visigodo
Observar que el Derecho visigodo continub la evolucin post clsica
romana no ~610 refuerza la tesis defendida por el Prof. Lpez Rosa, sino
que, a nuestro entender, sirve igualmente para verificar respecto de su
fundamento originario el alejamiento paulatino de otros derechos hist-
ricos,
Cierto es que no se puede esperar en los fenmenos jurdioos una ev*
lucin o progresividad indefinida - mera abstraccin llama a esto Del
Vecchio l-, ni debe pensarse tampoco que haya existido un supuesto de
involucin, pero ya veremos como el derecho castellano, tras un perodo
que alcanza hasta el Fuero ReaE de Espaur, asimil6 nicamente, sobre todo.
desde las Partf&s, lo que fueron razones accesorias de la prohibicin,
oficializndolas como fundamento principal al prescindir del entorno so-
cial e histbrico que la generb, am lo que, deshistorizada la norma, pierde
s valor y acabara por resultar inconveniente su persistencia.
Mas, como decimos, ,no sucedi as en el Derecho visigodo espaol.
En el Liber lu&&wum 3, 1, 5 Ir, articulado sobre una famosa ley de Chin-
dasvinto (Cum de dotibus, 644), modificada luego por Ervigio (681), en-
contramos una configuracin de la donatio propter nuptias la en intima
conexibn con la dote, estableciendo un rkgimen semejante en cuanto a su
proteccibn jurdica Ia.
\
La legislacin justinianea, en efecto, permiti6 aumentar durante el ma-
trimonio, por analogia con la dote, la donatio propter nuptias ya realizada
o hacerla an celebrado en matrimonioM. El Lfber va a consagrar esta
posibilidad, estableciendo, lo que es ms importante, el r6gimen de pro-
porcionalidad y equilibrio permanente entre ambas aportaciones, dotes del
marido y la mujer, ordenando contraprestaciones cuando aqul se rompa
Este nimo de proporcionalidad y equilibrio inspirado en impedir en-
riquecimientos desiguales e injustos era tambin pretensin de la prohi-
bicin romana, si bien enfocado desde el lado del asegummmnto de la
aportacin dotal ante un eventual derecho a su devolucin. La evolucin
448
REVISTA MILENA -DE DERECHO
[VUL 7
y paralelismos entre ambos sistemas, romano y visigodo, respecto de la
proteccin de los patrimonios aportados al matrimonio parece clara.
Al dictado ,de la ley gbtica se aade por la modificacin de Ervigio, un
limite temporal (n anno oviere que es casado), a partir del cual los
c6nyuges son libres para donarse. Esta restriccin relativa al primer ao
de vida matrimonial no era absoluta ya que, adems de ser validas las
donaciones que no sobrepasaran lo pactado en ante nuptias, lo eran tam-
bin las que excedieran ese montante siempre que se arbitrara la oportuna
compensaci6n dotal, en perfecta coherencia, pues, con el interk sealado
del legislador por conservar la proporcionalidad, Consumado este tk-
mino, que tenis por objeto fijar la cuantia de la donatio *r, y ya que luego
de 61 lo normal seria la existencia ya de algn hijo en el matrimonio, la
facultad de donar de marido o mujer, se verfa constreida por otros
motivos, razn por lo que no haba inconveniente en admitir el tipo de
donaciones a que venimos refirindonos. Limite por presencia de hijos en
el matrimonio recogido despus, expresamente, en el Fuero Red
Baja Echd Media
Una continuidad territorial del Liber lu&oio~~m se aprecia en el Fuero
de Lebn que al Libro aade como apkndices los Decretos de 1017 y algu-
nas leyes posteriores. A todo ello se le conocer en los siglos XII y XIII
como Fuero de /n. Continuidad textual se observa en el FWTO de TO-
kdo (Alfonso VIH) de forma que ,en la primera mitad del s. XIII el Lber
pasa como Fuero & Tokdo por confirmacin de Fernando III a las ciu-
dades de Crdoba (1241), Cartagena y Jaen (1246), Sevilla (12!50) y
Carmona ( 1252), y como Fuero de Seo&, concedido por Alfonso X a
Alicante (1%2), Alcal de Guadaira y Jerez de los Caballeros (1253),
Orihuela (1265), Ecija y Murcia (126S), Niebla (1283) y otras pobla-
ciones, extendi6ndose ms tarde por algunos lugares de Canarias y Las
Indias.
Del periodo anterior y en particular sobre el tema que nos ocupa, Font
Rius escribe: La forma convencional ms corriente de ordenaci6n del
matrimonio en los siglos de la Alta Edad Media continu siendo la basada
en el sistema visigodoss, respetndose en la regibn lenesa las orienta-
ciones visigodas de Chindasvinto y ErvigioZ3. Este rumbo proseguir la
poltica unificadora de Fernando III y Alfonso X, como en parte hemos
apuntado, cerrandose con la traduccin del Liber bajo el nombre de
Fwo Juzgo y la redacci6n, hacia la segunda mitad del s. XIII del Fuero
Red ck Espaa Valga hacer sobre ellos algunas observaciones en rela-
cin a la prohibicin que comentamos.
Heredero, como se ha dicho, de la corriente del Lih, el Fuero Juzgo
3, 1, 6 (Ley Antigua: Tito1 quanto da>e dm el marido d ih wger pw
19801
IV JORNADAS CHILENM DE D-0 NATURAL 449
urrus de sus cosos), libera a los c6nyuges como aquel de la citada pro-
hibicibn al ao de Ia uni6n24. Antes de esta fecha, no podan darse, con
las salvedades indicadas al referirnos al Derecho visigodo, ms de las
arras.
Pero consignemos especialmente el dato por amor y la funcin, tan
de todo punto distinta a la que, bajo una capa de recelo y suspicacia
hacia l, tuvo para Ulpiano y Proculo y que reaparecer& ms adelante en
el legislador de las Purtkks retomndose por los del s. XIX para funda-
mentar la prohibicin Muy al contrario, frente a este entendimiento de-
gradado y accesorio del fundamento de la prohibicin, la legislacin
hispano-germana, como ha sealado un comentarista, propendio siempre
=a desarrollar los sentimientos de familia sobre la base del cario y de la
perfecta igualdad 25.
Respecto al Fuero Real de Espaa, ste acoge las normas del Liber y
Fuero Juzgo, aadiendo. a la amdicibn temporal de este, otra, no sin
cierta obscuridad, relativa al nacimiento de hijos en el matrimonio. No
est del todo claro, al menos en. principio, si esta condicin se extingue
al ao o, por contra, se extiende a la duracin integra del matrimonio26.
Esta segunda hipotesis parece sin embargo totalmente descartada a tenor
de los datos que la interpretacion histrica nos suministra.
De cualquier forma, estos textos, continuadores del sentido de la ins-
titucin romana, fueron introduciendo, pzr~ a poco, la validez de las do
naciones entre cnyuges apoyados en el espiritu de la Ur&iu Antonini y
Oratio dioi. Set& del 206, cuando eran confirmadas en testamento, e
incluso no confirmadas, cuando por ellas no resultaba mas rico el a!myuge
donatario ni mas pobre el donante.
Al propio tiempo,, se sustanciaban en otras anaas de nuestra Penlnsula
nuevos sistemas de fuentes cumpliendo una misin de territorialixacin del
derecho semejante a la hasta ahora vista. En el sistema de fueros mtmici-
pales, el Fuero de Cuenco, estudiado por el, Prof. Martina Gijn 27, en el
mbito de su repercusin conocido como familia d-d Fuero de C~enca~~,
denota una clara continuidad del Derecho visigodo y de sus reglas.
En cuanto a Catalua, es fcil advertirla observancia del Liber y de
su precepto 3, 1, 5 aunque, como apostilla el Prof. Lalinde, con una in-
kpretacin sui generis d e 1 a modalidad de las donaciones pasado el
ao 29. Cita los ejemplos de Ramou Berenguer-1 que en 1056 dona a Almo-
diz territorios y propiedades, haciendo constar que el acto se lleva a cabo
despues de tras aos de matrimonio, la donacin del Conde Ram6n
Pallars a su mujer, Valencia en 1058, y la que al ao de casados hace
Dulce, en 1112, a su marido, Ramn Berenguer III.
De Aragn, que tampoco es ajeno a la presencia juridica visigodasO,
se transporta esta a Navarra, donde por nombrar ~610 un caso, el Fuero
450
REvLsrA CHILENA DE DERECHO
[Val. 7
de Vigucm adopta t&bi6n las soluciones del Liberar. Sobre Galicia,
presidida jurklicamente por el Arzobispado de Compostela y el poder y
autoridad del tribunal eclesiktico de apelacin, baste decir que la revi-
sin de las sentencias se hacia sobre un ejemplar del Liber Iudkicmm.
Sobre la misma cuestin se ofrecen datos del derecho valenciano en EZ
rgimen rnatrilnonial de los bienes en los uFurs de Vabnci,, de Belda
Soler =,
Mas si es fcil comprobar la evolucin y el sostenimiento del Derecho
visigodo o de gran parte de sus normas a lo largo de esta etapa, avan-
zada ya la Edad Media, con la llegada de las Pmtkh y la trascendencia
que ccmo derecho supletorio de primer o segundo grado ya a tener en los
derechos de los reinos peninsulares, no puede Por menos sorprendemos
el fenmeno Por el que la institucin que examinamos se ir4 gradualmente
deshistorizando y a la vez rompiendo con todo o casi todo lo anterior
para alcanzar su punto mas lgido en la promulgacin de nuestro C6digo.
Pero, dqu6 tratamiento se dio a la prohibicin de las donaaiones entre
cnyuges en las Partia%.s del rey Sabio?
Si bien es cierto que las Partidas se hicieron de alguna manera, mo-
derado eco de la flexibihzacin y atemperamiento del rigor originario
que la prohibicin tuvo en Roma cU.sica en concordancia, Por consiguien-
te, con el perfil de la legislacin que ms arriba se vio, no acertaron sin
embargo a captar el espritu de la raz%n ltima que la inspirb; el funda-
mento y la ordenacin tcnico juridica obedece al Peligro y temor de que
los c6nyuges se expolien por el mutuo amor. Pero detengAmonos en ver
con algn detalle ms de qu6 forma se regul la prohibici6n de este
cuerpo legal castellano.
Afirmando en la primera de las leyes an Durando el mattimonio @en
6 las cegada.3 donactaes 6 lu muge7 0 ella al wti, non por rozan de
cmamiento, mas por amor que se han de SO uno el uno wn el otro. Et
tules a3ow&mes como esta son defe9didas que lus non fugan, porque
wn se engaen dlm@mdom el uw a.! otro por et armr que se han de
so el uno, et porque el que fuese escaro sere de me@ cotullciota que el
que es franco en dar. E por ende, si k?s fecieren, despues yue el! matri-
monio es acuklo, non deven uu.kr . . .-, se agrega a ccntinuacibn en esta
misma y en las siguientes un catalogo descriptivo de donaciones vlidas
exigi6ndose para ello que entren en alguno de estos supuestos fun-
damentales: 1) Que el donante nunca las revocase o deshiciere,
2) Que no se haga por ellas el que da ms Pobre, ni ms rice el que
recibe y, 3) Que aun cuando empobreciere el que la hace, no se em-i-
quezca ms aquel que la recibe.
Se admiten adems todas aquellas donaciones cuyo mvil es la piedad
o similar, porque son dadas de manera que se toman en servicio a Dios.
l!=U
IV JORNADAS -AS DE DF.REZHO NATURAL 451
Igualmente, las que sirvan para dar honor a los cnyuges, para sepul-
tura y compra del terreno donde se deba enclavar36, las donaciones de
escasa importancia que se hicieran en determinadas fechas36 y las mortis
causa, que en el fondo constituyen la confirmacin de la norma prohi-
bitivaar. Estas y otras excepciones a la regla general no son sino las que
habia aportado la jurisprudencia y legislacin imperial romanas.
Unos comentarios a las Leyes de Toro, que no recogen especificamente
la institucin que tratamos, reiteran la opinibn de las Pm-tidus sobre el
fundamento de la prohibicin. As, en los elabomdos por don Juan Alva-
rez de Pesadilla, miembro del Consejo de S.M. y Fiscal del Crimen de
la Audiencia de Valencia 88,
en el dialogo que sostienen Abogado y Escri-
bano, pregunta 6te al examinar la Ley LII, cuales son las donaciones
que se llaman inter oirum et uxorem~~. Toda simple donacibn que se
baga por el marido a la muger, o por la muger al marido, despues de
consumado el matrimonio: estas donaciones estn prohibidas, contesta
el Abogado, por evitar que a causa del mutuo amor el consorte ms sa-
gaz, y que menos ama, despoje al otro de sus bienes.
@!rmo se llega a esta situacibn?
De las fuentes e influencias del Sus commune
Las causas que dieron lugar a esta situacibn parece conveniente bus-
carlas en la intensa corriente desarrollada en los s. XII y XIII como con-
secuencia de lo que se ha dado en llamar renacimiento juridico del De
recho romano y cannico. Bolonia, principalmente, sirve de marco a la
labor de glosadores como Imerio o Accursio. Pronto los cdices glosados
de los primitivos estudiantes de las escuelas italianas y francesas, co-
piados y difundidos ampliamente, se imponen a las mismas leyesd3. La
influencia y atencin desmesurada, no falta de fundamento politice que
a estos textos (en los que pocamente asoma el sentido critico, la perspec-
tiva histrica o el simple an6lisis filol6gico) se da y presta, va a ser origen
de la perpetuacin incontestable de las rarones accesorias que juristas
como Ulpiano o Prculo sealaron como fundamento de la prohibicin *r,
Los glosadores, en efecto, repedan los textos y nada ms. Coadyuvaba
a ello el que Justiniano hubiera hecho su Corpus lurk precisamente como
libro indiscutible, cuyo texto debfa ser respetado absolutamente; todo atre-
vimiento con l debfa considerarse como una profanaci6n. Las apiniones
de estos autores, en consecuencia, adquieren la fuerza de proposiciones
dogmtiws r IS. Una situacin generalizada en todo el continente, en donde
el empleo del Derecho romano por los comentaristas de la Escuela de
Pavia para la legislacibn longobardo-franca, la ley romana posee el ca-
rcter de lex omnium generalis *.
Un clima generd por tanto, al que
la Pennsula no podia sustraerse.
452 FIEVLWA -NA DE DEREMO [Val. 7
Bien se ha referido Elias de Tejada a todas estas circunstancias, acer-
tando a ver en el trabajo de aquellos hombres, transido de esa especial
mimtica religiosa o teolgica que al fin representaba recibir la reve-
lacion de Dios por un conducto extraevanglico, era la nueva revelacin
laica llegada por los caminos del dorado resol de Justiniano. Quien me-
dite un instante acerca de lo que suponia la fe religiosa enlas sociedades
del s. XII y relea los textos apuntados, captar cuan infinita pasin de
fervores devotos motiv a los hombres cultivadores de la Glosa Fueron
los evangelizadores de otra religibn~nueva. La de1 derecho romano. Acer-
cbanse a los textos redescubiertos sacramente laicos con el respeto efer-
vorizado de los nefitos, tocndolos intelectualmente con el amor que se
guarda para la veneracin de las atesoradas reliquias. El romanismo de
los glosadores fue casi fenmeno de religiosos embelesos, una manera
nueva de los saberes juridicos que tuvo ms de culto adorador que de
fra indagacin intelectual 45.
Mas si esta nota caracterstica que aletea en la obra de los glosadores
respecto del Derecho de Roma, ms concretamente del Derecho justinia-
neo, les impidi una investigacifm histrico-critica y desapasionada de
sus normas, provocando su deshistorizaci6n y paulatina abstraccibn al
extirpar el entorno cultural (en sentido amplio), no menos interesante
resulta comprobar el uso ideolgico (tambin en un sentido amplio) que
de ellas harn los monarcas a fin de ver robustecido en las rafces la sig-
nificacibn e influencia y autoridad de las instituciones que en la sociedad
de la poca tocbales representar.
Y as, con los decisivos argumentos que permitian de manera indiscu-
tible el ejercicio de sus funciones l 6, se transporta la glosa toda sin ms
adaptaciones que las imprescindibles por la naturaleza de los pueblos o
la singular armona de sus leyes. Si a esto agregamos los efectos que
en el orden administrativo y burocrtico se producen en numerosos cam-
pos a tiaves de la iniciativa regia, como la facultad de nombramiento de
oficiales para cargos pnblicos que .aplicaran el derecro del rey, y, por
razn de la conexin soberana-derecho, la utilizacin de aquel en los
casos de apelacinr, an comprenderemos ms rpidamente la suprema-
ca que ese derecho ira adquiriendo, si no formalmente desde un princi-
pio, si en la poderosa realidad que la praxis tiene en toda tradicin his-
torlca. Desenvolvimiento espontneo de la tradicin historiea que, con-
respecto a nuestro asunto, habia interpretado mejor no limitndose al
cuadro que, en exclusividad, se ofreca en la codificaci6n.justinianea.
@rizaS sea oportuno, ya desde este mismo momento, traer a la memoria
la recomendadion qne siglos ms tarde baria el aragonks J. Costa a los
legisladores de 1889, al asegurar que el Derecho de Castilla tena mucho
que aprender del de las regiones @.
19801
IV JORNADAS CBLLENAS DE DERECHO NATURAL 453
El predominib del Derecho costellano en los reinar hk,vdnico.s peninsu-
lares y la postc?rgackh del Derecho romano
Ir el Derecho castellano imponindose cada vez con ms fuerza en
calidad de derecho comn de Espaa y derecho supletorio de los diversos
territorios de la Pennsula.
Las recopilaciones generales de Derecho de Castilla -comenta el Prof.
Peset en el estudio introductorio de la obra que se citas- Por su conte-
nido y por su mismo titulo aspirarn a ser en cierto modo recopilacin
para todos los territorios sometidos a los reyes de Espaa.
Uno de los procedimientos mediante los cuales va materializndose la
penetracin de este nuevo derecho comn (derecho castellano) nos lo des-
cribe Bartolom Clavero del siguiente modo: El sistema donde queda-
ran comprendidos los fueros viene as definido o constituido por el ius
commune que ser recibido en la generalidad de los territorios, adaptn-
dose a l, de una u otra forma, sus institutos,particulares. En ellos, se in-
sistirL a menudo en que ha de aplicarse siempre en primer lugar su de-
recho privativo- sus fueros o costumbres- y, ~610 faltando Astos, el ius
ccmmune; pero tales testimonios hemos de entenderlos, no en cuanto a
la intencin politica de sus emisores (que Ponan acento sobre los fueros
por recogerse aqu sus privilegios ms inmediatos 0 peculiares), sino en
cuanto a la realidad que en ellos se expresaba: definindose un sistema
normativo en segundo extremo -derecho con&-, y no en priinero
-fueros particulares-, ello implicaria en ltimo trmino la aplicacin sin
mas, generalmente, del ius commune (conforme a su recepcin efectiva
en cada territorio, que lo delimitaba de al& modo dentro de la riqueza
y complejidad doctrinal) con las excepciones que, con respecto a algunas
instituciones o a algn aspecto concreto de las mismas, pueda determinar
el derecho tradicional fijado por escrito o en costumbres reconocidas, o
el derecho particular establecido en esta @oca en virtud, en principio,
de la facultad legislativa de los reyes reconocida, como sabemos, por
el derecho comn Jo.
Con estas notas, la situacin por reinos, brevemente indicada, viene a
ser la que sigue 61. En Valencia percibimos en las Costumbres del Reino
de Valencia, promulgadas Por Jaime 1 en 1240, una notable influencia
del derecho comn. Toda particularidad termina por Decreto de 29 de
junio de 1707 con la abolicin de los fueros valencianos y la reduccin a
las leyes de Castilla .
52 Mallorca, .contina en una primera etapa la lnea
caracteristica de la Baja Edad Media con una esspecial organizacin legis-
lativa y judicial, para, en una segunda, por Decreto de 16 de enero de
1716, suprimirse las fuentes de produccin jurdica e imponerse la autori-
dad del rey en esta materia m, respetndose la vigencia del derecho local.
454 REVLSTA
CEULENA DE DERECEIO [Val. 7
Respecto a Navarra, el Derecho romano vena aplicndose desde el
s. XIII como supletorio de primer grado M. El derecho supletorio de se-
gundo grado lo constituy las Partida. La incorporacin del Reino de Na-
varra al de Castilla en Cortes de Burgos de 1514 y la influencia del Virrey
y d1 Real Consejo de Navarra, que eran de nombramiento del monarca,
aumentarn progresivamente el influjo del, derecho castellano. Con la ley
del 16 de agosto de 1841 desaparecen las Cortes de Navarra y sus tribu-
nales especiales, adems de una gran parte de sus fueros. Des&s de esta
ley, la historia legislativa de Navarra se confunde con la de Espaa.
Catalua prosigue hasta 1714 el itinerario general visto en la Baja Edad
Media, Ahora bien, poseen para nosotros una enorme importancia dos
hechos: por un lado, que el Prfncipe de Catalua sea el Rey de Castilla;
la actividad legi&ativa del Principe que cesa y las Cortes adoptando el
estilo castellano junto a su escasa labor hacen que pueda decirse que
- para 1599 Catalua se halla inmovilizada legislativamente M. Por otro
lado, los Tribunales del Reino hacen cada vez un mayor uso del derecho
castellano, cuestibn sobre la que en Cortes anteriores a la guerra y, por
supuesto, al Decreto de Nueva Planta que cegar las fuentes juridicas
de este territorio, se elevan varias propuestas y quejas al rey. No debe
olvidarse tampoco el valor que en este terreno tiene la posibilidad de que
los cargos pblicos se ocupen tambi6n Por castellanos y naturales de
otros reinos o regiones no aforadas, en concreto en los rganos jurisdic-
clonaks, lo que sin duda favoreci una traslacin junto de los esquemas
mentales castellanos del propio Derecho de Castilla, plasmado en las fun-
ciones y decisiones judiciales @.
En Aragn, nos dice Federico de Castro, sus juristas trataron de se-
guir el ejemplo castellano y, apoyados en la autoridad de los autores de
Castilla, afiian el carcter de derecho comn de sus fueros, pero
los propios preceptos forales, que impedian su interpretaci6n exten-
siva y que remitian como regla supletoria a la razn natural, hicie-
ron que continuaran en la prctica con carcter de statuta y necesitados,
por tanto, de un derecho complementarioSr. La poltica unificadora del
primer monarca en Espaa de la Casa de los Barbones abole los fueros
aragoneses en 1707, para por Decreto de 3 de agosto de 1711, con motivo
de la reorganizacin de las Audiencias, atenuar el inicial rigor de aquella
medida.
Medida que afectar igualmente a Catalwa y Mallorca, pero que no
cambia el hecho de que para estos fueros provinciales se siga el derecho
~comn nacional, es decir, el derecho castellano en sustancia, a la hora de
completar sus disposiciones; esto es, se aplican las Purt&.s y la Nueoa
~ecw en aquello que no suponga estar en presencia de una insti-
tucin particular del territorio. Parece, pues, lo ms acertado aceptar
1980] rv JORNADAS CIIIIENASDED- NATURAL
,455
coma opinin mL correcta la que da a los Decretos de Felipe V el ca-
rcter ms que de abolicin de derechos forales, de sustituci6n del De-
recho romano supletorio por el derecho comn castellano68, lo que no
resulta 6bice para la subsistencia de diversas instituciones de origen, na-
turaleza o inspiracin romana, apoyadas ms en la costumbre del terri-
toe.0 en cuestin, que en un sistema de fuero o derecho comn, sea el
castellano o el antiguo derecho comn o Derecho romano.
Dos ejemplos de subsistencia r+msuetM del tenor de la tndddn
hidricu
Con carcter consuetudinario e incardinadas en el esti!o que la evolu-
cin histrica dio en nuestro psis a la prohibicibn sobre la base de su
origen y fundamento autknticos, hallamos poco antes de la Codificacin
el Derecho. Civil de Espaa dos territorios, Aragn y Catalua, que, si
estableciendo eu cada caso una ordenacin distinta de las, donaciones
enbe cnyuges, respetan a nuestro juicio el tenor de la tradici6n y la
intencin que motivara al legislador romano, Los dems territorios -Ba-
leares, Galicia, Navarra y Vizcaya siguieron de cerca y con uniformidad
ms o menos comn la regla establecida en las Partulas, sin mas asomo
de peculiaridad.
Estan prohibidas las donaciones entre onyuges. El derecho y la legis-
lacin romanalas reprueban por regla general, siempre que uno de los
esposos se hace ms rico y el otro ms pobre. No se comprenden en la
prohibicin las cosas de poco valor y uso diario, ni las donaciones que
se hacen con motivo de fausto o grato para la familia como los das del
consorte, el nacimiento de algn hijo u okr smnejante. Tampoco las que
se hacen al marido para facilitar la obtencin de honores o para recons-
truir un edificio ruinoso o arruinado. El redactor de la Memoria, refi-
ricndose a Fontauella, nos dice que bte no alega sentencia de b antigua
Audiencia en apoyo de la opinibn de que no ,se contienen en la prohtbi-
cin las donaciones remuneratorias, explicando, empero, que tinese esta
opinin por doctrina corriente en el foro cata16nBo.
Subrayemos tambin la vigencia en Catalua de las leyes la y 5s del
Tit. 4?, Lib. 24 del Digesto y la ley 5+, Tit. 16, Lib. 59 del Ckligo, por
las que se reputan donaci6n del marida a la mujer las adquisiciones
hechas durante matrimonio si no se justifica plenamente la procedencia
del dinero para ellas empleado al, as-como el Senado Consulto de Cara-
calla e2 que revalida Ias donaciones entre cnyuges cuando el donante
hubiera fallecido sin revocarlas.
4% REVISTA CHILENA DE DEREMO
[Val. 7
Ahora bien, interesa sealar que, con carcter consuetudinario, se
desarrolla en el territorio que comprende el Obispado de Gerona, el
llamado tantundem (tanto igual), especie de donacin propter nuptias
romana, mediante la cual, al contraer matrimonio, el esposo entrega a la
esposa como donacin una cantidad exactamente a la que la mujer aport
en dotee. En realidad, esta costumbre viene a actuar con un espiritu
muy similar a las prcticas que vimos al examinar el Derecho visigodo,
y que a la vez considerbamos prolongacien del espiritu y las preten-
siones del legislador romano al prohibir las donaciones entre &nyuges;
este es, la proteccin de ladote. As se manifiesta Duran y Bas, para
quien se trata de una garanta de la dote; pacto que el Cdigo, reco-
mienda, no debe regular ni prohibir 84..
Esta proteccin de la dote otorgada por el decreto cataln en el tatl,
tundem se extiende tambikn, de la mano de la opcin &W, a los su-
puestos de eventuales ejecuciones por deudas de los bienes del marido.
Formulada por Jamie II en 1241 85, consiste en que la mujer en vida del
marido o la viuda a su muerte, pueda elegir entre los bienes del marido
para hacer efectiva su dote.
En el territorio de Aragn las donaciones entre cnyuges se rigen Por
la siguientes reglas:
a) El marido y la mujer pueden respectivamente donarse entre vivos
o por testamento todos o parte de sus bienes, sin consentimiento de sus
parientes, excepto cuando se trate de la dote y el axobar o ajovar, para
lo que se requiere por el fuero y las observancias, la autorizacin de los
padres y, en su defecto, de los dos oonsanguineos ms prbximos y leg-
timos m.
b) Estan fuera de la donacin por actos inter vivos del marido a la
mujer, los bienes muebles, en razn a que estos vuelven a la administra-
ci6n del marido, que podr enajenarlos, como dueo de los mismos.
Pbrtoles afirma que es costumbre prohibir la donacin del marido a la
mujer de bienes muebles, como no la otorgue para despus de fenecido
el matrimonio 67.
Por tanto, la admisin de los actos de liberalidad entre~cnyuges sea
indirectamente o directamente, como es el caso de Aragn, tiene como
nico limite el respeto al principio de proteccin de la aportacien dotal
de la mujer, tal como fue deseo del legislador en Roma.
19801
IV JORNADAS CHILENAS DE DERECHO NATURAL 457
Con Ia redaccibn del C6digo Civil, por encima del respeto al derecho
hist6rico patrio que con tan bue& voluntad se proclamaba en la Base
la de la Ley de ll de mayo de lSSS,. la quiebra que por sucesivos mo-
tivos hemos ido constatando a lo largo del proceso legislativo hist6rico
espaol, sumariamente expuesto en estas pginas, acaba por consolidarse
de la forma ms absoluta y radical
As, no ocultar este mismo parecer don Modesto Falcn cuando es-
cribe :
el Cdigo Civil novsimo, concluyepdo con toda sutileza de es:
cuela y con todo distingo legal, restablece en toda su integridad la anti-
gua prohibicin romana, declarando de una manera absoluta en su
art. 1334, que es nula toda donacin entre c6nyuges durante el matri-
monio 88, en la cual el Cdigo se separa de nuestro derecho histrico,
por haber demostrado la experiencia los males que a los mismos cnyu-
ges y a los que con ellos contratan, se sigue de la libertad que para esti-
pular y contratar entre s les dejaban nuestras leyes seculares@.
El error est claramente manifiesto; creer que el fundamento de esta
institucin se enmarca en la lr&ertad de contratar que parte de la legis-
laci6n histbrica concedia a los cnyuges. Esto nos describe uno de los
puntos crticos de la curva de deshistorizacin de la norma, por una faba
interpertacin del entorno social e hist6rico concreto en que en ella apa-
reci.
Peligros pudo haberlos,. ciertamente, mas no aqu. Con ms motivo,
opinamos, existieron en la practica que autorizaba la entrega de arras
durante el matrimonio, y sobreello vimos los procidimientos compensa-
torios que se arbitraron, ademas de los limites taxativos de cuantfa que,
con algunas variantes segn qu6 &ocasO, lograron resultados eficaces,
como el mismo autor ha sabido reconocer en otra parte de su obrarI.
El cdigo rompe tambi6n con los instrumentos que la legislacin bis-
t6rica desarro& para la ordenacibn jurdica de la norma. Mientras alti
se deca estn prohibidas o non valen, se aplica ahora la nulidad de
tales actos. Entre invalidez y nulidad media un distinto grado de efica-
cia que es fcil advertir al haber desaparecido la posibilidad de revoca-
cibn o de revalidacibn por ulterior confirmaci6n antes existentes.
Sobre el alcance de esta nulidad, Vallet de Coytisolo sostiene que el
precepto proporciona la interpretacibn al expresarla mediante el adverbio
de tiempo durante, en vez de solo entre nyuges~. Frmula criti-
cada por Lacrux Berdejo y Sancho Rebullida r*, opiniones de las que no
participamos, pues la de VaUet esta ms en consonancia con los antece-
dentes histricos a los que hemos aludido otras veces.
458
REVISTA CH?LENA DE DEXFICHO
[Val. 7
Motivos de la prohibidn. Crtica sistem4ttca
Un tan afamado miembro de la Comisibn general de Coclificacifm, ma-
gistrado del T.S. y consultadistmo comentarista de nuestro vigente Cdigo .
Civil, como fue don Jos MF Manresa y Navarro, examinando el art. 1334
sealar corno los motivos principales de la prohibicin deben verse en
la especial situacion creada entre los cnyuges Por el ma*onio, en su
relacin ntima y constante, que deja al mas dbil entregado a la volun-
tad del mh fuerte, cualquiera que sea su sexo, obligndole, ya con ha-
lagos y abusando de su cario, ya con amenazas, por miedo o por fuerza,
a ceder una parte mayor o menor de sus bienes, consum&ndose un des-
pojo inicuo y favoreciendo los impulsos de las malas pasiones y los ma-
trimonios celebrados con el solo estmulo del inters. La ley teme la falta
de libertad en cualquiera de los onyuges, quiere impedir que uno se
enriquezca a expensas de la fortuna del otro, que la facilidad de donar
conduzca a una insolvencia real o falsa en perjuicio de terceros, defrau-
dando los intereses de los acreedores legtimos, y.cree deber intervenir
prohibiendo entre los cnyuges durante el matrimonio toda donacin r4.
Asertos realmente sorprendentes,. revisados por fortuna recientemente
en la doctrina civilista (Puig Brutau, Albadalejo, Lacrw Berdejo
y Sancho Rebullida ). Para los ltimos, por ejemplo, la norma carece
de fundamento serio; los que se alegan en su apoyo (evitar el despojo
de un c6nyuge por el otro; la mayor facilidad para defraudar a terceros)
son muy dbiles; en los paises donde se permiten tales donaciones la
experiencia demuestra la falta de esos inconvenientes76.
Y es que, en efecto, parece increfble que pudieran ocultarse a la inte-
ligencia de Manresa y los demas redactores, pese a los terminos que l
mismo emplea, tales como *entregado a la voluntad del ms fuerte,
obligLndole, ucon halagos y abusando,
con amenazas, por miedo o
por fuerza, a ceder o falta de libertad, la eleccin de los expedientes
tecnicos existentes en la ley y previstos para la proteccin de la. libre
formacion de la voluntad en los negocios juridicos 77. Pero, en realidad,
se arrastraba aqu la consecuencia que el apego a una sola etapa de
nuestro derecho histrico, con todo muy importante, producia en el ca-
minar de la evolucin jurdica.
Por otra parte, los derechos legitimarios se hallaban garantizados por
la limitacibn general a la facultad de donar contenida en el art. 636, por
la que ninguno podr dar o recibir, por via de donacin, ms de, lo
que pueda dar o recibir por vas de testamento, aparte de la reserva
especial del 968, cuando impone que el viudo o viuda que pase a seL
gundo matrimonio estar obligado a reservar a los hijos y descendientes
del primero la propiedad de todos los bienes que hayan adquirido de su
1gw
IV TORNAD& CWLENAS DE DERECHO NATURAL 459
difunto consorte por testamko, por sucesibn intestada, donacin u otro
cualquiera titulo lucrativo; pero no su mitad de gananciales. Esta dis-
pqsicin, pvr otra parte, advierte de la posibilidad de existencia de dona-
ciones durante el matrimonio, 110 limitables a las antiguas arras, espon-
salicios y dems donaciones matrimoniales o regalos mbdicos, se@ cabe
deducir de los precedentes legislativos y comentaristas como Manresa,
Falcbn y otros 8.
Respecto a los acreedores legtimos, disponiendo el art. 643, la pre-
suncin de donacibn hecha en fraude de acreedores cuando al hacerla
no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las deudas
anteriores a ella, no se protegen mejor sus intereses con la norma del
1334.
Si hubo en la mente de aquellos redactores otros motivos, jams se
dieron a la luz. Mas importa hacer an algunas consideraciones.
Cuando se piensa en el despojo de una parte mayor o menor de los
bienes de un c6nyuge por el otro, en el ne mutuo amure inoecen spdio-
rentur, habra que preguntarse si lo querido con esta prohibicibn ha sido
abortar un efecto ulterior alcanzado por un acto principal que tiene su
causa en un negocio que respete las formas normaks de la liberalidad
con el fin de transmitir gratuitamente un valor patrimonial de una per-
sona a otra, o ha sido, sin espGficaci6n del instrumento jurdico a em-,
plear, impedir el efecto econmico que se logra con la &nsmisin. No
parece correcto pensar que sea lo primero. Por tanto, si es lo meramente
econbmico, tal podra al canzarse mediante un acto principal que tenga
por causa una distinta de la donacin. Cambia, pues, nicamente el re-
vestimiento juridico. Para evitarlo, Por cor.k&ente, no parece la tkcniw
mejor prohibir las donaciones entxe c6nyuges; sera factible su elusin
por donaciones indirectas (simulacin, reconocimiento de deudas inexis-
tentes, preceptos que .atribuyan determinados efectos a un acto, prescin-
diendo de la voluntad de las partes, etc. . . .), si bien el oidenamiento
ha previsto normas materiales que cierran el paso a algunas de estas
prcticas. De todas formas, seria aventurado afirmar que con ellas se ha
eliminado toda posibilidad.
Por otra parte, el legislador ha establecido en este precepto una pre-
suncin legal de fraude con alcance generalizado para todos los actos de
donacin llevados a cabo durante el matrimonio. Que su preocupacin
por el nimo de despojo sea tan grande no le justifica de haber formado
de casos singulares regla general:
La capacidad de captacin a que se refiere, es opinable. Tanto que,
ya que el legislador teme las influencias del donatario sobre el donante,
deberia haber protegido a aqubl de las de ste, toda vez que es infre-
cuente que una liberalidad se manifieste pura y libre de intencin. Un
480 REXLWA CHILENA DE DEBECH [Val. 7
adi+ jurisprudencial de esta circunstancia ha llegado a confirmar que
la ausencia de sentimientos altruistas es incompatible con la gratuidad
del actd. Segn esto, habran de revisarse numerosos actos en los que
la ley no desconfia y, por supuesto, no prohibe.
De cualquier modo, no se ve libre el donante de recibir estas perni-
ciosas influencias en los dems casos en que dona, sea a parientes, sea a
terceros respecto a la relacin familiar, y no por eso se le prohbe donar.
Tal solucibn sera ridcula y desproporcionada a Ia vez, existiendo en el
ordenamiento r&ursos tcnicos suficientes con los que corregir la mal-
formacin de la voluntad jurfdiconegocial.
Es claro que si atendemos al origen y fundamento de la institucin tal
como esta apareci en Roma, estas reflexiones caen en la nada. Pero,
esto no ocurre ahora, cuando abstracta, general y deshktorizada, obser-
vamos su actual configuracin.
Hemos de sorprendemos ante su actual configuracifm, Porque de su
examen al no emplearse los recursos que la teoria general del negocio
juridico suministra, los motivos y el rigor de la prohibicin se cifran,
recordemos las palabras de Manresa, en la especial situacion creada por
el matrimonio.
De aqu se infiere, por imposible que pueda parecer
dados los presupuestos en los que el Cbdigo Civil se inspira, una deola-
racibn sobre la peculiar predisposicin que el matrimonio origina entre
los cnyuges para la realizacin de actos fraudulentos, declaracin ge-
neral y sin excepciones.
De la prohibicin se exceptan aquellw regalos mdicos que los cn-
yuges se hacen con ocasin de regocijo para la familia.
Obedece esta excepcin a que no son aut&rticas donaciones? Por el
contrario, se trata de autenticas donaciones; los regalos m6dico.s son
liberalidades de uso (Cadeaux dusage; Gclegeheitsgeschenke), en las que
no est ausente el animus donandi de ahi el carkter de excepcin con
que se presentan.
LA qu6 se debe esta excepcion? De un examen histrico cabe concluir
su reconocimiento desde las leyes romanas a los textos jurdicos de los
distintos territorios anteriores a la Codificacin. En opinin de Falcn,
hubiera sido llevar demasiado lejos la suspicacia de la ley al prohibir
tambin estas muestras de aprecio y consideracion que en todos los pue-
blos cultos autorizan las costumbres? De candorosa la ha calificado
Alfonso de Cossiosl.
@aI es su eficacia y funcin? No cabe duda que los regalos mdicos
o regalos de costumbre, funcionan aqui como lmite y perfilan la insti-
tucin. Pero dcmo determinar la modicidad de estos regalos? Para Fe-
mio] IV JORNADAS CHILENAS DE DEREmO NATURAL 461
derivo de Castro=, la modicidad de un regalo deriva de su admisibilidad
como habitual en la vida ordinaria de la localidad de forma que, segn
esto, no sean considerados excesivos o exagerados. Pero si esta apelacin
a la vida ordinaria de la localidad -esto es, la costumbre del lugar, con
las dificultades que en orden a su prueba ello implica-, la verdad es que
puede convertirse en un dato manifiestamente subjetivo. La vida ordi-
naria de la localidad, la costumbre del lugar o el arbitrio del juez, que
no hay que descartar, fijarn el regalo como exagerado o excesivo en
atencin, fundamentalmente, a la capacidad patrimonial del donante, lo
que permitir en algunos casos que sean permitidas donaciones que lle-
vadas a cabo por otras personas estaran radicalmente prohibidas=.
Pero la ley aade otro requisito: con ocasin de regocijo para la fa-
milia. Este ha sido incluido Por la jurisprudencia en la causa donandi.
Es preciso saber qu se ha pretendido indicar con esa expresin. La legis-
lacin histrica se referia a este requisito como excepcin para aquellos
regalos hechos en contemplacin a determinados eventos familiares: el
nacimiento de un hijo, los das del consorte, u otros semejantes. La orde-
nacin vigente, sin embargo, no ha elegido ni siquiera este rudimentario
sistema de lista, por lo que resulta mucho mas dificil determinar la
extensin de aquellas expresiones.
Para el Prof. Jos A. Doralw, la expresi6n que comentamos supone un
claro ejemplo de la influencia del inters familiar que el legislador ha
querido llevar, incluso a la esfera del esparcimiento y descanso de los
miembros de la familia.
Segn esto, al Poseer el interk familiar el carcter de elemento
determinante para la consideracin jurfdica de ciertos actos, a nuestro
juicio cabria dar a los elementos regocijo familiar y regalo, un juego
complementario al que le atribuye la letra de la ley; es decir, que el
regalo sirva, como en la prctica sucede, de regocijo para la familia, y
no ~610 a la inversa. Desde este punto de vista y en base a la trascen-
dencia juridica del inters familiar, podran admitirse tambikn algunas
donaciones que hoy por hoy no pueden ser aceptadas.
Pero donde estos regalos mdicos cumplen una funcin ms satisfac-
toria con respecto a la propia aceptacin de las donaciones entre c6n-
yuges lo hallamos en el art. 76-2 de la Compilacin del Derecho Civil
de Navarra: si las liberalidades que hiciere la mujer en favor del ma-
rido excediesen de los regalos mdicos segn costumbres, necesitarn la
aprobacibn de los parientes mayores que aquella. Con lo cual, se logra
una efectiva salvaguarda del patrimonio de la mujer ante posibles in-
fluencias; no es ste el resultado que el in fine del 1334 consigue, ms
bien es una frmula candorosa como se ha dicho, que puede dar pie
a situaciones que en principio as su objetivo evitar.
462
RJI\?STA CHILEPIA DE DERECHO [Val. 7
Lu in@sticia del precepto
Ha sido nuestro empeo, qued ia sealado, dotar nuevamente de
contenido histrico, con arreglo a los resultados que la investigacin de
los estados juridicos primeros facilita, aquellas normas e instituciones que
el proceso de abstraccin y deshistorizacin vacio de sus propsitos ini-
cia& aportando cuantos criterios puedan ser de utilidad para su correcta
interpretacin y ms justa aplicaci6n o exigiendo su supresin. Tarea,
pues, que no debe confundirse con el metodo y la filosofia de la Escuela
Histrica del Derecho, orientada como en el caso de Federico Carlos de
Savigny, ms a la acomodacin histrica de los materiales justinianeos
tilw todava al mo&wnu.s usw que al esclarecimiento del presente juri-
dico por sus races hist6ricas.
Pero lo ms importante es poder alcanzar soluciones ms justas 0 el
restablecimiento de la justicia, porque a veces la abstraccin y deshis-
torizaci6n de las normas conduce inevitablemente a situaciones de fla-
grante injusta desigualdad.
Efectivamente, tal ocurre cuando observamos que el funcionamiento
de la prohibicin romana iba apegado a la circunstancia de la proteo
cin de la aportacibn dotal en las uniones vlidamente constituidzts, donde
nicamente exist+n. Esta era la razn por la que caian fuera del tibito
prohibitivo de la norma las donaciones que los concubinas tuvieran a
bien hacerse.
Mas el hecho es que, como se vio, la norma subsiste en nuestro vi-
gente derecho con independencia de la necesaria proteccin a la dote
como fundamento que apreciamos tuvo en Roma y cuyo espritu con-
serv el derecho histbrico patrio hasta una determinada fecha. El fun-
damento actual no es otro que la desconfianza hacia los medios de cap-
. taci6n que alguno de los cnyuges pueda poner en juego, lo que en la
prctica conduce, como ha escrito el Prof. De Cossio, a que se haga
de peor condicin a la mujer legtima que a la concubina.
Nos atreveramos a decir que este tipo de situaciones se produce de-
bido a un encuadre errneo de las donaciones entre c6nyuges tanto desde
una perspectiva estructural dentro del cdigo como jurdica. En efcto,
si se consideran estos actos a la luz del matrimonio debieron formar
parte del titulo, captulo y seccin relativo a los efectos que & matri-
monio produce entre los contrayentes y no aparecer en el lugar destinado
a las donaciones por rszn de matrimonio, a las que ciertamente no
pertenecen. Por otro lado, aun as, tampoco tenemos por la mejor estruc-
tura relacionar este tipo de donaciones con la celebracin del matrimonio,
En este punto, nos adherimos a las opiniones de Jos15 M? Puig Salellas 8e,
para quien las relaciones econ6mico matrimoniales ~610 pueden ser las
1989] IV JORNADAS CHILENAS DE D-O NATURAL
483
generadas por el hecho del matrimonio en s; es decir, las necesarias y
especficas cxmsecuencias que el casamiento origina al crear, en la actual
situaci6n social, una nueva economfa, las dems relaciones patrimo-
niales entre marido y mujer son, en principio, relaciones equiparables
a las existentes entre terceros.
Ello nos obliga a una doble reflexin: la colocacin de estas donacio-
nes, de continuar existiendo, fuera del lugar que hoy ocupan; la exigen-
cia, ante situaciones de clara injusticia como las ekrinadas, de otorgar
la necesaria proteccin a la famia, que con tanta insistencia se reclama
en nuestros das, que mal podr alcanzarse si antes no se comienza por
valorar adecuadamente lo que el matrimonio representa, en todas sus
facetas y momentos, para la formacindel ncleo familiar.
En consideracin a estas preocupaciones nos sentirismos responsables
de no aadir un ltimo epigrafe.
Recogiendo las conclusiones del citado estudio del Prof. L6pez Rosa,
Origen y fmdamento de h prolddci6n de los donaciones inter dwna et
urorem, y aprovechando la tribuna que esta Facultad de Derecho de la
Universidad Ctlica de Chile brinda en sus Iv Jornadas de. Derecho
Natural, elevamos la peticin al legislador para la derogacibn del art.
1334 del C.C. y reconocimiento de la validez de las donaciones entre
cnyuges, admitidas de modo bsoluto o intermedio (revocables en todo
momento) en el Derecbo comparado por legislaciones de paises europeos
e hispanoamericanos 87, que es de justicia y obligada, adems, en nues-
tro caso de acuerdo con el desarrollo de la Ley /14 de 2 de mayo de
1975, y la recin proyectada reforma del rgimen econ6mico matrimonial
en la que se destaca la supresin de .la dote 88.
Aportar nuestra colaboracin a una concepci6n del derecho de familia
en la que quedaran debidamente estructurados, sealada su interna jerar-
qua, los valora e ideas rectoras del tiea cuhural y juridica a la que
pertenecemos, ha movido en t$o momento el empeo que en estas pa-
ginas se condensa Pensar que hemos contribuido a conseguirlo, .es la
mayor recompensa.
NOTAS
t F~AN~IS GENY; Mtodo de interpetucih y fuentes del dm~cb pddo
positwo, edic. espruola, Hijos de Reus, Madrid, 1902, pbgs. 502 y 504.
2 Lurs Drsz PIC, Expetiendas iwdti y te& del Derecho, Edit. ,Arie&
Barcelona, 1973, pgs. ISO-161.
464 REVI5TACHtLENADE DERECHO [Val. 7
8 Lurs DIEZ PICAZO, op. cit., pgs. 308309.
4 EVGEN EHRUCH, Grundlegund der SozfoIogie des Rechts, pg. 243. Cito
por Ia eche. Monaco-Leipzig, 1929.
~ECGEN EHRLICH, JurisHche Logik, Scientia Verlag Aalen;Tbingen, 1966.
8 W~~LFGANG KUNKEL, Historia del Derecho romallo, Edit. Ariel, Barcelona,
1973, pg. 199.
7 URSICINO ALVAREZ SUREZ, Horizonte actual del Derecho romano, Publi-
caciones del Instttuto Francisco de Vitoria, C.S.I.C., Madrid, 1944, pag. 35;
Alvaro dOrs, Lar rumunf.stu.5 ante la actual crisir de h Zey, Colec. 0 crece 0
muere, Ateneo, Madrid, 1956, pg. 27 (tambin en Estudios varios sobre e2
Derecho en crisis, Cuadernos del Instituto Jurklico Espaol, nm. 24, C.S.I.C.,
Roma-Madrid, 1973, pg. 10). En general, vid, la amplia bibliografia sobre la
crisis de la ley y el Derecho romano en Los mmanistas ante Za actual crlris del
Derecho, de Pablo Fuenteseca, en AHDE, vol. XX, 1950, pgs. 983-987.
s GIUSEPPE CAZUF., La uidn del Derecho, .2 t., El Progreso Editorial, Madrid,
1889, cit. al t. 1, pg. 208.
*SAN NICOL~, Beitrge zur Rechtsgeschichet fm Bese&& der Keflschriftli-
chem RechtsqueUem, Instituttet for sam. Kulturforskning (Serie A: Forele-
minger, XIII), Oslo, 1931, pgs. 12-13.
10~~6~ MPEZ ROSA, Origen y fundamento h la prohibicin de donaciones
inter uinma et urwem, Cuadernos del Colegio Universitario de Jerez, Jerez
(Cdiz), 1977.
l~~~ LPEZ ROSA, op. cit., pags. 62 y ss.
'2~~6N L~PEZ Rea, op. cit., pgs. 87 y SS. y 92 y SS.
*hMN I.,hPEZ ROSA, Op. Cft., pgs. 1% y SS., 131 y SS. y 159 ; SS.
i4~~ Lihz ROSA, op. cit., prigs. 180 y SS.
IB %M6N MPEZ ROSA, op. cir., pags. 187-189.
is Granoro DEL VEGC~O, Euo2uzione e inuoluzmne nel dfritto, Tumrninelh
Editice, Studium Urbis, Roma-Citt$ Universitaria, 1949, pg. 9.
1 L&er Zudfciorum 3, 1, 5 =.Fuero Juzgo 3, 1, 6.
i* Sobre los t&minos wittum-donatio-arraedos, vid. Paulo Mar&, Estulios
da direito Vfsfgotico, Universidade, Coimbra, 1948 y Estudos de Direito His-
panico medieval, Universidade, Coimbra, 1952 (2 ~01s.); Alfonso Otero, Las
amzs en el derecho espafiol medie@ en AIIDE, val. XXV, 1955.
~~&FONSO &!mo, Liber hdiciorum 3, 1, 6" {El tema de C%I dote y donatio
pqvter t+fu.s), en AHDE, vol. XXIX, 1959, pgs. 545555. Vid. tambin
J. M. Font Rius, Ordenac& paccionada de2 rSgfmen mutrhwnlaE de biene
en el Derecho rneo!ieual hiryniw, inst. Edit. Reus, Madrid, 1954, p4gs. 421.
20 C& lu.stfnfanus, 5, 3, 19.
21 ALFONSO OTERO, Lfber Iudiciorum . ., cit., pag. 552.
= Jos MA& Rrus, op. cit., p&g. 21.
a Jo& MAR FONT RXJS, op. cti., pgs. 40-45.
24 FUERO J&o, 3, 1, 6: . .
Doncus si el marido depunr8s que un anno
miere que es cu.sado, por amor o por grado quisiere dar alguna cosa la muger,
puede20 facer libremente.
25 BENITO GUTIRREZ FEX~NDEZ, Cdigos o estudios firndameutales sobre
el Dere&: cioil espaool, 7 t., Librera Snchez, Madrid, 1871. cit. al t. V,
pg. 110. Vid a este respecto Fuero Juzgo 5, 2, 7.
*6Fuero Real de EspaCa, Leyes 39 y 9+, Tit. XII, Lib. III: Como Ios cusados
se pueden dar algo si &spus de tin ario no tuvieren filos.
21 Jos Ma~rhu~z GIJ&, El rgimen econbmico del matrimonio y el proceso
de teducddn de Eos textos de la familia del fuero -de Cuenca, en AHDE, vol.
XxIx 1959, pgs. 45-151.
28 Componen la familia del Fuero ok Cuenca los siguientes derechos-loca4
les: Fuero de Befar, de Zortta de los Canes, de Plasencia, de Seplvedu, Teruel
y el Fuero de CasttiAlbarracn, todos ellos adaptaciones ms o menos libres
del de Cuenca. En los Fueros de Brihuega, Fuentes de la Atcawia, Alcal& de
Henares, Soria, Cti, C&xrp, y Usagre se descubren numerosas influencias.
Por ltimo, tambikn pueden incluirse territorialmente en el &rea de Cuenca
los fueros breves de Medinaceli, Cnlatayud, Guadalajara, y Daruco, y entre los
extensos o ms desarrollados, los de Molina, V&s, A&nnbre y. Madrid.
38 JESS L
-E ABA&, Los pactos matrimoniales catalanes, en AHDE,
val. XXXII, 1963, pgs, 143-144.
sO Vid. JESS L.unm~ Ax&\~ia, La presencia oisigoda en el &recho aragom?.s,
en AHDE, vol. XLII, 1972, pgs. 643-650.
s1 Vid. Jos MARA LACARRA, Notas para la fonnacidn de las familias de
Fueros -anos, en AHDE, vol. X, 1933, p&gs. 203 y ss.
*Vid.. MARGA ANGELES BELDA SOLER, El rbgimen rnutrimonial de kw bienes
en los Furs de Valencid (Contribucin al estudio de los instituckmes de dere;
cho hktdrico valenciano), Edit. Cosmos, Valencia, 1986.
s* Sobre la prohibici6n trata la Ley 4P, Tit. XI, Partida IV: @#es donu-
ciones non valen que1 marido et ta muger entre si d43pu4Zs @et matrinumfo
fuere acabado, et en que manera se puede desfacer; Ley 5+, Tit. XI, Partida
IV: Por qu razones valen las donaciones que1 marido et ta muger se facen
uno al otro; y, finalmente, Ley W, Tit. XI, partida IV: De qu COSII se pueden
fuer doriactis et marido et ta.muger uno al otro, mager fuese acubado d
matrbmonb.
s4 Se corresponde con D. 24; 1, 42 (ll ad ed. pr.)
36 Se corresponde con D. 241, 5, 8-12.
aoSe corresponde con D. 24-1, 31, 8.
s Se corresponde con D. 39, 8, 32; Vid. RA&N UPEZ Rosa, op. dt., pkg.
165.
SsVid. RAMN Lpa ROSA, op. cit., pgs. 159 y SS. y 180.
38 Jrzw ALv- DE POSADILLA, Comentarios a lus Leyes de Toro, segn su
esprttu y et de la legiskwi6n de EFra, 2 t., Ivreti de don Antonio Mar-
tnez, Madrid, 1826.
4o JUAN ALVAREZ DE POSA~UA, op. cit., t. 1, pg. 311.
d1 Entre las penalidades que sufri el derecho aragons seala P. de la
Fuente como ms nociva la inhencia que sobre juriscons&os aragoneses
hwieron tendencias extraas al pas de bolonios y decretistas. Vid. La intapre-
tacih de los Fueros de Aragn, en Rev. de Derecho Priv. ao XXIX, nm. 338,
mayo, 1945, Pg. 338. Gtiav Radbruch al analizar esta misma situacibn re-
ferida al derecho ingls atiende principalmente al dato de la organizaci6n
gremial de los juristas gue permiti conservar la preparacin de los jmistas
futuros sobre la base del derecho nacional. Vid. El espi+itu a-eZ dwecho in&&
Rev. de Occidente, Madrid, 1958, pgs. 1415.
UA~~tms~~, Glosa in Digetium Vetus, Augustae Taurinorum, Ex officina
Erasmiana, Torino, MCMLXIX, vid. Glosa al Liber xxiiij, Dedunattiibw fnter
oirum et urorem, pg. 638 de la edic. consultada; Azo; Lectura super Co&em
Hugoltni, Apparatus in tres libros, Augustae Taurino-, Ex officina Emsmkn~,
Torino, MCMLXVI, vid. comentario in Lib. VI Codicis. De legatlr, Tit. XXXVII,
466
REVISTA CTSILENA DE DEREMO [Val. 7
L. 2.1, L.3.; In Lib. III Codicis, Ad. Senatu.s Con.sultum.uelleianwn, Tit. XXIX,
L. 4.2, L.lO.I (pgs. 309 y 310 de la edic. consultada).
48 ALVARO DOFLS, op. cit., ,pg. 22. Tambin p4gs. 6 y 7 de los Estudios
unios sobre Derecho en crisfs, cit.
44 FRANCESCO CALASSO, ItiroduzioBe aE di&o conmnune, Giuffr Editore,
Milano, 1950, pg, 42.
~FRANQSCO E&s DE TEJADA, Tmtado de Ffksofa &l Derecho, 2 t., Pu-
blicaciones de la Universidad Hispalense, Sevilla, cit. al t. II, pg. 362.
aYid. CHIAPELLI, La idee poZf#&Iw &Z Bartolo, en Arch. Gip., vol. XXVII,
p&s. 387439. Mario Cabalieri, Df akunf fmdammfdf cuncettf nellu glosa
DAccwsfo, en Arch. Giur., val. LXXXIV, pgs. 141-168.
7 YDe todos ( el rey) es soberano, e como quiera que algunos pueblos e
jurisdicciones aya fecho mergzd a sus duques, condes, marqueses e otros ricos
omes, pero la apelacin e soberana siempre queda anexa e subjecta a su can-
cellera e corona real (Fernando de la Torre, s. XV), cit. por BartolomB Cla-
vero, Tonas de Historia del Derecho. Daecho Comr%n, Publicaciones de la
Universidad Hispalense, Sevilla, 1977, p&g. 79.
da JOAQIJ~N COSTA, Derecho cM1suettlcuMljo y econma popdar de Eyntfia,
Edit. Soler, Barcelona, 1902, pg. 17.
*s ANTONIO PREZ MAR&-JOHANES MICHAEL SCHOLZ, LegisIrrcidn y ~wis-
prudenda en la Espia del Antiguo Rgknen, Univetsidad, Valencia, 1978.
Vid. pg. 10 de la intiuccin a cargo del Prof. Peset.
*BARTOLOM CLAWFWJ, op. cft., phgs. 83-84.
5* Sobre la evoluci6n de la distincin entre Derecho Cqmh y Derechos Fo-
rales hasta el s. XVIII y desde Bste al movimiento codificador, vid. Federico
de Castro y Bravo, La cuestin foral y el Dekcho Cfcfl, en ADC, T. II, fasc.
3, julio%#iembre, 1949, p&gs. 1007-1028.
= ANTONIO Fw MAR&-JOHANES MICHAEL SCHOLZ, op. cft., pags. 255-
y SS.
J~ANJDXIO PREZ MICHAS. SCHOLZ, op. cft., pgs. 242
y SS.
M Vid. VICTORINO LACARU MENDILUCE, Instituciones de Derecho Cfufl M-
oano, 2 t., Imprenta Provincial, Kavarra, 1917, ct. al t. 1, pg. 16, n. 6.
MArcomo PEREZ MICHAEL SC~LZ, op. cft., pags. 211
Y ss.
&Vid. JOS Me Poas Gmu, Constftuoiones y otros Derechos de Catoluia,
Jo.& MS Bosch Editor, Barcelona, 1952. Se recogen en este libro las Cons-
totions y Altres Drets de Cathalunya, segn se publicaron en cumplimiento de
lo acordado en el cap. 82 de las Cortes convocadas por Felipe V el ao 1702
en Barcelona. Junto a cada norma se citan las fuentes concretas de dret
comfi.
~~FEDEIUCO DE CASTRO y BRAVO, op. cft., pgs. 1009-1010. Sobre la evolu-
ci6n del derecho aragonk a partir de los Decretos de Nueva Planta, puede
verse V. Fairen Guilln, El Derecho aragons desde el Decreto de NWOU
Phtu hmtu d Chlfgo Cfd, en Rev. de Derecho Priv., Ao XXIX, nm. 338,
junio, 1945, pgs. 361-375 y nms. 340-341, julio-agosto, 1945 de la misna
revista y ao de la colec., pgs. 431-440.
~FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO, op. ti., pgs. 1024-1028.
68 MANUEL DURN Y BAS, Memoria
aceca de las fmtftucfcmes del Derecho
Cfoil de Catalufiu (Escra um arreglo a lo dfspuesto en el art. 4Q del Real De-
19801
IV JOFWMAS fZHILEXASDEDEREcH0 NATURAL 467
creto de 2 de febrero de 1380), Imprenta de la Casa de la Caridad, Barcelona.
18.33, pag. 77.
80 Id&ica consideracin se haca en los
C
cnnentarfos a las Leyes Toro, de
Alvarez de PosadiUa, cit. Esto nos inclina a corregir el grado de la alusin que
el autor cataUn hace al derecho y legislacin romana, debiendo entender que
se refiere a la direccin marcada por las Parti&, quedando la conformidad
con el Derecho romano, estricto sensu, en el establecimiento de la prohibicin
y la valida de las donaciones que se hacen durante el matrimonio cuyos efec-
tos ~610 surten con su disolucin (mortis causa).
61 JOS ROBLES Pozo, El C&%go Civil y su lutispnrdencia husta 1P de enero
de 1896, 2 t., Imprenta de la Rev. de Legislacin, Madrid, 1898, cit. al. t. II,
pag. 24. De la misma presuncin se habla en Legtik& foral de Ev. De-
recho cid ctgente en Malbrca, con prol. del Excmo. Sr. Antonio Maura, EE
tablecimiento tipogtico de Pedro Nez, Madrid, 1888, pgs. 233 y SS. (Me-
moria del Sr. Ripoll).
=D. 24, 1, fr. 32.
a LUIS MOUTQN OCAMPO, Diccionario de Derecho Civil Foral cmpikdo y
conrududina&, 3 t., Sociedad Editora Espaola, Madrid, 1904, cit. al t. I,
pgs. 352-353; Vid. tambin del mismo autor, Las donucfmw matrimoties en
el Qerecho &Z foral, en RGLJ, t. 118 de la colee., 1911, pg. 389.
a Mm DURN Y BAS, op. cit., pg. 71.
* Const. 1, Tit. 2, Lib. 5, val. 20
68 Fuero De contractibu.s conyugutn, Observancias De donutimibui y De iure
d~tkm. Las fuentes consultadas para ello han sido Obseroancius oe1 Reino de
Aragn de Jaime & Hos-pW, Edic. Caja de Ahorros de la Inmaculada, Za-
ragoza, 1977, pgs. 176 y SS. y 188 y SS., y Fueros de Aragbn, 3 t., Edit. E.T.
salas, Zaragoza, 1907.
g7 Vid JOS ROBLES Pozo, op. cft., t. II, p&g. 51; Jos M* MANRESA Y NAVA-
RRO, Cmn.en.tarios al Cddigo CbiE espaol, 12 t., Imprenta de la Rev. de Le-
gislacin, Madrid, 1904, cit. al t. IX, pg. 281; Lms Moum~ OCAMPO, Dicho-
nado . . . . cit., vid. pgs. 352-353, Las donaciones matrimoniales . , cit.,
pa!& 402.
w MODESTO FALCN, Cdigo Cti espati, 4 t. y un ap,Bndice Centro Edi-
torial de Gngora, Madrid, 1889, cit. al t. III, pbg. 28 y t. IV, p8g. 144.
88 MODESTO FALCN, EE Derecho Cco espuiol comn y foral, 4 t., ,Tip. La
Publicidad de Tabella y Costa, Barcelona, 1902, cit. al t. IV, pkg. 128.
70Maximun: el dcimo de los bienes del donante. Fuero Juzgo, Ley BB, Tit.
1, Lib. III; hasta el tercio del heredamiento que haca suyo la mujer despub
de la muerte del marido, si permapeca viuda y place a los herederos, porque
si non deven dar a ella quinientos sueldos, Fuero V,lejo, Ley la, Tit. 1, Lib. V;
todo home non pueda dar mas arras a su muger del diezmo de cuanto oviese
(al tiempo de constituirlas o al tiempo en que la demante la mujer), Fuero
Real, Ley l* y 20, Tit. II, Lib. III.
'1 MODESKJ FALCN, EZ Derecho cici . , t. IV, pgs. 122123.
JUAN VALLET DE G~YTLWLO Estudios sobre a'onachs, Edit. Montecorvo,
Madrid, 1978, pgs. 149 y SS.
3 J. L. Lacwz BERDE JO Y F. DE Ass SANCHO REBULLIDA, Derecho de Fo-
mi& Libre& Bosch, Barcelona, 1974, pg. 148.
4 JOS MB MANRES A Y NAVARRO, op. cit., t. IX, pgs. 204-26.5.
6 J, PUIG BRUTAU, FundaBentos de Derecho civil e-01, 8 t., Librera
Bosch, Barcelona, 1988, vid. t. IV, val 1 (Familia y Sucesiones); MANUEL
488
REVISTA CHILENA DE DERECHO [Val. 7
ALBADALEJO, Man& de Derecho de Familia y Sucesiaes, Librera Bosch,
Barcelona, 1974; J.L. LACRUZ BERDEJO y F. DE Asfs SANCRO REBULLIDA, Dere-
cho de Familia, cit.
78 J. L L.uxuz BERDEJO y F. DE Ass Smcxm BEBLXHLLA, op, dt., pag. 145.
nOpioi6n sustentada tambin por RAMN LPEZ Rosa, op. clt. pg. 23.
a Jos MS MANRESA Y NAVARRO, op. cit., vid. t. VII, pgs. 218-219; Mo-
DENO FALCN, Cdigo Civil espaul, cit., vid. t. III, pags. 351-356.
18 Vm Boo~ss~u Les ItberaIits aoec charges en Dn?it Ciuile Franpis, Paris,
1947, p4g. 13; WL, La. notton de cause dans les liberalits, Paris, 1920, pbg.
371, cit. ambos por LUIS Rmru, AISA, I&eroWu&s de uso, en Rev. Jurdica
de Catalua, mayo-junio, 1953, nm. 3, p8g. 225. 0
sa MODESTO FALCX~N, El Cdigo Ciufl etpnW, cft., t. IV $g. 145.
s1 ALFONSO DE Cossfo Y Co-, Inrtudones de Derecho Cioil, 2 t., Alianza
Editorial, Madrid, 1975, cit. al t. II, pg. 774.
81 FEDERICO DE C~srrco Y BRAVO, Derecho Cti de Espatia, 2. t., Valladolid,
1943, vid. Parte General, t. 1 (Libro preliminar), pag. 333.
88 El p&rafo ltimo del art. 20 de la, Compilaci~ de Derecho Civil de Ca-
t&a exige qoe sean proporcionados a la condicin econmica y social del
c6nyoge.
ss Jo& ANTOJO DOML, El ~%aude y la okfma di1 intir6s familkm en el
C6dfgo Cfd, en Rev. de Derecho Priv., nm. julio-agosto, 1974, pg. 580.
*a.kFONSO DE hSI0 Y CORRAL, C?D. dt., t. n, pg. 774.
~6 Jcsk MS Pmc SUELW, Relackmes ecm&cas entre eqvmos en Catdua,
en Libro Homenaje a RAMN M* ROCA SASTRE, 3 ~01s. Junta de Deckrs de
los Colegios Notariales, Madrid, 1977, cit. al vol. III, ,pg. 225.
8 Sobre el antiguo art. 761 del Codice Civile italiano la Corte Constitucional
de Italia en sentencia de 27 de junio de 1973, nr 91, declar su iocoostitu-
cionalidad mandando al legisladoi su derogacin.
88 Referencia del Consejo de Ministros celebrado el da 22 de junio de 1979.