UNIVERSITE PANTHEON-ASSAS INSTITUT DE DROIT COMPARE

MASTER 2 RECHERCHE DROIT EUROPEEN COMPARE

2012-2013


Lexception dordre public international dans lapplication de la loi
trangre et la rception des jugements trangers
Etude comparative en droit franais et droit amricain

Mmoire dirig sous la direction de Madame le Professeur Marie Gor

Coline LE CAM-MAYOU
Sjour de recherche lUniversit de Columbia (NY, USA)

Luniversit nentend donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises
dans les mmoires, ces opinions doivent tre considres comme propre leur auteur.
2









REMERCIEMENTS
A ma mre et mon pre, qui auront eu lire plusieurs brouillons de ce mmoire.
A mes deux surs.
A mes grand-mres, pour avoir essay de lire et comprendre mon travail.
A Madame Gor, pour mavoir donn le got du droit international priv et pour avoir t un
directeur de mmoire attentif qui a su nous encadrer malgr la distance.
A lensemble de ma promotion du Master 2 de droit europen compar, sur qui jai pu compter
tout au long de lanne. Merci pour sa solidarit et son soutien. Pour son amiti.
A luniversit Panthon-Assas pour ces cinq annes de droit, et particulirement au personnel
administratif de lInstitut de droit compar pour sa disponibilit cette anne.
A luniversit de Columbia pour nous avoir ouvert les portes de sa bibliothque de droit.
A Camille, Lydie et Clmence. A Hannah.
A Thodore.
Comme en tmoignent les autres tudes qui lui ont t rcemment
consacres en France et ltranger, lintelligence de lordre public appelle
les ressources du droit compar.
Philippe MALAURIE,
Revue internationale de droit compar, Vol.12 n4, octobre-dcembre 1960
3

ABREVIATIONS

CA
CEDH
Conv. EDH

Cour dAppel
Cour Europenne des droits de lHomme
Convention europenne de sauvegarde des droits de
lHomme et des liberts fondamentales
GADIP


Grands arrts de la jurisprudence franaise de droit
international priv
EU Etats-Unis
UE Union Europenne
CJCE Cour de Justice des communauts europennes








4

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION Lexception d'ordre public international face lpreuve du contexte
international actuel. Ouverture et assouplissement dun mcanisme rigide......8
Section 1 : Le contexte de lvolution de lexception d'ordre public international
en droit amricain et droit franais.8
Section 2 : Lexistence de lexception d'ordre public international traditionnelle
compromise par le dveloppement des mthodes de conflit modernes ?.............13
PARTIE I Le mcanisme de lexception d'ordre public : un correctif la rgle de conflit
traditionnelle consacr la protection de lordre public du for prsent en droit franais et
droit amricain....19
Chapitre 1 Les contours de lexception d'ordre public international.20
Section 1 : Le contenu de lordre public international, essai dune dfinition
impossible..20
Section 2 : Le contenu de lordre public international librement dtermin par des
Etats influencs et encadrs par un pouvoir lgislatif supranational.....23
Section 3 : La variabilit temporelle et spatiale de lordre public international...27
1) La variabilit dans le temps : lactualit de lordre public....27
2) La variabilit dans lespace : lapprhension des diffrences de la loi trangre.....30

Chapitre 2 Lobjectif de protection de lordre public du for poursuivi par lexception
d'ordre public international.......34
Section 1 : La protection du strong public policy du for contre la menace
exceptionnelle dun ordre juridique tranger....34
1) La protection de lordre public essentiel du for..34
5

2) Le caractre exceptionnel de lintervention de lordre public....37
Section 2 : Les consquences de lappartenance une communaut dEtats
(Union Europenne, Etats-Unis dAmrique) sur la protection de lordre public
de ses Etats membres.39
1) La confiance accorde aux dcisions manant dun autre Etat membre39
2) La mfiance naturelle lgard des dcisions manant dEtats trangers42
Section 3 : La nature corrective de lexception d'ordre public international....45
Chapitre 3 Les effets de lexception dordre public international.....47
Section 1 : Les effets ngatif et positif de lordre public, lviction de la loi
trangre et sa substitution par la loi du for..47
1) Lviction de la loi trangre suite au jeu de lexception d'ordre public suivi
automatiquement dun effet positif de lordre public .47
2) Le rejet de la dcision judiciaire trangre par le jeu de lexception dordre public
sans effet positif automatique......49
Section 2 : Les consquences de leffet positif de lordre public contrles par
ltendue de la substitution de la loi du for...50
PARTIE 2 Lintervention de lordre public dans le raisonnement conflictuel :
comparaison de la mthode traditionnelle et des mthodes modernes apparues aux Etats-
Unis suite la rvolution conflictuelle du XX
me
sicle...56
Chapitre 1 Rupture avec la mthode traditionnelle par la prise en compte anticipe de
lordre public dans le processus conflictuel des contemporary approaches
amricaines...57
Section 1 : Le dclin en droit amricain de la mthode conflictuelle traditionnelle
et de lintervention a posteriori de lordre public international sous forme
dexception....57
6

Section 2 : Lmergence de nouvelles mthodes conflictuelles avec une
intervention a priori de lordre public international dans le processus de choice-
of-law, tombe en dsutude de lexception.....60
Section 3 : Volont dattnuation du risque de manipulation de la notion dordre
public par le juge avec les mthodes conflictuelles modernes..64
Chapitre 2 La lgitimit de lintervention de lordre public international du for : la
proximit de lEtat du for avec le litige....67
Section 1 : Lapprciation du critre de proximit entre le litige et lEtat du
for..67
1) Notion de proximit, apprciation quantitative et qualitative68
2) Lordre public de proximit lorigine de lincohrence de la rgle de conflit
traditionnelle corrige par les nouvelles rgles de conflit amricaines.72
Section 2 : Lexigence de lordre public international fonction de lintensit de la
proximit entre le for et le litige, autre pan de la relativit de lordre public...73
Section 3 : Les dbordements de lordre public de proximit quant la lgitimit
du for dcarter une loi trangre..77
Chapitre 3 Labsence volontaire dintervention de lordre public : la stabilit
internationale des situations lgitimement acquises ltranger..........81
Section 1 : La protection de lordre public face la coordination juridique
internationale selon la vested rights theory (thorie des droits acquis) en droit
amricain...82
Section 2 : Leffet attnu de lordre public dvelopp en droit franais pour la
reconnaissance des droits..85
Section 3 : Linadaptabilit dune distinction entre droits acquis ltranger et
droits acquis sur le territoire du for dans le contexte international
actuel.88
7

CONCLUSION...91
Bibliographie....93

















8

INTRODUCTION

Lexception d'ordre public international face lpreuve du contexte international actuel.
Ouverture et assouplissement dun mcanisme rigide.
1. Lexpression dune souverainet pro-territoriale dfendue contre le reste du monde
nest plus vraiment lordre du jour. La scne internationale actuelle empche des Etats comme
la France ou les Etats-Unis dAmrique dagir solitairement ou gocentriquement, en ne se
proccupant que de leur seul intrt national au mpris de lintrt international commun. Ils
sont toutefois matres de leur ordre juridique interne et en droit de le protger. Une question
arrive delle-mme : le protger contre quoi ? Ltranger. La diffrence. Les incohrences que
pourraient apporter sur un mme territoire la mixit des traditions et des lois appliques.
Section 1 : Le contexte de lvolution de lexception d'ordre public international en
droit amricain et droit franais
2. Cette tude comparative fait ressortir que les Etats-Unis et la France nentretiennent
pas le mme rapport lgard des lois trangres. Lexplication commence avec lHistoire des
deux nations. Les Etats-Unis ont vu le jour suite lindpendance des treize colonies
britanniques de la cte Est de lAmrique du Nord en 1776. Les anciennes colonies ont ensuite
conqut lOuest amricain pour coloniser leur tour lensemble du territoire actuel des Etats-
Unis. La fdration naquit donc sur des terres fraichement dcolonises, puis se peupla par une
immigration venues des quatre coins du monde. A linverse, la France fut lune des plus grandes
puissances colonisatrices, sinscrivant dans lhritage de lEmpire napolonien qui avait plus
tendance sexporter qu accueillir ltranger sur son territoire. Si la France est aujourdhui un
pays dimmigration, cela nest vrai que depuis le XX
me
sicle, date trs rcente lchelle de
lHistoire franaise. Lusage de lexception d'ordre public international en droit amricain ou en
droit franais est significatif de cet hritage historique. En droit international priv, lexception
d'ordre public international est linstrument qui permet un Etat dimposer ses valeurs et
conceptions en refusant lapplication dune loi trangre pourtant comptente. Lordre juridique
du for, c'est--dire de lEtat dont les juridictions ont t saisies, assoie son autorit face un
ordre juridique dont les lois portent atteintes son ordre public (pour une dfinition de lordre
9

public Cf. infra n19 et s.) . Ce mcanisme juridique ressemble un moyen de dfense moderne
du territoire et de la socit du for.
3. Lexception d'ordre public international est apparue en droit franais bien avant dtre
reprise en droit amricain. Dj au XIV
me
sicle le post-glosateur Bartole avait tabli une
thorie dite thorie des statuts quil serait peu pertinent de dvelopper en lespce mais dont
lun des aspects consistait soutenir le rejet des statuts odieux . Le juriste italien Bartole, lun
des fondateurs du droit international priv franais, avait dj rflchi la manire
dapprhender une notion de droit tranger inconnue du droit interne. Il en avait dduit quil
tait prfrable de voir les statuts odieux ne rester effectifs quentre les frontires des Etats les
ayant fait natre. Lide est surprenante dactualit quand on sait quelle a plus dun demi-
millnaire. Selon Paul Lerebours-Pigeonnire, un juriste plus contemporain, la fonction
premire de lexception d'ordre public international tait de sopposer aux lois trangres qui
mconnaissaient les principes de droit communs aux nations civilises . Cet auteur pourtant
connu pour son ouverture desprit tmoigne de la peur de ltranger qui rgnait au dbut du
XX
me
sicle en France lorsquil expliquait que la civilisation occidentale devait tre protge
contre laffaiblissement que pourrait lui causer la pntration en son sein de murs orientales
1
.
Soucieux de ne pas voir la socit occidentale dnature, Lerebours-Pigeonnire prescrit une
intolrance totale lgard de toutes institutions relevant dune civilisation diffrente ou rpute
infrieure la notre.
4. La rfrence aux nations civilises , officiellement introduite dans les statuts de la
Cour permanente de Justice Internationale avant dtre reprise par Lerebours-Pigeonnire, ne
doit plus tre employe aujourdhui. Outre le fait quelle nest plus admise comme une
expression politiquement correcte, elle est porteuse dune ide que le droit international ne doit
plus incarner : celle dune ingalit des ordres juridiques. A partir des annes 1950 de nombreux
anthropologues et ethnologues ont dvelopp des thses analysant le relativisme culturel et ont
progressivement conduit admettre que toutes les cultures se valaient. Lobjectif tait de rompre
avec le sentiment bien ancr que les socits seraient hirarchises et la socit occidentale
place au-dessus des autres. Les auteurs ont cherch faire voluer les mentalits vers
lacceptation de lide selon laquelle la diffrence nimplique pas ncessairement linfriorit.

1
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel et Pascal de Vareilles-Sommieres, Droit international priv, Prcis Dalloz,
Dalloz, 8
me
ed., 2004, p.332 et s.
10

Les socits non occidentales doivent tre reconnues comme diffrentes, mais pas comme
infrieures. Lna Gannag dterminera plus tard le relativisme des valeurs auquel le droit
international doit actuellement faire face. Les socits ne doivent pas sapprcier du seul regard
occidental, il faut comprendre que chacune puisse organiser son systme politique, conomique,
familial, religieux ou culturel selon certaines valeurs en lesquelles elle croit, peu importe que
celles-ci soient partages ou non par lensemble de la communaut internationale. Rien ne
dmontre aujourdhui lexistence dune socit standard idale laquelle les socits devraient
se conformer
2
. Le droit international priv a d voluer en fonction de laugmentation des
relations internationales. Lexception d'ordre public international, principale gardienne de
lordre public du for, est au cur de cette volution. Cet instrument offensif a d cesser de
dfendre le territoire de lEtat contre lapplication des droits trangers pour se contenter de le
protger, c'est--dire ne refuser que linacceptable. En droit amricain lexception d'ordre public
international a toujours t plus absente quen droit franais en raison de limportance des
situations empruntes dlments dextranit soumises aux tribunaux. Refuser de donner effet
toute situation trangre, ou dappliquer toute loi trangre sur leur territoire aurait t un
facteur crateur dinstabilit et dincohrence au sein de lordre juridique amricain, ce qui
ntait pas dans lintrt des Etats. Les juridictions franaises sont en revanche confrontes
autant de situations trangres, provenant de socits aux murs diffrentes, depuis seulement
le sicle dernier. Il a fallu trouver un nouvel quilibre entre ouverture desprit et protection du
for. Lide tait la fois dassurer au mieux la continuit des situations sur le plan international
afin de sadapter la nouvelle facilit des dplacements, mais aussi dapprhender avec plus de
confiance les droits trangers. Le reflexe naturel de protection de lintgrit des ordres nationaux
prvaut toutefois souvent sur la recherche dharmonie internationale des solutions
3
.
5. Cest dans ce contexte actuel que lon doit dfinir lexception d'ordre public
international telle quelle existe aujourdhui. Lexception dordre public international est le
mcanisme juridique qui permet lEtat du for de refuser lapplication dune loi trangre ou la
reconnaissance dune dcision trangre lorsque celle-ci contrevient gravement lordre public
du for. Ce dernier est une notion relative et volutive qui doit tre apprcie au jour o le juge
statue (Cf. infra n30) avec une intensit plus ou moins forte selon que laffaire est plus ou

2
Lna Gannag, Lordre public international lpreuve du relativisme des valeurs in Travaux du comit
franais et droit international priv, A. Pedone, 2009.
3
Idem.
11

moins lie au for (Cf. infra n103 et s.). Lexception dordre public nest donc pas dclenche
de la mme manire en fonction des litiges. Lapplication dune loi trangre contraire lordre
public du for peut tre tolre sur le territoire du for lorsque la situation quelle rgit entretient
peu de liens avec lui, toutefois la mme loi pourrait se voir vince suite au dclenchement de
lexception d'ordre public international si la situation tait trs lie au for. Il ny a aucun
systmatisme, le juge apprcie laffaire in concreto de faon ajuster au mieux lquilibre entre
la protection des valeurs fondatrices de la socit du for et le respect de lapplication de la loi
trangre comptente. Cest une justice matrielle qui est recherche par lexception d'ordre
public puisquelle nest dclenche que dans lhypothse o la dcision rendue ltranger ou
lapplication de la loi trangre donne un rsultat inacceptable pour le for.
6. LUnion Europenne, dont est membre la France, et les Etats-Unis sont tous deux une
structure double niveau national et communautaire/fdral qui oblige les Etats entretenir
des relations diffrentes avec les autres Etats membres de la mme communaut dEtats de
celles entretenues avec les Etats qui en sont trangers. La cohsion de lUnion europenne et de
la fdration amricaine est assure par la confiance due par chaque Etat aux autres Etats
membres mais galement lunion et la fdration elles-mmes. Ces relations ont videmment
un impact sur le jeu de lexception d'ordre public international qui sera minimis dans le
contexte inter communaut. Une fdration tant une organisation plus intgrative quune union,
les Etats membres des Etats-Unis entretiennent des rapports rciproques particulirement
ouverts et confiants. Les Etats membres de lUnion Europenne sont galement plus lis entre
eux quavec les Etats trangers, toutefois la part de souverainet dlgue lUnion est moindre
par rapport celle confie la fdration amricaine. Chaque Etat conserve ainsi, dans les
limites du respect des traits europens, un pouvoir souverain important sur son territoire
impliquant celui de protger et composer son ordre juridique. De plus, la nature des relations
existant entre les Etats membres est conditionne par lanciennet du cadre institutionnel les
unissant. Les Etats-Unis se sont constitus en fdration il y a plus de deux cents ans, tandis que
lUnion Europenne nest ne qu la suite de la 2
nde
guerre mondiale et compte parmi ses
membres danciennes puissances indpendantes trs attaches leur souverainet nationale.
7. Ces deux structures particulires superposent deux ordres juridiques mais ne font
pourtant pas cohabiter deux ordres publics distincts. Chaque Etat, que lon soit aux Etats-Unis
ou dans lUnion Europenne, est libre de dterminer le contenu de son ordre public ds lors que
ce dernier reste conforme aux exigences de lordre juridique communautaire ou fdral (Cf.
12

infra n22 et s.). Lordre juridique suprieur permet dassurer une cohrence entre les diffrents
ordres publics de ces membres en donnant des directives et posant des limites. Les Etats
sunissent dans lide de converger vers une protection commune des valeurs quils considrent
comme essentielles pour le respect de la personne humaine et cest ainsi que nait, au sein de
chacune des communauts dEtats, un pracquis selon lequel les membres de lUnion ne
pourraient dicter de lois contraires lordre public de lEtat de lun dentre eux. La fdration
amricaine a emprunt la voie extrme cet gard puisque les dcisions rendues par les
juridictions dun Etat amricain doivent tre automatiquement reconnues sur le territoire des
autres Etats membres (Cf. infra n47). Cela ne signifie pas que les ordres publics des Etats se
confondent, ce nest dailleurs pas le cas, mais que la cohsion de lensemble de la fdration
ncessite de se comporter comme si a ltait dans les relations inter fdrales. Les ressortissants
amricains circulent beaucoup sur le territoire et il importe que lunit du territoire amricain
assure une continuit des situations cres en son sein. Bien que la libre circulation des
dcisions judiciaires soit lun des objectifs de lUnion Europenne, les traits prvoient
lexception d'ordre public international mme dans les rapports internes lUnion
4
. Elle est
toutefois trs rarement utilise par les Etats et certains auteurs trouveraient plus cohrent de la
voir disparaitre. On observe l encore un dcalage dintensit dans les rapports entre Etats
amricains ou entre Etats europens, mais ce quil faut retenir cest que ni dans lun des
systmes, ni dans lautre, il nexiste dordre public supra national. Un ordre public est
systmatiquement rattach un ordre juridique interne. Cette constatation conduit parfaitement
au relativisme des valeurs dcrit par Lna Gannag car sil nexiste pas dordre public commun
un ensemble dEtats, ni mme quand ceux-ci sont organiss en fdration ou en union, cest
quil na pas t possible den crer un. Les Etats ont conscience de ne pas partager les mmes
valeurs et de considrer comme essentiels certains droits lss chez leurs voisins : la
souverainet dun Etat sexprime en partie travers le droit de protger de son ordre public
toutes situations rattaches son for. De plus les Etats ne souhaitent pas toujours trouver de
compromis ou de formules larges permettant dtablir un consensus entre plusieurs socits
lorsquil sagit de dterminer les contours de protection dun droit fondamental. Evidemment,
les institutions fdrales ou europennes interviennent parfois dans la protection de certaines
valeurs, en imposant un minimum de protection auquel les Etats doivent se conformer.

4
Notamment larticle 34 du Rglement Bruxelles I dispose quun jugement rendu dans un Etat membre de lUE
peut se voir opposer lexception d'ordre public international par les juridictions dun autre Etat membre si la
reconnaissance entrainerait un rsultat manifestement contraire lordre public de lEtat requis.
13

Aujourdhui, on ne peut toutefois parler dordre public europen, ou amricain. Le terme finira
peut-tre par apparatre dans une dcision de la CEDH ou de la Cour Suprme des Etats-Unis,
mais tel nest pas encore le cas.

Section 2 : Lexistence de lexception d'ordre public international traditionnelle
compromise par le dveloppement des mthodes de conflit modernes ?
8. Lexception d'ordre public international est un mcanisme mis en place dans le cadre
de la mthode de conflit dite traditionnelle. Il sera ncessaire, dans le souci dune comparaison
pertinente entre droit amricain et droit franais, de se dtacher du mcanisme propre de
lexception pour ne sintresser plus qu son objectif. On lapprciera travers lide plus large
dintervention de lordre public dans le processus conflictuel pour analyser comment cet objectif
est rempli dans le cadre des mthodes de conflit modernes, et comprendre ensuite pourquoi
lexception d'ordre public international ne connait pas le mme succs lorsque la rgle de conflit
est moderne que celui quelle peut avoir lorsquelle est traditionnelle.
9. La rgle de conflit traditionnelle est la seule utilise en droit franais et la galement
longtemps t en droit amricain. Ses postulats essentiels sont poss par Savigny qui prvoit une
rgle de conflit indiffrente au rsultat concret de lapplication de la loi dsigne et lgalit de
principe de la loi du for et de la loi trangre. Cette neutralit oblige avoir une rgle de conflit
rigide que le juge doit appliquer in abstracto. Savigny est un juriste allemand qui a mis en place
une mthode fonde sur le raisonnement syllogistique propre au droit civil. Lgalit de principe
des lois ayant lavantage sur la recherche dune justice matrielle, ceci explique que le rsultat
obtenu soit parfois surprenant. Si le juge constate une contrarit vidente lordre public du
for, il peut alors faire jouer lexception d'ordre public international afin dviter lapplication de
la loi trangre et lui substituer celle de la loi du for. La loi trangre est donc rejete pour des
motifs matriels, ce qui va lencontre des premiers postulats de Savigny qui justement
souhaitait une rgle de conflit neutre et dtache de toute considration matrielle
5
. Toutefois le
juge ne pourrait raisonnablement laisser une loi trangre apporter une solution choquante au
regard de lordre public du for au litige qui lui est soumis. Cest pourquoi certains auteurs

5
Nathalie joubert, , La notion de liens suffisants avec lordre juridique (Inlandsbeziehung) en droit international
priv, LexisNexis, Litec, 2007, p. 141.
14

considrent que lexception d'ordre public international vient porter main forte la rgle de
conflit neutre et abstraite lorsque son application conduit un rsultat non souhaitable. Ce
mcanisme permet la cohrence de lordre juridique du for et la protection des valeurs
constitutives de son ordre public. Il ne faut ainsi pas voir dans lexception d'ordre public
international un outil traduisant une volont dimprialisme de lEtat du for
6
. Sa mise en place
tait ncessaire au bon fonctionnement de la rgle de conflit traditionnelle. Sans tre complte
par lexception, la mthode de Savigny naurait probablement pas connu le mme rayonnement
que celui qui est, encore aujourdhui, le sien car les Etats nauraient pas pris le risque de
menacer leur ordre public chaque rsolution de litige international.
10. Le droit franais a adopt la mthode savignienne accompagne de lexception
d'ordre public international au XIX
me
sicle et lui est depuis rest fidle. Le droit amricain la
galement intgr dans son droit international priv dont elle ft lunique rgle de conflit
jusquau milieu du XX
me
sicle. Aux Etats-Unis, la rgle de conflit tait fonde sur la thse
territoriale et la loi du lieu (lex loci) tait, dans tous les domaines, celle dsigne comptente
pour rgir la situation soumise aux juridictions amricaines. Ce choix se justifie par le fait que
les Etats-Unis sont une terre dimmigration sur laquelle des centaines de colons arrivaient
quotidiennement par des transatlantiques au dbut du XX
me
sicle. Les conflits de lois risquant
alors dtre nombreux, il ntait pas souhaitable pour la prosprit commerciale et la scurit des
transactions que chacun de ces immigrants puissent invoquer la loi de leur pays dorigine
7
. La
lex loci a donc t rige en rgle de principe dans le droit amricain dans le premier
Restatement of the conflict of laws de 1935, qui prvoit notamment lexception d'ordre public
international au 612.
11. La rgle de conflit traditionnelle na toutefois pas rsiste au sein du systme
jurisprudentiel amricain. Des auteurs ont cherch dvelopper des rgles de conflit moins
neutres et moins abstraites, et dans un sens, plus adaptes au concrtisme de la Common Law.
Lun des grands matre penser du renouveau du droit international priv amricain fut Morris
qui crivit un article sur la proper law of tort en 1951 dans lequel il dveloppe lide de ne

6
Rmy Libchaber, Lexception dordre public en droit international priv in Lordre public la fin du XXme
sicle, thmes et commentaires, Dalloz, 1996, p. 67.
7
Pierre Wigny et W.J. Brockelbank sous la direction de J.P. Niboyet, avant-propos des traducteurs de Lexpos du
droit international priv amricain, prsent sous la forme de code par lAmerican Law Institut, Libraire du recueil
Sirey, 1937.
15

plus se rfrer la lex loci delicti en matire de responsabilit civile, mais la loi entretenant la
relation la plus troite avec lvnement survenu et ses consquences, c'est--dire les points de
contact les plus importants. Il considre que cest le meilleur moyen darriver une rsolution
rationnelle des litiges. Sa thorie de proper law gagna progressivement de plus en plus de terrain
jusqu ce que la Cour dAppel de New-York la consacre officiellement en matire contractuelle
dans larrt Auten v. Auten
8
en 1954 avant de la consacrer galement en matire dlictuelle en
1963 dans lun des plus clbres arrts du droit international priv amricain : Babcock v.
Jackson
9
. Dans cette affaire, les poux Jackson et leur hte Georgia Babcock quittrent lEtat de
New-York en voiture en vue dun voyage de deux semaines au Canada. Sur la route, alors quils
se trouvent dans lOntario, Monsieur Jackson perd le contrle du vhicule et provoque un
accident qui blessa Georgia Babcock. Cette dernire intente une action contre le conducteur en
laccusant de ngligence dans sa conduite devant les juridictions new-yorkaises. La loi de
lOntario (qui serait comptente en vertu de la lex loci delicti) prvoit une loi dite guest
statute selon laquelle on ne peut octroyer de dommages-intrts un passager ayant
volontairement pris place bord dun vhicule lorsquil est victime dun accident de voiture
survenu la suite dune simple ngligence du conducteur. LEtat de New-York en revanche ne
connait pas une telle loi. Les juges vont alors carter lapplication de la lex loci delicti et
chercher dsigner la loi ayant le plus de points de contact avec le litige. Tous les lments de
laffaire convergeaient vers lEtat de New-York, si ce nest le lieu de laccident. En effet, les
parties sont new-yorkaises, la voiture est immatricule et stationne habituellement New-York
et le voyage dbutait et finissait dans lEtat de New-York. Ignorant la rgle de conflit
traditionnelle les juges dsignrent comme comptente la loi tant la plus proche du litige, c'est-
-dire la loi new-yorkaise, dont lapplication leur semblait plus souhaitable. La Cour dAppel de
New-York lana ainsi la rvolution conflictuelle du droit international priv amricain, dont les
effets se propagrent trs rapidement puisque ds 1977 la moiti des Etats de la fdration
amricaine avaient abandonn la lex loci delicti et en 2011, quarante-deux Etats (dont le District

8
308 N.Y. 155, 124 N.E. 2d 99 (1954) cit par Bernard Hanotiau dans Le droit international priv amricain, du
premier au second Restatement of the law, conflict of laws, L.G.D.J., 1979, p. 165 et s.
9
12 N.Y. 2d 473, 240 N.Y.S. 2d 743, 191 N.E. 2d 279 (1963) cit dans le mme ouvrage.
16

de Columbia) appliquaient dsormais les mthodes de conflit modernes
10
. A ce jour seulement
une dizaine dEtats amricains utilisent la mthode de conflit savignienne.
12. Les auteurs amricains ont t nombreux rflchir des mthodes plus souples que
celle du premier Restatement pour dsigner la loi comptente en matire de conflit de lois.
Plusieurs doctrines se sont imposes au moment o les juridictions amricaines ont commenc
abandonner la mthode traditionnelle au profit des nouvelles thories de la proper law. Ds
1953, le American Law Institute commena rdiger le brouillon du 2
nd
Restatement of the
Conflicts of Laws en cherchant synthtiser la fois les diffrentes branches de la nouvelle
cole conflictuelle, et lancienne et la nouvelle cole. La version finale du 2
nd
Restatement ft
promulgue en 1969 et sa mthode simposa rapidement comme la favorite. Aujourdhui elle est
de loin la rgle de conflit la plus applique aux Etats-Unis puisque vingt-deux Etats sy sont
rattachs en matire dlictuelle et vingt-quatre en matire contractuelle
11
. Dans les Etats
nappliquant pas le second Restatement, les juridictions se tournent vers les doctrines les plus
influentes de la rvolution conflictuelle. Les principales dentre elles sont la thorie de Morris
selon laquelle il faut rechercher la loi entretenant les contacts les plus significatifs avec la
situation et qui a t largement reprise dans le 2
nd
Restatement, celle ensuite du Professeur
Leflar qui dveloppa la thorie de la Better Law dans les annes 1960 selon laquelle le choix du
juge devait tre influenc par tous les lments interfrant avec le litige de faon dsigner la
loi la plus approprie
12
. Cette doctrine connut un grand succs dans les annes 1970 et 1980,
mais nest plus applique que dans cinq Etats aujourdhui en matire dlictuelle, et deux
seulement en matire contractuelle. Enfin il faut voquer la doctrine de Currie dite interest
analysis approach qui, dans une dmarche plus publiciste, proposait danalyser les intrts de
chacune des lois en conflit tre applique. Si on retrouve linfluence de cette thorie dans la
plupart des mthodes modernes, elle nest presque plus applique pour elle-mme aujourdhui
(seuls trois Etats sy rfrent encore en matire dlictuelle).

10
Symeon C. Symeonides and Wendy Collins Perdue, Conflict of laws : American, comparative, international,
Cases and materials, American casebook series, West, 3
rd
ed., 2012, p.140.
11
Lecture dune carte lgende des Etats-Unis sur lapplication des mthodes conflictuelles modernes en matire
dlictuelle et conflictuelle in Symeon C. Symeonides and Wendy Collins Perdue, Conflict of laws : American,
comparative, international, Cases and materials, American casebook series, West, 3
rd
ed., 2012, p. 401.
12
Symeon C. Symeonides and Wendy Collins Perdue, Conflict of laws : American, comparative, international,
Cases and materials, American casebook series, West, 3
rd
ed., 2012, p.195.
17

13. Lensemble de ces mthodes cherche mettre en place un moyen dapprhender tous
les lments ncessaires la dsignation de la loi applicable ds le moment du choix initial du
juge. Lordre public est lun de ces critres dinfluence. Le second Restatement prvoit la prise
en compte de lordre public par le juge dans son 6, 2 (Cf. infra n79). Lide des mthodes
conflictuelles amricaines est de dsigner ds lorigine la loi qui sera dfinitivement applique
laffaire. Le systme tant jurisprudentiel, la considration dlments matriels pour dsigner la
loi applicable ne choque personne. Les juristes de Common Law prfrent poursuivre une
justice matrielle, en tablissant pour chaque litige une solution sur mesure. Ainsi lexception
d'ordre public international trouve difficilement sa place au sein des nouvelles mthodes. En
thorie, elle pourrait toujours jouer si lapplication de la loi dsigne conduit un rsultat
contraire lordre public du for. Toutefois on ne voit pas bien dans quel cas de figure cette
situation arriverait puisque lordre public du for et la teneur de la loi trangre sont tous les deux
pris en considration par le juge au moment du choix de la loi.
14. Lintervention de lordre public dans le processus conflictuel est avance dans les
mthodes modernes par rapport la mthode traditionnelle. En effet il na plus besoin
dintervenir sous forme de rserve dans un second temps puisquil est dj apprci au premier
stade du raisonnement. Lordre public peut donc servir de seul et unique critre de rattachement
lapplication de la loi du for. Le droit amricain sest loign de la nature corrective de
lexception d'ordre public international et a radapt la rgle de conflit elle-mme pour y
intgrer lordre public. Une double problmatique simpose alors : Dans le contexte actuel du
conflit de lois, o lexception d'ordre public international nest plus lunique solution
lintervention de lordre public dans le raisonnement conflictuel depuis le dveloppement des
mthodes modernes en droit amricain, celle-ci reste-elle un outil pertinent de protection de
lordre public du for ? Encore en pleine vigueur en droit franais, comment sassurer que
lexception d'ordre public international soit un instrument de protection la fois efficace, fiable
et lgitime ?
15. Cest au mcanisme de lexception d'ordre public international quil conviendra de
sintresser dans un premier temps, pour mieux dcrire et comprendre le rle, les objectifs et les
effets de cet instrument de protection de lordre public du for utilis en droit franais mais
galement encore en droit amricain (Partie 1). Lexception d'ordre public international ayant
perdu de son intrt dans le cadre des mthodes modernes, il faudra ensuite essayer danalyser
comment lordre public intervient dans le raisonnement conflictuel par rapport sa
18

manifestation sous forme dexception dans le cadre de la mthode traditionnelle. On cherchera
comparer lefficacit des deux mcanismes pour sassurer que lobjectif de lexception d'ordre
public international est bien rempli par les mthodes de la proper law (Partie 2).

















19


PARTIE 1
Le mcanisme de lexception dordre public :
Un correctif la rgle de conflit traditionnelle consacr la protection de
lordre public du for prsent en droit franais et droit amricain


16. Lexception d'ordre public international est un mcanisme propre la rgle de conflit
traditionnelle, essentiel la protection de lordre public du for en droit franais et amricain
puisquil a vocation jouer tant en matire de conflit de lois que de conflit de juridictions. Si
lexception d'ordre public international est apprcie des juridictions franaises, les cours
amricaines sont aujourdhui minoritaires appliquer la rgle de conflit traditionnelle et
recourir lexception dordre public. Toutefois elle a longtemps t en droit amricain lun des
seuls moyens dintervention de lordre public dans le processus conflictuel et le reste encore
aujourdhui dans le domaine de la reconnaissance des dcisions trangres. Cette premire partie
va dfinir prcisment le mcanisme de lexception d'ordre public international tel quil est
prvu par la mthode de conflit traditionnelle. Une tude pertinente sur le sujet ne saurait tre
conduite indpendamment du contenu de lordre public, puisque sa protection est la raison
dtre de lexception. Nous commencerons ainsi par dessiner les contours de lexception d'ordre
public en apprciant ce que signifie, en droit positif, la notion dordre public (chapitre 1).
Spontanment le raisonnement nous incite ensuite rechercher les objectifs poursuivis par
lexception dordre public qui justifient son dclenchement. Aprs avoir prsent lordre public
nous mettrons alors en avant sa protection contre latteinte que pourrait lui porter lapplication
dune loi trangre ou la reconnaissance dune dcision trangre (chapitre 2). Cest enfin les
effets du mcanisme qui seront abords afin didentifier les consquences entraines par le jeu
de lexception dordre public international (chapitre 3).

20

Chapitre 1

Les contours de lexception dordre public international
17. Lexception d'ordre public international est un mcanisme juridique destin protg
lordre public dun Etat. Nous allons donc consacrer ce premier chapitre lordre public, sans
lequel lexception perdrait toute raison dexister. Tant aux Etats-Unis quen France, aucune
dfinition ne semble arrte pour dfinir cette notion bien que les juges et auteurs aient tent
den dlimiter les contours (section 1). Lexistence de la notion na cependant jamais t remise
en question. Les Etats amricains et la France sont tous libres de dterminer les valeurs qui
fondent leur ordre public tout en tant contraints, ou influencs, par lordre juridique suprieur
de la structure double niveau laquelle ils appartiennent Union Europenne ou fdration
des Etats-Unis dAmrique (section 2). Cette origine tatique de lordre public international
entraine ncessairement une variabilit spatiale de la notion, le contenu de lordre public tant
modifi ds que lon passe dun Etat un autre. Au sein mme du for lordre public varie
ensuite avec le temps, sadaptant lvolution de la socit. Cette variabilit spatio-temporelle
fait de lordre public une notion relative (section 3).

Section 1 : Le contenu de lordre public international, essai dune dfinition impossible
18. Lensemble de la doctrine franaise saccorde pour dire quil nexiste pas de
dfinition arrte de lordre public international. Si la majorit des auteurs a essay den tablir
une, aucune tentative na t jusquici concluante. Le doyen Batiffol nen semble pas surpris
lorsquil affirme que tous les essais de dfinition de cette notion ont naturellement chou
13
.
Cette obsession de la dfinition est un trait franais, et la consquence dun besoin des juristes
franais dencadrer et fonder les notions pour les conceptualiser. Pas un manuel de droit
amricain de ne se soucie de donner son lecteur une dfinition de lordre public. Au mieux les
auteurs le signalent, comme David D. Siegel qui introduit clairement son paragraphe sur lordre

13
Henri Batiffol, Aspects philosophiques du droit international priv, Dalloz, rdition de 2002 prsente par Yves
Lequette, p.159.
21

public par It is impossible to define a states public policy
14
. La dfinition nexiste pas,
mais auteurs et lecteurs sentendent sur lapproximative notion dordre public dont il est
question. Cela suffit aux juristes amricains pour employer le terme de public policy et prsenter
directement le mcanisme de lexception d'ordre public. Lapproche est plus efficace , plus
pratique et moins thorique quen droit franais. Dans le cadre de cette tude comparative, crite
en franais et invitablement influence par les traditions juridiques franaises, il semble
toutefois naturel de tenter de prsenter le contenu de lordre public international pour mieux
apprhender lenjeu de lexception qui le met en uvre.
19. Lordre public international reprsente le cur de tout ordre juridique en cela quil
runit lensemble des valeurs et principes que le for tient absolument dfendre. Cet ensemble
est vaste, runissant tous types de valeurs morales, sociales, conomiques ou encore politiques
qui fondent la socit du for et transparaissent dans sa lgislation. Il nexiste pas de matire
dlimite dordre public, mais chaque matire est imprgne dordre public. Il pose la limite du
seuil de sensibilit et de tolrance au-del duquel un Etat ne peut accepter lapplication de lois
trangres non compatibles
15
. Face limpossibilit dtablir une liste exhaustive des
composantes de lordre public, Pierre Mayer et Vincent Heuz en distinguent trois
principales
16
:
Les grandes valeurs dcoulant du droit naturel , soumises au sentiment relatif du
juste et de linjuste. Ce sont ces principes que la Cour de cassation dfinit en 1948 dans
son clbre arrt Lautour
17
comme tant des principes de justice universelle considrs
dans lopinion franaise comme dous de valeur internationale absolue .
Les principes qui, sans prtendre luniversalit, constituent des fondements politiques
et sociaux de la socit du for. Les deux auteurs donnent lexemple des principes de
monogamie et lacit auxquels la socit franaise daujourdhui ne saurait droger.
Les principes permettant de sauvegarder certaines politiques lgislatives du for. La
terre dlection de lordre public pendant plusieurs annes fut la protection de la
lgislation franaise en matire de divorce. De 1816 1884, le droit interne prvoyait

14
David D. Siegel, Conflicts, West Nutshell series of West publishing co., 2
nd
ed., 1994, p.166.
15
Andras Bucher, La dimension sociale du droit international priv, Cours gnral, Les livres de poche de
lacadmie de droit international de La Haye, Adi-poche 2011. p.228
16
Pierre Mayer et Vincent Heuz, Droit international priv, Domat droit priv, Montchrtien, 9
e
ed., 2007, p. 199.
17
Ch. civ., sect. civ., 25 mai 1948, Lautour.
22

une interdiction absolue de divorcer et les tribunaux franais rejetaient, au nom de
lordre public, les demandes de divorce prsentes devant eux mme dans le cas o la loi
nationale des poux leur permettait de divorcer. Avec la loi de 1884 le divorce ft rtabli
sous forme dun divorce-sanction uniquement et les causes de divorce prvues par la loi
franaise considres comme un maximum acceptable. Ainsi jusquen 1975, anne de
ladoption de la loi autorisant le divorce par consentement mutuel, les tribunaux
cartaient les lois trangres plus librales comme tant contraires lordre public.
19. Les contours de la premire catgorie de valeurs prcite avaient dj t dlimits par
Lerebours-Pigeonire et Batiffol, qui en donnaient une dfinition presque identique. Selon eux,
cet ensemble reflte laspect international de lordre public. Les auteurs ne distinguaient en
revanche quune seconde catgorie correspondant cette fois laspect national de lordre public,
compose de principes destins dfendre des impratifs nationaux, qui serait la consquence
dun rflexe dautodfense dune politique lgislative du for
18
. Cette catgorie engloberait les
deux dernires proposes par Pierre Mayer et Vincent Heuz. Chaque Etat tant le lgislateur de
son droit international priv et de son ordre public, il semble difficile de ne pas prendre en
considration son propre intrt. Les Etats sautorisent alors refuser discrtionnairement
lapplication dune loi trangre qui heurterait si fortement les fondements de leur socit que
lintrt national devrait prvaloir sur la solidarit international quils simposent en principe.
20. On trouve difficilement en droit amricain une dfinition de lordre public nonce
pour elle-mme, cependant la dfinition devenue classique est celle du juge Cardozo dans larrt
Loucks v. Standard Oil Co. of New York
19
de la Cour dAppel de New-York. Le juge y affirme
que lexception d'ordre public international ne peut tre dclenche que dans le cas o la loi
trangre offends our sense of justice or menaces the public welfare , shock(s) our sense of
justice ou violate(s) some fundamental principle of justice, some prevalent conception of
good morals, some deep-rooted tradition of the common weal
20
. Larrt Loucks reste
aujourdhui un arrt de rfrence en matire dexception d'ordre public international. La Cour y
donne une dfinition large, se rfrant des notions de grande justice difficiles identifier
prcisment. Les termes de sens de la justice ou de principes de justice fondamentaux

18
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel et Pascal de Vareilles-Sommires, Droit international priv, Prcis Dalloz,
Dalloz, 8
e
ed., 2004.
19
120 N.E. 198 (NY. 1918)
20
224 N.Y. 99, 120 N.E. 198.
23

laissent face une notion de lordre public aux contours diffus, proche de ce que la doctrine
franaise exprime travers lide de principes de justice universelle (Cf. supra n19). Cette
dfinition ouverte permet dintgrer aussi bien de grandes valeurs vocation universelle que les
principes fondateurs dune socit et dune lgislation. En effet, aux Etats-Unis comme en
France, lexception dordre public soppose lapplication dune loi trangre qui porterait
atteinte lintrt interne. Il nexiste pas dordre public international qui ne soit imprgn de
considration nationale, consquence directe du fait que chaque Etat tablit soi-mme les limites
de son ordre public.
21. Sil fallait dfinir lordre public, les bauches de dfinitions avances par les auteurs
franais pourraient tre reprises concernant la notion dordre public en droit amricain. Sans
chercher catgoriser les diffrents lments intgrs dans lordre public, Siegel avait prsum
que lordre public tait constitu de lensemble des lois de lEtat, elle-mme incarnes par les
statuts, rgles, dcisions, ordonnances ou tout autre ensemble quivalent
21
. On sinterroge alors :
est-il vraiment ncessaire de figer en une dfinition une notion qui stend et se rtracte la
discrtion des juridictions ? La dmarche se comprendrait si cela permettait dtablir un ordre
public transnational, qui devrait ncessairement tre dlimit pour tre connu des diffrents
Etats responsables de sa protection. La dfinition ne semble toutefois pas indispensable dans la
mesure o les Etats sont libres de dterminer eux-mmes le contenu de leur ordre public et de le
faire voluer en fonction des changements socitaux.

Section 2 : Le contenu de lordre public international librement dtermin par des Etats
influencs et encadrs par un pouvoir lgislatif supranational
22. Aux Etats-Unis, le pouvoir de lgifrer en matire de choice-of-law appartient aux Etats.
Lacquisition de cette comptence, qui navait rien dvident, dcoule dun procd en plusieurs
tapes. En 1938, la Cour suprme rend larrt Erie Railroad Co. v. Thompkins
22
par lequel elle

21
David D. Siegel, Conflicts, West Nutshell series, West publishing co., 2
nd
ed., 1994, p.166.
22
304 US 64 (1938). En lespce Harry Thompkins, un citoyen de Pennsylvanie, rentre chez lui 2H30 du matin. Il
sest fait dposer en voiture par un ami quelques blocs de maisons de chez lui, Hughestown en Pennsylvanie, et
termine son chemin pied sur un chemin piton qui longe les rails de train de lErie and Wyoming Valley. Un train
approche et un objet dpassant de lun des wagons projette Thompkins au sol et le bras droit de ce dernier est pris
sous une roue du train. Thompkins poursuit alors la Eries railroad Compagny (socit de lEtat de New-York)
24

juge que les cours fdrales doivent appliquer la loi de ltat du for lorsquest soumise devant
elles une affaire ne relevant pas de la loi fdrale. Par cette dcision, la Cour Suprme redonne
aux Etats de la fdration le lawmaking power que leur rserve le 10
me
amendement de la
Constitution amricaine, et qui leur avait t usurp depuis prs dun sicle suite larrt Swift
v. Tyson en 1842
23
. Larrt Erie avait cependant une porte trs gnrale, son raisonnement fut
donc repris trois ans plus tard par la Cour pour lappliquer spcifiquement la matire du conflit
de lois. La transition fut permise par larrt Klaxon Co. v. Stentor Electric Manufacture
24
qui
tablit que la comptence dlaborer les rgles de conflits de loi est tatique. La dcision ne
fit pas lunanimit mais, ignorant les critiques, la Cour Suprme a raffirm lapport de Klaxon
dans sa jurisprudence postrieure
25
. Il est depuis acquis quune cour fdrale saisie dune affaire
ninterfrant pas avec le champ dapplication du droit fdral doit appliquer les rgles de conflit
tablies par un Etat, quand bien mme lapplication de celles-ci conduirait un rsultat absurde.
Il nexiste que quelques hypothses exceptionnelles dans lesquelles les cours fdrales peuvent
crer de nouvelles rgles de conflit, comme le cas o la rgle de conflit de lEtat est ambige ou
encore si le problme conflictuel pos devant la cour fdrale na jamais t trait par lEtat
26
.
23. Les Etats sont ainsi libres dtablir leurs propres rgles de conflit, tant sur le plan des
conflits de lois que des conflits de juridictions. La gestion des conflits na pas besoin dtre
approuve au niveau fdral, que le litige ait lieu entre Etats membres des Etats-Unis ou avec
des Etats trangers. Ainsi, consquence invitable, les Etats sont matres dapprcier les
moments o lapplication de la loi trangre contrevient leur ordre public et o ils dclenchent
lexception dordre public. Il nexiste pas dordre public commun la fdration, chaque Etat
dcide des valeurs et principes quil souhaite voir protger au nom de son ordre public.
Cependant les Etats sont tous contraints de respecter les dispositions de la Constitution
amricaine et des lois fdrales. Lordre public quils construisent sans pouvoir outrepasser ces

devant les Cours fdrales. La Cour suprme juge loccasion de cette affaire que les Cours fdrales doivent
appliquer la loi des Etats, incluant les dcisions de justices rendues par les Etats, lorsque la loi fdrales nest pas
concernes par le cas.
23
41 U.S. 1 (1842). Dans cet arrt la Cour Suprme avait jug que les Cours fdrales navaient pas besoin
dappliquer le droit cr par les juridictions des Etat. Elles appliquaient donc le droit fdral des affaires relevant
en principe du droit national ds lorsquelles taient saisies. Cette dcision a conduit beaucoup de forum shopping
puisquil suffisait alors aux justiciables de saisir les Cours fdrales pour chapper lapplication des rgles de
droit de lEtat dont ils relevaient.
24
313 US 487 (1941).
25
Notamment dans larrt Day & Zimmermann, Inc. v. Challoner, 423 US 3 (1975).
26
Symeon C. Symeonides, American Private International Law, Kluwer Law International, Wolters Kluwer, 2008.
25

limites venues dun ordre lgislatif suprieur est alors indirectement encadr par le pouvoir
fdral. Le droit fdral pose les limites entre lesquelles la libert lgislative des Etats
sexprime.
24. En Europe, le principe est le mme quaux Etats-Unis puisque le contenu de chaque
ordre public est galement fix librement par les Etats membres. Cela est vrai mme lorsque le
droit dutiliser lexception d'ordre public international est prvu par un trait europen, comme
cest le cas de larticle 16 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles
27
. Mme si lexception est dclenche dans le champ dapplication du
texte europen, lordre public protg est celui de lEtat en cause et cest lui de justifier
lviction de la loi trangre comptente
28
.
25. La pratique diverge cependant quelque peu de la thorie. LUnion europenne singre
dans la dtermination du contenu de lordre public des Etats en leur imposant dy faire
imprativement figurer certaines valeurs. Prenons lexemple de larrt Pellegrini
29
, par le biais
duquel la CJCE contraint les Etats partis la conv.EDH compter le droit un procs quitable
parmi les valeurs protges par lordre public procdural de lEtat requis en cas de rception
dun jugement issu dun Etat non parti. La Cour rappelle que le droit un procs quitable, et
notamment celui une procdure quitable, rsulte de larticle 6 de la Convention. LEtat requis
doit vrifier que les garanties prvues par cet article 6 ont t respectes par la juridiction
dorigine. Cette intgration de lordre public europen dans lordre public des Etats
membres est trs directe, ne laissant quune faible marche de manuvre aux Etats dans le cadre
de la protection de la valeur vise.

27
Article 16 de la Convention : Ordre public - The application of a rule of the law of any country specified by
this Convention may be refused only if such application is manifestly incompatible with the public policy (ordre
public) of the forum in Site eur-lex.europa.ue, donnant accs aux publications du Journal officiel des
Communauts Europennes.
28
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel et Pascal de Vareilles-Sommires, Droit international priv, Prcis Dalloz,
Dalloz, 8
e
ed., 2004.
29
CEDH, 20 juillet 2001, Pellegrini c. Italie. En lespce une femme est invite comparaitre devant un tribunal
ecclsiastique, sans indication du sujet de la procdure. Cest en arrivant au tribunal quelle apprend que son mari,
dont elle vit spare, avait dpos une demande dannulation du mariage dans le but de ne plus payer la pension
alimentaire quil lui versait. Le tribunal annula le mariage dans un jugement non motiv, sans avoir auparavant
laiss la requrante avoir accs aux dpositions de la partie adverse. Le mari obtint ensuite la reconnaissance de
cette dcision ecclsiastique par les juridictions tatiques dItalie. La CEDH jugea que lItalie avait viol larticle 6
de la Conv.EDH.
26

26. De la mme manire quaux Etats-Unis, la structure hirarchise des ordres lgislatifs au
sein de lUnion implique galement une intervention indirecte de lordre public europen
puisque la dtermination du contenu de lordre public franais ne saurait tre fait dans le mpris
des engagements internationaux souscrits par la France. Dans larrt Pistre par exemple, la Cour
de cassation avait jug de lapplicabilit dune loi trangre en matire dadoption en vrifiant
quelle ntait contraire ni la conception franaise de lordre public international, ni aux
dispositions de la convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
fondamentales, ni celles du pacte international des Nations-Unies relatif aux droits civils et
politiques
30
. Egalement dans un autre arrt la Cour avait tenu confronter une loi trangre
la Conv.EDH et ny avait renonc que parce que le pays dont provenait la loi ntait pas partie
la convention
31
. Le raisonnement suivi par les juges de la Cour traduit lvolution de lordre
public. Seules importent les conceptions du for, mais cest parce que la France a sign la
Conv.EDH que ses valeurs se fondent dans celles du for
32
. Les valeurs quelle sest engage
protger lgard des autres signataires dun trait doivent ncessairement apparaitre dans le
contenu de son ordre public pour que la protection soit effective. Lordre public europen, en
tant que produit dune communaut compose des Etats membres, et donc structurellement
suprieur eux, encadre et limite lordre public de chacun de ces Etats. Cependant certains
auteurs minimisent la contrainte exerce par lordre juridique europen sur les Etats membres.
Pierre Meyer et Vincent Heuz soutiennent que le juge ncarte pas systmatiquement une loi
trangre contraire un trait international ratifi par la France au motif de la supriorit des
traits sur les lois. Si les Etats partis sengagent aux respect de valeurs prvues par le trait
international, il ny a aucune raison de sanctionner les Etats tiers qui nadhreraient pas ces
valeurs en dclenchant lexception d'ordre public international. Les valeurs insres par lordre
europen dans lordre public des Etats nont pas plus de force parce quelles dcoulent de
traits, et le juge du for peut dcider de ne pas faire valoir ses conceptions, quand bien mme
celles-ci seraient confortes par une convention internationale, si le rapport juridiques

30
Civ.1, 31 janvier 1990, Pistre, Rev. crit. DIP 1990. 519, note E. Poisson-Drocourt, JCP 91. II. 21635, note H.
Muir-Watt, Ancel et Lequette, op. cit., n65, p.527.
31
Civ.1, 10 juillet 1990, Mommeja, Rev. crit. DIP 1991. 757.
32
Rmy Libchaber, Lexception dordre public en droit international priv in Lordre public la fin du XXme
sicle, thmes et commentaires, Dalloz, 1996, p.80.
27

nentretient pas de liens suffisants avec le for
33
(Pour ordre public de proximit Cf. infra. n91 et
s.).
27. Etant dj une notion difficile saisir qui subit les influences des ordres juridiques
suprieurs (fdral ou communautaire), lordre public est en plus une notion variable par nature.
Elle est relative car elle varie selon quon lapprhende selon telle ou telle poque ou au regard
dun for plutt que dun autre.

Section 3 : La variabilit temporelle et spatiale de lordre public international
Lordre public est une notion variable tant parce quelle volue dans le temps et quil a
fallu fixer le moment de son existence auquel il est pertinent que le juge lapprcie (I), que parce
quelle est rattache un for et varie dans lespace (II).
I) La variabilit dans le temps : lactualit de lordre public
28. Andras Bucher affirme que lordre public traduit lactualit du droit en cela que le
droit positif, et a fortiori les valeurs protges dans la notion dordre public, sadapte en
permanence lvolution de la socit
34
. Rien ne serait en effet plus absurde quun droit en
dcalage par rapport la socit quil rgit, et cest lordre public qui est le dfenseur de cette
actualit du droit. Lordre public naurait donc aucun sens sil tait une sorte de notion rigide et
fige dans le temps. Une socit volue et les valeurs quelle dfend avec.
29. Rien de mieux que des exemples pour tmoigner de la variabilit de lordre public,
particulirement frappante lorsquil est utilis des fins de protection de politiques lgislatives
du for. Nous avons dj abord lexemple de lvolution de la lgislation en matire de divorce
(Cf. supra n19), mais il peut tre complt par celui de la lgislation de la filiation naturelle.
Jusqu la loi du 16 novembre 1912 la France prohibait les demandes judiciaires de recherche en
paternit naturelle, et toute loi trangre lautorisant se voyait carter par le mcanisme de
lexception d'ordre public international. Avec la loi de 1912 le lgislateur franais a autoris une

33
Pierre Mayer et Vincent Heuz, Droit international priv, Domat droit priv, Montchrtien, 9
me
ed., 2007.
34
Andras Bucher, La dimension sociale du droit international priv, Cours gnral, Les livres de poche de
lacadmie de droit international de La Haye, Adi-poche 2011.
28

telle recherche, mais dans certains cas douverture seulement. La loi franaise tait apprcie
comme un maximum, et les lois trangres plus librales lgard des cas douverture
permettant de dposer une demande judiciaire de recherche en paternit taient carte
35
. La
lgislation en matire de filiation adultrine est galement un exemple significatif. Son
tablissement fut prohib en France jusqu la loi du 3 janvier 1972 qui ouvrit certains modes
dtablissement de filiation adultrine. Le problme tait dquilibrer entre lintrt de la famille
lgitime et celui de lenfant adultrin. Les cas douverture furent considrs comme un
maximum par la jurisprudence. Ces cas sont toujours lobjet dune liste limitative, mais le
contexte dans lequel ils sinscrivent est bien diffrent depuis que la Cour de cassation a dcid
que lordre public ninterdisait pas la filiation naturelle selon une loi trangre comptente qui
ne prvoirait pas les mmes cas douverture que la loi franaise, lorsque cette loi prsente de
srieuses garanties en ce qui concerne le respect de la vrit biologique et permet au pre
dassurer efficacement sa dfense
36
. Aujourdhui encore nous assistons une volution de
lordre public concernant le mariage homosexuel. Avant ladoption de la loi Taubira
37
cette
anne, une loi trangre dsigne comme comptente par les rgles de conflit franaises pour
rgir les conditions de fond dun mariage clbr sur le territoire franais, autorisant le mariage
entre deux personnes de mme sexe, se serait vu opposer lexception d'ordre public. Ce ne
pourra plus tre le cas aujourdhui.
30. La mouvance de lordre public a oblig les juristes trancher sur le moment de son
apprciation : la faveur alla la considration de celui-ci dans son tat au jour o le juge
statue. Cest la rgle dite de lactualit de lordre public, consacre en France par Pillet au
dbut du 20
me
sicle
38
. Il tait pertinent de juger en ce sens la fois pour ne pas heurter un
sentiment collectif, et pour de pas aller lencontre dune politique lgislative du for.
39
Dans sa
thse, Jerca Kramberger Skerl relve quil serait insens de protger des valeurs dsutes

35
Civ., 26 mars 1935, DP 1935. I. 57, S. 1936. I. 89, note Niboyet, Clunet, 1936.399, Rev. crit. DIP 1935.768.
36
Civ.1
re
, 9 octobre 1984, Hublin, Rev. crit. 1985. 643, note Jacques Foyer, Clunet 1985.906, note M. Simon-
Depitre, cit par Bertrand Ancel et Yves Lequette, Les grands arrts de la jurisprudence franaise de droit
international priv, Grands arrts, Dalloz, 5
me
ed., 2006, p.536.
37
Loi n2013-404 du 17 mai 2013, ouvrant le mariage aux couples de personnes de mme sexe.
38
Cf. Antoine Pillet, Principes de droit international priv, Pedone, Paris 1903.
39
Pierre Mayer et Vincent Heuz, Droit international priv, Domat droit priv, Montchrtien, 9
me
ed., 2007.
29

plutt que des valeurs actuelles
40
. Dj apprhend dans laffaire des chemins de fer portugais
du 22 mars 1944, le principe de lactualit de lordre public fut explicitement pos par larrt
Marret de 1976. En lespce, un Franais mari a t reconnu pre dun enfant naturel par une
dcision allemande lpoque o la recherche de filiation des enfants adultrins tait encore
interdite en France. Toutefois linterdiction avait t leve lorsque lexequatur de la dcision
allemande fut demande aux tribunaux franais. La question a t de savoir sil fallait opposer
lexception d'ordre public international la rception du jugement allemand. La Cour de
cassation dcida que non, prenant en considration lordre public tel quexistant au jour de la
dcision dexequatur : La compatibilit dune dcision trangre avec lordre public
international franais doit tre apprcie au jour o statue le juge franais de lexequatur et
non au jour de la dcision trangre
41
. Bien que rendu en matire de rception de jugements
trangers, ce principe emporte videmment la mme importance dans le domaine des conflits de
lois.
31. Lapplication du principe de lactualit de lordre public ne pose pas de problme dans le
cas o lordre public a t assoupli puisque cela permet de faire bnficier de la libralisation de
lordre public des situations trangres qui lui taient contraires au moment de leur cration
(comme dans larrt Marret). Lactualit de lordre public est en revanche plus dlicate mettre
en uvre dans le cas inverse dun durcissement de lordre public car lvolution transforme
subitement des situations valables au regard du droit franais au moment de leur cration en
situations contraires lordre public
42
. Il est alors prfrable de temprer le principe de
lactualit de lordre public. Pierre Meyer et Vincent Heuz suggraient de sen rfrer aux
mesures de droit transitoire internes
43
. La difficult est darbitrer entre la volont du lgislateur
de protger certaines valeurs quil juge essentielles et les prvisibilits juridiques des justiciables
trangers, notamment en respectant leurs droits acquis.

40
Jerca Kramberger Skerl, Lordre public international dans la reconnaissance et lexcution des jugements
tranger, tude compare : Slovnie, France, Union Europenne, Thse de luniversit de Poitier, 2008, p.216.
41
Civ.1
re
, 23 novembre 1976, Marret, Rev. crit. 1977. 746, note Jachques Foyer, Clunet 1977. 504, obs. Ph. Kahn.
42
Bertrand Ancel et Yves Lequette, Les grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv,
Grands arrts, Dalloz, 5
me
ed., 2006, p.538.
43
Pierre Mayer et Vincent Heuz, Droit international priv, Domat droit priv, Montchrtien, 9
me
ed., 2007.

30

32. En droit amricain, lactualit de lordre public na pas connu le mme engouement que
celui vcu par la doctrine franaise. Rares sont les auteurs qui en auraient clairement nonc le
principe ou simplement jug ncessaire de laborder dans leurs crits concernant lexception
dordre public. Ce principe dcoulant dune apprhension de bon sens de lordre public, on peut
cependant penser quil est valable en droit amricain. La protection des valeurs vivantes au jour
o le juge statue semble plus pertinente que la protection de valeurs que le lgislateur a souhait
voir disparaitre. De plus, loin dtre propre au droit franais, lactualit de lordre public est un
principe que les Etats consacrent souvent dans leur droit international priv.

II) La variabilit dans lespace : lapprhension des diffrences de la loi trangre

33. Comme on la vu dans la deuxime section de ce chapitre, les Etats sont libres de
dterminer eux-mmes les valeurs quils entendent protger sous la coupe de leur ordre public.
Ainsi un ordre public nexiste que parce quil est rattach un territoire donn. La notion
dordre public est relative car variable dun Etat lautre et nayant autorit que pour lEtat
lorigine de sa constitution. La confusion tant facile, il faut bien distinguer lordre public
interne dun Etat et son ordre public international. Bien quelles ne soient pas compltement
indpendantes lune de lautre, les lois dordre public interne ne sont pas les mmes dans lordre
public international. Ne serait-ce que par leur dnomination, on comprend facilement que les
ordres publics internes des Etats soient propres chaque for. Mais cest bien de lordre public
international dont il sagit ici, qui peut exister sous autant de versions quil y a dEtats.
Evidemment les contenus dordre public se recoupent frquemment, notamment dans les pays
occidentaux. Ceci sexplique en grande partie par la vocation universelle des valeurs dfendues
au nom des Droits de lHomme, souvent fortement protges par les ordres juridiques
supranationaux. Certains auteurs critiquent cette aspiration luniversalisme inhrente la
notion des Droits de lHomme en soutenant quil tend compromettre lesprit de relativisme
et douverture qui convient au droit international priv
44
, se posant alors en dfenseurs de la
diversit des ordres publics et dun monde aux socits diversifies. Toutefois la protection des
Droits de lHomme reprsente celles de valeurs nonces largement, bien que souvent prcises

44
Pierre Mayer et Vincent Heuz, Droit international priv, Domat droit priv, Montchrtien, 9
me
ed., 2007, p. 199
et s.
31

par les juridictions communautaires ou fdrales, qui laisse une vritable marche de manuvre
aux Etats et nempche pas les varits entre leurs ordres publics. On lobserve mme au sein
dEtats membres dune mme communaut dEtats. Leuthanasie ou le mariage homosexuel en
Europe sont lobjet de lgislations diffrentes en fonction des Etats de lUnion. La peine de mort
ou la gestation pour autrui rmunre sont galement deux sujets mettant en jeu lordre public
qui divisent les Etats de la fdration amricaine.
34. Il ny a pas dunit de lordre public sur le plan international, de la mme manire
quil ny a pas dunit des lois. Il convient alors dtudier comment les Etats rpondent aux
difficults se prsentant en cas de trop grandes diffrences entre la loi du for et la loi trangres
appliquer ou lorigine de la situation reconnaitre, sans que lon puisse pour autant juger
dune violation de lordre public.
35. En droit amricain, si la diffrence entre la loi du for et la loi trangre est
significative, sans pour autant que cette dernire ne viole lordre public du for, on peut se
retrouver face lun des rares cas o les instruments judiciaires et les remdes juridiques
(remedies) du for ne permettent pas dappliquer la loi trangre, celle-ci prvoyant des
mcanismes inconnus. Ce genre de cas soulve la dlicate question de savoir sil est plus
appropri soit, de rejeter lintgralit de la demande ou soit, sil est possible de rendre un
jugement au fond en application de la loi du for avec les procdures et catgories dinstitutions
quelle prvoit. Cette dernire option permettrait dobtenir approximativement un rsultat
proche de celui qui aurait t obtenu en application de la loi trangre.
45
Le meilleur exemple
o un tel cas sest prsent est celui de laffaire Slater v. Mexican National Railroad Co
46
. En
lespce un ouvrier travaillant sur un chemin de fer au Mexique a t mortellement bless suite
une ngligence de son employeur, une socit du Colorado qui exploitait une voie ferre du
Texas Mexico. La veuve et les enfants de louvrier dcd firent une demande en rparation
auprs des cours du Texas. Lobligation tant ne au Mexique, les rgles de conflit texanes
prvoyaient que le juge applique la loi mexicaine. Cette loi prvoyait que les dommages et
intrts devaient tre verss selon un systme de forfaits priodiques, similaire une pension
alimentaire, qui serait modifiable en cas de changement de circonstances. Mais il nexiste pas

45
Eugene F. Scoles, Peter Hay, Patrick J. Borchers et Symeon C. Symeonides, Conflict of Laws, Hornbook Series,
Thomson West, 4
th
ed., 2004.
46
194 U.S. 120, 24 S.Ct. 581, 448 L.Ed. 900 (1904).
32

une telle solution en Common Law, et les tribunaux du Texas ne sont pas juridiquement quips
afin de mettre en place ce type de rparation. Or il est entendu que la justice ne peut tre rendue
en donnant, en guise de substitut, une autre sorte de rparation que celle prvue. Les juges
texans navaient ds lors dautre option que de rejeter la demande.
47

36. Avec les mthodes de conflit modernes, les cas comme Slater peuvent gnralement
tre jugs en application de la loi du for, soit parce quelle a la relation la plus significative avec
le litige ou les parties, soit parce quen requalifiant le problme de droit on obtient son
application lespce. Au cas o de telles alternatives ne sont pas envisageables, la diffrence
entre les lois peut exceptionnellement conduire au rejet de la demande (appel dissimilarity
exception). Ce mcanisme doit tre utilis avec parcimonie. Les recours prvus par les lois
dautres Etats membres des EU, ou les procdures issues de lois trangres qui sont inconnues
de lEtat saisi, peuvent le plus souvent tre rapproches des catgories ou mcanismes connus
du for. Il est ainsi prfrable dinsister pour que les cours amricaines fassent prvaloir
lquivalence des remdes, la justice apparait en effet mieux rendue avec un remde
approximativement similaire ce que prvoit la loi comptente, que lorsque la demande est
entirement rejete. Cest aujourdhui le point de vue retenu au Texas, o la
dissimilarity rule a t abandonne
48
.
37. En France, la question de la rception dinstitutions trangres sest majoritairement
pose dans le cadre de la rception des institutions musulmanes, suite laugmentation de
circulation des personnes entre le Nord de lAfrique et la France depuis la moiti du XXme
sicle. Les juges se sont retrouvs confronts des institutions telles que le mariage
polygamique, la rpudiation ou encore la Kafla, et ils leur taient demand de rceptionner de
telles institutions dans lordre juridique franais. La premire question souleve est celle de
lapprciation de la conformit des institutions lordre public international franais, cest en
effet elle qui dterminera le seuil dacceptation par le for et la possibilit de rceptionner ou non
le jugement tranger crateur de linstitution inconnue. Si la situation savre ne pas heurter
lordre public du for souvent parce quelle nentretient pas de liens suffisamment troits avec

47
Bernard Hanotiau, Le droit international priv amricain, du premier au second Restatement of the Law, Conflict
of Laws, L.G.D.J., 1979, p.165. et Eugene F. Scoles, Peter Hay, Patrick J. Borchers et Symeon C. Symeonides,
Conflict of Laws, Hornbook Series; Thomson West, 4
th
ed., 2004, p.148.
48
Eugene F. Scoles, Peter Hay, Patrick J. Borchers et Symeon C. Symeonides, Conflict of Laws, Hornbook Series,
Thomson West, 4
th
ed., 2004.
33

le for (Cf. infra. n89 et s.) se pose alors le problme de sa rception en droit franais. Les
juges doivent alors chercher intgrer les institutions inconnues du for dans les catgories
juridique prexistantes en droit franais. Pour cela ils vont devoir qualifier les institutions
trangres de faon ce quelles entrent dans les catgories du for. Par exemple le mariage
polygamique est insr dans la catgorie mariage qui a t juge comme tant la plus
adapte, ou une rpudiation est associe la catgorie franaise du divorce . Une telle
intgration ncessite une ouverture des catgories du for. Les juges les tendent jusqu ce
quelles sadaptent aux institutions trangres auxquelles on les relie.
38. Ainsi, la mthode dune requalification approximative des institutions ou procdures
trangres inconnues de lordre juridique du for, de faon les rceptionner en son sein au
travers de catgories prexistantes, semble avoir obtenue les faveurs des juges franais comme
amricains. Cette approche parait de toute vidence plus soucieuse dune bonne justice pour les
parties concernes que celle tendant proposer le rejet de lensemble de la situation en raison de
son inadaptabilit au droit du for. La question du rejet sest videmment prsente en France
galement, mais elle noffre pas une option souhaitable pour les parties concernes, et ne traduit
pas un esprit douverture des tribunaux. En effet, en svertuant rceptionner au sein de leur
ordre juridique des institutions inconnues, les juges franais et amricains font preuve de respect
et de modration lgard de systmes juridiques loigns du leur. Cet esprit douverture et de
tolrance ne peut qutre salu dans le contexte international actuel, o coexistent des socits
aux valeurs diffrentes et parfois contradictoires.







34

Chapitre 2

Lobjectif de protection de lordre public du for poursuivi par lexception dordre public
international

39. Lexception d'ordre public international impose aux juges un travail dvaluation de
latteinte lordre public que provoquerait lapplication de la loi trangre. Le mcanisme
devant rester exceptionnel, ils ne devront le faire jouer quen cas de contrarit lordre public
essentiel du for, assez justement nomm strong public policy en droit amricain (section
1). Les Etats-Unis dAmrique et lUnion Europenne ont tous les deux la particularit dtre
une communaut dEtats et le for naura pas protger lordre public avec la mme vivacit
selon que lon est face un droit issu dun Etat membre ou face un droit tranger. Les rgimes
de reconnaissance des dcisions judiciaires entre Etats membres sont trs assouplis compar la
mfiance naturelle quentretiennent les juridictions ayant reconnaitre une dcision trangre
(section 2). En poursuivant un objectif de protection de lordre public, lexception remplie
corrlativement une autre mission qui est de corriger la rgle de conflit en modifiant le rsultat
quelle a obtenu. Cette nature corrective est trs spcifique lexception dordre public et est
lorigine des critiques existant son encontre (section 3).

Section 1 : La protection du strong public policy du for contre la menace
exceptionnelle dun ordre juridique tranger
Aux Etats-Unis comme en France, lexception d'ordre public international intervient
pour protger lordre public essentiel du for, c'est--dire les valeurs fondatrices de la socit (I).
En intervenant alors que la loi applicable a dj t dsigne par les rgles de conflit, lexception
dordre public perturbe le processus conflictuel normal. Cest pourquoi il est important de
conserver son aspect exceptionnel (II).
I) La protection de lordre public essentiel du for
35

40. Lexception d'ordre public international est un moyen dautodfense pour le for. Aux
Etats-Unis comme en France, les juges ne peuvent cependant se permettre dutiliser un tel
lment perturbateur du processus conflictuel que pour protger les valeurs fondatrices de sa
socit. Lexception est prvue la section 612 du premier Restatement des Etats-Unis, dont il
en ressort expressment quelle peut tre dclenche dans le cas o une situation cre
ltranger contreviendrait au strong public policy of the forum . Ainsi les valeurs heurtes
doivent tre pour le for des piliers de sa socit quil ne peut voir branls sous aucun prtexte.
Dans un clbre article, Paulsen et Sovern avaient justifi lexistence de ce droit accord toute
juridiction dcarter une loi qui lui dplairait fortement : our courts properly should deny effect
to a foreign contract of slavery or an agreement to subvert the governmental processes of a
friendly foreign government. In a world in which despotic government exist, our courts should
not become the handmaiden of tyrants
49
. Selon cette explication, lexception dordre public
international serait avant tout un moyen de ne pas prter main forte lapplication des lois de
gouvernements despotiques au-del de leurs frontires. Si cest un argument encore valable
aujourdhui, il ne peut plus tre considr comme une justification de premier plan.
41. En effet, il est acquis aujourdhui que lintervention de lordre public dpend moins de la
teneur mme de la loi trangre que de limportance de la perturbation que son application
au sein du for est de nature engendrer.
50
Le juge du for nest pas l pour juger de la
lgitimit du but poursuivi par la rgle trangre, il nest pas le juge du lgislateur tranger, il
doit seulement apprcier in concreto le trouble quentrainerait cette loi si elle tait applique
dans lEtat du for. Par exemple, si un tranger de 14 ans souhaite se marier en France et que sa
loi nationale ly autorise, cette loi trangre pourra tre carte par le juge franais car elle va
lencontre de proccupations sociales de la France. Cependant, si ltranger souhaitant se marier
avait 18 ans la loi trangre ne serait pas carte, quand bien mme elle autoriserait le mariage
partir de 14 ans, puisquen lappliquant dans ce cas aucun trouble nest caus. Le juge
napprcie pas in abstracto la loi trangre, il ne lapprhende que dans le cadre du contexte

49
Paulsen et Sovern, public policy in the conflict of laws, 56 column.L.Rev.969, 980 (1956) cit dans, David P.
Currie, Herma Hill Kay, Larry Kramer and Kermit Roosevelt, Conflict of Laws, cases-comments-questions,
American Casebook Series, Thomson West, 7
th
ed., 2006.
50
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel et Pascal de Vareilles-Sommires, Droit international priv, Prcis Dalloz,
Dalloz, 8
e
ed., 2004.
36

auquel elle est applique en lespce. Il faut que lapplication de la loi trangre soit en lespce
repugnant to the good morals
51
.
42. En droit franais, larrt franais Bachir du 4 octobre 1967, rendu en matire de
reconnaissance des jugements trangers, est un tournant important de cette volution visant ne
plus prendre en compte la teneur de la loi trangre. La Cour de cassation juge que la
rgularit du droulement du procs devant la juridiction trangre sapprcie uniquement par
rapport lordre public international franais et au respect des droits de la dfense
52
. Cet
arrt est un revirement de larrt De Wrede de 1900 depuis lequel lexequatur tait subordonne
la condition que le jugement ait t rendu dans les formes prescrites par la loi du pays
53
. Ce
revirement tait souhaitable selon une grande partie de la doctrine, notamment Henri Battifol qui
dnonait avec la jurisprudence De Wrede lindcence dune leon donne par le juge franais
son collgue tranger sur la saine application de sa propre loi
54
. En effet quil sagisse de la
teneur de la loi trangre, ou de son respect devant les juridictions trangres, il ne relve en
aucun cas du juge quil soit franais ou amricain de lapprcier ou a fortiori de la
sanctionner. Il est essentiel pour les relations juridiques internationales que chaque juge reste
sa place de dfenseur du for, sans aller au-del. Chaque Etat est souverain lintrieur de ses
frontires, et aucun autre Etat nest lgitime de juger les rgles qui y sont dictes. La
comptence des Etats trangers nentre en jeu que lorsquil sagit de faire appliquer ces lois
trangres sur leur propre territoire. Le juge du for fait jouer lexception d'ordre public
international uniquement pour protger les valeurs de lordre public du for, et il faut
videmment pour cela que le for soit concern.
43. Lorsque lordre public tranger partage les mmes valeurs que lordre public franais, la
Cour de cassation a prvu une exception au fait de ne pas prendre en compte la teneur de la loi
trangre avec le mcanisme de leffet rflexe de lordre public. Si le pays lorigine de la
cration dune situation ou de lacquisition dun droit a rendu sa dcision en viction de la loi
trangre normalement comptente par le jeu de lexception d'ordre public, le juge franais

51
Robert A. Leflar, Luther L. McDougal III and Robert L. Felix, Cases and Materials on American Conflict Law,
Contemporary legal education series, The Michie Company Law Publichers, 1982.
52
Civ.1
re
, 4 octobre 1967, Rev.crit. 1968.98, note P. Lagarde, Clunet 1969.102, note Goldman, D. 1968. 95, note
Metzger, JCP 1968. II. 15634, note Sialelli.
53
Civ., 9 mai 1900, De Wrede, S. 1901. 1. 185, Clunet 1900. 613.
54
Henri Batiffol, Rev. crit. 1960.594 cit dans Bertrand Ancel et Yves Lequette, Les grands arrts de la
jurisprudence franaise de droit international priv, Grands arrts, Dalloz, 5
me
ed., 2006.
37

pourrait dcider de lui refuser toute valeur puisquelle na pas t rendue en vertu de la loi
comptente. Mais leffet reflexe de lordre public permet au juge de considrer que la dcision
est valable lorsque, dans lhypothse o la situation initiale lui aurait t directement prsente,
le juge franais aurait galement cart la loi trangre comptente. Exceptionnellement, en cas
de concordance avec lordre public du for, le juge prend en compte de lordre public tranger
55
.
Cependant dans le cas dune divergence entre les ordres publics du for et tranger, le principe
obligeant ne pas prendre en compte la loi trangre joue nouveau pleinement. Ce mcanisme
de leffet rflexe est pertinent dun point de vue universaliste puisque le for protge des valeurs
quil souhaiterait souvent voir universellement reconnues. Il serait alors incohrent que le juge
du for sanctionne un pays tranger dont lordre public protgent les mmes valeurs et qui carte
une loi ne les respectant pas.

II) Le caractre exceptionnel de lintervention de lordre public
44. Lensemble de la doctrine et la jurisprudence franaise moderne saccordent pour dfinir
lordre public comme un correctif exceptionnel permettant dcarter la loi trangre
normalement comptente, lorsque cette dernire contient des dispositions dont lapplication est
juge inadmissible pour le tribunal saisi.
56
Les juges doivent imprativement respecter laspect
exceptionnel du mcanisme de lordre public pour ne pas outrepasser leurs comptences, et avec
a la souverainet de lEtat quils reprsentent. La difficult pour eux est de russir valuer
quel moment latteinte lordre public est suffisamment forte pour quils soient en droit de
dclencher lexception. Les juges amricains se rfrent pour cela au Cardozos Test mis en
place par le juge Cardozo dans larrt Loucks (Cf. supra n20) , selon lequel une simple
diffrence entre la loi trangre et la loi du for nest pas suffisante pour justifier le refus de
lapplication de la loi trangre. Il faut que le conflit soit flagrant. Tout est une question de degr
daffectation de lordre public du for, et cest aux juges quil relve de lapprcier au cas par cas.
Lexception d'ordre public international ncessite un degr important datteinte de lordre
public du for, autrement les diffrences entre les lois des Etats membres des Etats-Unis

55
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel et Pascal de Vareilles-Sommires, Droit international priv, Prcis Dalloz,
Dalloz, 8
e
ed., 2004.
56
Idem.
38

conduirait toujours lapplication de la loi du for
57
. Le second Restatement de conflit de lois
amricain reprendra les termes du juge Cardozo et entrinera le principe dune diffrence
importante entre la loi trangre comptente et la loi du for. Le premier Restatement,
consacr la mthode traditionnelle de conflit de lois, ne reprenait pas ces termes mais
prvoyait implicitement un test similaire la section 612 o il tait prcis que lexception
d'ordre public devait tre extrmement limite .
45. Le droit amricain et le droit franais sont bien en accord concernant la nature
exceptionnelle de lexception dordre public. Le seuil du degr daffectation de lordre public
doit toujours tre lev, puisquil endosse le rle de garde-fou de lutilisation de lexception
d'ordre public international par les juridictions du for. En droit europen galement, le trait de
Rome II, dans son article 26, prvoit que pour tre rejet par le jeu de lexception d'ordre public
international lapplication de la loi trangre doit tre manifestement incompatible avec
lordre public du for
58
. Ceci sexplique par le fait que le for na pas de raison dtre aussi exigent
avec les cas internationaux quavec les affaires internes. Il doit faire preuve dune plus grande
tolrance lorsquun lment dextranit entre en jeu, et doit chercher avant tout respecter
lapplication des lois comptentes selon les rgles de conflits.
46. En pratique cependant les juges utilisant la mthode traditionnelle ont quelques fois
abaiss le niveau dexigence quant au niveau du degr daffectation de lordre public du for, et a
fortiori rendu lexception d'ordre public international potentiellement plus frquente. Nous
pouvons prendre pour exemple larrt amricain Alexander v. Genl Motors Corp.
59
, dans lequel
les juges ont refus au nom de lordre public lapplication dune loi trangre imposant de
fournir la preuve de la ngligence dans une action en responsabilit des produits (product
liability). Une telle diffrence entre les lois ne semble pourtant pas heurter des valeurs
fondamentales du for, la mme dviance est pourtant observe en France. Loutil de lexception
d'ordre public est puissant et la tentation pour les juges est grande, par consquent il est difficile

57
Symeon C. Symeonides and Wendy Collins Perdue, Conflicts of Laws : American, comparative, international,
Cases and materials, American Casebook Series, West, 3
rd
ed., 2012
58
Article 26 du Trait de Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles : Lapplication dune
disposition de la loi dun pays dsigne par le prsent rglement ne peut tre carte que si cette application est
manifestement incompatible avec lordre public du for . Site eur-lex.europa.ue qui donne accs au Journal officiel
de lUE.
59
478 S.E. 2d 123 (Ga. 1996) cit dans Symeon C. Symeonides, American Private International Law, Kluwer Law
International, Wolters Kluwer, 2008.
39

dviter totalement ce genre dintervention de lordre public, le tout tant de rester loign dune
viction arbitraire de la loi trangre.

Section 2 : Les consquences de lappartenance une communaut dEtats (Union
Europenne, Etats-Unis dAmrique) sur la protection de lordre public de ses Etats
membres
Lorsquun Etat appartient une communaut dEtats, les relations quil entretient dans la
protection de son ordre public avec les autres membres de cette union ne doivent pas tre les
mmes que celles entretenues avec les Etats trangers. La confiance doit tre plus importante
lgard des lois et dcisions dautres Etats membres (I) qu lgard de celles dEtats trangers
(II).
I) La confiance accorde aux dcisions manant dun autre Etat membre
47. La fdration amricaine a constitutionnellement encadr les reconnaissances de
dcisions judiciaires entre Etats membres. Elles sont soumises au rgime favorable de la Full
Faith and Credit clause, prsente larticle IV, 1 de la Constitution des Etats-Unis, qui
impose que les dcisions manant dun Etat de la fdration soient reconnues de plein droit dans
tous les autres Etats fdrs. Les juridictions amricaines doivent accorder pleine foi et crdit
aux procdures judiciaires des sister-states, il leur est par consquent impossible dopposer
lexception d'ordre public international. La Cour Suprme affirme rptition que les Etats
doivent valider la reconnaissance de tout jugement issu dun Etat membre, quand bien mme
cette reconnaissance serait contraire aux intrts profonds de lEtat daccueil, ou offenserait son
ordre public essentiel
60
. La Full Faith and Credit clause ne dfinissant pas son champ
dapplication, son interprtation est confie la Cour Suprme. Il semble que les seules
conditions la reconnaissance devant tre runies soient la comptence du tribunal ayant
initialement statu et la nature dfinitive et non modifiable de la dcision dont on demande la
reconnaissance
61
. Prenons lexemple de larrt Fauntleroy v. Lum
62
, affaire porte devant une

60
Symeon C. Symeonides, American Private International Law, Kluwer Law International, Wolters Kluwer, 2008,
p.327.
61
Alain Levasseur, Droit des Etats-Unis, 2
me
dition, Prcis Dalloz, Dalloz, 1994.
40

Cour du Mississipi o lon demande la reconnaissance dune dcision judiciaire du Missouri. La
dcision prvoyait une transaction pour lavenir, or un tel contrat est nul et illgal au Mississipi.
Cependant la Cour juge que lillgalit de la demande au regard du droit du pays daccueil ne
peut tre une cause de rejet, lEtat doit valider la reconnaissance de la dcision even if it went
upon a misapprehension of the Mississipi Law . Plus rcemment, avec larrt Baker v. General
Motors
63
, la Cour Suprme a statu sans quivoque sur le fait que lon ne protgeait pas son
ordre public contre les autres Etats fdrs : no moving public policy exception to the full faith
and credit due judgments . Le pouvoir fdral oblige les Etats saccorder une confiance
mutuelle, la Full Faith and Credit clause permet une harmonie des situations au sein de la
fdration. Pierre Wigny et W. J. Brockelbank justifiaient cette ncessit de simplification des
relations et dabaissement des barrires de contrle selon ces termes : () la rpublique
amricaine est une confdration de quarante-huit Etats autonomes. Les frontires intrieures
qui les sparent sont purement administratives. Les hommes qui habitent dans les diverses
rgions de lUnion, sont en rapport aussi troits, aussi journaliers quun Parisien et un
Orlanais .
64
En principe la Full Faith and Credit clause ne permet que la reconnaissance des
dcisions manant dEtats fdrs, mais pas leur exquatur qui ncessite une procdure
supplmentaire. Cependant la procdure permettant de rendre la dcision excutoire dans lEtat
fdr requis est acclre
65
.
48. Il a toutefois exist une exception cette reconnaissance assouplie lorsque que le
gouvernement fdral a adopt le Defense of Marriage Act (DOMA) en 1996, qui empchait
dobliger les Etats reconnaitre les mariages clbrs entre personnes de mme sexe dans un
autre Etat fdr. Un nombre important dEtats ont align leur lgislation sur cet acte afin de
laisser aux juges le droit de refuser la reconnaissance dun mariage homosexuel
66
. Larticle 3 de
cet acte, qui dfinissait le mariage comme lunion dun homme et dune femme, a t invalid
par la Cour Suprme le 26 juin 2013, comme tant contraire aux liberts protges par le V
me


62
210 U.S. 230, 28 S.Ct. 641, 52 L.Ed.1039 (1908) cit dans Eugne F. Scoles, Peter Hay, Patrick J. Borchers and
Symeon C. Symeonides, Conflict of Laws, Hornbook series, West Group, 3
rd
ed., 2000.
63
522 U.S. 222, 233, 118 S.Ct. 657, 664, 139 L. Ed.2d 580 (1998).
64
Pierre Wigny et W.J. Brockelbank sous la direction de J.P. Niboyet, avant-propos des traducteurs de Lexpos du
droit international priv amricain, prsent sous la forme de code par lAmerican Law Institut, Libraire du recueil
Sirey, 1937.
65
Alain Levasseur, Droit des Etats-Unis, 2
me
dition, Prcis Dalloz, Dalloz, 1994.
66
Eugne F. Scoles, Peter Hay, Patrick J. Borchers and Symeon C. Symeonides, Conflict of Laws, Hornbook series,
West Group, 3
rd
ed., 2000.
41

Amendement de la Constitution. On peut esprer que le reste de lacte sera galement dclar
inconstitutionnel en raison de la discrimination quil engendre entre les couples maris, de
nombreux dfenseurs du mariage homosexuel travaillent sa rforme ou son abrogation.
49. En Europe, un vritable espace judiciaire commun a pris forme par le biais, notamment,
de la libre circulation des dcisions judiciaires entre Etats membres. Le trait principal en la
matire est le Rglement n44/2001 dit Bruxelles I entr en vigueur le 1
er
mars 2002. Il
modifie, en allgeant encore, la Convention de Bruxelles de 1968 qui prvoyait des rgles
communes de reconnaissance mutuelle des dcisions. Lobjectif de la Convention, amlior par
le Rglement, tait de simplifier les formalits auxquelles taient subordonnes la
reconnaissance et lexcution rciproques des dcisions judiciaires. Le principe est aujourdhui
que toute dcision rendue dans un Etat membre bnficie des facilits de reconnaissance du
Rglement. Le litige nest donc pas ncessairement europen, il suffit que la matire faisant
lobjet de la dcision rendue dans un Etat membre relve du champ dapplication de Bruxelles I,
et cest en principe au juge requis de lapprcier. Si la dcision entre dans le champ
dapplication du Rglement, alors la reconnaissance devra se faire selon les conditions allges
quil prvoit. La question de savoir si le juge est ensuite tenu par la solution donne par le juge
dorigine nest pas encore rsolue. Comme en droit amricain, il faut toutefois distinguer entre
la reconnaissance des dcisions, qui est accorde de plein droit ds lors que la dcision rendue
par un Etat membre entre dans le champ matriel dapplication du Rglement, le juge ne se
prononant sur la rgularit quen cas de contestation (art.33, C26), et lexcution des dcisions,
qui ncessite une procdure qui est simplifie par rapport aux procdures dexquatur de
dcisions trangres (art. 38, C 31). Si plusieurs motifs de refus ont t carts dans le cadre de
ces procdures europennes, celui de la contrarit lordre public est maintenu. Cela peut
surprendre dans un contexte o la confiance rciproque qui est due entre les Etats ne tend qu
saccroitre. Prvoir la rserve dordre public (art.34, 1 ; C 27, 1) permettait surtout dviter
dventuelles rticences des Etats signer le Rglement, ainsi elle a t conserve mais son
usage est contrl par la CJUE. Il est prvu par le texte que le dclenchement de lexception
d'ordre public international doit tre trs exceptionnelle, il faut que la reconnaissance soit
manifestement contraire lordre public de lEtat requis
67
. Lide est videmment quelle
soit le moins possible oppose comme motif de refus. La Cour de Justice exerce un contrle

67
Bernard Audit, Droit international priv, Corpus droit priv, Economica, 6
me
ed., 2010.
42

strict et rappelle dans son arrt Krombach
68
de 2000 que latteinte doit constituer une violation
manifeste dune rgle de droit considre comme essentielle dans lordre juridique de lEtat
requis ou dun droit reconnu fondamental dans cet ordre .
50. Dans le cadre des relations inter-communaut lexception d'ordre public international
oppose la rception dun jugement dEtat fdr a t presque interdite aux Etats-Unis, mais
maintenu au sein de lUnion Europenne. Ce dcalage se justifie par la diffrence dintgration
dun Etat au sein dune communaut ou au sein dune fdration. Cependant entre les Etats
membres de lUnion Europenne, lexception sentend de manire encore plus restrictive que
traditionnellement. Il est difficile de trouver une justification suffisamment forte pour permettre
au for de la dclencher.
II) La mfiance naturelle lgard des dcisions manant dEtats trangers
51. Concernant la rception de dcisions trangres, cest le rgime gnral qui sapplique,
si lon peut appeler ainsi celui que lon voque spontanment en matire dexception d'ordre
public international, et dont il a t question depuis le dbut de cette tude. La rception de
dcisions manant de pays appartenant un mme groupe dEtats est un rgime exceptionnel,
qui ne vaut que inter fdration ou inter union.
52. Les dcisions manant de pays sans lien structurel avec le for inspirent naturellement
plus de mfiance. Il est plus dlicat pour les juges daccorder une pleine confiance des
systmes juridiques de socits diffrentes, ne partageant pas ncessairement les mmes valeurs.
Ainsi la dfense de lordre public est plus vive dans ce contexte. Aux Etats-Unis, la marge de
manuvre laisse aux juridictions pour protger lordre public est bien plus grande quen
matire de rception des jugements dEtats fdrs, o elle tait quasi-inexistante. Le second
Restatement, 17 prvoit explicitement ce droit pour les juges du for de refuser lapplication
dune dcision trangre in situations where the original claim is repugnant to fundamental
notions
69
. Cest larrt Hilton v. Guyot
70
qui pose les fondements de la pratique de

68
CJCE 28 mars 2000, Krombach, RC 00.481 n. Muir Watt, JCP 01.II.10607 n. Nourissat, JDI 01.691 obs. A.
Huet, GP 3 oct 2000, Doctr. 1731 chr. M.-L. Niboyet.
69
Eugne F. Scoles, Peter Hay, Patrick J. Borchers, Symeon C. Symeonides, Conflict of Laws, Hornbook series,
West Group, 3
rd
edition, 2000.
70
159 US 113 (1895).
43

reconnaissance amricaine sans toutefois articuler explicitement une exception d'ordre public
international. Toutefois dans cet arrt la Cour suprme fonde lensemble de la question de la
reconnaissance des jugements trangers sur la comity internationale, qui elle ne laisse aucun
doute concernant la possibilit dutiliser une telle exception
71
. Lexception d'ordre public
international ft utilise plusieurs reprises par les cours amricaines pour refuser la
reconnaissance de jugements en diffamation trangers, rendus en application dune loi moins
protectrice de la libert dexpression que le premier Amendement de la Constitution des Etats
Unis
72
. On la dj vu, lordre public est entendu restrictivement, et dans la pratique amricaine,
lexception est peu frquemment invoque comme motif de refus la reconnaissance
73
.
53. En droit franais lexception est beaucoup plus employe par les juges. La conformit
dune dcision trangre lordre public du pays daccueil en cas de reconnaissance est une
condition pose par larrt Munzer du 7 janvier 1964, maintenu par larrt Cornelissen du 20
fvrier 2007. Systmatiquement, la rception dune dcision trangre est apprcie au regard de
lordre public, et la pratique dmontre que lordre public franais est bien gard. En cas de
contrarit, les juges refusent la rception. En France lexception d'ordre public international a
t un outil rgulirement utilis lgard des dcisions de droit musulman. La jurisprudence en
matire de rpudiations est clbre, celles-ci ayant t reconnues dans un premier temps, puis
rejetes sans quivoque par la Cour de cassation pendant plusieurs annes. Les juges
invoquaient diffrents aspects contraris de lordre public franais : lordre public procdural en
raison de la forme non judiciaire de la rpudiation suite laquelle la femme ne dispose daucun
recours, ensuite lordre public alimentaire puisque la femme navait aucune compensation
financire en rparation du dommage matriel ou moral subit, puis plus rcemment, le principe
universel dgalit entre les hommes et les femmes qui rend la rpudiation inacceptable au
regard des droits de lHommes garantis par la CEDH. Lexemple de la rpudiation illustre bien
la volont de protection de lordre public lgard de systmes juridiques aux valeurs loignes.
Il nexiste pas de telles diffrences dinstitution et de conception des droits de lhomme et de la
femme entre des Etats appartenant une mme union. Face une si grande diffrence, on
comprend la ncessit dune mfiance plus leve.

71
Symeon C. Symeonides, American Private International Law, Kluwer Law International, Wolter Kluwer, 2008.
72
Exemple de larrt dune Cour New-yorkaise Bachchan v. India Abroad Publications Inc., 585 N.Y. S.2d 661
(N.Y. Sup. Ct. 1992) : refus de reconnaissance dun jugement en diffamation anglais contre un diteur tranger
exerant New-York qui approuva la publication dcrits diffamatoires New-york, en Angleterre et en Inde.
73
Alain Levasseur, Droit des Etats-Unis, Prcis Dalloz, Dalloz, 2
me
ed, 1994.
44

54. Pour prendre un exemple rcent nous avons un arrt du 17 dcembre 2008 o la premire
chambre civile de la Cour de cassation autorise le ministre public agir en nullit des
transcriptions des actes de naissance californiens sur les registres dtat civil franais dans le
cadre de la protection de lordre public. Larticle 16-7 du Code Civil prvoit en effet que le
ministre public peut agir loccasion de faits portant atteinte lordre public. La question tait
alors de savoir si la retranscription des actes de naissance portait atteinte lordre public
international franais. En lespce un couple franais avait eu recours une mre porteuse en
Californie pour avoir des enfants. Les actes de naissance dresss en Californie dsignait le mari
comme pre biologique et la femme comme mre lgale des deux enfants. Une fois rentr en
France le couple cherche faire reconnaitre les actes de naissance amricains, et en demande la
retranscription sur les registres dtat civil. Le ministre public agira aux fins dannulation de la
retranscription au motif que toute convention portant sur la procration et la gestation pour
autrui est nulle comme contraire lordre public. La Cour de cassation dit valable laction du
ministre public. Elle empche ainsi de donner effet en France aux actes de naissance, au nom
de la protection de lordre public international
74
. Elle protge entre autre lindisponibilit du
corps humain qui est un principe fondateur de la socit franaise, auquel une convention de
gestation pour autrui porte atteinte en prvoyant une rmunration en contrepartie dune
grossesse mene terme pour autrui.
55. En matire dapplication dune loi trangre, lordre public est toujours invocable
comme moyen de refus par les juridictions de lEtat du for, que ce soit lgard dune loi dun
autre Etat membre ou celle dune loi dun Etat tiers. Evidemment la confiance due aux
procdures judiciaires des Etats membres se retrouve lgard de leurs lois, mais la dfense de
lordre public est plus offensive lorsquil sagit pour le juge de crer une situation nouvelle sur
son territoire, en application dune loi trangre, que de reconnaitre une situation dj existante.
Le for tant plus impliqu, il est justifi quil puisse mieux se protger. Lexception dordre
public pourrait alors jouer en matire dapplication de la loi trangre, l o elle naurait pas
ncessairement jou en matire de reconnaissance. Toutefois il est extrmement rare que le for
refuse lapplication dune loi dun Etat membre de la mme communaut dEtats.
56. En protgeant lordre public du for, lexception d'ordre public international corrige
en fait la rgle de conflit qui a dsign une loi dont lapplication lui porte atteinte. Cette fonction

74
Civ.1
re
, 17 dcembre 2008, pourvoi n07-20.468 publi sur le site Dalloz.fr.
45

corrective drange car elle perturbe le processus conflictuel normal, et cest pour cette raison
que lexception dordre public doit, comme son nom lindique, reste exceptionnelle.

Section 3 : La nature corrective de lexception d'ordre public international
57. Dans le contexte classique, lordre public nest jamais un lment de rattachement
pour dsigner la loi comptente. Il se distingue radicalement de la rgle de conflit. Il nintervient
quaprs lapplication de celle-ci, lorsque que le rsultat obtenu nest pas satisfaisant. Cest--
dire lorsque la loi dsigne par la rgle de conflit du for dsigne une loi trangre dont
lapplication, en lespce, conduit un rsultat choquant pour lordre public de ce mme for.
Franz Kahn avait observ que lordre public constituait le rvlateur des insuffisances inhrentes
aux rgles de conflit
75
. Limperfection des rgles de conflit est une consquence invitable de
leur nature neutre et gnrale. Elles sappliquent sans prendre en compte la teneur de la loi
trangre quelles dsignent, ni la justice matrielle du litige concern. Ce nest quaprs coup,
une fois observ le rsultat inacceptable au regard de lordre public du for, que le juge peut
recourir un moyen de dfense et dclencher le corrective mechanism de lexception d'ordre
public international
76
. Cela peut gner quun correctif soit prvu lapplication de la rgle de
conflit du for en prvention dun risque de contrarit entre lordre public du for et le rsultat
dduit de son propre processus conflictuel. Un tel correctif ressemble presque un aveu du
lgislateur de limperfection de la rgle tablie. Cependant il nexiste pas dautre moyen
dassurer une protection effective lordre public du for si lon tient a conserver la neutralit de la
mthode de conflit traditionnelle, et loption de ne pas le prendre en compte nest videmment
pas envisage. Selon Andras Bucher, lordre public peut soutenir la pertinence des rgles de
conflit et jouer sur leur dveloppement. Il affirme quune rgle de conflit dont la mise en uvre
est axe sur les exigences de lordre public du for est pourvue dune forte stabilit qui nest
branle quen raison dune nouvelle orientation du droit matriel ou du systme de valeurs du

75
Franz Kahn, Abhandlungen zum internationalen Privatrecht, t.I, Munich, 1928, p. 251 cit dans Andras Bucher,
La dimension sociale du droit international priv, Cours gnral, Les livres de poche de lAcadmie de droit
international de La Haye, Adi-poche, 2011, p. 228-251.
76
Symeon C. Symeonides & Wendy Collins Perdue, Conflict of Laws : American, comparative, international,
Cases and materials, American casebook series, West, 3
rd
ed., 2012, p.104.
46

for.
77
Il incite donc prendre en compte lordre public comme critre de dtermination de la loi
applicable pour que la rgle de conflit soit pertinente, et que la loi dsigne ne se voit jamais
opposer une exception d'ordre public international. Cest la mme ide qui a inspir le
dveloppement des mthodes modernes de conflit de lois amricaines, car cest bien le recours
un correctif que les juristes amricains ont cherch viter. Leur volont tait damliorer la
rgle de conflit traditionnelle afin, entre autre, de pouvoir directement dsigner la loi
dfinitivement applicable, sans quun correctif ne soit ensuite ncessaire pour prendre en compte
les lments mis de ct au premier stade du processus conflictuel. La notion de mcanisme
correctif qui dfinit lexception d'ordre public international ft assimile une erreur dans
lagencement des rgles de conflit. Ctait notamment le ressenti du Professeur Leflar lorsquil a
mis en place la mthode conflictuelle de la Better Law au cours des annes 1960. Selon sa
mthode une loi trangre pouvait tre dsigne comme comptente si elle tait apprcie
comme tant la meilleure loi applicable laffaire, mais lexception d'ordre public international
ntait plus un correctif envisageable puisque lordre public faisait parti des critres de
dtermination de la loi applicable. Cette mthode a connu un grand succs aux Etats-Unis entre
les annes 1970 et 1980 puis ft bien moins utilise, les juges ne se sentant pas mme de juger
de la qualit dune loi par rapport une autre pour la rsolution dun litige
78
.
58. Dans la mthode traditionnelle, lexception d'ordre public international intervient
comme correctif. Mais ce terme de correctif est-il ncessairement pjoratif ? Du point de vue
des mthodes modernes, il semble que oui. Il est cependant possible de lapprhender autrement.
Il est un moyen de concilier des rgles de conflit neutres et gnrales et la prise en compte de
lordre public, qui nintervient finalement sous forme dexception que trs rarement.





77
Andras Bucher, La dimension sociale du droit international priv, Cours gnral, Les livres de poche de
lAcadmie de droit international de La Haye, Adi-poche, 2011, p. 228-251.
78
Symeon C. Symeonides & Wendy Collins Perdue, Conflict of Laws : American, comparative, international,
Cases and materials, American casebook series, West, 3
rd
ed., 2012, p.195.
47

Chapitre 3

Les effets de lexception d'ordre public international
Lexception d'ordre public international est connue pour entrainer deux effets majeures.
Lun est un effet dit ngatif puisque le jeu de lexception entraine invitablement lviction de la
loi trangre ou le refus de la reconnaissance trangre contraire lordre public. Lautre effet
est dit positif car suite lviction du droit tranger, la loi franaise lui est substitue pour rgir
le litige (section 1). Toutefois cet effet positif pose la question essentielle de ltendue de la
substitution de la loi du for, que le droit franais et amricain ont tous deux rsolu la faveur
dune substitution limite (section 2).

Section 1 : Les effets ngatif et positif de lordre public, lviction de la loi trangre et
sa substitution par la loi du for
Le mcanisme de lexception d'ordre public international a pour objectif dcarter la loi
trangre comptente en vertu des rgles de conflit du for. En droit amricain lorsque les cours
utilisent la mthode traditionnelle et en droit franais les consquences de lexception d'ordre
public international sont les mmes. Elle intervient comme un bouclier permettant de se
dfendre in extremis contre lapplication dune loi trangre dj dsigne lorsquil apparait
quelle conduira crer une situation en contrarit avec lordre public du for. Cest ce
procder dviction que les doctrines franaises et amricaines qualifient deffet ngatif de
lordre public (negative function). Mais une fois la solution dcoulant de la lex causae carte,
la situation ne peut pas toujours rester telle quelle existe dj. Il est ici ncessaire de distinguer
entre dune part lviction de la loi trangre (I) et dautre part le refus de rception dune
dcision trangres (II).
I) Lviction de la loi trangre suite au jeu de lexception d'ordre public suivi
automatiquement dun effet positif de lordre public
59. Une fois la loi trangre comptente vince, le juge ne peut pas toujours laisser une
situation sans rponse. Il lui faut trouver une autre loi, dont lapplication nentrainerait pas un
48

rsultat choquant au regard de lordre public. En droit franais comme en droit amricain, le
principe est que la loi du for vient se substituer la loi comptente. Seulement une loi ne peut
prtendre sappliquer une affaire que si elle entretient des liens suffisants avec celle-ci. La loi
du for est-elle systmatiquement la loi la plus pertinente appliquer lespce une fois la
premire loi trangre en conflit carte ? Lauteur franais Bernard Audit explique que la
substitution de la loi du for est admise car par hypothse la situation prsente un lien suffisant
avec lordre juridique du for pour quelle soit soumise ses autorits
79
. La doctrine amricaine
suit le mme raisonnement selon une ide nonce entre autre par Symeon C. Symeonides qui
admet que lEtat du for a une multitude de points de contact pertinents avec le litige et peut
justifier de plusieurs intrts voir sa loi applique
80
. On parle alors de leffet positif de lordre
public. Quand bien mme il existerait une autre loi trangre en conflit dont lapplication
semblerait plus approprie, il est plus ais pour les juges dappliquer la loi du for et celle-ci a
lavantage de ne jamais contrarier lordre public du for. Il faut toutefois relever que la loi du for
ne sapplique pas ici afin de sauvegarder des valeurs essentielles de lordre public, dont la
protection relve du mcanisme de lexception. Elle est pertinente en tant que droit suppltif et
manifeste sa vocation subsidiaire rgir toute situation de droit priv rattache son
territoire. Cependant, bien que lobjectif ne soit alors pas de promouvoir les valeurs portes par
lordre public du for, leffet ngatif de lexception joue malgr lui le rle de levier
lapplication de la loi du for. Lorsque par exemple la Cour de cassation carte une loi marocaine
quelle juge contraire lordre public franais car elle ne permet pas dallouer une allocation
suffisante lpouse aprs le divorce, la loi franaise doit sappliquer en tant que loi
suppltive. Elle sapplique alors pleinement et permettra dattribuer une prestation
compensatoire la femme, qui sera calcule selon les prvisions du droit franais, et non rduite
au montant suffisant tolr par la loi franaise
81
. Or si ce dernier montant avait t respect
par la loi marocaine, celle-ci ne se serait jamais vu opposer lexception d'ordre public
international. La nuance est faible saisir, mais il est important de distinguer dans un cas
comme celui-ci que la loi franaise ne sapplique pas dans le but calculer une prestation
compensatoire selon ses propres mesures. Elle ne le fait que parce quelle a vocation

79
Bernard Audit, Droit international priv, Corpus Droit Priv, Economica, 6
me
ed., 2010, p.284.
80
Symeon C. Symeonides, Americain Private International Law, Kluwer Law International, Wolters Kluwer, 2008,
p. 83 et s.
81
Cour de cassation, 28 novembre 2006, Rev. crit., 2007, p. 584 cit dans Andras Bucher, La dimension sociale du
droit international priv, Cours gnral, Les livres de poche de lAcadmie de droit international de La Haye, Adi-
poche, 2011, p.228-251.
49

sappliquer en tant que droit suppltif, et a fortiori en sappliquant elle assure le respect des
valeurs de son ordre public.
II) Le rejet de la dcision judiciaire trangre par le jeu de lexception d'ordre public
sans effet positif automatique
60. En matire de reconnaissance des jugements trangers, leffet ngatif de lordre public se
manifeste en refusant de reconnaitre, ou de donner force excutoire (dans le cadre dune
demande dexquatur), une dcisions de justice trangre choquante pour le for. A linverse de
lordre public du conflit de lois, celui du conflit de juridiction na pas ncessairement une
manifestation positive. Cependant il faut nuancer ce propos car il existe diffrents degrs dans la
rception dun jugement tranger :
Les juges peuvent dcider de rejeter lensemble de la dcision, lordre public na alors
quun effet dviction car aucun jugement ne lui est substitu. La situation cre
ltranger na pas dexistence lgale dans lEtat du for. Dans ce cas de figure, on vince
le jugement parce quil est lui-mme choquant, peu importe que la loi applique ait t
ou non conforme lordre public. La manifestation de lordre public en matire de
conflit de juridiction est une manifestation parallle celle du conflit de loi, et non une
continuit. Ici lordre public ragit contre le seul jugement qui cre une situation
choquante, et non pas contre la loi qui est en lorigine
82
.
Si les juges acceptent de reconnaitre une situation cre ltranger, cette
reconnaissance ne saurait engendrer automatiquement la rception des effets
prvus par la loi trangre lorigine de linstitution, moins quils ne soient sollicits
pour eux-mmes dans la demande de reconnaissance et quils ne soient accueillis
favorablement par lEtat requis
83
. Un tel compromis a lavantage dassurer la continuit
de la situation cre ltranger, tout en sassurant que linstitution est rgie selon des
rgles conformes lordre public du for. Leffet positif de lordre public joue dans cette
hypothse puisque la loi du for se substitue la loi dorigine pour organiser les effets de
la situation reconnue.

82
Pierre Mayer et Vincent Heuz, Droit international priv, Domat droit priv, Montchrtien, 10
me
ed., 2010,
p.287.
83
Andras Bucher, La dimension sociale du droit international priv, Cours gnral, Les livres de poche de
lAcadmie de droit international de La Haye, Adi-poche, 2011, p.444.
50

Enfin les juges peuvent accepter de reconnaitre lensemble de la dcision trangre,
ainsi que les effets rgis par la loi lorigine de la situation. Il ny a alors aucune
raction de la part de lordre public du for.
61. Que ce soit en matire de conflit de lois ou de conflit de juridictions, le fait dadmettre la
substitution de la loi du for pour crer ou organiser les effets dune situation est une premire
tape. Il convient ensuite dvaluer ltendue de cette substitution, de rechercher lampleur de la
souverainet de lEtat du for face au droit dcarter une loi trangre dont certaines dispositions
heurteraient son ordre public.

Section 2 : Les consquences de leffet positif de lordre public contrles par ltendue
de la substitution de la loi du for
62. La doctrine franaise est partage sur la question de ltendue de la substitution. Pour
prendre les deux solutions extrmes envisages, soit on opre une substitution intgrale de la loi
du for, soit on limite la substitution la seule disposition de la loi trangre dont le contenu est
jug inadmissible. Une partie de la doctrine soutient la premire solution, affirmant quil est
prfrable de soumettre lensemble du litige une seule et mme loi pour la cohrence du
rsultat. Une importante partie dissidente soutient cependant lautre solution, estimant que
lexception d'ordre public international ne doit pas produire deffets au-del de ce qui est
imprieusement ncessaire pour la dfense des impratifs franais
84
.
63. Concernant lvolution jurisprudentielle franaise, elle ft marque par larrt
Fayeulle de 1943
85
dans lequel la Cour de cassation semble soutenir la solution consistant
limiter ltendue de la substitution aux seules dispositions heurtant lordre public. En lespce la
Cour a cart la loi allemande pour lui substituer la loi franaise uniquement concernant la rgle
de ladmissibilit des modes de preuve de la filiation naturelle. Elle ne la pas tendu aux effets
de cette filiation. La substitution tait donc bien rduite au stricte ncessaire. Toutefois vingt ans

84
Yvon Loussouarn, Pierre Bourrel et Pascal de Vareilles-Sommires, Droit international priv, Prcis Dalloz,
Dalloz, 8
me
ed., 2004.
85
Civ., 8 novembre 1943, Fayeulle, Rev. Crit. 1946. 273, D. 1944. 65, note Savatier, JCP 1944. II. 2522, note P. L.
P.
51

plus tard, avec larrt Patio
86
, la Cour de cassation tend le champ de la substitution aux
matires qui semblaient indissolublement lies celles pour lesquelles lviction tait
ncessaire. En lespce une femme espagnole a pous un homme bolivien sous le rgime de la
sparation de biens. Plusieurs annes aprs les deux poux se livrrent une vritable bataille
juridique internationale, intentant chacun de leur ct des demandes en divorce, de passage un
rgime de communaut ou encore de sparation de corps devant les cours de diffrents Etats.
Madame Patio, reprenant une action initialement introduite par son mari, obtint la sparation de
corps devant les juridictions franaises de premire instance et dappel. Les juges ont appliqu la
loi franaise, quils ont dit comptente en vertu de lordre public international franais. En effet
la combinaison des lois bolivienne (loi nationale des poux) et espagnole (loi personnelle de
lpouse au jour de la conclusion du contrat de mariage) empchait toute possibilit de
relchement du lien conjugal, or lpoque lordre public franais exigeait que les poux aient
droit au moins un tel relchement du lien conjugal, sans que celui-ci soit ncessairement
rompu. Les juges ont donc cart les lois trangres comptentes pour leur substituer la loi
franaise, qui admettait la sparation de corps. Ils ont ensuite tendu cette substitution au
rglement des intrts patrimoniaux des poux selon les formes prvues par la loi franaise. Les
juges ont ici justifi cette extension de la substitution comme un corollaire ncessaire la
sparation de corps, car le droit franais rattache lintrt de cette institution au rglement des
intrts pcuniaires quelle permet. Ainsi la sparation de corps entendue par le droit franais
na pas de sens si elle ne rgit pas ensuite les intrts pcuniaires des poux
87
. La substitution de
la loi franaise est donc tendue aux effets et non la seule cration dune situation de
sparation de corps mais uniquement parce quils sont souhaits pour eux-mmes dans le cas
dune demande de sparation de corps. En revanche les autres aspects de la liquidation du
rgime matrimonial sont soumis aux lois trangres normalement comptentes. Les juges nont
pas tendu lapplication de la loi franaise outre mesure.
64. Ainsi, bien que larrt Patio tende la substitution de la loi du for par rapport celle
prvue dans larrt Fayeulle, il nen fait pas une substitution arbitraire. La loi franaise est
applique en lespce dune manire pertinente, permettant la cohrence de la solution du litige.
Il apparait videmment quil ne serait pas favorable aux parties dappliquer la loi franaise pour

86
Civ.1
re
, 15 mai 1963, Patio c/ Dame Patio, GADIP n38-39, Dalloz, 5me ed.
87
P.Lagarde, note Rev. crit. 1964. 542 ; D. Cocteau-Senn, Dpeage et coordination dans le rglement des conflits
de lois, thse Paris I, 2001, n688, p. 530 cit dans B. Ancel et Y. Lequette, GADIP, Grands arrts, Dalloz, 5
me

dition, p.343.
52

juger quelles sont en situation de sparation de bien, puis de soumettre lorganisation des effets
de cette institution une loi normalement comptente qui ne la connait pas dans son droit. La
solution serait une composition discordante, et la situation des poux en serait bancale.
65. La jurisprudence franaise a ensuite connu une priode favorable une plus large
substitution concernant les nationalisations algriennes des entreprises franaises. Les juges
soumettaient lensemble des consquences de la nationalisation la loi franaise. Les juges
doivent tre vigilants ne pas substituer trop facilement la loi franaise la loi trangre lorsque
les dispositions vinces nont rien de choquant pour le for. Lorsque les matires sont
intrinsquement lies ceci sexplique par un souci de cohrence pour les parties comme pour le
juge, nous lavons vu dans le cas de larrt Patio. Cependant si les effets peuvent tre dissocis
les uns des autres et que seuls certains heurtent lordre public, il napparait aucune raison
dvincer la loi trangre comptente. Il ne faut en effet pas perdre de vue que lexception
d'ordre public international est un perturbateur important de la rgle de conflit, qui nagit que
dans lintrt du for. Plus son effet est limit, plus facilement la dcision rendue sera accepte
linternational.
66. Ltendue de la substitution de la loi du for comme consquence de leffet positif de
lordre public est un problme quont galement connu les cours amricaines. Il ressort
cependant des commentaires de la doctrine que lapproche ft sensiblement diffrente, le
problme tant abord non pas en observation de la loi applique mais plutt de la solution
offrir au litige. C'est--dire quil est possible dentendre quen droit franais la question est
pose en ce sens : Jusquo la comptence de la loi du for fonde sur lordre public lui permet-
elle de stendre pour rgir la solution du litige ? Les juges appliquent la loi franaise tant que
son application est lgitime, justifie soit par lordre public soit par la corrlation ncessaire
entre la disposition trangre contraire lordre public et celles galement cartes. Ltendue
de la substitution sarrte l o les fondements lapplication de la loi du for manquent. En droit
amricain la proccupation des juges est davantage tourne vers les diffrentes solutions au
litige que permettraient dobtenir dun ct la loi du for substituable, de lautre la loi trangre
comptente. La question pourrait tre pose en ce sens aux juridictions amricaines : Quelle est
la loi dont lapplication semble la plus approprie pour que la solution du litige soit favorable au
regard de lordre public du for ? Cest en observant les rsultats potentiels que permettent
dobtenir la loi comptente ou la loi du for que le juge dcide sil tend la substitution de cette
dernire ou non.
53

67. Prenons lexemple de larrt Kilberg v. Northeast Airlines
88
de 1961 pour mieux
illustrer lapproche de ltendue de la substitution en droit amricain. En lespce un homme
rsidant dans lEmpire State Building a achet New York un billet davion pour se rendre dans
lEtat du Massachussetts o lavion scrasa. Ladministrateur de sa succession fit alors une
demande en dommages-intrts auprs de la compagnie daviation Northeast Airlines, qui est
une socit originaire du Massachussetts. La loi du Massachussetts, normalement comptente
comme lex loci delicti, limite les dommages-intrts recouvrables par la victime de laccident
15 000 dollars, alors que la loi de New York interdit une telle limitation dans la rparation. Les
juridictions de lEtat de New York ont refus dappliquer la limitation de la loi du
Massachussetts car elles lont jug contraire leur ordre public
89
. Ainsi elles nont appliqu la
loi new yorkaise que pour organiser le montant des dommages-intrts, la substitution par la loi
du for est ici rduite au strict ncessaire. Ceci est justifi par le fait que les partisans de la rgle
de conflit traditionnelle voient habituellement lordre public avec une suspicion considrable et
recommande quil soit employ restrictivement, uniquement lorsque la loi trangre est
dtestable
90
. Rduire la substitution de la loi du for au minimum permet de se contenter de
corriger la disposition qui heurte lordre public du for, sans chercher tendre la comptence de
cette loi aux matires corrles si ceci nest pas indispensable concernant la cohrence de la
solution. Les juges amricains se positionnent bien du point de vue de la solution offerte aux
parties. Dans Kilberg la loi new yorkaise joue son rle de loi suppltive une fois la loi du
Massachussetts carte, on ne cherche pas ensuite tendre son application.
68. Du droit franais comme du droit amricain il ressort que la prfrence va une
substitution adapte et modre de la loi du for plutt que totale. Il est ainsi invitable qu un
mme problme de droit au sein dune mme affaire seront appliques au moins deux lois
diffrentes. La loi normalement comptente et la loi du for. Certains auteurs franais trouvent
que cela revient vtir le litige dun habit dArlequin
91
. Cependant cest bien la solution
retenue. Cette assemblage de lois est appel dpeage. Ce terme imag renvoie au travail de

88
Cour dAppel de New York, Kilberg v. Northeast Airlines, 9 N.Y. 2d 34, 172 N.E. 2d 526 (1961).
89
Bernard Hanotiau, Le droit international priv amricain, du premeir au second Restatement of the Law, Conflict
of Laws, L.G.D.J., 1979, p.165-186.
90
Robert A. Leflar, Luther L. McDougal III, Robert L. Felix, Cases and Materials on American conflicts Law,
Contemporary Legal Education Series, The Michie Company, Law Publichers, 1982, p.282.
91
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel et Pascal de Vareilles-Sommires, Droit international priv, Prcis Dalloz,
Dalloz, 8
me
ed., 2004.
54

composition impos au juge dans le conflit de lois. Il doit minutieusement tudier chaque
dispositions des lois en conflit, pour ensuite les dpecer et appliquer les plus adaptes au
litige. Lappellation franaise a t reprise par le droit amricain
92
.
69. Terminer la premire partie de cette tude sur le dpeage permet une ouverture sur
la deuxime partie puisquaujourdhui le terme de dpeage est principalement employ en droit
amricain a propos des mthodes conflictuelles modernes. Sa signification est la mme, seul le
moyen pour arriver une composition de lois est diffrent. Une srie dlments, dont fait partie
lordre public, est prise en compte au moment mme du choix de la loi pour dterminer quel est,
pour chacun des problmes de droit soulev dans laffaire, la loi la plus mme de sappliquer.
Les auteurs amricains parlent galement de l issue-by-issue approach . Elle est prvue par
le 2
nd
Restatement des conflits de lois traitant des mthodes modernes. Ainsi une loi dsigne
pour rgir tel conflit de lois peut potentiellement offenser lordre public du for sur un autre
point, mais ceci nempchera pas son application au premier point du problme
93
. Un mme
litige peut donc thoriquement se retrouver rsolu par autant de lois quil soulve de problmes
juridiques, bien quen pratique cela narrive jamais.
70. Lexception d'ordre public international, on la vu tout au long de la premire partie,
est un moyen de dfense pour le for qui tient protger les valeurs fondatrices de sa socit
contre lapplication dune loi trangre ou la reconnaissance dune dcision trangre qui
heurterait son ordre public. Elle offre donc lordre public une voie dintervention dans le
processus conflictuel afin de contrler le droit tranger selon ses propres conceptions. Dans la
mthode traditionnelle elle joue un rle de correctif de la rgle de conflit si le rsultat obtenu
nest pas satisfaisant, toutefois ce mode dintervention doit aujourdhui tre compar ceux
ayant mergs en droit amricain. Les mthodes de conflit modernes qui ont t dveloppes
permettent lordre public de se manifester diffremment dans le conflit de lois. Lexception
d'ordre public international vit toujours, en droit franais surtout mais galement en droit
amricain, mais nest plus le seul moyen permettant de prendre en compte lordre public. Nous

92
Robert A. Leflar, Luther L. McDougal III, Robert L. Felix, Cases and Materials on American conflicts Law,
Contemporary Legal Education Series, The Michie Company, Law Publichers, 1982, p.282. En voquant le cas de
Kilberg les auteurs amricains expliquent quil y a en lespce un dpeage, qui relve de la possibilit pour le juge
dappliquer des lois diffrentes pour rsoudre une mme affaire.
93
Peter Hay, Conflict of Laws, Black Letter Series, West Group, 3
rd
ed., 2000, p. 156.
55

allons voir comment les mthodes modernes sassurent de protger lordre public selon les
mmes proccupations que lexception d'ordre public international.


















56


PARTIE 2
Lintervention de lordre public dans le raisonnement conflictuel :
Comparaison de la mthode traditionnelle et des mthodes modernes
apparues aux Etats-Unis suite la rvolution conflictuelle du XX
me
sicle


Depuis la rvolution conflictuelle du droit international priv amricain, il existe deux
catgories bien distinctes de rgles de conflit : la mthode traditionnelle, employe en droit
franais et dans une dizaine dEtats amricains ; et les mthodes modernes runies autour du
concept de proper law utilises par le reste des Etats-Unis. Concernant lapprciation de
lordre public dans le processus conflictuel, la grande originalit des nouvelles mthode par
rapport la mthode classique est de prvoir une intervention plus prcoce de lordre public.
Celui-ci nintervient plus au second plan sous forme dexception, mais en tant que critre
influenant le choix du juge ds la dsignation de la loi comptente (choice-influencing
consideration) afin dappliquer directement une loi conforme lordre public du for (chapitre
1). Toutefois si le moment de la prise en compte de lordre public varie entre la mthode
traditionnelle et les mthodes modernes, les deux systmes saccordent pour ne reconnaitre la
lgitimit dun Etat appliquer son ordre public une situation que sil est concern par le
litige. Cette lgitimit est donc value en fonction de la proximit que le for entretient avec la
situation. La seule diffrence sera que la proximit doit tre apprcie plus tt dans le cadre des
mthodes modernes que dans le cadre de la mthode traditionnelle (chapitre 2). Les deux types
de mthode sont galement respectueuses des droits lgitimement acquis ltranger. Elles
prvoient une inertie de lordre public dans le cas o la continuit dune situation et la scurit
juridique des parties recommandent de laisser la loi trangre rgir les droits quelle a cr
(chapitre 3).

57

Chapitre I

Rupture avec la mthode traditionnelle par la prise en compte anticipe de lordre public
dans le processus conflictuel des contemporary approaches amricaines
Suite la rvolution conflictuelle qui a eu lieu en droit international priv amricain, la
mthode de conflit traditionnelle a t progressivement abandonne par la majorit des
juridictions, et le recours lexception dordre public fut lobjet de plusieurs critiques (section
1). Lune dentre elles tait de dire que la manifestation de lordre public sous forme
dexception le faisait intervenir trop tardivement dans le processus conflictuel. Les mthodes
modernes se sont alors dveloppes en incluant lordre public parmi les critres dinfluence du
choix du juge pris en compte ds le dbut du raisonnement conflictuel (section 2). Les auteurs
amricains cherchent dmontrer que les mthodes modernes pallient les dfauts de la mthode
traditionnelle puisquelles permettent de limiter la manipulation de la notion dordre public
(section 3).

Section 1 : Le dclin en droit amricain de la mthode conflictuelle traditionnelle et de
lintervention a posteriori de lordre public international sous forme dexception
71. Au cours de la deuxime moiti du XXme sicle, les juges amricains se sont
progressivement dtachs de la mthode de conflit traditionnelle. Limpulsion fut donne par la
Cour dappel de New York lorsquen 1954 elle dcide dabandonner la lex loci contractus dans
larrt Auten v. Auten
94
, suivi en en 1963 de larrt Babcock v. Jackson
95
par lequel elle
abandonne la lex loci delicti (Cf. supra n11). Dbute alors aux Etats-Unis la rvolution
conflictuelle, qui aboutira quelques dcennies plus tard un quasi abandon de la mthode
traditionnelle.

94
Cour dAppel de New York, Auten v. Auten, 308 N.Y. 155, 124 N.E. 2d 99, 1954 cit dans Symeon C.
Symeonides and Wendy Collins Perdue, Conflict of Laws : American, comparative, international, Cases and
materials, American casebook series, West, 3
rd
ed., 2012, p.140.
95
Cour dAppel de New-York, Babcock v. Jackson, 12 N.Y. 2d 473, 240 N.Y.S.2d 7743, 191 N.E.2d 279, 1963
cit dans le mme ouvrage que larrt prcdent.
58

72. Il nest plus apparu satisfaisant aux juges dutiliser une mthode rigide de
dsignation de la loi applicable dans un domaine aussi contextualis que celui du droit
international priv. On peut dailleurs stonner du fait que la mthode de conflit traditionnelle
ait trouv sa place au sein dun systme jurisprudentiel alors que tout dans son mcanisme se
rattache un raisonnement syllogistique, propre aux civilistes. Il semblait presque invitable que
les juges amricains finissent par tre gns par sa mise en uvre, et tout particulirement par
celle de lexception d'ordre public international prvue la section 612 du 1
er
Restatement. En
effet les rgles de conflit traditionnelles sont neutres, objectives et abstraites. Elles sont des
rgles fermes qui prexistent aux litiges internationaux, dans lide de tendre vers une justice
indpendante de la situation matrielle. La recherche de la loi la plus adapte pour sappliquer
une situation litigieuse se fait donc in abstracto.
73. Au moment de la dsignation de la loi applicable, aucun lment matriel nest pris
en compte. La loi trangre est applique sans considration pour son contenu. Elle nest pas
choisie en fonction dun contexte, mais en suivant systmatiquement les rgles de conflit du for.
Ainsi lordre public de lEtat du for nest pas apprci par les juges au moment de la
dsignation. Linclure dans les critres influant la dsignation serait faire entrer dans ce
processus un lment subjectif, obligeant observer le contenu de la loi trangre avant quelle
nait t applique. Cela reviendrait adapter in concreto la rgle de conflit, en fonction dun
rsultat prvisible. Or cest justement ce que permet dviter la mthode traditionnelle.
Cependant il parait inconcevable dignorer lordre public du for. Le compromis trouv par la
mthode traditionnelle a t celui du correctif de lexception d'ordre public international.
Lordre public nexiste dans le processus conflictuel quen tant que rserve . Il intervient au
deuxime stade du raisonnement. Pour schmatiser on peut rduire le processus conflictuel de la
mthode traditionnelle cela :
Premier stade
1) Qualification de la situation soumise aux juges afin de la faire entrer dans une
catgorie de rattachement et de lui appliquer la rgle de conflit du for
correspondante.
2) Application de la loi trangre dsigne au litige, sans prise en compte de son
contenu.
Deuxime stade
59

3) Observation du rsultat obtenu au regard de lordre public international du for.
4) Dans lhypothse o le rsultat lui contrevient, le juge dclenche lexception dordre
public international.
74. Lordre public de lEtat du for nest aucun moment observ au moment de la
dsignation de la loi applicable. Il ne lest que dans lhypothse o le rsultat obtenu par
lapplication de la cette loi lui porte atteinte. Les auteurs amricains dcrivent lexception
d'ordre public comme un afterthought
96
. Elle intervient aprs coup , c'est--dire une fois
laffaire rsolue par lapplication de la loi trangre puisque cest le contenu de la rgle de droit
matriel trangre qui justifie lexception d'ordre public international, et que celui-ci ne saurait
tre apprci avant
97
. Andras Bucher est sceptique face ce mcanisme dont il relve
lincohrence. Puisquelle prend en compte l'ordre public international la mthode traditionnelle
est emprunte de justice matrielle, tandis que ses rgles de conflit neutres et dtaches de toute
finalit matrielle sont maintenues. On matrialise donc le conflit de lois, sans revoir la base
les rgles de conflit. Lauteur comprend difficilement pourquoi refuser linfluence des droits
matriels en prsence sur la rgle de conflit, alors quon subordonne le respect de cette mme
rgle la rserve dordre public
98
.
75. Symeon C. Symeonides, auteur amricain cette fois, soutient que lexception d'ordre
public international dnature la neutralit et lobjectivit de la mthode de conflit traditionnelle.
De plus lutilisation large de lexception par les juges entraine la violation des prescriptions
originelles du premier Restatement qui prvoit un emploi extrmement limit
99
. Un tel
correctif perturbe fortement la stabilit de la rgle de conflit. Il a alors sembl plus pertinent aux
juristes amricains de chercher amliorer la rgle de conflit en elle-mme, et par ce biais, de
sloigner de celle traditionnellement employe. Les principales critiques avances furent celle
dune rigidit excessive de la rgle de conflit, obligeant le juge ne donner que des solutions
mcaniques et automatiques ; celle ensuite, et directement corrle, de linadaptabilit de la
rgle de conflit en ce quelle interdit au juge dapprcier concrtement la pertinence de

96
Expression utilise par Symeon C. Symeonides et Wendy Collins Perdue dans Conflict of Laws : American,
comparative, international, Cases and materials, American casebook series, West, 3
rd
ed., 2012, p.104.
97
Formulation utilise par Bernard Hanotiau dans Le droit international priv amricain, du premier au second
Restatement of the Law, Conflict of Laws, L.G.D.J., 1979, p.313.
98
Andras Bucher, La dimension sociale du droit international priv, Cours gnral, Les livres de poche de
lacadmie de droit international de La Haye, Adi-poche 2011, p.94 et s.
99
Symeon C. Symeonides, American Private international Law, Kluwer Law international, Wolters Kluwer, 2008.
60

lapplication de la loi trangre dsigne ; et enfin une critique plus universaliste selon laquelle
la mthode traditionnelle complique lunification des solutions de droit international puisquelle
oblige chaque droit interne crer ses propres catgories de rattachement. Or lunification est
impossible atteindre en partant de donnes de droits internes
100
. Les auteurs amricains ont eux
avanc la critique de limpossibilit de prendre en compte les intrts de lEtat du for voir sa
loi applique au moment du choix de la loi applicable. Dans Babcock cest dailleurs
prcisment cet intrt tatique auquel nont pas rsist les juges en prfrant lapplication de la
loi de New York celle de lOntario quaurait command la mthode traditionnelle. Cet arrt
met en vidence la supriorit de linterest analisys de Currie sur la mthode traditionnelle.
Limpossibilit de faire entrer lintrt de lEtat du for dans le processus de dsignation de la loi
applicable tait ressenti comme un chec par les auteurs amricains
101
.
76. Ces critiques justifient pourquoi les juristes amricains ont cherch se tourner vers
une mthode plus souple et subjective. Lobjectif est le mme : trouver la loi la plus adapte au
rglement dun rapport international. Mais les moyens pour y parvenir sont bien diffrents. Aux
cts des rgles de conflit traditionnelles vont alors se dvelopper un nombre croissant de rgles
poursuivant directement des finalits matrielles, entrainant la dissolution de lhritage
savignien. Ainsi commence le mouvement de modernisation des rgles de conflit.

Section 2 : Lmergence de nouvelles mthodes conflictuelles avec une intervention a
priori de lordre public dans le processus de choice-of-law, tombe en dsutude de
lexception
77. Aujourdhui il existe deux mthodes distinctes en terme de conflit de lois.
Lensemble des mthodes modernes tablies au cours des dernires dcennies en droit amricain
sont runies sous le terme dapproche de la proper law . Toutes sont des rgles subjectives et
fonctionnelles qui tendent trouver la solution la plus souhaitable pour le litige en recherchant
in concreto la loi la plus approprie la situation. Chacune des lois ayant un lien avec le

100
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel et Pascal de Vareilles-Sommires, Droit international priv, Prcis Dalloz,
Dalloz, 8
me
ed., 2004.
101
Symeon C. Symeonides et Wendy Collins Perdue, Conflict of Laws : American, comparative, international,
Cases and materials, American casebook series, West, 3
rd
ed., 2012, p.142.
61

rapport de droit considr peut potentiellement se voir appliquer, elles sont toutes en conflit et
soumises lapprciation souveraine du juge. Spcifiques au systme jurisprudentiel qui les a
fait naitre, les nouvelles mthodes manifestent une hostilit certaine lgard de toute
gnralisation. Les litiges sont tudis au cas par cas dans lide de leur apporter des solutions
tailles sur mesure. La doctrine franaise qualifie cette approche concrte d impressionnisme
juridique
102
en rfrence limpressionnisme en matire picturale. Poursuivant la mtaphore,
les auteurs franais parlent de pointillisme juridique concernant le travail des juges
appliquant les mthodes conflictuelles modernes.
78. Ces mthodes ont t principalement influences par deux auteurs, dont les doctrines
ont des fondations bien diffrentes mais qui tendent toutes deux faire entrer lordre public dans
les premiers lments de considration du juge du conflit de lois. Tout dabord par le doyen
Cavers dont la doctrine est expose dans son clbre article publi la Harvard Law Review :
A critique of the choice of law problem
103
. Cavers insiste sur limportance de prendre en
considration lobjectif de justice qui doit tre de celui de tout juriste tout au long du
processus conflictuel. Dans le systme jurisprudentiel amricain, lide de justice nest pas
assimile celle de neutralit : la considration des juristes est davantage tourne vers le
rsultat concret engendr par lapplication de la loi, que vers la forme de la loi elle-mme. Ainsi
en incitant poursuivre cette ide de justice ds lorigine du raisonnement conflictuel, lauteur
entend pousser les juges increr dans leur rflexion tous les lments en prsence dans
laffaire. La mthode est extrmement subjective. Pour tre fidle lintention de Cavers,
lordre public de lEtat du for doit tre intgr dans les critres influenant le choix de la loi
applicable puisquil ne peut tre nglig dans le jugement dfinitif. En effet poursuivre un
intrt de justice revient sinquiter ds le dbut du raisonnement conflictuel quaucun intrt
nest ls, or lEtat du for dont lordre public serait heurt par une dcision rendue au sein de ses
juridictions subirait une atteinte son droit de protger son ordre public international dans les
limites de son territoire. La seconde doctrine influenant la proper law est celle de Currie,
appele governmental interests analysis approach, selon laquelle les juges doivent considrer les
intrts respectifs de chaque Etat ayant un lien avec le litige lapplication de sa propre loi
lespce. Cette doctrine est trs publiciste et oblige notamment observer les ordres publics de

102
Expression employe par Yvon Loussouarn, Pierre Bourel et Pascal de Vareilles-Sommires dans Droit
international priv, Prcis Dalloz, Dalloz, 8
me
ed., 2004.
103
Harvard Law Review, 1933, t. 47, p.173, cit par Yvon Loussouarn, Pierre Bourel et Pascal de Vareilles-
Sommires dans Droit international priv, Prcis Dalloz, Dalloz, 8
me
ed., 2004.
62

chacun des Etats concerns par laffaire. Contrairement la mthode traditionnelle, il est donc
ici possible de prendre en compte lordre public tranger. Cependant les juges reconnaitront
toujours trs facilement un intrt pour lEtat du for voir sa propre loi applique.
79. On observe bien un dcalage de lintervention de lordre public dans le processus
conflictuel par rapport la mthode traditionnelle. Avec les approches modernes lordre public
de lEtat du for ou ceux des Etats concerns dans le cas de certaines mthodes telles que
linterest analysis de Currie ou la Better Law du Professeur Leflar (Cf. supra n12) fait parti
des choice-influencing considerations, c'est--dire quil est part entire un critre
influenant la dcision du juge dappliquer ou non la loi du for. Symeonides insiste sur
limportance dans la doctrine de Currie, ou encore dans celle trs utilise du 2
nd
Restatement, de
lexamen des ordres publics des lois en conflit. Il est selon lui lun des critres principaux pour
le juge amricain qui dtermine laquelle de ces lois doit tre applique, ou mme encore pour
choisir den appliquer une autre, c'est--dire une loi qui ne serait pas en conflit mais dont
lapplication semblerait opportune
104
. Lauteur nous dirige vers le 6 du 2
nd
Restatement des
conflits de lois, dnomm choice of law principles , qui prvoit les directives suivantes :
(2) When there is no such directive, the factors relevant to the choice of the applicable rule of law
include
(a) the needs of the interstate and international systems,
(b) the relevant policies of the forum,
(c) the relevant policies of other interested states and the relative interests of those states in the
determination of the particular issue
80. Les mthodes modernes de conflit sont des systmes composs de rgles ouvertes,
o les proccupations propres lordre public sont absorbes au stade de la dtermination de la
loi applicable. Lordre public intervient ainsi ds lorigine du raisonnement conflictuel et
contribue influencer le choix de la loi. Il est ainsi un rel facteur de dsignation du droit
applicable et nest pas repousse un second stade du cheminement conflictuel en tant

104
Symeon C. Symeonides, American Private International Law, Kluwer Law International, Wolters Kluwer, 2008,
p. 83 et s.
63

quexception
105
. Cela permet de dsigner directement une loi dont lapplication serait en accord
avec lordre public du for, mais en principe galement avec lordre public des Etats concerns
par le litige. Peter Hay voque ce changement de statut de lordre public avec lutilisation des
nouvelles mthodes : public policy is very much part of the choice-of-law process itself and
not only a particularized intervention in that process, performing a corrective or defensive
function
106
.
81. La nouvelle position de lordre public dans le processus conflictuel explique que
lexception d'ordre public international tombe en dsutude en droit amricain. En effet, si
lordre public international est lun des critres de dtermination de la loi applicable il semble
impossible den dsigner une dont lapplication heurterait lordre public du for. Il ny aurait
alors plus aucune raison, une fois la loi la plus adapte applique, de dclencher lexception
d'ordre public international pour demander dcarter la loi trangre. Toutefois lexception na
pas entirement disparue du droit international priv amricain puisquelle reste un moyen de
dfense indispensable aux cours attaches la mthode traditionnelle. Elle pourrait galement
tre envisage dans lhypothse o les juges dsigneraient la loi dun Etat applicable en raison
de la proximit vidente de cet Etat avec le litige. Si la pertinence de la loi applicable tait
considre uniquement en fonction des liens quentretenait la situation avec les diffrentes lois
en conflit, alors le contenu de ces lois ne serait pas ncessairement pris en compte et le rsultat
de application ne serait pas prvisible et pourrait contrevenir lordre public du for. Mais les
mthodes modernes permettent en principe toutes dobserver le contenu de la loi trangre afin
dapprcier sa pertinence par rapport la rsolution du litige. Lexception d'ordre public
international est donc, dcidment, un outil extrmement li la mthode traditionnelle. Son
intrt est trs faible, voir inexistant, dans le contexte des mthodes de la proper law. Ceci se
comprend bien si lon se souvient que lexception dordre public international nintervient
quune fois que le contenu de la loi trangre a t pris en compte. Or si celui-ci est pris en
compte ds lorigine, jamais une loi au contenu contradictoire lordre public du for ne sera
applique.

105
Andras Bucher, La dimension sociale du droit international priv, Cours gnral, Les livres de poche de
lacadmie de droit international de La Haye, Adi-poche, 201, p.228-251.
106
Peter Hay, comments on Public Policy in Current American Conflicts law, Festschrift fr Jan Kropholler,
Tbingen, 2008, pp. 89-103 (100) cit dans louvrage dAndras Bucher rfrenc ci-dessus.
64

82. Le droit international priv franais est rest compltement impermable aux
doctrines de Cavers et Currie et la naissance des rgles de conflit modernes. Il na connu
aucune rvolution conflictuelle et reste fidle la mthode traditionnelle, trs adapte la
logique de son systme civiliste.

Section 3 : Volont dattnuation du risque de manipulation de la notion dordre public
par le juge avec les mthodes modernes
83. Dans la mthode de conflit traditionnelle comme dans les mthodes modernes, la
crainte est la mme : celle dune utilisation dtourne de lordre public. Lordre public ntant
pas une notion dfinissable, elle est soumise la libre apprciation des juges. Or ds lors quil
est jug que la loi ou la dcision trangre heurte lordre public du for, alors les juges peuvent
appliquer au litige la loi de leur juridiction. Des auteurs amricains avaient relev linstabilit
que risquait dengendrer une telle libert de jugement. Selon eux, prdire les fois o une cour va
dcider quune loi trangre est contraire lordre public local relve dune mission quasi
impossible
107
. Le risque est que les juges qualifient trop facilement latteinte lordre public
afin dappliquer la loi du for, et appliquent leur loi des litiges nentretenant dautre lien avec le
for que celui davoir saisi ses juridictions. Cela conduirait une application trop arbitraire de la
loi du for, et dnaturerait lesprit de justice cens prdominer dans le choix de la loi applicable.
Cependant les mmes auteurs amricains apparaissent presque fatalistes sur le sujet lorsquils
affirment quil est ouvertement reconnu depuis longtemps que la rgle de conflit est susceptible
de manipulation.
84. Symeon C. Symeonides et Wendy Collins Perdue sinterrogent sur la question de
savoir si lune des deux mthodes serait plus susceptible que lautre de manipulation de la part
des juges. Dun ct la mthode traditionnelle et le dclenchement de son exception dordre
public international en cas de contrarit lordre public du for ; de lautre lapprciation de
lordre public en tant que choice-influencing consideration au moment de la dsignation de la
loi comptente. Les auteurs ne donnent pas de rponse, probablement parce que la pratique ne
permet pas de le faire.

107
Robert A. Leflar, Luther L. McDougal III and Robert L. Felix, Cases and Materials on American Conflicts Law,
Contemporary Legal Education Series, The Michie Company, Law Publichers, 1982, p.282.
65

85. Il existe plusieurs exemples de dviation concernant lapprciation de la notion
dordre public international dans le cadre de lexception de la mthode traditionnelle. Prenons
celui de larrt Kilberg que lon a dj abord prcdemment (Cf. supra n67), et en raction
duquel la Cour dAppel de New-York sest progressivement loigne de la mthode
traditionnelle. Dans cette affaire, les juges dtournent de sa finalit la notion dordre public pour
permettre au tribunal datteindre un rsultat que la loi normalement comptente (en lespce la
lex loci delicti qui tait la loi du Massachussetts) naurait pas permis dobtenir. Appliquer la loi
de New York au lieu et place de celle du Massachussetts permet ici de ne pas limiter 15 000
dollars lindemnit perue par la victime de laccident davion. La Cour dAppel de New York
dcrte que cette limitation est contraire lordre public new yorkais mais Bernard Hanotiau
soutient que cette justification fonde sur lordre public nest pas convaincante. Il rappelle
quavant Kilberg la limitation avait toujours t applique par les tribunaux new yorkais sans
poser de problme. Il apparait peu crdible de considrer subitement quelle est contraire au
strong public policy du for
108
. Ce cas concret illustre bien la facilit de manipulation de la notion
dordre public pour les juges, et lintrt quils en tirent de voir leur propre loi rgir
immdiatement le litige.
86. Les mthodes modernes amricaines font galement naitre chez certains auteurs
linquitude dune manipulation de la notion dordre public par les juges. Lordre public a une
influence importante au moment de la dsignation de la loi applicable, or chaque Etat dont les
juridictions sont saisies peut largement justifier en quoi il est concern par laffaire. Son
governemental interest devrait alors tre pris en compte, son ordre public protg et sa loi
applique. Cette notion de governemental interests est trop large pour tre restrictivement
dfinie, laissant aux juges lopportunit de linterprter in concreto. Le dsir dun Etat tant
naturellement de voir sa propre loi applique, les juges sarrangent avec la notion dordre public.
Il est cependant envisageable en suivant la mthode de la Better rule of Law que les juges
dcident que leur propre loi nest pas adapte en lespce et dsignent une loi trangre
109
.
Cependant cette option reste trs thorique. La manipulation du juge porte donc sur
lapprciation du contenu mme de lordre public, celui-ci pouvant dcider souverainement de
son tendue et de lvaluation de latteinte aux valeurs protges par le for par lapplication de

108
Bernard Hanotiau, Le droit international priv amricain, du premier au second Restatement of the Law,
Conflict of Laws, L.G.D.J., 1979, p.165-186.
109
Robert A. Leflar, Luther L. McDougal III and Robert L. Felix, Cases and Materials on American Conflicts Law,
Contemporary Legal Education Series, The Michie Company, Law Publichers, 1982, p.316.
66

la loi trangre. Evidemment, la manipulation intervient tout comme lordre public des
instants diffrents du processus conflictuel en fonction de si lon est dans le cadre de la mthode
traditionnelle ou des mthodes modernes. Mais lobjectif est le mme : dtourner la notion
dordre public pour appliquer la loi du for laffaire.
87. Toutefois, quand bien mme la manipulation de la notion dordre public est un risque
envisageable avec les thories modernes du choice-of-law, la doctrine amricaine constate que
lutilisation de lordre public comme moyen dtourn (gimmick) pour ne pas voir appliquer la
loi trangre automatiquement dsigne par les rgles de conflit du for a considrablement
diminu
110
. Le fait que les intrts des diffrents Etats soient observs, incluant lapprciation de
leurs ordres publics respectifs, oblige les juges ne fonder lapplication de la loi sur lordre
public que sils dmontrent un intrt suprieur de lEtat du for par rapport aux autres
Etats impliqus voir sa loi applique. De plus lordre public se fondant dans la masse des
critres influenant le choix de la loi comptente, il est possible de fonder lapplication de la loi
du for sur dautres critres. Il nexiste aucun systmatisme dans les mthodes modernes, lordre
public nest donc plus lunique moyen de refuser lapplication dune loi trangre, comme cest
le cas avec lexception d'ordre public international. Ceci explique assez logiquement quil ne
fasse plus, ou moins, lobjet dastuces diverses et varies. Paulsen et Sovern crivaient que les
mthodes modernes de conflit de lois pouvaient dboucher au true public policy development
in conflict of laws
111
.
88. Selon les nouvelles mthodes conflictuelles amricaines lordre public intervient au
premier stade du raisonnement conflictuel alors que lhabitude de la mthode traditionnelle tait
de nautoriser les juges le prendre en compte qua posteriori, une fois la loi comptente
dsigne par les rgles de conflit applique au litige. Mais quil intervienne en tant
quexception, ou parmi les choice influencing considerations, lordre public dun Etat ne peut
servir de fondement une application arbitraire de la loi dun Etat. Cest la proximit entre
lEtat et le litige qui sert de garde-fou et oblige les juges justifier la lgitimit de la loi du for
sappliquer.


110
Idem, p. 283.
111
Cit dans Robert A. Leflar, Luther L. McDougal III and Robert L. Felix, Cases and Materials on American
Conflicts Law, Contemporary Legal Education Series, The Michie Company, Law Publichers, 1982.
67

Chapitre 2

La lgitimit de lintervention de lordre public international du for :
la proximit de l Etat du for avec le litige

Lordre public nest lgitime interfrer dans un raisonnement conflictuel que si la
socit dont il est issu est concerne par la situation litigieuse. Cette affirmation est valable que
lordre public intervienne sous forme dexception (mthode traditionnelle) ou dlment
dapprciation de la loi applicable (mthodes modernes). Un Etat ne peut imposer son ordre
public une situation entirement trangre lui. Les juges ont donc le devoir dapprcier la
proximit qui existe entre le litige et le for avant de faire prvaloir leur ordre public (section 1).
En fonction de la proximit value lordre public na pas la mme exigence lgard de la
solution apport au litige : plus la situation est lie au for, plus lordre public est ractif lgard
dun rsultat qui ne lui serait pas conforme, et inversement (section 2). Cependant la proximit
est parfois apprcie trs largement par les juges qui y trouvent un moyen dappliquer la loi du
for l o elle tait peut tre moins lgitime que dautres lois (section 3).

Section 1 : lapprciation du critre de proximit entre le litige et lEtat du for
89. La notion de proximit comme critre de dclenchement de lexception d'ordre
public international est assez rcente en droit des conflit de lois. Elle sest dveloppe dans la
doctrine allemande, sous le terme dInlandsbeziehung (littralement, relation entre pays ),
avant dtre transpose en droit franais sous le terme dordre public de proximit. Les
mthodes de conflits amricaines se sont galement appropries lide de proximit, utilise
parmi les critres de dsignation de la loi comptente. Il est important de dterminer ce quest
cette notion de proximit en droit, et comment les juges lapprcient (1) avant de mettre en avant
la contradiction dont est emprunt le processus conflictuel franais, quont cherch corriger les
partisans des mthodes modernes (2).
68

1) Notion de proximit, apprciation quantitative et qualitative
90. La ncessit dune Inlandsbeziehung est apparue dans la doctrine allemande au cours du
XIXme sicle. Les auteurs allemands considraient quune loi trangre en contrarit avec
lordre public du for ne devait tre carte que dans la mesure o le litige tait situ en
Allemagne. Ainsi le lien recherch entre le litige et le for, qui lgitimait lviction de la loi
trangre, tait un rattachement territorial. La doctrine allemande justifie selon deux arguments
complmentaires cette exigence de liens suffisants :
Le juge doit apprcier in concreto le rsultat du litige et latteinte quil peut porter
lordre public du for. Il est pertinent, dans la continuit de lanalyse concrte, quil
vrifie que le litige entretient certains liens avec le for.
Si le litige est indpendant du for alors son ordre public ne saurait tre heurt par un
rsultat allant son encontre. Pour que la contrarit lordre public affecte lordre
juridique du for, il faut ncessairement que le litige soit rattach au for
112
.
91. La doctrine franaise na pas t insensible la notion dInlandsbeziehung allemande et
la incorpor dans son droit international priv. Lordre public de proximit sest alors
dvelopp aux ct de la thorie de leffet attnu (Cf infra n116 et s.) qui, jusquici en droit
franais, permettait seule de mesurer les atteintes portes lordre public international en
fonction de lattache des parties et du litige au for. Il convient alors pour le juge de dterminer
pour chaque litige quels sont les liens le rattachant lordre juridique du for. La question qui se
pose alors est celle de savoir comment apprcier cette proximit. Dans quel cas une situation
juridique entretient-elle des liens suffisants avec lEtat du for pour juger quun rsultat heurtant
lordre public lui porte directement atteinte ? Le travail du juge portera sur lapprciation des
rattachements du litige aux ordres juridiques quil concerne, dun point de vue tant qualitatif que
quantitatif. Plus les liens sont importants, plus il est vident que le for sera concern par lissu
du litige. Certains liens suffisent cependant, par leur importance notable, dduire laffectation
de lordre public du for dans le cas dun rsultat contradictoire.
92. En droit franais, si la proximit entre le litige et lordre juridique du for est juge
suffisante, le juge pourra opposer lexception d'ordre public international pour carter la loi

112
Nathalie Joubert, La notion de liens suffisants avec lordre juridique (Inlandsbeziehung) en droit international
priv, thse publie chez Litec, LexisNexis, 2007, p.164.
69

trangre comptente ou refuser de reconnaitre la dcision trangre qui heurtent son ordre
public. Le droit amricain connait lordre public de proximit dans les juridictions appliquant la
mthode traditionnelle des conflits de lois, mais la notion de proximit et la ncessit de liens
entre le litige et le for pour appliquer la loi du for a galement t reprise par les mthodes
modernes. Evidemment, la proximit ne permet plus dans ces mthodes de dclencher une
exception dordre public mais elle est intgre dans le processus mme du choice-of-law. Les
auteurs amricains ont dvelopp la technique des groupement des points de contact, voque
pour la premire par Morris dans son article The proper law of tort publi la Harvard Law
Review en 1951. Morris se base sur la technique de dsignation de la loi applicable dj utilise
en matire contractuelle, consistant prendre en compte lensemble des facteurs de rattachement
pour dterminer la loi entretenant la relation la plus troite avec la situation. Lauteur prfre
une apprciation qualitative des points de contact, qui imposerait au juge la dlicate tache de
donner plus dimportance certains rattachements qu dautres. Cette approche soppose une
analyse quantitative qui consisterait additionner les points de rattachement et dsigner la loi du
pays vers lequel la convergence est la plus fort
113
. Cette mthode est plus simple pour le juge,
mais a pour dfaut de placer tous les rattachement sur le mme plan.
93. La Cour dappel de New-York a retenu la thorie des points de contact dans le domaine
contractuel avec larrt Auten v. Auten
114
avant de la retenir galement, quelques annes plus
tard, en matire dlictuelle avec le trs clbre arrt Babcock v. Jackson
115
de 1963. Dans ce
dernier arrt (Pour les faits complets Cf., supra n11), la volont des juges ft dadopter une
approche plus qualitative que la mthode traditionnelle. En lespce un accident de voiture
survint dans lOntario suite la perte de contrle du vhicule par le conducteur. La loi de New-
York ft dsigne comptente pour valuer la rparation de la victime car elle tait la loi de la
nationalit de lensemble des parties, de limmatriculation et de lassurance de la voiture, que
cette voiture stationnait habituellement New-York, le voyage ne durant que deux semaines et
dbutant et sachevant New-York
116
. Les juges ont lgitimement pu dire que la proximit entre
le dlit et lEtat de New-York tait telle que la loi de New-York tait la plus approprie pour

113
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel et Pascal de Vareilles-Sommires, Droit international priv, Prcis Dalloz,
Dalloz, 8
e
ed., 2004.
114
CA New-York, Autent v. Auten, 308 N.Y. 155, 124 N.E. 2d 99, 1954.
115
CA New-York, Babcock v. Jackson, 12 N.Y. 2d 473, 240 N.Y.S. 2d 743, 191 N.E. 2d 279, 1963.
116
Bernard Hanotiau, Le droit international priv amricain, du premier au second Restatement of the Law,
Conflict of Laws, L.G.D.J., 1979.
70

sappliquer. Le juge Fuld expliqua que Justice, fairness and the best practical result may
best be achieved by giving controlling effect to the law of the jurisdiction which, because of its
relationship or contact with the occurrence or the parties, has the greatest concern with the
specific issue raised in the litigation. De toute vidence la proximit a toute sa place dans les
mthodes modernes amricaines, elle est dterminante de la comptence de la loi qui sera
applique.
94. Afin de comprendre comment sont apprcis les liens entre ordre juridique et litige
en droit franais, nous allons sans grande originalit partir de lexemple de larrt De Pedro
117
,
premier arrt par lequel la Cour de cassation met en uvre la thorie de lInlandsbeziehung. En
lespce une femme franaise et domicilie en France intente une action en divorce contre son
poux espagnol, domicili en Espagne. La rgle de conflit franaise (article 310 devenu article
309 du Code Civil depuis la loi du 6 juillet 2005) prvoit que le divorce et la sparation de
corps sont rgis par la loi franaise : lorsque lun et lautre des poux sont de nationalit
franaise ; lorsque les poux ont, lun et lautre, leur domicile sur le territoire franais ; lorsque
aucune loi trangre ne se reconnait comptence, alors que les tribunaux franais sont
comptents pour connaitre du divorce ou de la sparation de corps. . Dans le cas de laffaire
De Pedro, les deux premires hypothses doivent tre cartes et lalina 3 de larticle
sapplique. La loi espagnole se reconnait comptente et soumet les effets personnels du mariage
la loi nationale commune des deux poux. Lpouse de De Pedro ayant acquis la nationalit
espagnole par le biais de son mariage un espagnol, la loi espagnole sapplique bien lespce.
Cependant cette loi prohibe le mariage, ne permettant que la sparation de corps. La Cour de
cassation oppose alors lexception d'ordre public international lapplication de la loi espagnole
pour lui substituer la loi franaise qui admet le divorce depuis la loi de 1975. La Cour statue que
cette loi tait contraire la conception franaise actuelle de lordre public international qui
impose la facult, pour un Franais domicili en France, de demander le divorce .
95. La proximit est tablie grce au double rattachement de la demanderesse lordre
juridique franais. Il semble donc ncessaire de cumuler le critre de la nationalit franaise et
celui du domicile en France pour que lordre public franais puisse prtendre tre atteint par
linterdiction du divorce. Cependant la jurisprudence a volu et aujourdhui les critres sont

117
Civ.1
re
, 1
er
avril 1981, de Itturalde de Pedro, Journal du droit international, 1981, p.812, note D. Alexandre,
Gaz. Pal. 1981, 2, 628, note J. Lisbonne cit par Nathalie Joubert, La notion de liens suffisants avec lordre
juridique (Inlandsbeziehung) en droit international priv, thse publie chez Litec, LexisNexis, 2007, p.210 et s.
71

devenus alternatifs, notamment en matire de rpudiation ou de filiation naturelle. Prenons
deux brefs exemples rcents en matire de rpudiation :
96. Dans un arrt du 7 juin 2006 la premire chambre civile de la Cour de cassationcasse
un arrt de la Cour dAppel de Bordeaux qui donnait effet une dcision de rpudiation
marocaine au motif que la femme navait pas t appele la procdure de rpudiation, que
cette dernire tait donc une dcision unilatrale du mari, contraire lordre public franais. Or
les poux, bien que tout deux marocains, rsidaient habituellement en France. La dcision
marocaine ne pouvait alors produire effet sans porter atteinte lordre public international
franais et au principe dgalit des poux et de la contradiction du procs
118
. Ici la rsidence
seule des poux en France suffit caractriser la proximit qui les rattache au for.
97. Autre exemple qui cette fois permet de retenir le critre de la seule nationalit bien
quen lespce les deux critres de domicile et de nationalit soient runis : La Cour de cassation
refuse lexequatur en France une dcision marocaine de rpudiation. Les poux, maris au
Maroc, ont tous deux la double nationalit franco-marocaine et sont domicilis en France. Le
mari rpudie sa femme mais cette dcision ne peut produire effet en France sans porter atteinte
lordre public international ds lors quaucun effet juridique nest accord lventuelle
opposition de la femme et que la juridiction comptente na que le pouvoir dorganiser les
consquences financires de la rupture du mariage. De plus la dcision provient unilatralement
du mari. Tout cela est contraire au principe d'galit des poux lors de la dissolution du
mariage, que la France s'est engage garantir toute personne relevant de sa juridiction, et
donc l'ordre public international, spcialement lorsque les deux poux sont de nationalit
franaise . La Cour insiste ici sur limportance de la nationalit franaise des poux. Dans les
motifs de sa cassation elle exprime trs clairement que les poux, domicilis en France,
avaient tous deux la nationalit franaise qui, seule, pouvait tre prise en compte par la
juridiction franaise
119
.
98. Les critres sont aujourdhui bien alternatifs, tout du moins en matire de rpudiation.
Latteinte lordre public internationale est caractrise, que les parties soient domicilies en
France ou de nationalit franaise. Nathalie Joubert trouve souhaitable de ne pas faire de lordre

118
Civ.1
re
, 7 juin 2006, pourvoi n 04-17.219. Rpertori sur le site officiel de recherche Dalloz.fr.
119
Civ.1
re
, 22 mai 2007, pourvoi n06-10.433. Rpertori sur le site officiel de recherche Dalloz.fr.
72

public une clause de protection des seuls nationaux franais, elle soutient le critre du domicile
ou de la rsidence habituelle comme lien suffisant avec le for pour dclencher lexception
d'ordre public international
120
.
99. En droit franais comme en droit amricain le juge doit apprcier les liens entre la
situation et un ordre juridique tels quils existent au jour o il statue, la proximit doit tre
dtermine en fonction de liens actuels
121
. Seul un intrt actuel, strong and adverse pour le
for peut justifier latteinte lordre public de lEtat entretenant de tels liens avec le litige
122
.
2) Lordre public de proximit lorigine de lincohrence de la rgle de conflit
traditionnelle corrige par les nouvelles rgles de conflit amricaines
100. Lauteur Andras Bucher critique lincohrence de la mthode traditionnelle qui se veut
neutre, abstraite et gnrale mais qui inclut un second stade du processus conflictuel une
exception dordre public fonde sur des considrations matrielles. Lauteur tente de dfinir la
notion initiale de proximit en droit international priv franais en sappuyant sur la thorie de
Lagarde, dveloppe dans son Cours gnral de 1986 publi au Recueil des cours, selon
laquelle le critre de lien troit ou de proximit ne tenait pas compte de la teneur matrielle des
lois en conflit. Une loi tait considre proche dun litige en fonction des liens objectifs quelle
entretenait avec lui. Cette notion tait diffrente de celle de most significant relationship
utilise aux Etats Unis. Mais la notion actuelle de proximit en droit international priv franais
sest rapproche de celle du droit amricain lorsquelle a t associe la notion dordre public,
qui est justement fonde sur une justice matrielle
123
. Comment envisager de considrer une loi
par rapport lordre public du for sans prendre en compte sa teneur matrielle ? Evidemment
cela est impossible. Lapprciation de la proximit ne pouvait plus se faire en toute neutralit.
Avec lexception d'ordre public international dj, et plus encore avec lordre public de
proximit, la justice neutre recherche par les rgles de conflit traditionnelles tend de pus en

120
Nathalie Joubert, La notion de liens suffisants avec lordre juridique (Inlandsbeziehung) en droit international
priv, thse publie chez Litec, LexisNexis, 2007, p.272.
121
Idem, p. 277.
122
David P. Currie, Herma Hill Kay, Larry Kramer and Kermit Roosevelt, Conflict of laws, cases-comments-
questions, American casebook series, Thomson West, 7e ed., 2006, p.76 et s.
123
Andras Bucher, La dimension sociale du droit international priv, Cours gnral, Les livres de poche de
lacadmie de doit international de La Haye, Adi-poche, 2011, p.94.
73

plus vers une justice matrielle qui prend en compte la teneur des lois applicables et leur
application pertinente au litige.
101. Lincohrence des rgles de conflit traditionnelles existe dans le fait que le principe
de proximit nenglobe la rgle de conflit quau stade de lexception d'ordre public international,
c'est--dire quelle nest apprcie quaprs lapplication de la loi trangre au litige. Ainsi
lensemble du processus conflictuel traditionnel est matrialis par rapport la rgle de conflit
initiale de Savigny, il est aujourdhui faux de dire que les rgles de conflit franaises sont
dtaches de toute finalit matrielle. Cependant on conserve les rgles de conflit initiales, on ne
les modifie pas. La considration matrielle nintervient quaprs. Il est surprenant de maintenir
une dsignation neutre et objective de la loi comptente si de toute faon son application est
conditionne au fait quelle ne heurte pas lordre public du for condition observe en fonction
dlments matriels : la fois la teneur de la loi trangre et celui de lordre public du for.
102. Ces contradictions de la mthode traditionnelle sont prcisment celles quont
cherch corriger les juristes amricains en dveloppant de nouvelles mthodes conflictuelles
intresses ds lorigine du processus de dsignation par la recherche dune justice matrielle.
En intgrant la ncessit de proximit et la prise en compte de lordre public parmi les critres
influenant le choix de la loi comptente, le droit international priv amricain oblige les juges
apprcier la teneur de la loi trangre ds le dbut. Les juges amricains ne dsigneront comme
applicable quune loi entretenant des liens troits avec le litige et dont lapplication donnerait un
rsultat en accord avec lordre public du for. La mthode est beaucoup plus subjective et permet
de scarter de la mthode mixte quest aujourdhui la mthode traditionnelle.

Section 2 : Lexigence de lordre public international fonction de lintensit de la
proximit entre le for et le litige, autre pan de la relativit de lordre public
103. Caractriser la proximit existant entre une situation juridique et lEtat du for
permet de lgitimer lapplication de la loi du for. Elle peut tre directement dsigne comme
comptente dans le cadre des mthodes de conflit modernes, ou tre substitue la loi trangre
contraire lordre public suite lintervention de la traditionnelle exception, mais dans tous les
cas, la loi du for doit entretenir des liens troits avec laffaire quelle rgit. En effet, la simple
contrarit dune loi trangre lordre public international ne peut elle seule suffire justifier
74

le refus dappliquer cette loi. Une loi nest jamais en soi contraire lordre public du for,
elle ne lest que en fonction dun contexte. Cest pourquoi le juge apprcie in concreto le litige
au moment o intervient le jeu de lexception dordre public. Il faut que la contrarit ait un
impact direct sur lordre public : un lien spatial doit exister entre le litige et le for
124
. Il est
entendu que cette exigence est la mme en matire de reconnaissance dune dcision trangre.
La saisie du juge ne peut tre un critre suffisant pour considrer quil y a une vritable
proximit. Il faut que lordre juridique soit rellement affect par la contrarit de la loi ou de la
dcision trangre lordre public. En effet, dans lhypothse inverse, quelle lgitimit lEtat du
for aurait-il carter une loi ou une dcision trangre au motif que les principes fondamentaux
de sa socit sont heurts si, prcisment, la situation nentretient aucun lien avec le for ? Il nen
aurait pas, cest bien pour cela que la ractivit de lordre public est directement lie la
proximit entre le for et le litige.
104. Lexigence de lordre public nest pas la mme selon que la situation entretient avec
le for des liens plus ou moins troits. On a pu stonner dans larrt franais De Pedro de 1981
(Cf. supra n94) du fait que la Cour de cassation carte une loi trangre prohibant le divorce au
motif que son application heurtait lordre public du for, tandis quil semblait pourtant cette
poque que lordre public international franais ne sopposait quaux lois empchant tout
relchement du lien conjugal, or la loi espagnole autorisait la sparation de corps. Cependant
Nathalie Joubert explique dans sa thse que la dcision de la Cour de cassation peut sexpliquer
en raison de limportante proximit de la femme avec lordre juridique franais. La
demanderesse tait en effet franaise et domicilie en France, le double rattachement
augmenterait lexigence de lordre public. Ainsi si lun des deux critres de nationalit et de
domicile fait dfaut, il semble quune loi prohibant le divorce ne soit pas carte car elle ne
serait pas en soi contraire lordre public international franais ds lors quelle permet un
relchement du lien conjugal. Cependant si les deux critres sont bien remplis, alors la
prohibition du divorce devient inacceptable pour le for
125
. Remy Libchaber fait une remarque
quil est pertinent de relever ici : il explique que lapprciation de la proximit ne permet pas
seulement de dcider dappliquer ou non lordre public au litige en fonction du degr de
proximit constat avec le for. Il rappelle en effet que leffet attnu joue dj ce rle en droit

124
Pierre Mayer et Vincent Heuz, Droit international priv, Domat droit priv, Montchrtien, 9
e
ed., p.150 et s.,
2007.
125
Nathalie Joubert, La notion de liens suffisants avec lordre juridique (Inlandsbeziehung) en droit international
priv, thse publie chez Litec, LexisNexis, 2007, p.213.
75

international priv franais. Lordre public de proximit permet dapprhender diffremment
les contours de lordre public lencontre dune mme loi trangre selon quil sagit de
protger le for (demande une grande proximit entre le for et le litige) ou bien de garantir le
respect international de valeurs considres par le for comme essentielles (un simple lien
pourrait alors justifier lapplication de lordre public)
126
. Lordre public est relatif, dpendant
des liens que la situation entretient avec lordre juridique quil entend encadrer et protger.
105. Le droit amricain sattache la mme ide de proximit pour lgitimer
lapplication de la loi du for sur le fondement de lordre public suite lviction dune loi
trangre. Les auteurs et la jurisprudence saccordent pour dire que la raction de lordre public
international doit dpendre de limportance des points de contact du litige avec le for. Le
fondement de lordre public ne peut tre pertinent quen cas de proximit importante avec la
situation litigieuse. La philosophe juridique Martha Nussbaum, professeure luniversit de
droit de Chicago, crivait quune loi en elle-mme contraire lordre public du for devait pour
autant tre applique si cette application navait aucune rpercussion sur le for. Ds lors que la
reconnaissance dune dcision trangre ou lapplication dune loi trangre ne produit aucun
effet nfaste sur le for, les juges ne sont pas lgitimes la refuser. Seule une atteinte concrte
lordre juridique du for peut justifier lviction ou le refus de reconnaissance. Latteinte sera
apprcie en fonction des liens (des contacts ) existant entre le litige et le for. Cette doctrine
est celle de la relativit de lordre public ( relativity of public policy ). Nussbaum affirme
que les juridictions du monde entier sont en accord avec ce principe de relativit
127
. Les
professeurs Paulsen et Sovern prnent galement la ncessit fondamentale des liens de
proximit qui doivent exister entre la situation litigieuse et le for pour que les cours mettent en
uvre lexception d'ordre public international. Ils dfendent le fait que lexception d'ordre
public international ne doit pas servir de parade (de gimmick Cf. supra n87) aux juges
souhaitant simplement voir appliquer leur propre loi laffaire en cause. Pour chaque cas, les
juges ont le devoir de sinterroger in concreto sur le sens dans lequel ils utilisent lexception.

126
Remy Libchaber, Lexception dordre public en droit international priv , Lordre public la fin du XXme
sicle, Thmes et commentaires, Dalloz, 1996, p.73.
127
Martha Nussbaum, Public policy and the political crisis in the Conflict of Laws, 49 Yale L.J. 1027, 1940. Cit
par David P. Currie, Herma Hill Kay, Larry Kramer and Kermit Roosevelt dans Conflict of laws, cases-comments-
questions, American Casebook series, Thomson West, 7
th
ed., 2006, p.76.
76

Son application se fait en fonction dun contexte, et de lapprciation de la proximit avec le
for
128
.
106. Pour illustrer la manifestation de la notion de proximit au sein des mthodes de
conflit modernes prenons lexemple de larrt Pearson v. Northeast Airlines, Inc. Les faits
ressemblent beaucoup ceux de laffaire Kilberg. En lespce un homme new-yorkais meurt
dun accident davion dune compagnie du Massachussetts. Lavion sest cras sur lle de
Nantucket, territoire du Massachussetts. La veuve de la victime intente une action en rparation
au nom de son mari. En premire instance les juges ont limit la rparation 15 000 $, en
application du Wrongful death Act du Massachussetts comptant en tant que loi du lieu du dlit,
qui interdit de dlivrer des dommages-intrts suprieurs. Cependant la Cour dappel de New-
York carte la loi du Massachussetts concernant la disposition sur la limitation de la rparation
en se fondant sur lordre public du for. Le juge McGohey dcide, en se rfrant notammant
Kilberg, que la limitation du Wrongful death Act ne peut tre applique un citoyen new-
yorkais, la rparation doit tre calcule en fonction des standards prvus par le droit new-
yorkais. Le juge applique donc la loi de New-York pour rgler le montant de la rparation de la
victime. La loi de New-York est applique en raison de sa proximit avec la situation, sur le
fondement de son ordre public. Si la victime ntait pas de nationalit new-yorkaise et
domicilie New-York lordre public du for naurait pas eu la mme lgitimit ragir
lencontre de la loi du Massachussetts
129
. La proximit lie lordre public joue le mme rle au
sein des mthodes modernes quavec la mthode traditionnelle. Les juges apprcient simplement
la proximit ds le moment du choix de la loi applicable et pas suite lapplication dune loi
trangre qui heurte lordre public du for.
107. Les pouvoirs dapprcier la proximit et destimer latteinte lordre public du for
appartiennent souverainement aux juges. Aucun garde-fou nexiste pour les contraindre ne
pas abuser de lexception d'ordre public international en lutilisant comme moyen de voir sa
propre loi appliquer, si ce nest la crainte de linefficacit de la dcision ltranger. Il existe par
consquent quelques dbordements, dus une interprtation trop laxiste de la proximit.

128
Paulsen et Sovern, auteurs du clbre article Public policy in the conflict of laws, 56 Colum.L.Rev. 969, 980-
81, 1016, 1956, cit galement par David P. Currie, Herma Hill Kay, Larry Kramer et Kermit Roosevelt, dans le
meme ouvrage que cit prcdemment.
129
CA New-York, Pearson v. Northeast Airlines, Inc., 309 F. 2d 553 (2d Cir. 1962), 1962 comment par Eugne F.
Scoles, Peter Hay, Patrick J. Borchers et Symeon C. Symeonides, dans Conflict of Laws, Hornbook series,
Thomson West, 4
th
ed., p.145.
77


Section 3 : Les dbordements de lordre public de proximit quant la lgitimit du for
dcarter une loi trangre
108. Le juriste allemand Franz Kahn critique les lois dites dapplication immdiate sous
prtexte quelles sont des lois tellement essentielles quelles devraient sappliquer toute espce
ayant lieu sur le territoire du for. Selon lui, toute loi ncessite que son champs dapplication soit
prcis et aucune nest suffisamment imprative pour exiger son application indpendamment
de tout lien avec le for
130
. Il est essentiel que les juges restent fidles lobjectif de justice
lorsquils appliquent une loi trangre portant atteinte lordre public du for. Si le litige ne
concerne pas le for, ils ne doivent pas imposer aux parties la protection de leur ordre public.
Outre le fait que cela bousculerait dangereusement la prvision des parties, il nest absolument
pas certain que la loi du for soit une rgle de droit adapte pour rgir une situation entirement
trangre. Lordre public ne doit jamais se confondre avec les lois dapplication immdiate, il
nen est pas une. Contrairement aux lois de police en droit franais par exemple, lordre public
na prtention rgir une situation que sil est concern et directement contrari par elle. Les
juges savent videmment cela, mais la tentation est parfois forte de soumettre une partie
faible la protection de lordre public du for. Il est difficile pour des juges davoir un
sentiment de justice en appliquant laffaire qui leur est soumise une loi contraire aux valeurs
de leur ordre public. Mais la justice nest pas l, elle nest pas concrtement dans le rsultat du
litige : dans le cas dune application de loi trangre un litige indpendant du for la justice se
manifeste dans le fait de savoir appliquer la loi la plus adapte et la plus proche de la situation.
Sans outrepasser ses pouvoirs lgitimes en appliquant la loi du for sur le fondement de lordre
public.
109. Il est toutefois arriv, en France comme aux Etats-Unis, que les juges naient pas la
rigueur requise et utilisent lordre public mauvais escient, c'est--dire dans lobjectif de voir la
loi du for applique l o elle na pas rellement lui de le faire, et non dans lobjectif initial de
protger les personnes rattaches au territoire du for. Commenons par prendre un exemple issu

130
Franz Kahn, Die Lehre vom ordre public (Prohibitivgesetze) , cit par Nathalie Joubert dans La notion de
liens suffisants avec lordre juridique (Inlandsbeziehung) en droit international priv, thse publie chez Litec,
LexisNexis, 2007, p.163.
78

des juridictions amricaines : laffaire Telnikoff v. Matusevitch
131
juge par une cour du
Maryland en 1997. En lespce Vladimir Telnikoff, un journaliste anglais ayant travaill la
BBC de Londres avant daller en Allemagne, a rdig un article o il critique le mode de
recrutement du service russe de la BBC disant quelle nemploie que des personnes issues de
minorits de lempire sovitique. Larticle a t publi dans le Daily Telegraph de Londres. En
rponse cette critique, Vladimir Matusevitch, un journaliste indpendant amricain ayant
travaill plusieurs annes en Europe de lEst avant de sinstaller dans le Disctrict de Columbia,
publie un article dans le Daily Telegraph o il accuse Telnikoff de racisme. Telnikoff agit alors
en diffamation contre Matusevitch. Les juridictions anglaises finissent par faire droit sa
demande et condamnent Matusevitch lindemniser. Il souhaite ensuite faire reconnaitre le
jugement en diffamation aux Etats-Unis pour que Matusevitch soit poursuivi et la peine
effective. La Cour du Maryland est saisie de laffaire, mais refuse de donner effet la dcision
anglaise au motif quelle heurte lordre public du for. Le jugement rendu en application de la loi
anglaise porterait atteinte au principe de protection de la libert dexpression. En effet la loi du
Maryland prvoit une plus grande protection de la libert dexpression que la loi anglaise.
Cependant en lespce le Maryland navait aucun lien avec la situation litigieuse, si ce nest
dtre lEtat de la juridiction saisie. Si les juges avaient t soucieux du principe de proximit
qui doit normalement conditionner toute manifestation de lordre public, la dcision anglaise
naurait pu tre carte. Cette dcision est un bon exemple de dbordement de la part des juges.
Ils imposent aux parties une loi qui na pas la lgitimit suffisante pour rgir laffaire, cela va
lencontre du due process of Law amricain qui empche dappliquer une loi sans relation
raisonnable avec le litige
132
. Les problmes soulevs par un tel comportement dpassent le cadre
juridique : selon quel motif pertinent un Etat indpendant du litige refuse de donner effet une
dcision rendue par un autre Etat, lui-mme concern par le litige ? Au motif que sa loi serait
meilleure que la loi comptente ? Lide que les juges ne partent pas dun postulat dgalit
entre la loi du for et la loi trangre est gnante admettre. Il y a cependant de fortes chances
pour que la rponse soit l. Bien quil parait naturel que des juges amricains soient rebuts par
lobligation de donner effet une dcision restreignant la libert dexpression, il relevait de leur
devoir de constater que si la loi anglaise restreint cette libert plus que la loi du Maryland, elle

131
CA Maryland, Telnikoff v. Matusevitch, 702 A.2d 230 (Md. 1997), 1997; voqu par Symeon C. Symeonides
dans American private international Law, Kluwer Law International, Wolters Kluwer, 2008.
132
Eugne F. Scoles, Peter Hay, Patrick J. Borchers and Symeon C. Symeonides, Conflict of Laws, Hornbook
series, Thomson West, 4
th
ed., p. 144 propos de laffaire Home Insurance Co. v. Dick de 1930.
79

nest pas pour autant une loi compltement prohibitive dont lapplication justifierait de
dclencher instantanment lexception d'ordre public international. Il tait pertinent que le
jugement soit rendu sous la loi anglaise, il lest en revanche beaucoup moins que ce soit lordre
public du Maryland qui empche son effectivit.
110. Les juges franais sont eux aussi lorigine de drives en matire dexception
d'ordre public international, avec parfois une apprciation extrmement large de la proximit qui
unie le for au litige. Nous pourrions donner plusieurs exemples, mais ceci naurait rien
dinstructif. Contentons nous du criant exemple de lvolution jurisprudentielle de la Cour de
cassation en matire de filiation naturelle. Dans un premier temps la Cour de cassation permet
lapplication de loi trangres prohibant ltablissement de la filiation naturelle qui ne seraient
pas contraires lordre public international franais ds lors quelles permettent dassurer les
subsides ncessaires lenfant. Ainsi dans un arrt du 3 novembre 1988
133
la Cour applique la
loi algrienne prohibant ltablissement de la filiation naturelle en appuyant sa dcision sur le
seul ordre public alimentaire. La solution est critiquable et a t critique car elle ne tient
absolument pas compte de la proximit entre les parties et la France. En effet la mre, bien
qualgrienne dorigine, avait acquis la nationalit franaise, le pre rsidait en France et
lenfant tait n en France, donc franais. Les liens taient nombreux et troits, mais nont
permis aucune protection de lenfant par lordre public franais. Consciente de la ncessit de
prendre en compte la proximit, la Cour effectue un revirement de jurisprudence en 1993 avec
larrt Latouz
134
. En lespce une mre tunisienne vivant en France cherche faire tablir la
filiation naturelle entre sa fille franaise ne et rsidant en France et un pre algrien. Cette fois
la Cour apprcie la proximit de la situation avec le for pour juger que les lois prohibant
ltablissement de la filiation naturelle ne sont pas contraires lordre public international
franais, moins quelles ne privent un enfant franais ou rsidant habituellement en France
du droit dtablir sa filiation . La Cour de cassation joue de la relativit de lordre public, dont
elle fait dpendre la raction de la proximit entretenues entre le for et le litige. Elle continuera
pendant des annes dutiliser la formule de larrt Latouz, avant den supprimer subitement les

133
Civ.1
re
, 3 novembre 1988, Rev. crit. DIP, 1989, p.495, note J. Foyer, Journal du droit international, 1989,
p.703, note F. Monger cit dans Nathalie Joubert, La notion de liens suffisants avec lordre juridique
(Inlandsbeziehung) en droit international priv, thse publie chez Litec, LexisNexis, 2007, p.245.
134134
Civ.1
re
, 10 fvrier 1993, Latouz, Rev. Crit. DIP., op. cit. note J. Foyer, Journal du droit international, 1994,
p.124, D. 1994, 66, note J. Massip, Defrnois 1993, 982, n86, obs. J. Massip.
80

lments essentiels dans un arrt rendu le 26 octobre 2011
135
. En lespce une mre ivoirienne
exerce au nom de son fils, n et lev en France, une action en recherche de paternit naturelle
lencontre dun pre prsum ivoirien. Larticle 311-14 du Code Civil franais prvoit que
ltablissement de la filiation de lenfant est soumis la loi personnelle de la mre au jour de la
naissance, il sagit donc en lespce de la loi ivoirienne. Toutefois la Cour reconnait que la Cour
dappel a cart a bon droit la loi comptente au nom de lordre public international franais car
la loi ivoirienne lui portait atteinte en interdisant une telle recherche de paternit. Or le pourvoi
rappelait que la loi ivoirienne ne prohibe pas la recherche de paternit naturelle en gnrale, elle
ne prohibe que la recherche de paternit des enfants adultrins (article 27 du Code ivoirien de la
famille) afin de prserver lpouse victime de ladultre et ses enfants lgitimes. La Cour de
cassation nonce concernant la loi ivoirienne qu'en application de celle-ci, l'action en
recherche de paternit l'encontre d'un homme mari est irrecevable, une cour d'appel dcide
exactement que de telles dispositions sont contraires l'ordre public international franais ds
lors qu'elles privent l'enfant de son droit d'tablir sa filiation paternelle . En lisant cet
attendu la premire raction est de penser que la Cour a oubli de prciser quil sagissait ici
dune raction de lordre public de proximit qui jouerait lgard dun enfant franais ou
rsidant en France. Mais dans un second temps on ralise quil est difficile dadmettre que la
plus haute juridiction civile franaise puisse tre lorigine dun tel oubli . De toute vidence
le rtrcissement de la formule tait dlibr. En lespce cependant lintervention de lordre
public est bien justifie par la proximit du litige avec la France. La Cour aurait-elle alors voulu
prparer le terrain pour un futur revirement de jurisprudence lui permettant dappliquer la loi
franaise sur le seul fait quelle soit la juridiction saisie ? On le sait, lorsque le for nest rattach
au litige que parce que ce dernier est soumis ses juridictions, le lien de proximit nest pas
suffisant. Autrement le problme de proximit ne se poserait pas, chaque juridiction appliquerait
sa propre loi aux affaires quils jugent. Le travail des juges en serait bien allg mais la solution
ne serait pas dicte par un impratif de justice, cest pourquoi elle na jamais t retenue. La
juridiction franaise inquite avec un tel attendu, mais il parait inimaginable quil soit le dbut
dune srie darrts imposant la loi franaise des litiges trangers. Les dcisions franaises
seraient critiques et rejetes ltranger. Peu importe si le contenu de la loi franaise parait
plus juste parce quelle permet ltablissement de la filiation naturelle, les juges franais ne sont
pas justiciers du monde et doivent se contenter de protger les personnes, les situations

135
Civ.1
re
, 26 octobre 2011, pourvoi n 09-71.369. Publi sur le site Dalloz.fr.
81

rattaches leur territoire. Dautant quen lespce linterdiction dtablir la filiation naturelle de
lenfant tait fonde sur la considration de la vie de famille du pre. La loi ivoirienne fait
prvaloir la stabilit familiale sur le droit de faire reconnaitre sa filiation naturelle. Cest un
choix que la France na pas juger en le considrant porteur dune atteinte au droit de lenfant.
De plus du point de vue de la souverainet lgislative des Etats intresss par les litiges, la
France na aucune lgitimit pour carter leur loi. Seule la proximit des parties au litige lui
donne un tel pouvoir, quelle ne doit outrepasser.
111. Si le concept de proximit permet dappliquer lordre public des situations
entretenant des liens plus ou moins troits avec le for, il existe des cas o les juges admettent au
contraire quil est ncessaire de paralyser le jeu de lexception dordre public afin de respecter
des droits acquis lgitimement ltranger par les parties. Cette ide est ancienne en droit
international priv, beaucoup dauteurs considrent que la notion plus rcente de proximit est
venue ajuster lquilibre trouver entre la protection des droits acquis et la protection de lordre
public lorsque le for est concern par la situation.

Chapitre 3

Labsence volontaire dintervention de lordre public :
La stabilit internationale des situations lgitimement acquises ltranger

La protection de lordre public des Etats ne peut se faire dans le mpris des situations
cres lgitimement ltranger. En droit amricain le respect des droits acquis est
conceptualis travers la vested rights theory qui prne une coopration judiciaire internationale
en incitant les Etats donner effets aux situations cres ltranger dans le soucis dentretenir
des relations courtoises avec les ordres juridiques trangers (section 1). En droit franais, lide
de protection des droits acquis a t intgre lexception dordre public international par la
thorie de leffet attnu de lordre public. Lapplication de cette dernire permet de paralyser le
jeu de lexception lorsque le for est face une situation quil naurait pu consacrer sur son
82

territoire en raison de sa contrarit lordre public mais quil respecte en tant que droit obtenu
lgitimement ltranger (section 2). Toutefois la nouvelle rapidit des dplacements
internationaux oblige plus de mesure que ces doctrines nen permettent. La distinction entre
droits acquis ltranger et droits acquis sur le territoire du for est trop catgorique pour tre
adapte au contexte international actuel (section 3).

Section 1 : La protection de lordre public face la coordination juridique
internationale la Vested rights theory
112. Au-del des mcanismes juridiques et des rgles de droit, les juridictions ne peuvent
ignorer la ralit des situations qui leur sont soumises et la stabilit de ltat des personnes
concernes. La ncessit de la continuit du statut personnel et familial dune personne sest
ainsi rapidement impose aux juges. La considration sest faite un double niveau : celui des
personnes impliques dont il faut respecter les droits lgitimement acquis dans leur pays, de
faon ce que la traverse dune frontire ne change pas leurs statuts du tout au tout ; mais
galement au niveau des Etats, tant de celui ayant fait naitre une situation qui entrait dans son
champ de comptence, que de lEtat requis la reconnaissance. Dans un premier temps, cest
lintrt tatique qui a prvalu. Les considrations taient majoritairement publicistes, tournes
vers le soucis de respecter les prrogatives souveraines de lEtat requis tout en laissant les
situations nes ltranger continuer sur son territoire. La doctrine la plus clbre et long
terme la plus influente en Common Law fut celle des auteurs hollandais du XVIIme sicle
qui ont associ lide de la territorialit stricte des lois celle de la comitas internationale.
Lide des hollandais tait de dire quun Etat est entirement souverain entre ses frontires et
libre dappliquer ses propres lois ses sujets, c'est--dire toute personne se trouvant sur son
territoire. Huber, lun des grands thoriciens de la doctrine de la comitas, admet quune loi
trangre ne peut automatiquement avoir deffet dans un autre pays sans violer sa souverainet
territoriale. Il est cependant conscient quil serait nfaste au commerce et aux relations
internationales que ce quune loi comptente reconnait comme valide ne soit pas reconnu
comme tel dans dautres Etats. Cest pourquoi il nonce que la souverainet dun Etat implique
la libert de celui-ci dauto-restreindre sa comptence afin de laisser une place sur son territoire
lapplication de lois trangres lorsque celles-ci rgissent des situations quelles ont
83

antrieurement constitu
136
. Cette doctrine laisse intacte la souverainet des Etats, qui ne
donnent alors effet des situations trangres sur leur territoire que dans une dmarche
courtoise lgard des Etats les ayant cres. Les Etats acceptent de ne pas confronter la
situation trangre leur ordre public afin den vrifier la conformit. Lide est celle dune
coopration internationale entre les Etats, qui ne pouvait que leur tre bnfique tous. En effet,
en ayant la courtoisie de reconnaitre des situations constitues dans un autre Etat, les Etats
sassurent que leurs propres dcisions soient effectives dans ces Etats.
113. La doctrine de la comitas ne connut pas son principal succs aux Pays-Bas mais en
Angleterre et aux Etats-Unis lorsqu partir du XIXme sicle des auteurs comme Dicey, Story
ou Beale sen inspirrent et la dvelopprent. Ils reprirent tant le principe de territorialit des
lois que lide de continuit des situations juridiques ltranger. Cest progressivement ce
dernier point qui attirera lattention de la doctrine. Lvolution est sans surprise car des
considrations publicistes ne pouvaient elles seules organiser des relations de droit
international priv. Les auteurs anglo-amricains dveloppent la Vested rights theory. Selon
cette thorie, un Etat doit reconnaitre sur son territoire des droits lgitimement acquis
ltranger. Beale soutient que lon ne peut pas nier lexistence de situations consacres
ltranger et en perturber la stabilit. Un couple mari dans son pays doit tre reconnu comme
un couple mari sil dmnage ltranger, de mme pour un couple divorc si lun des
membres du couple souhaitait se remarier ltranger ; peu importe que lordre public de lEtat
dans lequel les personnes vivent prsent refuse en principe de telles situations. En effet, si ces
situations ntaient valables quentre les frontires dun seul Etat lquilibre des droits serait
extrmement prcaire. De plus ceci reviendrait considrer quune personne marie dans son
pays est clibataire lorsquelle change de pays, et quelle pourrait thoriquement cumuler autant
de mariages quil y a de pays. Les consquences engendres seraient absurdes. Cependant Beale
insiste sur le fait quen reconnaissant des droits acquis ltranger, un Etat napplique pas une
loi trangre mais se contente dadmettre lexistence dune situation en la reconnaissant en
tant que fait. Cest pourquoi le for peut ensuite dcider de reconnaitre ou non les effets qui
accompagnent les droits ou obligations reconnus
137
. Sil ne les reconnait pas, il pourra alors

136
Bernard Hanotiau, Le droit international priv amricain, du premier au second Restatement of the Law,
Conflict of Laws, L.G.D.J., 1979, p.11 et Andras Bucher, La dimension sociale du droit international priv, Cours
gnral, Collection les livres de poche de lacadmie de droit international de le Haye, Adi-poche 2011.
137
Bernard Hanotiau, Le droit international priv amricain, du premier au second Restatement of the Law,
Conflict of Laws, L.G.D.J., 1979, p.11
84

appliquer sa propre loi pour rgir les effets de la situation consacre ltranger. Le cas se
prsentera gnralement lorsque les effets prvus par la loi trangre sont contraires lordre
public international du for, ou illgaux selon ses lois, ou encore lorsquun droit a t cr
ltranger en vue de frauder la loi nationale. La force juridique donnes la situation reconnue
dpend donc de lapprciation in concreto du juge. Beale dissocie trs clairement le droit et ses
effets.
114. La Vested Rights theory a reu son expression la plus caractristique dans larrt
Slater v. Mexican National Railroad co. de 1904
138
. Laffaire est celle dun ouvrier de chemin
de fer texan, employ par une socit du Colorado pour travailler sur une voie ferre allant du
Texas la ville de Mexico. Louvrier a t mortellement bless lorsquil travaillait au Mexique
suite une ngligence de lemployeur. Sa femme et ses enfants intentent alors une action contre
lemployeur afin de recouvrer des dommages-intrts pour la mort de leur mari et pre. Les
demandeurs saisissent les juridiction du Texas, eux mme tant citoyens et rsidants texans.
Lobligation est ne au Mexique et la loi mexicaine est en principe comptente en tant que lex
loci delicti pour fixer ltendue de la rparation. Cependant la loi mexicaine ne prvoit que des
dommages-intrts forfaitaires, pour lesquels les tribunaux texans ne sont pas quips afin de les
mettre en uvre. La vested rights theory, toujours trs attache au principe de territorialit, fait
prdominer la loi de la lex loci delicti pour tre cratrice de droits ou dobligations ds lors
quelle est celle en contrle au moment des vnements
139
. En lespce le juge dbouta les
demandeurs puisquil ne lui tait pas possible de rsoudre les dommages-intrt en vertu de la
loi mexicaine.
115. La vested right theory devient progressivement une vritable rgle de conflit et
sinscrit comme lune des approches classiques du choice-of-law. Dans le cas dune situation
consacre ltranger, la loi applicable est celle qui lui a donn naissance. On ne regarde pas les
rgles de conflit du for, seule celle-ci joue. Lordre public de lEtat requis ne saurait tre heurt
par la simple reconnaissance dune situation trangre puisque celle-ci nentre pas dans son
champ dapplication. Elle existe en application dune loi trangre, le for ne fait quadmettre son
existence. Cependant on la vu, lordre public pourrait tre contrari par les effets prvus par la

138
Idem mais p. 165
139
Goodrich, tort obligations and the conflict of laws, 73 U. Pa. L. Rev., 19, 1924 cit par Bernard Hanotiau, Le
droit international priv amricain, du premier au second Restatement of the Law, Conflict of Laws, L.G.D.J.,
1979.
85

loi trangre pour le droit ou lobligation reconnu. Cest pourquoi ce stade de la
reconnaissance lexception d'ordre public international peut jouer et carter lapplication de la
loi trangre afin de lui substituer la loi du for. Il est toutefois essentiel que lordre public ne
ragisse pas trop tt, de sorte prserver au mieux la stabilit de ltat des personnes et des
relations. Pierre Mayer est raliste quand cette ncessit et limpossibilit pour les Etats de
faire aveuglment valoir leur propre souverainet juridique et leurs lois sans prise en compte des
ordres juridiques voisins. Il sera plus prcis de reprendre sa formule que de le paraphraser : Le
droit international priv vise organiser la coexistence, sur le terrain du droit priv, dordres
juridiques qui ne reposent pas toujours sur les mmes rgles. Il ne peut remplir sa mission sans
un certain sens de la relativit
140
. La relativit dont il parle est omniprsente tout au long de
cette tude. Le droit international priv, et plus encore lordre public, ne sauraient tre
apprhends intelligemment sans un certain sens de la mesure que les Etats sont forcs
dintgrer lorsquils sont confronts des situations empruntes dlments dextranit.
Limportance de la doctrine de la Vested Rights theory na dailleurs pas chapper aux juristes
europens, qui sans en reprendre les termes exactes, se la sont approprie.

Section 2 : Leffet attnu de lordre public dvelopp en droit franais pour la
reconnaissance des droits acquis
116. Les juristes franais ont regard de prs la vested rights theory endoctrine par les
auteurs anglo-amricains mais ne lont jamais intgr lidentique dans leur droit. Seule lide
du respect des droits acquis ltranger leur semblait attractive, mais les Franais nont pas
voulu faire de cette proccupation un fondement des conflits de lois et de lapplication de la loi
trangre comme ctait devenu le cas en Common Law. Le respect des droits acquis
ltranger ft apprhend en droit franais comme une solution complmentaire aux rgles de
conflit. C'est--dire comme une sorte de drogation permise dans le cas o une situation est dj
consacre ltranger, peu importe quelle le soit en vertu de la loi dsigne par les rgles de
conflit franaises. La doctrine des droits acquis absorbe le conflit de lois en droit franais. Si elle

140
Pierre Mayer, Le droit au procs quitable et conflit de juridictions , in Les nouveaux dveloppements du
procs quitable au sens de la Convention europenne des droits de lHommes, 1996, p. 125 et s. spc. n12 cit
par Bertrand Ancel et Yves Lequette dans Les grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international
priv, Grands arrts, Dalloz, 5
me
ed., 2006.
86

joue, on ne se rfre pas aux rgles de conflit du for. Antoine Pillet a beaucoup contribu cette
volution en droit franais. Il a cependant eu du mal se dtacher pleinement des considrations
publicistes qui dirigeaient la pense de la vested rights theory et a tent de trouver dans le droit
international priv une justification au devoir des Etats de reconnaitre des droits acquis
ltranger. Il a fallu attendre J-P Niboyet pour que les droits dfinitivement acquis ltranger
soient perus comme un pur aspect de droit international priv dont le problme serait dassurer
lefficacit internationale
141
. Le regard est alors tourn vers le droit des personnes ayant
lgitimement acquis des droits dfinitifs davoir une situation stable et effective, et non plus vers
le soucis de la souverainet des Etats. Niboyet insiste sur le fait que les Etats doivent faire de
cette reconnaissance une obligation morale, hritage direct de la comitas internationale. Selon la
doctrine de la comitas les Etats devaient reconnaitre les dcisions trangres consacrant des
droits ou obligations par courtoisie les uns lgard des autres, tandis que lobligation morale
quvoque Niboyet serait plutt celle de sinquiter de la ralit concrte des situations
consacres ltranger et de respecter la scurit juridique des parties.
117. La doctrine des droits acquis sapplique en droit franais par le biais de la mthode
de leffet attnu de lordre public, qui ne joue quen matire de reconnaissance des dcisions
trangres. Ce mcanisme permet de reconnaitre sur le territoire franais des situations
lgitimement acquises ltranger, qui nauraient pu tre constitues sur le territoire franais en
raison de leur contrarit lordre public. En effet lorsque la situation est dj consacre
ltranger la proximit avec le for est moins forte que sil sagissait de crer sur le territoire une
situation identique. Le for est moins impliqu et latteinte son ordre public plus lgre. Il est
ainsi raisonnable que lordre public nait pas une raction aussi intense lgard de situations
consacres ltranger qu lgard de celles cres sur le territoire du for. La grande distinction
entre droits acquis et droits acqurir fut rige par Pillet et Niboyet. Elle devint une directive
gnrale pour contrler lintensit de lordre public
142
. Leffet attnu de lordre public a
lintrt dempcher la raction de lordre public face des situations acquises ltranger qui
lui contreviennent. Lordre public sefface afin de cristalliser des situations prexistantes.
Lappellation deffet attnu est trompeuse : lordre public nest pas attnu, mais
compltement paralys. Cette technique est toutefois un aspect de lexception d'ordre public

141
Andras Bucher, La dimension sociale du droit international priv, Cours gnral, Collection les livres de
poche de lacadmie de droit international de le Haye, Adi-poche 2011.
142
Bertrand Ancel et Yves Lequette, Les grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv,
Grands arrts, Dalloz, 5
me
ed., 2006, p.241.
87

international puisque, bien quil permette la reconnaissance de situations que lexception d'ordre
public international a vocation empcher, il laisse la possibilit aux juges de ne pas admettre
les effets prvus par la loi trangre dans le cas o ils porteraient une trop grande atteinte
lordre public du for. Les effets sont ainsi paralyss par lexception d'ordre public international
et la loi du for est substitues la loi trangre pour rgir la situation
143
. Cependant la
substitution doit tre strictement limite aux effets pour que leffet attnu garde tout son sens.
Lexception ne doit pas sopposer la dcision trangre qui doit rester constitue en vertu de la
loi trangre qui la fait naitre.
118. En droit franais leffet attnu a connu sa premire expression la plus explicite
dans larrt Rivire de la Cour de cassation en 1953. En lespce une femme russe nationalise
franaise a pous en France un russe non nationalis. Les poux sinstallrent en Equateur o
ils obtinrent deux ans aprs leur mariage la dissolution de leur union par une dcision de
consentement mutuelle. La femme quitta alors lEquateur pour le Maroc o elle pousa peu
dannes aprs un Franais, sieur Rivire, dont elle souhaita galement divorcer six ans plus
tard. Lpouse saisit le tribunal de Casablanca (encore franais lpoque) mais son mari,
cherchant viter le paiement dune importante pension alimentaire, soutint que leur mariage
tait en fait nul car le premier mariage de la femme naurait pas t valablement dissout, la
dcision quatorienne de consentement mutuelle ne pouvant tre reconnue en France. Le
problme qui sest alors pos devant les juridictions franaises fut celui de savoir quels effets la
dcision prononce en Equateur pouvait produire en France. La question tait de savoir quelle
loi tait applicable au divorce puis de dterminer si une dcision de consentement mutuel tait
en conformit avec lordre public international franais. Laffaire remonta jusqu la Cour de
cassation qui dsigna la loi du domicile commun des poux comme applicable pour rgir le
divorce. De plus, et cest prcisment ce point qui nous intresse, elle affirma dans un attendu
sans quivoque que : La raction lencontre dune disposition contraire lordre public
nest pas la mme suivant quelle met obstacle lacquisition dun droit en France ou suivant
quil sagit de laisser se produire en France les effets dun droit acquis, sans fraude,
ltranger et en conformit de la loi ayant comptence en vertu du droit international priv
franais
144
. Cette expression consacre la dfinition de leffet attnu de lordre public bien que

143
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel et Pascal de Vareilles-Sommires, Droit international priv, Prcis Dalloz,
Dalloz, 8
me
ed., 2004.
144
Civ.1
re,
17 avril 1953, Rivire, Bertrand Ancel et Yves Lequette, GADIP n26, Dalloz, 5
me
ed., 2006, p.233.
88

celui-ci ait dj t voqu par la Cour de cassation longtemps auparavant dans larrt Bulkley
du 28 fvrier 1860
145
. Il sy manifestait toutefois moins clairement, cest pourquoi larrt Rivire
reste aujourdhui larrt de rfrence en matire deffet attnu, dont la Cour reprendra la
formule plusieurs reprises. Tout comme en matire dexception d'ordre public international,
leffet attnu ne fait lobjet daucune systmatisation. Son application est apprcie in concreto
par les juges qui ont pour seule directive celle de sassurer que les droits concerns sont bien
acquis sans fraude ltranger. Leffet attnu a connu un important succs en droit
international priv mais il fut rapidement critiqu par la doctrine et remplac en pratique par
lordre public de proximit qui apparaissait plus maniable pour les juges confronts des
situations internationales.

Section 3 : Linadaptabilit dune distinction entre droits acquis ltranger et droits
acquis sur le territoire du for dans le contexte international actuel
119. Aujourdhui leffet attnu et la vested rights theory ont perdu de leur force en droit
international priv. Leur influence est toujours vive et on sattend encore les voir intervenir
lorsque laffaire y est propice, mais ces doctrines ont vieilli et sont devenues inadaptes au droit
international priv actuel. Lide du respect des droits lgitimement acquis ltranger qui
appartient la vested rights theory reste un fondement essentiel du droit international priv,
mais son penchant publiciste ne correspond plus la conception actuelle du droit international
priv. Les auteurs et praticiens parviennent aujourdhui se concentrer principalement sur les
intrts des parties et non plus sur ceux des Etats dont lordre juridique serait concern. Leffet
attnu est quant lui dpass par la nouvelle facilit des dplacements internationaux qui rend
drisoire une distinction fonde sur le lieu de cration des droits. Rmy Libchaber affirme quil
est de moins en moins convaincant dutiliser leffet attnu comme mode dintervention de
lordre public, en opposition leffet plein du mme ordre public. Il critique le manque de
nuance de cette prtendue variabilit de lordre public en expliquant quelle est en fait un
passage du tout au rien en fonction de si la situation est consacre par le for ou ltranger.
Aujourdhui la rapidit des dplacements est telle quun tel mcanisme ne permet plus de

145
GADIP n4, Dalloz, 5
me
ed., 2006.
89

rpondre aux objectifs de protection du for qui sont normalement ceux de lordre public
146
. Il est
aujourdhui trop facile de faire consacrer des droits ltranger pour quil soit pertinent de
paralyser la raction lordre public ds quon en demande la reconnaissance. Nathalie Joubert
remarque que la rigidit de leffet attnu concernant la dtermination des liens entre le for et la
situation soit elle est constitue sur le territoire et lordre public joue, soit elle est constitue
ltranger et elle doit tre reconnue nest pas adapte une bonne apprciation de la
contrarit de lordre public puisquil nest pas rare aujourdhui quune situation soit cre
ltranger alors quelle prsente de nombreux liens avec le for. Leffet attnu ne permet pas
dapprcier des liens significatifs avec le for ds lors que la situation est ne ltranger.
Lutilisation respectueuse de leffet attnu risquerait dentrainer lexistence sur le territoire
franais de nombreuses situations en contradiction avec lordre public du for. Les valeurs
protges par la socit franaise seraient bafoues, or un tel rsultat serait loppos de celui
recherch par lexception d'ordre public international. Libchaber et Joubert sont loin dtre les
seuls mettre des critiques lgard de leffet attnu, Bertrand Ancel et Yves Lequette
saccordent galement pour dire que la corrlation espace-temps sur laquelle repose la thorie
de leffet attnu de lordre public a perdu une bonne part de sa pertinence en raison de la
facilit actuelle des dplacements et de la quasi-ubiquit quelle confre aux individus
147
.
120. Les critiques sont apparues en grande partie suite lobservation dun phnomne
subi par lordre juridique franais : la fraude lapplication de la loi du for engendres par la
manipulation de leffet attnu de lordre public. En effet jusqu la fin du XXme sicle de
nombreux maghrbins rsidant en France et ayant souvent la double nationalit ont profit de la
faiblesse du mcanisme pour rentrer brivement dans leur pays dorigine afin dy crer des
situations quils nauraient pu constituer en France telles que la polygamie et la rpudiation
pour prendre les exemples les plus problmatiques et revenir en sen prvalant au nom de
leffet attnu de lordre public. Selon un intitul assez explicite, cette fraude est dite fraude
lintensit de lordre public . Des personnes qui auraient d se voir opposer leffet plein de
lordre public international vont en fait bnficier de sa paralysie par leffet attnu pour faire
consacrer leurs situations contraires lordre public sur le territoire franais. Cest ainsi que
plusieurs rpudiations musulmanes prononces en Algrie ou au Maroc la demande de

146
Rmy Libchaber, lexception d'ordre public en droit international priv , Lordre public la fin du XXme
sicle, Thmes et commentaires, Dalloz, 1996, p. 72.
147
Bertrand Ancel et Yves Lequette, Les grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv,
Grands arrts, Dalloz, 5
me
ed., 2006, p.243.
90

rsidants franais ont t reconnues en France alors quun tel mode de dissolution du mariage
tait compltement prohib par lordre public franais lorsquil sagissait de le consacrer sur son
territoire
148
.
121. Si les juges peuvent limiter leur utilisation de leffet attnu de lordre public tout
en respectant les droits acquis ltranger - telle que lide tait pense lpoque de la vested
rights theory - cest que celui-ci a t largement remplac par lordre public de proximit. On la
vu ce mcanisme permet une meilleure mesure de la proximit relle entretenue entre le litige et
le for. Il nest pas seulement regard si la situation est consacre ltranger ou par le for, tous
les lments de rattachement au for sont pris en compte et lintensit de lordre public est
adapte la proximit value. Les juges amricains et franais sont aujourdhui trs attachs
llment de proximit qui savre tre le plus pertinent, et cest lui qui doit tre retenu comme
tant rattach lordre public international actuel. Cependant il tait cohrent de terminer cette
tude par lanalyse de leffet attnu et de la vested rights theory car leur influence fut
consquente en droit international priv franais et amricain. De plus ces doctrines vivent
toujours, bien quelles ne puissent plus se prvaloir de leur importance dantan.









148
Jerca Kramberger Skerl, Lordre public international dans la reconnaissance et lexcution des jugements
trangers, tude compare : Slovnie, France, Union Europenne, Thse publie par luniversit de Poitiers, 2008,
p.225.
91

CONCLUSION

122. Yvon Loussouarn, Pierre Bourel et Pascal de Vareilles-Sommires qualifiaient la
mthode conflictuelle classique de vritable jardin la franaise avec les alles bien
droites que constituent les catgories de rattachement et les qualifications, les rgles normales
de rattachement et les correctifs qui y sont apports, la distinction de la cration des droits et de
leffet international des droits acquis
149
. Lexception d'ordre public international est lun de
ces correctifs apports la rgle de conflit traditionnelle et utilis en droit franais. Elle trouve
sa place dans ce jardin la franaise , o elle simpose comme lunique moyen dviter
lapplication dune loi trangre ou la reconnaissance dune dcision trangre qui
contreviendrait lordre public du for. Sa nature corrective qui ne la fait intervenir qu un
second plan du raisonnement conflictuel peut gner car pointer une imperfection de la rgle de
conflit employe. Cest en partie ce qui a pouss la doctrine amricaine tablir des mthodes
de conflit plus souples et subjectives, permettant de prendre en compte lordre public ds le
moment de dsignation de la loi applicable. Ainsi, un correctif ne serait plus ncessaire.
123. Abord comme cela, les Amricains semblent avoir trouv la solution en rformant
la rgle de conflit elle-mme. On peut sinterroger sur la destine de ces mthodes modernes
ouvertes. Au regard de la protection de lordre public, la proper Law est-elle mme de
concurrencer ou dclipser la rgle de conflit traditionnelle ?
La concurrencer, certainement, elle le fait dj. Les juridictions amricaines utilisant
encore lexception d'ordre public international sont aujourdhui rares, et en principe issues
dEtats toujours rattachs la rgle de conflit traditionnelle ; or un Etat ne laisserait jamais son
ordre public sans dfense face lapplication dune loi trangre qui le heurterait : les mthodes
modernes assurent donc ce rle, en concurrence de lexception d'ordre public.
Lclipser, cela est moins certain. Peut-tre est-il trop tt pour le dire les mthodes
conflictuelles modernes nont quune cinquantaine dannes mais il serait surprenant quune
mthode aussi souple que la proper Law deviennent la rgle gnral en droit international priv

149
Yvon Loussouarn, Pierre Bourel et Pascal de Vareilles-Sommires, Droit international priv, Prcis Dalloz,
Dalloz, 8
me
ed., 2004
92

franais. On la retrouve toutefois dans trois matires au niveau du droit de lUnion Europenne,
et donc indirectement en droit franais : en matire contractuelle, en matire de rgime
matrimoniaux et en matire de responsabilit civile. Ainsi les mthodes modernes gagnent du
terrain en territoire civiliste. Le droit franais ne la cependant encore jamais consacr dans son
droit interne. Les mthodes amricaines sduisent en permettant de poursuivre, ds le dbut du
processus conflictuel, une justice matrielle. Cette justice matrielle est justement celle que vise
lexception d'ordre public international, laquelle provoque un contraste saisissant avec la
neutralit et lobjectivit de la rgle quelle vient corriger.
124. Chaque systme a trouv le moyen de protger lordre public qui lui correspondait.
Le systme lgal franais joue de lexception d'ordre public international suite lapplication de
la traditionnelle rgle de conflit, tandis que le systme jurisprudentiel amricain privilgie les
mthodes modernes qui permettent dinclure lordre public parmi les critres influenant le
choix du juge. Si ces mthodes divergent, cest quelles correspondent deux conceptions de la
justice et du jugement. Au final, elles se confrontent aux mmes enjeux : protger lordre public
du for face aux effets du droit tranger sur son territoire tout en assurant le respect d au droit
tranger lorsquil est comptent. Lexception d'ordre public international sest adapte par le
biais de lordre public de proximit tandis que les mthodes modernes ont en elles la souplesse
ncessaire au contexte international actuel. Le temps seul dira si les mthodes de la proper Law
vinceront totalement la mthode traditionnelle, mais cet effacement semble aussi peu probable
que lhypothse de voir un jour les systmes de droit jurisprudentiel vincer entirement ceux de
droit civiliste. Cette tude comparative a permis de relativiser limportance de lexception. Elle
est indispensable lorsque la mthode traditionnelle sapplique mais elle nest pas lunique
moyen efficace de protger lordre public.
125. La protection de lordre public est une proccupation majeure des Etats quils ne
ngligeront pas. Si, pour quelle soit assure, chaque ordre juridique doit trouver la mthode qui
lui est adapte, il est bon quil en existe plusieurs. Lexception d'ordre public international et les
mthodes de conflit modernes peuvent alors cohabiter, et rpondre ensemble lobjectif
commun de protection de lordre public du for.


93

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