Demanda individual de nulidad de clusula suelo techo en contrato de prstamo

hipotecario
AL J UZGADO DE LO MERCANTIL DE MADRID Q.P.T.C.
Doa ___________________ , Procuradora de los Tribunales y de Don ___________________ como acredito en
virtud de escritura de poder que acepto y acompao, y cuya devolucin intereso por ser de carcter general y
necesaria para otros usos, bajo la direccin letrada de Don ___________________ , abogado ejerciente, n.
___________________ del Iltre. Colegio de Madrid, con despacho abierto en ___________________ , calle
___________________ , ante el J uzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que por medio del presente escrito paso a interponer demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCOBANK SA,
con sucursal abierta en la calle ___________________ de Madrid, ejercitando accin de nulidad de condicin general
de contratacin, todo ello de acuerdo con los siguientes hechos y consideraciones de derecho:
HECHOS
PRIMERO.- El 3 de febrero de 2.011, mi mandante D. ___________________ , concert con la entidad bancaria
demandada, un prstamo con garanta hipotecaria por un principal de 340.000 euros y 360 cuotas mensuales, que
gravaba un inmueble de su propiedad con la referida garanta real. Se acompaa copia del contrato de prstamo,
elevado a escritura pblica el mismo da en la Notaria de D. ___________________ como documento n. 1. En el
mismo, se incluy un tipo de inters variable con referencia al euribor ms un punto, constando, como se puede
comprobar en la estipulacin quinta, una clusula de suelo - techo, en los siguientes trminos: "El tipo de inters
nominal anual vigente en cada periodo, que en ningn caso podr exceder del once por ciento ni ser inferior al tres por
ciento, se determinar sumando el margen que seguidamente se indica al tipo de referencia que corresponda al
perodo..."
SEGUNDO.- La firma del contrato de prstamo vino precedida de una serie de conversaciones, mantenidas entre mi
mandante y el subdirector de la sucursal de la demandada, sita en la calle ___________________ de Madrid. Las
negociaciones giraron en torno al capital prestado, los plazos de devolucin y al tipo de inters de las cuotas
correspondientes, sin que se permitiera a mi representado pronunciamiento alguno en relacin a otros extremos del
contrato a firmar, al cual nicamente tuvo acceso el mismo da de su firma. En este sentido, la entidad bancaria
incluy la mencionada clusula de suelo-techo en el contrato, con la mera indicacin por parte de su empleado de que
se incluan en todos los prstamos hipotecarios celebrados con sus clientes, y que servan para garantizar la
seguridad de ambas partes, evitando riesgos derivados de oscilaciones excesivas de la variable en torno a la cual se
calculan los intereses.
TERCERO.- Mi mandante regenta un taller de reparacin de vehculos en la localidad de ___________________
(Madrid), y no tiene conocimientos financieros de ningn tipo, ms all de los que puede tener cualquier ciudadano
que contrata con su banco de confianza un contrato de cuenta corriente asociada a una tarjeta de crdito, as como el
prstamo cuya clusula se impugna en la presente accin. Se adjunta, como documento n. 2, copia de la licencia de
apertura del taller, expedida por el Ayuntamiento de ___________________ , en la que figura como titular del
negocio.
CUARTO.- El 10 de abril de 2.012, mi mandante envi burofax a la entidad bancaria, cuya copia se adjunta como
documento n. 3, solicitando se dejara sin efecto la condicin general aqu impugnada, sin que hasta la fecha se
tenga conocimiento de actuacin alguna por parte de Bancobank SA en tal sentido.
A los anteriores hechos son de aplicacin los siguientes:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- JURISDICCIN Y COMPETENCIA. El art. 86.ter.2.d) LOPJ determina la competencia objetiva y funcional de los
J uzgados de lo Mercantil, para conocer en primera instancia de las reclamaciones en materia de condiciones
generales de contratacin. Asimismo, dado que se pretende la declaracin de nulidad de una condicin general de
contratacin, y puesto que mi mandante tiene su domicilio en el partido judicial del J uzgado al cual tengo el honor de
dirigirme, su situacin debe determinar la competencia territorial, conforme al art. 52.1.14. LEC.
II.- CAPACIDAD Y LEGITIMACIN. Mi representado es mayor de edad y se encuentra en situacin de pleno ejercicio
de sus derechos civiles, en virtud de lo dispuesto en los arts. 6.1.1. y 7.1 LEC. Asimismo, la demandada es persona
jurdica, cuya capacidad se reconoce en el art. 6.1.3. LEC, derivndose su personalidad de su constitucin en
escritura pblica inscrita en el Registro Mercantil, con la necesidad de comparecer en juicio por medio de sus
representantes legales (art. 7.4 LEC).
Corresponde la legitimacin activa directa a mi cliente, por cuanto que figura en el contrato concertado la demandada
como prestatario de la cantidad recibida, habindose estipulado de contrario la clusula que se trata de combatir
mediante el presente escrito, precisamente, para devolver aquella.
En cuanto a la legitimacin pasiva, corresponde a la entidad bancaria Bancobank como parte prestamista del contrato
indicado, que, precisamente, ha impuesto la clusula que se trata de impugnar.
III.- PROCEDIMIENTO. La presente demanda deber sustanciarse por las normas del juicio ordinario, a tenor de lo
prevenido en los arts. 248 y 249.1.5. LEC, en virtud del criterio de atribucin preferente de la materia de condiciones
generales de contratacin.
IV.- CUANTA. Cumpliendo lo prevenido en el art. 253.1 LEC, se hace constar que la cuanta de esta demanda es
inestimable con arreglo al art. 253.3 LEC, puesto que se trata de una declaracin de nulidad de una clusula del
contrato de prstamo, cuyo impacto econmico no es posible determinar en este momento.
V.- POSTULACIN Y DEFENSA. Conforme a los arts. 23 y 31 LEC se formula esta demanda a travs de Procurador
de los Tribunales con poder notarial para pleitos, y con direccin y firma de Letrado habilitado ante el Tribunal.
Asimismo, se cumplen los requisitos formales del art. 399 LEC.
VI.- FONDO DE LA CUESTIN CONTROVERTIDA.
1) De la existencia de una condicin general de contratacin:
Se ejercita la accin de nulidad de la clusula quinta del contrato de prstamo suscrito entre las partes el 3 de febrero
de 2.011, la cual constituye una condicin general de contratacin definida en el art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de
abril sobre Condiciones Generales de la Contratacin (LCGC), instrumento legal que materializ en el derecho
espaol la regulacin contenida en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993. Las mismas se
conceptan como "las clusulas predispuestas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autora material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensin y de cualesquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos."
As, por un lado, en el presente supuesto la entidad demandada redact unilateralmente el contrato, y, sin alternativa
alguna para mi representado, incluy las clusulas que consider convenientes; negociando nicamente la suma
prestada, las cuotas y los plazos de devolucin en funcin del inters fijo o variable. Negociacin individual que no
excluye la aplicacin de la normativa citada, conforme al apartado segundo del referido art. 1. De esta forma, la
clusula impugnada se impuso a mi cliente, sin mayor informacin al respecto, con la indicacin de que era algo
habitual en todos los contratos de prstamos, al objeto de otorgar una seguridad a ambas partes contratantes, en el
sentido de que las oscilaciones del Euribor no provocaran un alza o reduccin excesiva del inters finalmente
aplicable.
Se renen, por ello, los requisitos que exige el precepto legal mencionado. La clusula se incorpor al contrato, sin
que mi representado pudiera, en absoluto, modificar dicho contenido obligacional, y sin que existiera, siquiera, una
mnima negociacin al respecto. Extremos que definen el elemento de imposicin, tal y como recoge la sentencia de
la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 13 de septiembre de 2.012. Asimismo, concurren los elementos de
predisposicin y generalidad, al haberse determinado este tipo de clusulas por la propia entidad bancaria, con
independencia de la persona del prestatario, lo cual fue reconocido por el propio subdirector de la sucursal cuando
justific la presencia de la clusula, para la proteccin del propio banco, y de sus clientes, es decir, el colectivo de
ellos, que contrataban con l. En esta misma lnea, la sentencia del J uzgado de lo Mercantil n. 1 de Len dictada el
11 de marzo de 2.011, la cual, sobre este particular, define las Condiciones Generales de la Contratacin, como
aquellas "clusulas predispuestas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autora material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensin y de cualesquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
Por otro lado, se trata de un pacto accesorio que no constituye una condicin esencial del contrato, toda vez, tal y
como recoge la sealada sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, puede que no se aplique durante toda la
vida del contrato (de hecho, no se ha puesto en funcionamiento hasta el momento de interposicin del presente escrito
rector), o puede aplicarse en algunos periodos de vigencia del mismo, en funcin de la fluctuacin del Euribor y la
coyuntura econmica. Es decir, el inters variable contratado es un elemento esencial que determina siempre las
cuotas a devolver por mi cliente; las limitaciones a su oscilacin no lo son, pues no entran en juego en todo momento,
y cabe la posibilidad de que no lo hagan nunca.
Sobre este mismo extremo la sentencia del J uzgado de lo Mercantil n. 9 de Madrid de 8 de septiembre de 2.011
sostiene: "A mayor abundamiento sobre lo anterior no se puede concluir sin destacar las dudas que suscitara la
atribucin a esa clusula de un carcter esencial, pues si bien es cierto que eventualmente sirve para determinar el
tipo de inters aplicable y que en el prstamo el inters es el precio que recibe el banco por la operacin crediticia, es
igualmente cierto que esa funcin no se cumple en todo caso, sino nicamente cuando se dan los presupuestos
fcticos de la clusula, que determinan la conversin del inters variable en el inters fijo previsto, esa aplicacin
eventual y no permanente ha sido destacado en la misma resolucin de la Secc. 28 de la Audiencia Provincial de
Madrid antes citada para excluir el carcter esencial de la clusula, cuya ausencia por otro lado no impide que pueda
considerarse vlidamente celebrado el contrato por falta de determinacin o determinabilidad del contenido contractual
esencial. Por tanto (...) La clusula de limitacin a la variacin del tipo de inters no se puede equiparar a la clusula
de determinacin del inters remuneratorio del prstamo, que viene determinado por otra clusula contractual, sino
que sirve para delimitar los efectos propios de la evolucin aleatoria del tipo de inters variable previsto en el contrato".
En todo caso, y para el improbable supuesto de que se considere que la clusula objeto de impugnacin constituye
una condicin esencial del contrato, debe recordarse la STJ UE de fecha 3 de junio de 2.010 y STS de 4 de noviembre
de 2.010, que interpretan el art. 4 de la mencionada Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, "en el
sentido de que no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carecer abusivo de las
clusulas contractuales que se refieran a la definicin del objeto principal del contrato, o a la adecuacin entre precio y
retribucin, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Por tanto, es claro que las clusulas
contractuales no negociadas individualmente, incluso las relativas a elementos esenciales del contrato, como es el
precio; tambin son susceptibles de ser sometidas a control jurisdiccional sobre su posible abusividad".
2) De su aplicacin a los contratos dirigidos a consumidores:
Conceptuada la estipulacin quinta objeto de impugnacin, como una condicin general de contratacin, es de
aplicacin la ley especial que las regula, en virtud de su art. 2, al reunir la entidad bancaria demandada la condicin de
profesional predisponente, conforme se ha razonado, y ser mi mandante una persona fsica adherente; y al no
encuadrarse en uno de los contratos excluidos en el art. 4 del mismo texto legal.
Asimismo, debe tenerse tambin en cuenta la normativa relativa a la proteccin del consumidor, al concurrir dicha
condicin en mi mandante, quien regenta un taller de reparacin ajeno al sector financiero, en cuyo marco, se
concierta el contrato en anlisis, y que constituye, de manera indudable, la actividad fundamental de la entidad
demandada. As, el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras leyes Complementarias (LGDCU), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, concede
un concepto de consumidor y de usuario para "las personas fsicas o jurdicas que actan en un mbito ajeno a una
actividad empresarial o profesional", y su art. 4 concepta como empresario a estos efectos "toda persona fsica o
jurdica que acta en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pblica o privada".
3) De la condicin abusiva de la clusula impugnada:
Conforme al art. 82.1 LGDCU son clusulas abusivas "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y
todas aquellas prcticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en
perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato", y aade, en el apartado tercero del mismo artculo que "el carcter abusivo de una clusula se
apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las
circunstancias concurrentes en el momento de su celebracin, as como todas las dems clusulas del contrato o de
otro del que ste dependa" y, a continuacin, en los arts. 85 a 90 de la citada Ley, se establece un catlogo de
condiciones que de estar alguna de ellas incluidas en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor se
considerarn abusivas. Asimismo, el art. 8.2 LCGC seala que, en particular, sern nulas las condiciones generales
que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, aquellas que no cumplan los requisitos
que relaciona el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
(concrecin, claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes etc.), y, en
todo caso las definidas en el art. 10 bis) y Disposicin Adicional primera. Remisin que, deben entenderse referida, al
texto actualmente vigente en dicha materia citado anteriormente.
En interpretacin de tal legislacin, y como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 13 de
septiembre de 2.012, son dos los requisitos que debe reunir la clusula para ser abusiva: causar en perjuicio del
consumidor, consistente en un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, y
ser contraria a las exigencias de la buena fe. Requisitos a los cuales la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla,
dictada el 7 de octubre de 2.011, aade la ausencia de negociacin.
En este caso, el desequilibro es evidente, se fija una clusula suelo del 3% que est a punto de entrar en vigor a
partir de la bajada, previsible de todo punto, de los tipos de inters, con una tendencia bajista acusada en el marco de
la actual crisis que estamos viviendo; sin que exista posibilidad real alguna de que los tipos asciendan al 11%, ni
siquiera a largo plazo. Extremo que obstaculizara sobremanera el acceso al crdito, necesario para el inicio de la
recuperacin econmica, todava muy lejano; y que cualquier operador, con un mnimo conocimiento del sector
financiero, evaluara como potencialmente irreal. Es decir, con la excusa de establecer un lmite bilateral, se fija un
lmite mnimo con altsimas posibilidades de ser rebasado durante un largo periodo de tiempo, y con prcticamente
nulas opciones de que se alcance el tope mximo o techo. Lo que nos lleva a una determinacin de un lmite que
perjudica a mi cliente y beneficia al banco; sin contrapartida real que invierta las posiciones y compense el bloqueo
que el tipo sufrir en su descenso. La clusula es, por ello, absolutamente desproporcionada, y slo un techo cercano
al 5% habra logrado mantener cierto equilibrio entre ambas posiciones. Al respecto, el propio rgano rector de la
demandada, el Banco de Espaa, en su Informe sobre determinadas clusulas presentes en los prstamos
hipotecarios, incorporado al Boletn Oficial de las Cortes Generales-Senado de 7 de mayo de 2.010, indica que "en
todo caso, y sean cules sean las causas y explicaciones que subyacen en la determinacin de los umbrales o
acotaciones, lo ciertos es que, en la mayora de los casos, no ofrecen una proteccin efectiva para los clientes
particulares del riesgo de subida de tipos, debido a los altos niveles que alcanzan los techos ___________________ .
En consecuencia, las acotaciones al alza, pese a alcanzar una parte significativa de la cartera, no tienen, en general
virtualidad como mecanismo de proteccin real y efectiva frente a incrementos de tipos de inters".
Por ltimo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2.013, indica que el desequilibrio puede
manifestarse en la propia oferta desequilibrada, en la fase gentica o en la ejecucin del contrato, o en ambos
momentos, con cita de las sentencias del mismo Tribunal de fechas 4 de noviembre de 2.010 o 29 de noviembre de
2.007, que mantuvieron la posibilidad de clusulas abusivas precisamente en contratos de prstamo. Extremos que
concurren en el presente caso, en el cual el desequilibrio en la propia oferta, se manifiesta durante todo el desarrollo
del contrato con la aplicacin de la clusula que se combate.
Realidad que debe aunarse, por mandato del art. 82.3 LGDCU, con las especialidades del sector financiero (en el
marco de los servicios prestados por la demandada), y el conocimiento que el banco tiene de la evolucin de los tipos
de inters, tras realizar un clculo de todas las variantes normales que pudieran concurrir y tenerse en cuenta.
Conocimiento que debi traducirse en una obligacin de informar de manera pormenorizada a mi mandante al
respecto, sin limitarse a una mera indicacin de una especie de clusula de seguridad establecida en beneficio de
ambas partes, cuya redaccin se conoci el da de la firma del contrato. Recurdese, en todo caso, el especial deber
de informacin que debe adornar la contratacin bancaria y la actuacin de las entidades financieras en general,
dotando de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad econmica, por
la especial complejidad del sector financiero y la contratacin en masa, pues slo un consumidor bien informado
puede elegir el producto que mejor le conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratacin. Con ello, se
evidencia una falta absoluta de buena fe, por parte de la entidad bancaria, la cual pasa de puntillas por una clusula
desequilibrada conscientemente a partir de sus especiales fuentes de conocimiento, y que, cumpliendo el tercer
requisito, nunca se negoci con mi representado.
Extremos sobre los que han recado numerosas resoluciones, al haberse generalizado este tipo de clusulas en el
mercado, y ser multitud los consumidores que, como mi mandante, recurren al auxilio de los tribunales para denunciar
su imposicin. De ellas, son ejemplos los siguientes: En primer lugar, la sentencia de la Audiencia Provincial de
Cceres, Seccin 1. de fecha 19 de junio de 2.012, la cual afirma que "La entidad financiera sabe, desde que
predispone la clusula suelo que la misma entrar en funcionamiento, sin duda alguna, como aqu ha sucedido y, al
tiempo, reviste de falso ropaje recproco dicha clusula, con el establecimiento de otra, supuestamente beneficiosa
para el consumidor y perjudicial para la entidad, que impide la subida de tipos de inters a partir de un hecho absoluta
y totalmente irreal: que los tipos de inters suban del 12%. Ese techo no se ha aplicado nunca en la vida del contrato y
es desconocido en los ltimos aos, sin que sea de ninguna manera previsible su operatividad prctica. Sin embargo,
la clusula suelo se ha aplicado frecuentemente, impidiendo que el consumidor disfrute de la bajada de los tipos de
inters, ms all del umbral establecido. De ese modo, disimula la clusula que se quiere predisponer, con otra que
sabe que nunca tendr virtualidad prctica, todo ello en un acto de clara contradiccin con la buena fe; en un acto, por
ello, claramente abusivo y que, por tanto, debe provocar la nulidad de la clusula como acertadamente estableci el
juzgador de la instancia". La sentencia del mismo Tribunal de fecha 23 de mayo de 2.012, que seala que "no existe
proporcin entre los lmites de inters. La entidad financiera se protege frente a una sustancial bajada de los tipos de
inters". Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos dictada el 23 de marzo de 2.012, la que se posiciona
sobre lmites concretos, declarando nula "la clusula que establece que el tipo de inters variable estar limitado a un
mnimo del 5,50% y un mximo del 17,50%. En el supuesto referido, el tipo de la hipoteca ascenda al tiempo de la
firma de la escritura a 5,794% -4,994% Euribor + 0,80 diferencial-, por lo que se constataba que las limitaciones al alza
y a la baja no eran semejantes, al ser la relacin desproporcionada por el lado del tipo de subida o techo, en relacin
al sealado como suelo. A tal efecto, hara falta que los tipos subieran un 11,706 % para que el consumidor tuviera
beneficio, el cual sera obtenido por el banco con la rebaja de poco ms de dos centsimas".
En esta misma lnea, se mencionan otras sentencias significativas de J uzgados de lo Mercantil. Como ejemplo, la
antes referida sentencia del J uzgado de lo Mercantil n. 1 de Len de fecha 11 de marzo de 2.011, que razonaba "A fin
de valorar la denunciada desproporcin debe estarse al criterio impuesto en el art. 82.3 de la LGDCU, en cuya virtud
"el carcter abusivo de una clusula se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del
contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebracin, as como todas las
dems clusulas del contrato o de otro del que ste dependa". Y es precisamente el presente marco contextual
financiero el que permite extraer como conclusin del examen de la evolucin del ndice tomado como referencia en la
clusula (Euribor) que desde un punto de vista estadstico pueda calificarse de irreal la posibilidad de incremento de
dicho ndice por encima del 12% en el que la demandada viene fijando el lmite superior en los contratos de prstamo
hipotecario que redacta. Efectivamente, la evolucin del Euribor facilitada por la propia demandada (documento n. 21)
revela que el tipo ms alto que ha llegado a alcanzar desde su inicio en 1999 es el de 5,384% registrado en
septiembre de 2008, ms que distante del lmite superior contemplado por la condicin general cuestionada. Y an
cuando es cierto, como sealaba la demandada, que otros ndices tomados como referencia en los prstamos
hipotecarios como el CECA o el MIBOR entre otros han alcanzado histricamente registros superiores al 12%, no
cabe, porque as lo prohbe el citado art. 82.3 de la LGDC, descontextualizar dicho dato de las circunstancias
existentes en el momento en que se produjo, con un precio de mercado de la vivienda infinitivamente inferior al que ha
conocido en los ltimos aos, y una duracin correlativa del perodo pactado para la devolucin del prstamo tambin
notablemente ms reducida. De hecho, en las condiciones en las que han sido convenidos los contratos de prstamo
hipotecario afectados por la clusula denunciada, con un precio medio de vivienda prximo a los 200.000 euros y una
duracin media del prstamo de entre 20 y 30 aos, una hiptesis de evolucin alcista del Euribor ms all del 12% no
puede sino considerarse ajena a la realidad, y ello por razn de la imposibilidad de absorcin por el mercado, en la
medida en que buena parte de los prestatarios, habitualmente endeudados por la adquisicin de vivienda en una
proporcin irracional de sus ingresos, careceran de capacidad econmica para hacer frente a tales cuotas, y las
entidades de crdito veran ms que reducida su principal fuente de ingresos, centrada en la venta de productos
financieros y en particular de prstamos hipotecarios para la adquisicin de vivienda, y seriamente amenazada su
cuenta de resultados. Y an cuando podra alegarse que las anteriores consideraciones, que se erigen en ratio
decidendi fundamental de la apreciacin del carcter abusivo de la condicin general denunciada, responden a un
proceso deductivo unilateral carente de un soporte fctico y tcnico bastante como para llevar a la declaracin de la
nulidad de aquella". Por ltimo, la sentencia del J uzgado de lo Mercantil n. 2 de Alicante de fecha 23 de junio de
2.011 concluye que "Debemos tener presente que la naturaleza del contrato de prstamo no puede pasar inadvertida
a la hora de valorar el posible desequilibrio de las prestaciones porque, aunque el Tribunal Supremo ha declarado que
las partes pueden convenir transformar su naturaleza en consensual, lo cierto es que la generalidad de la doctrina y la
jurisprudencia mantienen que salvo por la existencia de este pacto, el contrato de prstamo reviste una naturaleza real
y unilateral, de tal forma que se perfecciona con la entrega del capital y desde ese momento nicamente se derivan
obligaciones para la parte prestataria. Hablar de equilibrio de prestaciones cuando stas no existen de forma
bidireccional y cuando la posicin de las partes, ya por la propia naturaleza del contrato, es manifiestamente dispar,
puede tener difcil encaje".
4) De la declaracin de nulidad y sus efectos:
En consecuencia, al tratarse de una condicin general de contratacin con un claro carcter de abusiva, procede su
declaracin de nulidad, de conformidad con el citado art. 8 LCGC; sin que ello conlleve la ineficacia del contrato, el
cual puede subsistir sin la misma, con arreglo al art. 10 del mismo texto legal. Y en este sentido, la integracin es
sencilla, tal y como previene el apartado segundo con remisin al art. 1.258 CCiv, y los criterios que ofrece al respecto,
la buena fe, el uso y la ley bajo el prisma de la propia naturaleza del contrato. El mismo mantiene su vigencia, con
eliminacin de ambos lmites, determinndose los intereses a partir de la frmula, en este caso, individualmente
negociada, de tipo variable al Euribor ms un punto.
Hasta el momento de interposicin de la demanda, la clusula impugnada no ha entrado en juego, pero la evolucin
de los tipos de inters, revelan un elevado porcentaje de que lo haga de manera inminente. Por ello, se solicita que,
como efecto derivado de la nulidad peticionada, se condene a la entidad bancaria a devolver a mi cliente las
cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la tramitacin del procedimiento; a determinar en
ejecucin de sentencia, sobre las bases, en cumplimiento de lo pautado por el art. 219 LEC, de las sumas que se
abonen durante dicho periodo conforme a la clusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia
estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicacin del lmite en cuestin, conforme a la
frmula pactada de tipo variable de Euribor ms un punto.
Respecto a este extremo, se ha generado cierta confusin a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de
mayo de 2.013, que viene a declarar que una accin colectiva de cesacin de condicin general de contratacin tiene
un carcter declarativo, y no puede contener una condena a devolver lo cobrado de ms. Pero ello no quiere decir que
el cliente que ve cmo la clusula de su contrato se declara nula en dicho escenario, no pueda reclamar la cantidad
correspondiente, en un procedimiento aparte; ni, desde luego, que mi cliente no pueda reclamar tales cantidades en
una accin individual de nulidad como la que aqu se ejercita. En este sentido, son diversas las resoluciones dictadas
con posterioridad a la indicada sentencia, en la que analizan lo en ella dictaminado, y concluyen en la procedencia de
devolver las cantidades cobradas en virtud de la clusula declarada nula. Como ejemplo de las mismas, se citan, entre
muchas otras, las sentencias del J uzgado de lo Mercantil n. 2 de Mlaga de 23 de mayo de 2.013, J uzgado de lo
Mercantil n. 1 de Bilbao de fecha 19 de junio de 2.013, y del J uzgado de lo Mercantil n. 5 de Barcelona de fecha 17
de junio de 2.013. Asimismo, se pronuncian las sentencias de las Audiencias Provinciales de lava de 9 de julio de
2.013, de Alicante de 23 de julio de 2.013, y de Cuenca de 30 de julio de 2.013 (1) .
Se trata, en definitiva, de llevar a la prctica lo dispuesto en el art. 1.303 CCiv, restituir las prestaciones recprocas que
hubieran sido objeto del contrato, o, en este caso, de la parte del contrato declarado nulo. Y en el presente supuesto
slo se han generado prestaciones en favor de la entidad demandada, dado que la clusula techo no ha entrado en
funcionamiento (precisamente, la imposibilidad de que lo haga es uno de los argumentos esgrimidos), habindose
generado un enriquecimiento injusto en favor de la entidad bancaria, que debe ser resarcido.
VII. COSTAS. La parte demandada soportar el reintegro de todas las costas del juicio por el principio cuasiobjetivo de
vencimiento del art. 394.1 LEC, para declarativos en primera instancia.
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por formulada esta DEMANDA frente a la entidad BANCOBANK SA., en
ejercicio de ACCIN DE NULIDAD de condicin general de contratacin; se dicte sentencia en la que:
1.- Se declare la nulidad de la estipulacin quinta del contrato de prstamo con garanta
hipotecaria de fecha 3 de febrero de 2.011; mantenindose la vigencia del contrato sin la
aplicacin de los lmites de suelo del 3% y de techo del 11%, fijados en aquella.
2.- Se condena a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran
podido cobrar en exceso durante la tramitacin del procedimiento; a determinar en ejecucin
de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo
conforme a la clusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria,
y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicacin del suelo del 3%,
conforme a la frmula pactada de tipo variable de Euribor ms un punto.
Todo ello, con imposicin, en caso de oposicin, de las costas generadas a la parte demandada.
OTROS PRIMERO DIGO: Que interesa al derecho de esta parte utilizar para el juicio que, eventualmente, pudiera
sealarse el siguiente medio de prueba:
1.- INTERROGATORIO DE LA PARTE adversa, Bancobank SA, en las personas de los
representantes con conocimiento directo de los hechos, que sern citados bajo apercibimiento legal
de ser tenidos por conformes, en caso de inasistencia, con los hechos en que hubieran intervenido
por los que se les interrogue, y que les resulten perjudiciales.
2.- TESTIFICAL de Don ___________________ , director de la Sucursal de Bancobank SA sita en la
calle ___________________ de la localidad de Madrid, quien intervino en la negociacin del
contrato.
3.- En el caso de que se negara la aplicacin de la clusula suelo-techo a la generalidad de clientes
REQUERIMIENTO a la parte demandada, de conformidad con el art. 328 LEC, para que aporte a
autos relacin de prstamos hipotecarios concertados, en la sucursal sita en la calle
___________________ de la localidad de Madrid, durante 2.010 y 2.011, con indicacin del
nmero de ellos que contienen clusulas iguales o similares a la aqu impugnadas.
OTROS SEGUNDO DIGO: Que esta parte manifiesta su voluntad expresa de cumplir con todos y cada uno de los
requisitos exigidos para la validez de los actos procesales, y si por cualquier circunstancia hubiera incurrido en algn
defecto, ofrece desde este momento su subsanacin de forma inmediata y a requerimiento de la misma, todo ello a los
efectos prevenidos en el art. 231 LEC.
Por lo expuesto,
AL JUZGADO NUEVAMENTE SUPLICO que, teniendo por hechas las afirmaciones anteriores, se admitan y provea
en consecuencia.
Es J usticia de hacerse en ___________________ , a ___________________ de ___________________ de
___________________
Firma de Abogado y nmero de colegiado: ___________________
Firma del Procurador: ___________________
(1)
No obstante, existen posiciones dispares en la doctrina de las Audiencias Provinciales. Y as por ejemplo, en contra de la
retroactividad , cabe resear las SSAP Cceres de 22 de mayo de 2013, 3 de junio de 2013, y 18 de junio de 2013 -dos-,
recs. 120/2013 y 221/2013; o Alicante de 12 de julio de 2013.
Sin embargo, en los J uzgados casi unnimemente se mantiene la retroactividad. A ttulo de ejemplo puede citarse Ourense
de 10 de mayo y 13 de mayo de 2013, Mlaga de 23 de mayo de 2013, Barcelona de 17 de junio de 2013 o Bilbao de 19 de
junio de 2013.
Ver Texto