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DERRIDA : DE LA PHILOSOPHIE AU DROIT

Pierre-Yves Quiviger

P.U.F. | Cits

2007/2 - n30
pages 41 52

ISSN 1299-5495
Article disponible en ligne l'adresse:
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http://www.cairn.info/revue-cites-2007-2-page-41.htm
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Pour citer cet article :
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Quiviger Pierre-Yves, Derrida: de la philosophie au droit,
Cits, 2007/2 n30, p. 41-52. DOI : 10.3917/cite.030.0041
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Derrida : de la philosophie au droit
PIERRE-YVES QUIVIGER
Lapport de Jacques Derrida la philosophie du droit est gnralement
sous-estim. Il va de soi que son uvre nest en rien comparable celles
de Kelsen, Villey, Schmitt ou Ronald Dworkin : elle nest pas, semble-t-il,
centre sur la question juridique ; elle nest pas, non plus, nourrie dune
connaissance fine des lments les plus techniques de la matire juridique
(Derrida ntait ni un juriste philosophe ni un philosophe juriste). Mais
on pourrait dire cela tout aussi bien de Kant, Hegel ou Platon (certes tous
probablement plus savants en droit positif que Derrida). Nanmoins,
contrairement ces trois auteurs, Derrida est rarement cit dans les
travaux et les enseignements de philosophie du droit, en dpit de
limportance de la thorisation du droit, de la rflexion sur le droit, dans
ses crits. Derrire cela, il y a probablement une mconnaissance, partage
par les facults de droit et de philosophie, de la partie de cette uvre rele-
vant spcifiquement de la discipline philosophie du droit . Pour le dire
autrement : Derrida na pas limage et le statut dun philosophe du droit.
On peut le regretter pour la philosophie du droit ; on peut aussi le
regretter pour lintelligence densemble des crits de Derrida. Je crois en
effet quune bonne comprhension de la philosophie du droit de
Derrida est essentielle une apprhension fidle de la philosophie de
Derrida . Cest la premire thse que jessaierai de dfendre : Derrida a
apport une contribution significative la discipline philosophie du
droit , et cet apport est au cur de la question de la dconstruction
(A Dconstruction (du droit)). Mais, et ce sera ma seconde thse, les argu-
ments avancs par Derrida propos du droit, sur lobjet droit ,
41
Derrida :
De la philosophie
au droit
P. Y. Quiviger
Cits 30, Paris, PUF, 2007
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npuisent pas lintrt dune lecture de Derrida pour penser le droit et
donc produire de la philosophie du droit : lensemble du travail de
Derrida offre des outils passionnants pour une thorisation gnrale du
droit, y compris quand le propos de Derrida ne concerne en rien la
matire juridique. Luvre de Derrida sera alors prouve comme bote
outils mthodologique, utile pour saisir des objets que Derrida na pas
rencontrs dans le cadre de sa rflexion personnelle (B Des constructions
du droit).
A DCONSTRUCTION (DU DROIT)
La proccupation juridique est centrale dans le travail de Jacques
Derrida. plusieurs titres.
Derrida considre tout dabord que son propre travail a vocation tre
tudi par les juristes. Dans Force de loi, il indique que le lieu naturel
dpanouissement de la dconstruction est la facult de droit
1
. Cet nonc
peut surprendre, bien quil soit confort par le courant des Critical Legal
Studies (quil serait nanmoins abusif de rattacher linfluence du seul
Derrida, des auteurs comme Deleuze ou Foucault tant au moins aussi
dterminants) ou par le remarquable volume Diritto, giustizia e inter-
pretazione publi en 1998 en Italie (comprenant la traduction de Force
de loi). Cette ide prouve surtout que Derrida voit dans sa dmarche
philosophique des lments de nature instruire tous ceux dont le travail,
dans sa dimension la plus technique mais aussi la plus substantielle, se
trouve la jonction de notions contradictoires et nanmoins indisso-
lubles : droit naturel/droit positif, loi/jurisprudence, interprtation/appli-
cation, priv/public, loi/droit, scurit juridique/quit, contrat/loi,
droit/force, etc. Derrida avait bien peru que la technique juridique (de
rdaction, de jugement, de dcision, de qualification) tait lillustration
exemplaire de la proccupation dconstructrice savoir, lindissociable
dissociation des couples de (pseudo)contraires, dont le plus emblmatique
est droit/justice : Lhtrognit entre justice et droit nexclut pas, elle
appelle au contraire leur indissociabilit : point de justice sans appel des
dterminations juridiques et la place du droit, point de devenir, de
42
Dossier :
Derrida politique.
La dconstruction
de la souverainet
(puissance et droit)
1. Force de loi, Paris, Galile, 1994 (2005), p. 23.
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transformation, dhistoire et de perfectibilit du droit qui nen appelle
une justice qui pourtant lexcdera toujours.
1
Par ailleurs, pour Derrida, la philosophie, en tant que discipline, aspire
jouer un rle juridique et, plus prcisment : juridictionnel. Le thtre
de la raison prend volontiers la forme dun tribunal : la philosophie, et
particulirement la critique kantienne, est et se pense comme un juge,
travaille volontairement ltablissement de jugements (techniquement, ce
sont dailleurs plutt des arrts que des jugements, au sens o ces dcisions
de justice sont rendues par des instances qui ne se reconnaissent pas
dinstances juridictionnelles suprieures). Dans Du droit la philosophie,
Derrida montre ainsi fort bien que laffirmation kantienne dune rparti-
tion des comptences, entre la facult de philosophie et la facult de droit,
entre ce qui relve respectivement du quid jus et du quid juris, dissimule
laspiration de la facult de philosophie sinstaller dans un quid juris
totalisant, puisque le geste de Kant revient dfinir ce qui de droit
peut tre dit de droit , grce la notion de droit strict (das stricte
Recht) ou de droit pur , de droit droit , non courbe, voqu dans
lintroduction la Doctrine du droit que Derrida commente longuement,
la fois dans Voyous
2
et dans Du droit la philosophie
3
. Derrida dcrit une
forme de tentation juridictionnelle de tout discours philosophique,
travers un hyperjuridisme , un usage de lhyperbole et une docte
ignorance
4
. Rciproquement, les noncs juridiques sont des philoso-
phmes part entire : Le droit peut toujours tre lu comme un philo-
sophme, il est soumis la mme loi paradoxale de la double
contrainte : instable, prcaire et dconstructible, il se prcde toujours et
en appelle une indestructible responsabilit
5
. Derrida tend, on le voit,
aux textes juridiques ce quil a cherch tablir propos des textes litt-
raires dans ses premiers travaux. Cette thse du statut philosophique de
jure des noncs juridiques est illustre par certains des travaux les plus
passionnants en philosophie du droit de ces vingt dernires annes
6
.
Derrida montre ainsi clairement la frivolit dune approche des textes
43
Derrida :
De la philosophie
au droit
P. Y. Quiviger
1. Voyous, Paris, Galile, 2003, p. 208.
2. Ibid., p. 133-134.
3. Du droit la philosophie, Paris, Galile, 1990, p. 77-100.
4. Ibid., p. 96 et s.
5. Ibid., p. 35.
6. Quelques noms : Olivier Cayla, Ronald Dworkin, Benot Frydman, Duncan Kennedy,
Pierre Legendre, Stphane Rials, Yan Thomas, Mikhal Xifaras.
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juridiques leur accordant une valeur philosophique de facto, par une
reconstruction artificielle, dun sens philosophique transcendant de
textes juridiques qui nen peuvent mais. cette reconstruction, il
convient dopposer une saine dconstruction, immanente llment
technique du droit. Et cest en effet, on le voit, comme lesprait Derrida,
dans les facults de droit, mieux quailleurs, qua pu et que peut encore
slaborer une telle dmarche, puisquelle suppose la matrise du vocabu-
laire et des mthodes juridiques.
Enfin, limportance de la rflexion juridique dans lensemble de son
uvre est clairement perue par Derrida lui-mme, qui rappelle rgulire-
ment que le droit a t lobjet dun examen minutieux, plusieurs
reprises, dans son parcours philosophique ; il indique par exemple la liste
de ses interventions ayant pour objet le droit dans Force de loi
1
. Cet intrt
pour le droit prend la forme danalyses de textes de philosophie du droit
(comme les Grundlinien de Hegel dans Glas, la Doctrine du droit de Kant
dans de nombreux ouvrages, etc.) ou de discussions autour denjeux juri-
diques (le droit pnal international, le droit dasile, la proprit, la sanc-
tion, les droits de lhomme, le droit international public, leffectivit du
droit question dlicate du Gewalt ou de lenforceability , la prescrip-
tion, lamnistie, la rdaction de la loi, les dclarations des droits, le crime
contre lhumanit, la souverainet, etc.). Derrida considre donc subjecti-
vement que son uvre philosophique est objectivement marque par le
thme du droit de faon signifiante, en extension.
Cest aussi vrai en intension, puisque Derrida lie ce qui parat ( tort ou
raison) comme la notion centrale de son travail philosophique, la
dconstruction, la question de la justice, en tant que celle-ci doit tre
distingue du droit : La dconstruction a lieu dans lintervalle qui spare
lindconstructibilit de la justice et la dconstructibilit du droit. Elle est
possible comme exprience de limpossible
2
. Cette formule souligne
limpossibilit pour le droit de se fonder lui-mme, montrant la ncessit
dune fondation extra- et prjuridique de la juridicit. Largument de
limpossible autofondation nest pas rserv au droit, mais le souci
dopposer sans dsunir justice et droit marque particulirement luvre
de Derrida pendant les annes 1990 : cette distinction est thmatise dans
Spectres de Marx, Psych, Force de loi, Du droit la philosophie et dans
44
Dossier :
Derrida politique.
La dconstruction
de la souverainet
(puissance et droit)
1. Force de loi, op. cit., p. 21.
2. Ibid., p. 35.
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dautres textes. Chronologiquement, on peut dailleurs considrer que le
moment o saffirme explicitement cette proccupation juridique, en
thmatisant le droit et la justice, travers ce qui a t baptis (abusive-
ment) comme un political turn ou un ethical turn (alors quil sagirait
plutt, je crois, dun legal turn), est aussi le moment o Derrida identifie
le geste dconstructif (prsent ds lorigine de son travail) comme
llment majeur de sa dmarche philosophique densemble, dlaissant un
peu, par exemple, les notions de grammatologie ou de diffrance, qui
semblent ds lors devoir plutt caractriser le Derrida des annes 1960-
1970. Remarquons bien que ce jeu entre droit et justice conduit une
dfinition gnrique de la dconstruction et non une dfinition spci-
fique : cest la dconstruction qui est caractrise par cette articulation
particulire du droit et de la justice, et non pas simplement la dconstruc-
tion en philosophie du droit , la dconstruction des questions et des
textes juridiques. La philosophie du droit de Jacques Derrida est alors une
piste privilgie pour dcrire la philosophie gnrale de Jacques Derrida.
Mais revenons au couple droit/justice. Lide dune justice au-del du
droit, dune justice ne spuisant pas dans le droit, nest videmment pas
une ide propre Derrida : cette irrductibilit sur fond de liaison fonda-
mentale caractrise aussi de nombreuses philosophies jusnaturalistes, celle
de Michel Villey par exemple, qui, en faisant rfrence Aristote, dfinit
la justice comme la fin du droit tout en reconnaissant que le droit
effectif peine gnralement accomplir cette finalit. Du reste, Derrida
voque et cite Villey dans une note du Droit la philosophie
1
, semblant
faire sienne la critique adresse par Villey Kant de construire une philo-
sophie du droit pour philosophes sur fond de mconnaissance de la
ralit positive du droit (quil ne faut pas confondre avec lapproche positi-
viste du droit). Mais la position de Derrida devient beaucoup plus origi-
nale quand, sappuyant sur Levinas, il caractrise le droit par la calculabi-
lit et la justice par lincalculabilit
2
. Derrida avance alors lide que le
droit travaille la question de la jonction sur le modle du lien commercial,
alors que la justice travaille la question de la jonction sur le modle du don
(que les juristes dsignent de faon signifiante comme une libralit). La
notion de don renvoie au face--face
3
et est incalculable au sens o cette
45
Derrida :
De la philosophie
au droit
P. Y. Quiviger
1. Du droit la philosophie, op. cit., p. 73.
2. Spectres de Marx, Paris, Galile, 1993, p. 46 et s.
3. Pardonner : limpardonnable et limprescriptible, Paris, LHerne, 2005, p. 88.
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relation, infinie, nest pas soumise au jugement dun tiers ; Derrida fait
souvent rfrence la formule de Levinas : la relation avec autrui cest-
-dire la justice , relation quil convient dentendre comme relation
pure, sans mdiation ni tmoin. linverse, du ct du droit, la calculabi-
lit provient la fois de lchange, commercial dans sa substance, et de
lvaluation de la justesse (quivalence, respect des formes, etc.) de cet
change par un tiers (juge et/ou lgislateur).
En effet, du ct du droit, on fait natre des obligations, qui se caractri-
sent par la naissance dune dette et dune crance le lien de droit va alors
pouvoir tre pens comme linvention dune dette qui doit tre honore, et
pour laquelle il pourra tre fait appel la force publique afin quelle soit
honore (il ne faut pas entendre dette en un sens exclusivement mon-
taire : ce peut tre une interdiction de circuler tel endroit, qui se trouve
tre la proprit de telle personne), ds lors quelle est reconnue, consacre
par le droit, au moyen dun tiers/juge ou dun tiers/lgislateur. On
rencontre alors les deux lments touchant la force, au Gewalt, que
Derrida a relevs dans le texte de Walter Benjamin tudi dans Force de
loi : la force primitive, artificielle, de la constitution de ltat juridique (on
invente le lien commercial, on le juridicise par la force, lui donnant des
effets de droit ) ; lusage de la contrainte, voire de la violence, par la
puissance publique, pour faire respecter ces liens de droit. Cet entrelace-
ment du droit et de la force, thmatis par des philosophes aussi diffrents
que Montaigne, Pascal, Rousseau, Kant ou Kelsen, est problmatique,
tout particulirement chez Kant (et Kelsen), puisquil aboutit penser le
droit strict comme insparable de la force la stricture (Glas) du
droit tant ici conscration de ce qui semble lautre du droit (la force).
Dconstruire le droit, cest alors voir quil contient en lui le fait de la
force.
Mais Derrida refuse darrter ici lanalyse, car il voit le danger de cette
factualisation de la juridicit savoir, lengloutissement de la normati-
vit de jure dans la dcision de facto. En effet, si toute norme est rduite
analytiquement une dcision accompagne de force produisant de
leffectivit, le risque de perte de vue de lessence de la normativit est
fort : le droit sera alors vu comme une espce de fait qui a russi , pour
ainsi dire. Le rapprochement thorique, contestable mais nullement artifi-
ciel, entre Schmitt et Benjamin, par le truchement de Heidegger, quon
trouve dans la deuxime partie de Force de loi, doit tre interprt comme
laffirmation de linsuffisance du seul jeu combinatoire force/droit pour
46
Dossier :
Derrida politique.
La dconstruction
de la souverainet
(puissance et droit)
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penser la juridicit. Il sagit, me semble-t-il, pour Derrida, de montrer que
le dbat Kelsen/Schmitt, normativisme versus dcisionnisme
1
, fait appel
des lments communs de saisie du droit, savoir : 1 / lessence du droit
est dans son effectivit, dans sa capacit tre respect, y compris par la
force ; 2 / il ny a pas de droit sans tat, cest--dire sans instance titulaire
dun monopole de violence lgitime ; 3 / le droit est ce qui est de droit ,
ce qui porte le nom de droit , un instant prcis (positivisme). Ces
trois postulats, minimaux, sont partags par des auteurs aussi diffrents
que Kant, Kelsen, Benjamin ou Schmitt. Cela ne signifie videmment pas
quils dfendent les mmes thses, ni ne partagent, loin de l, la mme
philosophie du droit, mais cela prouve la limite des antinomies radi-
cales quon serait tent de construire, et cest ici le sens de la dmarche
dconstructrice. Et la dconstruction va au-del : elle conduit refuser
lenfermement dans le couple du droit et de la force pour ajouter un troi-
sime terme, celui de justice, qui permet Derrida de dpasser les antino-
mies dcision/norme, fait/droit, fait produisant du droit/droit produisant
des faits. La justice est, on la vu, ce qui pour Derrida excde le droit,
est irrductible au droit, est incalculable.
Le droit, linverse, est la calculabilit mme, puisque, en effet, il sagit
toujours dy construire, par un mouvement de fictions, des quivalences
(entre un prjudice et une indemnisation, entre une prestation et une
autre, entre une infraction et une peine, etc.). Et, pour penser ces cons-
tructions, le travail de Derrida est trs utile, parce que ces constructions
sont minemment dconstructibles, comme on vient de le voir.
B DES CONSTRUCTIONS DU DROIT
Il sagit maintenant de voir comment faire fonctionner ce travail au-
del et indpendamment de ce quon peut appeler les thses de
Derrida sur le droit. Je passe en revue quatre sujets de rflexion, quatre
enjeux, pour une philosophie du droit reprenant son compte les acquis
thoriques de luvre de Jacques Derrida : 1 / lcriture juridique,
2 / lexception et la rgle, 3 / la juridictionnalit, 4 / les marges du droit.
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Derrida :
De la philosophie
au droit
P. Y. Quiviger
1. Thorie du droit centre sur lexamen des normes, de leur essence et de leur hirarchie versus
recherche du moment dcisionnel comme manifestation de la souverainet juridique, en insistant
sur le rgime dexception.
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Lcriture juridique gagne incontestablement tre apprhende
comme les autres critures (littraire, philosophique) analyses par
Derrida. Comme elles, elle est incomprhensible si lon y cherche un
hors-texte , cest--dire soit un contexte non textuel, soit une transcen-
dance o se trouverait le vrai sens. Souvenons-nous des premires
lignes de La pharmacie de Platon : Un texte nest un texte que sil
cache au premier regard, au premier venu, la loi de sa composition et la
rgle de son jeu. Un texte reste dailleurs toujours imperceptible. La loi et
la rgle ne sabritent pas dans linaccessible dun secret, simplement elles
ne se livrent jamais, au prsent, rien quon puisse rigoureusement
nommer une perception
1
. Lcriture juridique nest pas susceptible
dtre divise entre une rdaction et une ide, la premire simple reflet
imparfait de la seconde
2
. Il ny a pas de pense du droit prexistant
son nonciation. Cela ne signifie pas que le droit, en particulier travers
la loi expression de la volont gnrale , soit extrieur toute aspira-
tion, tout objectif, toute finalit. Mais cest alors le temps de lopinion,
du dbat, des confrontations politiques : cela na rien avoir avec le droit.
Que lopinion publique souhaite une loi, que les reprsentants fassent
droit ce souhait et sengagent dans un processus lgislatif, rien de cela
nest du droit. Il faut que la loi soit rdige, vote, promulgue et prenne
sa place dans lordre juridique pour tre du droit. Et le sens de cette loi ne
prexiste pas sa rdaction. On pourrait objecter que, quand on cherche
interprter une loi obscure dans sa lettre, on a recours son esprit
savoir, la volont du lgislateur . Simplement, de cet esprit (et pour
cause... sauf sombrer dans lanimisme), on na que des traces, qui sont les
versions successives des projets ou propositions de lois, les amendements,
les discussions qui accompagnent le processus de rdaction bref, les
dbats parlementaires, dont on conserve les minutes, au Journal officiel,
afin dclairer la comprhension de cette volont lgislative. Mais cette
volont nexiste tout simplement pas : la seule chose sensible , percep-
tible , cest le texte de loi et la trace (crite) des dbats. On peut faire les
mmes remarques propos des prononcs de dcisions juridiction-
nelles : la rdaction dun arrt de la Cour de cassation est fondamentale-
ment diffrente de la rdaction dun arrt du Conseil dtat ou dune
dcision du Conseil constitutionnel, et ce nest indiffrent ni juridique-
48
Dossier :
Derrida politique.
La dconstruction
de la souverainet
(puissance et droit)
1. Platon, Phdre, trad. Luc Brisson, Paris, GF, 1989, p. 257.
2. Sur cette ide, propos des dbats sur la rdaction de la Dclaration de 1789, voir Du droit
la philosophie, op. cit., p. 59-62.
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ment ni philosophiquement il y a dans la surface de ces textes une pais-
seur substantielle de juridicit spcifique.
Autre question importante, celle de larticulation de lexception et de la
rgle, telle quon la rencontre dans ladage exceptio probat regulam, quon
traduit usuellement (et confusment) par lexception confirme la rgle .
En ralit, cet adage signifie que lexception met lpreuve ,
prouve la rgle, ce que lon comprend mieux si on ne tronque pas
ladage : exceptio probat regulam in casibus non exceptis ( lexception
prouve la rgle pour les cas qui ne sont pas excepts ). Linterprtation
minimaliste (et pragmatique) quon peut faire de cet adage est la
suivante : laffirmation dune exception est, dans le mme temps o elle
nonce lexception pour la situation X ( Il est interdit de stationner sur
ce parking les jours de march ), le rappel de leffectivit de la rgle pour
les situations non exceptionnelles (non-X : Le stationnement est licite
sur ce parking si ce nest pas le jour du march ). Il y a donc bien, si lon
veut, une confirmation de la rgle, comme le veut la traduction habi-
tuelle, mais cette confirmation valant pour un champ dapplication dsor-
mais modifi, reconfigur par le geste de lexception. Lexception red-
coupe lespace deffectivit de la rgle. On voit ici la proximit avec le
geste dconstructif. Mais, en sinspirant toujours de la dmarche de la
dconstruction, en poussant jusque dans ses derniers retranchements une
opposition qui est facilement surmontable et une partition qui est
conventionnelle, on peut aller plus loin et proposer une interprtation
maximaliste (et casuistique ) de cet adage, qui signifie alors : le sens
dune norme est modifi mesure quon lapplique des situations
nouvelles, le nombre des exceptions augmentant avec le temps. Ou, pour
le dire autrement : il ny a, asymptotiquement, que des exceptions, que
des cas , et la rgle gnrale trouve sa signification particulire au
fur et mesure que la jurisprudence se constitue, au cas par cas ; et sa
signification gnrale ne vaut que pour les cas qui ne sont pas soumis
un examen jurisprudentiel, qui sont donc alors dans la loi (du lgislateur)
mais hors du droit (du juge). Si lon radicalise encore cette interprtation,
on rencontre une thse propre aux philosophies ralistes du droit : une
norme est vide de sens tant quelle na pas t interprte loccasion dun
cas particulier par ce que Michel Troper appelle linterprte authen-
tique , cest--dire celui dont linterprtation simpose sur les autres
interprtations et emporte des effets de droit (par exemple : une Cour
suprme).
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Derrida :
De la philosophie
au droit
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Troisime question, ce quon peut dsigner comme la juridictionnalit,
cest--dire une saisie du droit qui dplace la rflexion gnrale sur la
matire juridique, sur la juridicit, de la loi vers laction juridictionnelle
(quil ne faut pas confondre avec la seule action judiciaire, certains
systmes de droit connaissant plusieurs ordres de juridiction, dont lun
seulement est judiciaire : ainsi, pour la France, lordre judiciaire se
distingue-t-il de lordre administratif). Cette approche oblique permet par
exemple de ne pas se laisser prendre au pige de largument du vide juri-
dique . Derrida critique ainsi dans Spectres de Marx lide quon puisse
combler tranquillement un vide juridique l o il sagit de penser la
loi, la loi de la loi, le droit et la justice et quil suffise de produire de
nouveaux articles de loi pour rgler un problme
1
. Dans lesprit de
Derrida, qui a ici en tte les problmes de biothique, il sagit de ne pas
substituer le droit la justice et de comprendre que certains enjeux
doivent tre tenus lcart de la codification lgislative. La tentation est
grande, et je ny rsiste pas, de forcer le sens du texte de Derrida et
dentendre justice au sens de juridiction (cette homonymie entre la
justice/institution et la justice/principe a pour elle sinon la raison, du
moins la tradition ; ainsi du terme dik). Sil convient de ne pas combler
le vide juridique, cest essentiellement parce que ce vide nexiste pas. Non
que le droit ait horreur du vide , mais tout simplement parce que si
vide lgislatif il y a, celui-ci est combl par lactivit juridictionnelle et
la production dune norme jurisprudentielle. Larticle 4 du Code civil
dispose, dailleurs : Le juge qui refusera de juger, sous prtexte du
silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi
comme coupable de dni de justice . Autrement dit : en labsence de loi,
la justice doit nanmoins tre rendue et, partant, le droit dit.
Enfin, quatrime question : les marges du droit. Les Critical Legal
Studies se sont intresses de faon privilgie aux contextes du droit, aux
enjeux politiques, sociaux, conomiques, montrant que le droit ntait en
rien part ; il est intressant aussi dappliquer la dmarche de la
dconstruction des marges plus internes , pour ainsi dire. On peut
ainsi imaginer une philosophie du droit qui sapproprie lensemble de la
textualit juridique (arrts, rglements, lois, circulaires, normes commu-
nautaires, traits internationaux, avis, doctrine, etc.) pour mettre en
valeur les dtails, les annexes, les ellipses (songeons ainsi aux dcoupages
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Dossier :
Derrida politique.
La dconstruction
de la souverainet
(puissance et droit)
1. Spectres de Marx, op. cit., p. 148, note.
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des grands arrts, rarement reproduits intgralement, surtout pour les plus
anciens, dans les recueils de jurisprudence). Autre type de marges du
droit : les principes. La jurisprudence dgage , consacre , recon-
nat des principes principes gnraux du droit (PGD) pour le
Conseil dtat, principes fondamentaux reconnus par les lois de la
Rpublique pour le Conseil constitutionnel. Il ne sagit pas dune
invention ni dune cration jurisprudentielle, mais dune simple
reconnaissance , au sens o ces principes taient dj prsents mais
navaient pas t noncs . On voit encore une fois luvre lillusion
dun hors-texte qui serait la vrit du texte et il serait bon que la philo-
sophie du droit investisse les marges o ces principes vivent cachs
avant leur mise au jour. Dernires marges du droit : lhistoire et la
gographie du droit. Les normes vivent sur fond de normes, entoures et
prcdes de normes : normes lgislatives comme normes jurispruden-
tielles. La philosophie du droit gagnerait tudier (elle le fait dj, mais
insuffisamment) le contexte normatif et formel des normes : les revire-
ments de jurisprudence et les volutions lgislatives peuvent avoir pour
origine une concurrence normative entre deux instances pourtant tota-
lement indpendantes ; lactivit lgislative peut se nourrir inconsciem-
ment des lgislations trangres ou de prcdents historiques trs anciens.
Il faut penser les limites entre les champs normatifs (droit priv/droit
public, droit interne/droit international, Ancien Rgime/Rvolution fran-
aise, etc.), mais il faut aussi penser la dynamique de ces marges.
On le voit : la lecture de Jacques Derrida est fructueuse pour la philo-
sophie du droit, soit en lisant Derrida comme philosophe du droit ,
soit en le lisant avec un point de vue de philosophe du droit. Je voudrais
nanmoins, en conclusion, formuler quelques rserves.
Il est, je crois, dommage que Derrida ne se soit pas frott plus directe-
ment llment technique du droit, car, outre lintrt des analyses quil
aurait pu conduire, cela lui aurait probablement permis datteindre un
degr supplmentaire de cohrence. Il insiste ainsi beaucoup sur la notion
de dcision dans sa pense du droit, et il a raison, dans la mesure o le
droit, sous sa forme juridictionnelle, est un moment darrt, de choix,
mais, malheureusement, il nglige le fait que cette dcision prenne
toujours la forme dun prononc crit, ce qui le conduit malgr lui essen-
tialiser la dcision , comme si elle existait absolument, indpendam-
ment de son nonciation. Autre critique : Derrida a, bon an mal an, une
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Derrida :
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vision par trop normativiste du droit qui lui interdit de voir pleine-
ment, comme jai essay de le montrer dans ma seconde partie, que le
moment du droit est postrieur au moment purement normatif, sans pour
autant, et loin de l, tre assimilable la force. Cest un point dautant
plus surprenant que la notion de calculabilit, si subtile et si adquate,
aurait d le conduire voir cela, en pensant la question du calcul juste ,
droit , au moyen dun tiers, dont Derrida pointe limportance, en
sappuyant sur Levinas
1
. Le droit fonctionne par trois : deux parties et un
juge. Le calcul juste nest pas un incalculable , mme si, videmment, il
est excd par un incalculable du don, celui des justices morale et
sociale. Mais la justice juridique, elle, peut tre atteinte (elle ne lest pas
toujours), peut tre calcule ; elle est le bon calcul, qui produit la paix.
52
Dossier :
Derrida politique.
La dconstruction
de la souverainet
(puissance et droit)
1. Voir en particulier Potique et politique du tmoignage, Paris, LHerne, 2005.
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