350
. Cette distinction dont nous auront loccasion de souligner le caractre artificiel et
dmagogique
351
, est contredite par lutilisation qui est faite de la notion de dignit dans le
droit mdical , o le respect de la personne est au mme titre que lautonomie, une manire
de protger la dignit de celle-ci. On peut prendre lexemple de la relation patient-
mdecin . A lorigine, il sagissait dune relation paternaliste dans laquelle le patient en
quelque sorte tait dans une relation de subordination bienveillante vis--vis du mdecin, il
attendait que ce dernier le rassure et lui prodigue autant des soins que des conseils. Le patient
sen remettait en quelque sorte totalement son mdecin. Une nouvelle relation a succd
celle-l. Aujourdhui, le patient affirme sa volont de participer au processus de soins, il veut
tre rellement impliqu dans toutes les dcisions et le mdecin doit le mettre en situation de
pouvoir exprimer rellement un consentement clair. Lautonomie de la personne est
dsormais llment central de la relation
352
. En matire dthique mdicale, le mdecin se
voit reconnatre une obligation gnrale de sassurer de laccompagnement de la personne
malade, dans le plus grand respect d tout homme en gnral. Ainsi, titre dexemple, la loi
du 22 avril 2005
353
relative aux droits des malades et la fin de vie, introduit un nouvel alina
larticle L. 1110-5 du Code de la sant publique, aux termes duquel : le mdecin
sauvegarde la dignit du mourant et assure la qualit de sa vie en dispensant les soins viss
larticle L.1110-10 . Larticle L. 1111-4 du Code de la sant publique dispose que : Le
mdecin doit respecter la volont de la personne aprs lavoir inform des consquences de
ses choix. Si la volont de la personne est de refuser ou dinterrompre tout traitement met sa
vie en danger, le mdecin doit tout mettre pour la convaincre daccepter les soins
349
S. HENNETTE-VAUCHEZ, Le principe de dignit dans la doctrine civiliste et de droit mdical, in Voyage
au bout de la dignit : recherche gnalogique sur le principe juridique de dignit op.cit., p.170-186.
350
F. BORELLA, Le concept de dignit de la personne humaine, in Ethique, droit et dignit de la personne,
Mlanges offerts Christian BOLZE. Economica, 1999, p.29-38.
351
Voir en ce sens nos dveloppements, Deuxime partie, Titre premier, Chapitre 1, section 2, II.
352
Lobligation dinformation du mdecin est rattache au principe de respect de la dignit de la personne
humaine dans un arrt rendu par la premire chambre civile de la Cour de cassation le 9 octobre 2001. Voir
notamment, D. THOUVENIN, note sous Cass. civ., 1
re
, 9 octobre 2001, D. 2001, jur., p.3470.
353
Loi n 2005-370 du 22 avril 2005.
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indispensables () Dans tous les cas le malade doit ritrer sa dcision aprs un dlai
raisonnable . La relation patient- mdecin sinscrit alors dans le cadre transcendant de
limpratif kantien de respect. Lautonomie de la personne et son respect sont au centre des
proccupations. Il nest alors pas usurp de voir encore une fois, la marque du philosophe de
Koenigsberg. Puisque finalement le respect est lemblme de cette conception de la dignit.
Lide de la dignit de lhumanit et de la personnalit veille le respect et nous met sous les
yeux la sublimit de notre nature considre dans sa destination
354
en effet, le droit positif a
essentiellement reu la notion de dignit sous la forme du respect de la dignit de la personne.
Mais ce respect de la dignit de la personne ne traduit ni plus ni moins que le respect d la
personne elle-mme.
232. Un vritable obstacle se dresse sur la route de la juridicisation de la notion kantienne. Il
est sans cesse discrtement lud, le droit pratique lgard de cet obstacle la stratgie de
lvitement. Cependant lobstacle est tmraire, il se dresse insistant et menaant. Il va bien
falloir se rsoudre laborder, laffronter. Cet obstacle cest celui qui a dj t soulev
avec Kant mais qui finalement est valable pour toutes les conceptions dveloppes jusqu ce
jour par la philosophie. Il sagit du caractre abstrait de la notion de dignit, soit quelle soit
elle-mme abstraite, soit quelle vise un homme abstrait qui nexisterait pas.
233. Il semblerait alors que la notion kantienne de dignit soit inutilisable en ltat, on ne peut
alors prtendre poser la notion kantienne comme la notion qui existe en droit, est-ce dire que
ce nest pas la notion kantienne que lon utilise en droit, laquelle on se rfre en droit ? La
rponse ne peut pas tre strictement ngative. Ce nest certes pas la notion de dignit telle que
dveloppe par Kant stricto sensu mais cette notion a inspir le juriste. Cest delle que ce
dernier puise sa conception de la dignit. Au-del de la notion de dignit, cest une faon de
considrer lhomme et de le traiter que nous enseigne la philosophie morale de Kant. Cest ce
que le droit a saisi. Le plus important est finalement cette obligation intemporelle et
universelle de respect qui se dgage de la notion kantienne de dignit. Cest ainsi que le droit
rhabilite la notion kantienne de dignit en organisant le respect pos par Kant comme une
consquence de la dignit.
354
E. RUDOLF, Kant lexikon Gallimard, Paris, 1994, voir Respect
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TITRE SECOND
LINFLUENCE DES ORIGINES PHILOSOPHIQUES ET MORALES
SUR LA JURIDICISATION DE LA NOTION DE DIGNITE
234. La question de la juridicisation de la notion de dignit sinscrit dans le cadre plus large
des rapports entre philosophie et droit et de lutilisation par le droit des concepts
philosophiques.
235. Deux univers de penses saffrontent les codes ne sont pas les mmes, les raisonnements
et les finalits sont galement diffrentes. On oppose traditionnellement dune manire
simpliste la philosophie au droit. On dit la philosophie perdue dabstraction, dtache du rel
et habitue au ciel des ides, et par l incapable de fournir une notion de dignit utilisable par
le droit. Le droit que lon dit perdu de rigueur, soucieux de clart se trouve quelque peu
dsarm face une notion philosophique qui refuse de se laisser dompter. Les deux
disciplines ont alors chacune des domaines de rflexion et daction bien dlimits et bien
dtermins. Avec la notion de dignit, le droit semble empiter sur le terrain de la
philosophie. Le juriste que lon dit rfractaire aux questions philosophiques
355
a pourtant
besoin de la dignit, autant que celle- ci a besoin de lui dailleurs. Le droit va devoir vaincre
ses rticences lgard de la philosophie car cest de lhomme dont il sagit et lhomme
intresse autant la philosophie que le droit. Il sagit cependant de bien dfinir le rle de
chacun, il ne sagit pas pour le juriste de poser dogmatiquement les fondements et la
dfinition dune notion qui existe hors de la sphre juridique ; il sagit pour le philosophe de
donner des pistes pour laction juridique en dgageant les fondements et un sens pour la
notion. Une collaboration est alors ncessaire entre droit et philosophie sagissant de la notion
de dignit.
236. Le juriste ne peut utiliser la notion de dignit que sil admet quil sagit dune notion qui
existe rellement hors du droit et qui sest constitue indpendamment de lui. Il sagira alors
pour le juriste de se tourner vers la philosophie pour pouvoir, dfaut de comprendre
vraiment la notion de dignit, lutiliser le mieux possible. Ce retour oblig du droit vers la
philosophie est dlicat puisquil sagit du principal reproche fait la notion de dignit, son
caractre moral et philosophique. La notion juridique va alors subir dabord volontairement le
355
F. ABIKHZER, La notion juridique dhumanit, PUAM, 2005, 331p. spc.p.45. Selon lauteur, le droit se
trouve bien souvent dans lembarras, lorsquil sagit de dpartager plusieurs points de vue sur des sujets
caractre philosophique, saisir une vision globale de lhomme pralablement choisie .
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poids de la notion morale, puisque les acteurs de la construction ont recours de manire
explicite la notion morale dans les textes juridiques, ce qui explique la double dimension
morale et juridique du principe. La dignit se rvle tre un principe fondateur non dmontr
et accept comme tel, duquel dcouleront des consquences juridiques
356
. Elle rsiste toute
tentative qui viserait soit ne voir en elle quune notion philosophique, ou alors quune notion
juridique. Mais la juridicisation va se retrouver en face dun autre obstacle, consquence de la
nature morale du principe : limpossibilit de dfinir la notion. La difficult de poser une
dfinition de la notion de dignit en droit, et la difficult de donner cette notion de dignit
une forme juridique unique et dfinitive sont dj autant de signes dune juridicisation qui
sannonce dlicate. Parce que la notion de dignit renvoie lessence de lhomme, elle ne
peut se laisser enfermer dans une dfinition. Cest ce qui explique le malaise du droit positif
face une notion qui se drobe agilement toute tentative de dfinition (CHAPITRE 1) et
qui est irrductible une seule nature, soit morale, soit juridique, elle refuse de choisir
(CHAPITRE 2).
356
F. BORELLA, Le concept de dignit de la personne humaine, in Ethique, Droit et Dignit de la personne,
Mlanges en lhonneur de Christian BOLZE., Economica, Paris, 1999, p.29-38
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CHAPITRE 1
LA RECHERCHE INFRUCTUEUSE DUNE DEFINITION
NORMATIVE DE LA NOTION DE DIGNITE
237. On demandait une fois Confucius ce quil ferait sil tait
357
dieu. Il rpondit sans
hsitation je fixerais dabord le sens des mots . A en croire Confucius, fixer le sens des
mots serait une tche si ardue que seule une puissance omnipotente et omnisciente pourrait
laccomplir. Une telle assertion pourrait apparatre risible, mais elle prend tout son sens
lorsque lon sintresse la notion de dignit. Le thme gnral de la dignit est si rcurrent
que lon a alors du mal croire que cette notion centrale ne fasse lobjet daucune dfinition,
tel point que lon se demande si dfinir la notion nest pas chose rellement impossible.
Cependant on se rend galement trs vite compte que daucuns ont trouv refuge derrire
cette caractristique de la dignit, en tant que notion indfinissable, pour lui faire dire
beaucoup et rien la fois. Il y aurait alors plutt une volont dlibre de laisser la dignit
dans son carcan dindfinition, afin de pouvoir profiter de tous les avantages que procurent
ces notions auxquelles on ne peut attribuer aucun sens. Finalement chacun pourrait mettre
derrire ce mot, son intuition, ft-elle du moment et mme d'un moment trs court. Il
nappartient pas plus la philosophie quau droit de dfinir la dignit Limpossibilit de
dfinir de la notion de dignit suscite un vritable malaise dans la sphre juridique (Section
1), malaise se traduisant par une qualification de la notion en notion contenu variable
(Section 2).
357
Cit par P.BERNARD, La notion dordre public en droit administratif. LGDJ, Paris, 1962, 286p.
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SECTION 1
LIMPOSSIBILITE DE DEFINIR LA NOTION DE DIGNITE
238. Lexistence de dfinitions, tant dans les dictionnaires gnralistes que dans des
dictionnaires juridiques et philosophiques, rend cette discussion sur linexistence dune
dfinition quelque peu aberrante et nous pousse nous interroger. Quelle est donc cette notion
dont on croyait connatre une, voire mme plusieurs dfinitions, et pour laquelle finalement
dans le meilleur des cas on revendique une dfinition, et dans le pire on proclame quelle
serait indfinissable ? (1). Le flou smantique, fournit certains loccasion dune
appropriation de la notion de dignit, en posant une dfinition circonstancie, dans un but bien
prcis, celui de servir des intrts prdfinis. Les conceptions partisanes se multiplient (2).
1 : LA DIGNITE COMME NOTION INDEFINISSABLE, UNE SITUATION
DERANGEANTE
239. Il nous suffit douvrir les dictionnaires, quil sagisse dun dictionnaire de noms
communs ou dun dictionnaire spcialis, pour trouver une dfinition de la notion de dignit.
Il y a donc un paradoxe entre les affirmations selon lesquelles la notion ne serait pas dfinie et
les dfinitions que lon relve dans ces dictionnaires. Deux hypothses peuvent tre mises
pour expliquer ce paradoxe. La premire hypothse est quil sagit de dfinitions dpasses de
la notion de dignit qui nont plus lieu dtre. La revendication doctrinale porterait alors non
pas sur une dfinition mais sur une redfinition de la notion. La seconde hypothse
consisterait dire que finalement il ne sagit tout simplement pas de la mme notion, quen
fait, il y aurait dans les diffrents dictionnaires, une notion de dignit qui ne serait pas celle
releve en droit ; le droit positif manifesterait alors sa volont dobtenir une dfinition pour
cette notion juridique de dignit.
240. La ralit de la smantique tranche alors nettement avec cette polmique autour de la
smantique. Il faut alors sarrter tout dabord sur lexistant, ce que lon prenait pour la ou les
dfinitions de la notion de dignit, afin dessayer de comprendre ce qui se cache derrire cette
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affirmation alors droutante de linexistence dune dfinition pour une notion pourtant
dfinie. La ralit smantique (A) contraste avec cette polmique autour de la smantique (B).
.
A) LA REALITE SEMANTIQUE
241. Il sagira danalyser (2) aprs les avoir relev (1) les dfinitions proposes par les
dictionnaires gnralistes ainsi que celles figurant dans les dictionnaires spcialiss,
philosophiques et juridiques.
1 Les dfinitions releves
a) La dfinition de la dignit dans les dictionnaires gnralistes
242. Si lon sen rfre aux dictionnaires de la langue franaise, la notion de dignit est
dfinie. Pour nen citer que deux, on peut relever la dfinition figurant respectivement dans le
Littr et celle figurant dans Le Robert.
243. Dans le Littr
358
on relve quatre acceptions.
a) Fonction minente dans lEtat ou lEglise.
b) Se dit des choses o lon sent minence et noblesse.
c) Gravit dans les manires.
d) Respect quon se doit soi-mme.
244. Dans Le Robert
359
on relve trois acceptions principales:
a) Fonction, titre ou charge qui donne quelquun un rang minent.
b) Respect que mrite quelquun, grandeur, noblesse. Principe de la dignit de la
personne humaine selon lequel un tre humain doit tre trait comme une fin en soi.
c) Respect de soi, amour propre, fiert, honneur.
245. Plusieurs remarques peuvent tre faites ici. Tout dabord, il y a toujours au moins trois
acceptions pour la seule notion de dignit, dans les deux dictionnaires, ce qui signifie dj au
moins que la notion de dignit serait connue pour tre une notion polysmique. Ensuite on est
frapp demble par la place accorde la notion de respect, toute la dignit se retrouverait
358
Le Littr, 2006.
359
Le Petit Robert, 2006.
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alors exprime en terme de respect, la dignit inspire le respect de soi, des autres, la dignit
est le respect, la dignit ne serait-elle alors que respect ?
246. Dans les deux dictionnaires une distinction est faite avec une autre acception de la notion
qui en ralit renvoie une distinction traditionnelle entre dignitas et dignit
360
. Cette
distinction est en fait la traduction de deux notions que nous pensons devoir distinguer. Il ne
sagit notre sens pas de la mme notion mais bien de deux notions distinctes, la notion de
dignit, notion morale et la dignitas, notion qui renvoie une fonction, une charge.
247. La notion de dignit, dans une perspective gnraliste, c'est--dire dans son sens le plus
communment admis, renvoie une notion non moins charge de sens et surtout
dimplications, la notion de respect. On ne peut sempcher ici de ressentir lempreinte de
Kant. En effet, que nous a enseign le troisime impratif catgorique qui contient lide de
dignit, si ce nest lobligation de respect qui incombe chacun, respect envers soi-mme et
respect envers les autres ? Il sagit dans les deux dfinitions dune traduction de la notion
kantienne de dignit mme si seule la seconde dfinition renvoie explicitement au matre
allemand. On ne trouve pas dans ces dfinitions ce qui justifie ce respect, la dignit est
simplement assimile au respect. Une fois encore, il sagit dun raccourci de la notion
kantienne, seule tant retenue la consquence de la prsence de dignit en lhomme. En effet,
dans ces dfinitions, le respect est la dignit. La dignit il est vrai implique le respect, mais
dignit est-elle synonyme de respect ? On voit alors poindre ici un got dinachev, ces
dfinitions qui se veulent gnrales de la notion apparaissent finalement nembrasser quune
seule ralit en matire de dignit.
248. Cependant la dignit ne doit pas tre circonspecte au seul respect. Ces dfinitions
gnrales sont finalement trs rductrices. Si la dignit ntait que le respect, il serait inutile
alors dinventer un autre terme que celui-l qui est un terme qui se suffit lui-mme. Le
respect nest que la consquence, (mme sil sagit dune consquence essentielle) de la
notion de dignit. Est lude dans ces dfinitions la haute charge symbolique de la notion
ainsi dfinie en terme de respect. Rien ne permet au vu de ces dfinitions dexpliquer
lagitation qui rgne autour de la notion, traite comme une notion finalement banale par les
dictionnaires gnraux. La notion na finalement pas tout le caractre de notion exceptionnelle
dont la pare la doctrine philosophique et juridique. Est-ce alors pour cela que certains auteurs
nhsitent pas poser la ncessit de dfinir la notion de dignit, faisant ainsi volontairement
limpasse sur les dfinitions proposes par les dictionnaires gnraux ?
360
Distinction sur laquelle nous avons eu loccasion de nous attarder
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b) La dfinition de la dignit par des dictionnaires spcialiss
249. - La dfinition de la dignit dans les dictionnaires philosophiques
Dans le Dictionnaire dthique et de philosophie morale
361
, la dfinition propose se
rsume une reprise et une explication de la pense kantienne. Cest Kant qui a donn
cette ide lexpression dsormais classique de dignit de ltre humain (en tant qutre
humain)
362
.
250. LEncyclopdie philosophique universelle
363
se rfre explicitement la notion de
dignit telle quelle a t dveloppe par Pascal et Kant, en rappelant les points cls de la
doctrine de ces auteurs en ce quelle concerne cette notion. Ainsi pour Pascal, on retient que:
lhomme est fait pour penser, cest toute sa dignit et tout son mrite . La formule
kantienne de la dignit pourrait alors sentendre dans le principe moral selon lequel la
personne ne doit jamais tre traite seulement comme un moyen, mais comme une fin en
soi .
251. Andr Lalande, ne fait que reprendre son tour la dfinition, la vision kantienne de la
notion. On dsigne sous ce nom le principe moral nonant que la personne humaine ne doit
jamais tre traite comme un moyen mais comme une fin en soi ; autrement dit que lhomme
ne doit jamais tre employ comme moyen sans tenir compte de ce quil est en mme temps
une fin
364
. Lauteur ne sembarrasse pas et se contente de reprendre littralement la formule
kantienne.
252. - La dfinition de la dignit dans les dictionnaires juridiques
Grard Cornu
365
retient trois acceptions de la notion de dignit :
a) fonction ou titre hautement honorifique. Ex. marchal de France, grand-croix de la
lgion dhonneur.
b) Lhonneur dune personne. V. respect, injure, offense, considration.
c) Plus gnralement, la valeur minente qui sattache une institution (dignit de la
justice) ou tout autre personne (dignit de la personne humaine).
361
M. CANTO-SPERBER (dir.), Dictionnaire dthique et de philosophie morale. PUF, 3
me
dition, 2004.
362
M. CANTO-SPERBER (dir.), Dictionnaire dthique et de philosophie morale. V Dignit .
363
A. JACOB. (dir.), Encyclopdie philosophique universelle, Tome II. Les notions philosophiques. PUF, 1990.
364
A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, V Dignit .
365
G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 2007. V Dignit .
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2 Lanalyse des dfinitions releves.
253. Ce qui frappe dans les dfinitions releves, cest la forte empreinte kantienne qui se
dgage de toutes les dfinitions. Dans certains cas, la rfrence Kant est explicite, dans
dautres cas, elle apparat en filigrane. La notion de dignit sera donc kantienne ou ne sera
pas. Toutes les dfinitions convergent vers cette affirmation. La question qui nous vient est
alors de savoir sil est possible de penser la notion de dignit dans une perspective autre que
kantienne ? Cette question est dautant plus pertinente que ce sont les dictionnaires
philosophiques eux-mmes qui consacrent la dignit telle que dpeinte par Kant.
254. Dans tous les cas, en lieu et place de la confusion annonce, on trouve une unit autour
dune manire de concevoir la dignit. La dignit cest lobligation finalement qui mest faite
de toujours tenir compte de cette valeur spciale qui est en chacun de nous en tant que nous
sommes des sujets moraux, responsables et qui inspirent le respect. Cette obligation de respect
est source de droits et de devoirs, droit au respect de sa dignit et devoir de respecter sa
dignit et celle des autres. La dignit implique la rciprocit, elle est dans la relation de moi
avec moi-mme mais aussi de moi avec les autres. La dignit nous oblige prendre de la
distance envers nous-mme, en effet on est la fois dbiteur et crancier dune obligation de
respect, envers les autres, mais galement envers nous-mmes.
255. Nos interrogations semblent trouver des rponses. A ceux qui affirment alors quil y
aurait trop de dfinition de la notion, ou alors que la notion serait dfinie de plusieurs
manires sans quil ny ait de lien entre les dfinitions, on va opposer les dfinitions
constates et releves ainsi que lunit qui sen dgage. Par consquent laffirmation selon
laquelle la notion ne serait pas dfinie constitue un rejet explicite des dfinitions figurant dans
les dictionnaires et un rejet indirect de la conception kantienne de dignit dont toutes ces
dfinitions rendent compte implicitement ou explicitement. Lanalyse de la conception
kantienne de la dignit et le constat de son inadquation avec lhomme voluant en socit,
son inapplicabilit cet tre l dcrt par Kant lui-mme, expliqueraient alors cette
revendication dune dfinition ?
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B) LA POLEMIQUE AUTOUR DE LA SEMANTIQUE
256. On peut alors sinterroger sur cette obstination du droit revendiquer une dfinition pour
une notion pourtant dfinie. Labsence de dfinition prsente comme un frein en droit,
contraste avec limpossibilit de dfinir la notion raisonnablement admise par la doctrine
philosophique.
257. La doctrine philosophique tout comme la doctrine juridique ne reconnat finalement pas
plus de valeur aux dfinitions figurant dans les dictionnaires, puisquelle va mme plus loin
en prnant limpossibilit absolue de dfinir la notion : il est de lessence mme de la notion
de ne pas pouvoir tre dfinie. Elle est insaisissable. Le juriste trs pragmatique dnonce
labsence de dfinition dune notion centrale et en appelle implicitement une dfinition de la
notion. Le philosophe peut-tre plus laise avec lindfinissable, linsaisissable semble voir
dans cette absence de dfinition la marque mme de lindfinissabilit de la notion. On peut
alors sinterroger sur cette obstination du droit revendiquer une dfinition pour une notion
pourtant dfinie (2). Le juriste est alors embarrass par ce quil considre comme une
volont dlibre du jurislateur de ne pas dfinir la notion (1).
1 Lembarras du juriste
258. Dfinir, cest selon M. le Doyen Cornu reprenant l une ide communment admise,
poser des limites. La dfinition provient du latin definitio et renvoi laction de dlimiter.
366
La doctrine juridique saccorde sur limportance de la dfinition.
367
Le droit ne peut
fonctionner qu partir de catgories tablies par lui ou grce aux synthses mises en place par
la doctrine partir des textes et de la jurisprudence.
368
Le juriste revendique une dfinition
pour pouvoir enfin utiliser la notion bon escient, parce que chez le juriste labsence de
dfinition a bien souvent pour corollaire un certain dsordre dans les utilisations, responsable
366
G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 2007.
367
On peut reprendre notre compte lide dveloppe par X. BIOY propos de la notion de personne, lauteur
y souligne limportance de la dfinition en droit positif, la dfinition conditionnant selon lui le rle que vient
jouer une notion dans le droit positif. X.BIOY, Le concept de personne humaine en droit public, recherche sur le
sujet de droits fondamentaux, Dalloz, 2003, p. 303.
368
S.RIALS, Le juge administratif franais et la technique du standard : essai sur le traitement juridictionnel
de lide de normalit. LGDJ, Paris, 1980, 564p.
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tout dsign de linscurit juridique. La dfinition incombe en droit au lgislateur, lorsquil
cre des notions nouvelles, il se doit de les dfinir afin que le juge se borne les appliquer.
Dans les esprits, il parait vident que cest au lgislateur de dfinir les notions quil consacre.
La dfinition apparat comme une condition de garantie du sacro-saint principe de scurit
juridique, en ce quelle participe de lidal de clart, de stabilit et de prcision auquel doit
satisfaire la loi
369
. Il y a alors chez le juriste une exaspration devant ce quil peroit comme
une volont dlibre de ne pas dfinir la notion. M. de Bechillon affirme sagissant de la
notion de dignit que Nul ne sait exactement de quoi il retourne [] Pas la moindre bribe
de dfinition abstraite.
370
Lorsque Nicolas Molfessis, en parlant de la dignit, comme une
notion devenue juridique, insiste sur le fait que : en tant que notion juridique, elle va devoir
tre dfinie .
371
On comprend vite que la notion nest pas considre comme dfinie en droit.
Ainsi, Mme Saint-James regrette que ni le juge constitutionnel, ni le juge administratif
naient pris le soin de dfinir la notion de dignit quils ont pourtant consacr et introduit
officiellement respectivement en 1994 et en 1995. Plus exactement, lauteur regrette que dans
ses deux conscrations, la notion ne reoive pas de dfinition univoque . Il y a donc selon
lauteur une dfinition par les deux juridictions mais chacune ayant finalement la sienne
372
.
Cest alors quun malaise sinstalle, parce que si lon ouvre un dictionnaire juridique, la
notion y figure, suivie dune dfinition.
259. Que traduisent par consquent ces affirmations de linexistence dune dfinition de la
notion, de ncessit de la dfinir, si ce nest le rejet pur et simple des dfinitions poses ? La
revendication de dfinition des juristes laisse perplexe. Cet la scurit de la notion qui les
pousserait en revendiquer une dfinition. Mais que font-ils des dfinitions proposes par les
dictionnaires, y compris par les dictionnaires juridiques eux-mmes, que dire de ces
dfinitions ? Sont-elles impropres ? Parce que nmanant pas dune entit juridique habilite
dfinir les notions qui sont utilises en droit ? Ou alors ces auteurs, qui revendiquent une
dfinition pour une notion pourtant dfinie, ne reconnaissent aucune valeur aux dfinitions
proposes, les rejetant explicitement, ne les reconnaissant mme pas, ne mentionnant mme
369
Ch.-L de Montesquieu, De lesprit des lois, livre XXIX/XVI, chapitre XVI, tome 2, Garnier Flammarion,
1976, p. 302-303
370
D. de BECHILLON, Porter atteinte aux catgories anthropologiques fondamentales ? RTD. civ, 2002, p.47,
spc, p.60
371
N. Molfessis, La dignit de la personne humaine en droit civil, in La dignit de la personne humaine, M-L
PAVIA, T. REVET, d. Economica,1999,p.107-136, spc p.122. Pour lauteur Devenue notion juridique, la
dignit de la personne humaine va ncessairement subir lattraction du systme juridique, de ses rouages.
Comme toute notion (sous entendue juridique), la dignit de la personne humaine ne saurait faire lobjet dune
protection absolue ; comme toute notion, elle va devoir tre dfinie.
372
V. SAINT-JAMES, Rflexions sur la dignit en tant que concept juridique du droit franais, D 1997,
chroniquepp.61-66.
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jamais leur existence.
373
Que faut-il dduire dune telle attitude, y aurait-il alors une notion de
dignit qui ne serait pas celle dfinie par les dictionnaires et qui elle serait alors dfinir ? Ou
alors faudrait-il redfinir la notion de dignit, les dfinitions figurant dans les dictionnaires ne
refltant en rien la ralit des problmes poss?
260. Labsence de dfinition est pour cette doctrine source dincertitude et responsable de
tous les maux dont souffre la notion de dignit, comme si on pouvait dfinir la notion mais
quon ne le faisait pas. Il ne sagit pas ici de remettre en cause les bienfaits de la dfinition
surtout en droit. En effet la dfinition a parmi les nombreuses vertus quon peut lui
reconnatre, celle de la prvisibilit. Ce qui peut paratre choquant, cest cette volont de
rigueur, de la part dauteurs qui finalement font preuve dincohrence en revendiquant une
dfinition pour une notion dj dfinie
261. Un des moyens de rsoudre le paradoxe, cest de retenir la distinction tablie par M.
Baertschi entre dfinition conventionnelle et dfinition normative. Pour trouver une
dfinition, on a recours au dictionnaire qui va nous renseigner sur le sens connu ou prtendu
connu de tous dun mot. M. Baertschi parlera ainsi du sens conventionnel par opposition au
sens normatif. Le sens conventionnel sentend du sens purement descriptif de la notion, le
sens donn par les dfinitions figurant dans les dictionnaires. Le sens normatif (moral ou
juridique) renvoie au sens de la notion lorsque le but est den tirer une rgle.
374
Cest donc une
diffrence entre dune part un sens descriptif bien connu et dautre part un sens normatif
absent. La revendication porterait alors sur un sens normatif de la notion, distinguer du sens
descriptif. Cette revendication dune notion pourtant dfinie ne sexplique alors que si on
distingue entre sens conventionnel et sens normatif. Ce serait alors une dfinition normative
que revendique le juriste.
2 Lobsession juridique
262. Chez le philosophe il y a simplement le constat dune difficult relle dfinir la notion,
du fait de limpossibilit de saisir dfinitivement la notion. La vision philosophique de la
dfinition de la dignit est ngative, dfinir cest aller contre lessence de la notion. Le
philosophe, lui est frapp par la puissance dune notion qui ne se laisse pas saisir, enfermer
373
En effet, on constate chez les auteurs qui revendiquent une dfinition pour la notion de dignit, une absence
totale de rfrence, aux dfinitions des dictionnaires, que ce soit pour critiquer ces dfinitions ou mme pour les
rejeter explicitement.
374
B. BAERTSCHI, Enqute philosophique sur la dignit : anthropologie et thique des biotechnologies, Labor
et fids 2005, 309 p.
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dans une dfinition. La vision philosophique de la dfinition est, sagissant plus encore dune
notion aussi essentielle que celle de dignit, un mal ncessaire. Il faut se rsoudre ne pas
pouvoir saisir dfinitivement la notion de dignit, ne pas pouvoir toujours la traduire en des
termes prcis et intemporels, valables universellement, ne pouvoir en avoir finalement
quune ide abstraite.
263. Dun point de vue philosophique il y aurait alors une difficult relle dfinir la notion.
La philosophie oppose une fin de non recevoir cette revendication juridique de dfinition.
La dignit nest pas indfinie parce quelle est indfinissable. Ceci est d en philosophie au
fait que la notion de dignit est intimement lie lhomme dont elle rend compte. Or tant
donn que lhomme est inapprochable, quon ne peut vraiment jamais le connatre, la dignit
qui participe de sa dfinition est elle aussi insaisissable.
375
Il faut donc sy rsoudre. En tant
que notion morale il faut prendre et garder ce que lon sait de la notion de dignit. Il sagit de
lhumain dans lhomme, cest de lessence mme de lhomme dont il est question, on ne peut
donc pas figer dans une dfinition ce que nous ressentons intuitivement. La dignit relve
dun autre ordre que de celui de la dfinition elle est de lordre de lintuition. Elle ne renvoie
finalement aucune ralit concrte au sens de palpable. On nen fait pas lexprience au sens
empirique. Il ne faut pas pour autant en conclure que chacun finalement peut avoir sa
conception de la notion. Il sagit dans ce cas l de conceptions personnelles et personnalises
de la notion que lon veut faire passer pour des dfinitions mais qui nen sont pas puisquil ne
faut jamais oublier que la notion est indfinissable. Nous ne pouvons quapprouver M. Jorion
lorsquil affirme : si les mots ont un sens, la notion de dignit humaine est ontologiquement
suprieure toute dfinition juridique
376
.
264. Par consquent cette revendication de dfinition devient suspecte et finit par lasser.
Pourquoi sobstiner dans une voie, celle dune dfinition tout prix au risque de ne mme
plus reconnatre la notion dont on rclame une dfinition ? On peut alors se demander sil
vaut mieux une dfinition mme minimale que pas de dfinition du tout ?
377
Est- ce donc cela
que lon souhaite pour la notion de dignit, une dfinition minimale pour une notion aussi
375
B. BAERTSCHI Enqute philosophique sur la dignit : anthropologie et thique des biotechnologies, op.cit.,
p.45. En effet selon, lauteur lhomme est un mystre dont la raison sapproche, sans jamais dvoiler
entirement tous les ressorts secrets, et cest pourquoi les dfinitions ne peuvent le circonscrire. () Tandis que
lhomme est la fois tout et rien, et seuls les paradoxes peuvent approcher sa comprhension. Un tre tiss de
paradoxes chappe la simple raison. Au cur du mystre gt la dignit : elle est inalinable en mme temps
quinapprochable .
376
B. JORION, La dignit de la personne humaine ou la difficile insertion dune rgle morale dans le droit
positif. R.D.P., n1, 1999, p. 197.
377
Voir en ce sens B. LAVAUD-LEGENDRE, O sont passes les bonnes murs ? PUF 2005,p.127, Lauteur
montre quil existe plusieurs conceptions de la dignit dont certaines sont choquantes et ne se comprennent
qu la condition de retenir une dfinition minimale de la dignit .
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centrale ? Nous osons croire quil nen nest rien. Parce quen agissant ainsi, nous aurons en
lieu et place dune dfinition, une conception consensualiste de la notion qui ne sera
finalement que ce que tout un chacun pourrait admettre de la notion de dignit, au minimum.
La dignit ne peut tre sacrifie sur lautel du compromis, en tant que notion morale cest
lhomme quelle renvoie, et lhomme ne peut se rduire un minimum admis par tous.
Lhomme cest tout lhomme ou ce nest rien, la dignit cest toute la dignit ou ce nest rien.
Cette obsession de la dfinition est dautant plus surprenante que la dfinition de la notion ne
constitue pas la condition sine qua non de son utilisation en droit. Cest ce que souligne Mme
Millon-Delsol. Elle montre bien que lindfinissabilit de la notion ne doit pas constituer un
frein son usage, mais quil est de lessence mme de la notion de dignit dtre indfinie
378
.
La dignit en soi est inconnaissable
379
. La loi doit chercher condamner les actes ou les
attitudes non conformes la dignit, plutt que de dfinir ce quelle est
380
. Ce qui peu
sembler frustrant cest la certitude que lon peut dfinir mais que rien nest fait dans ce sens.
Pour certains auteurs il faut se rendre compte que vouloir que la loi soit claire relve plus
dune vue de lesprit que de quelque chose de ralisable. Il y a quelque chose dutopique dans
cette volont de limpidit dans la lgislation, car les lois sont faites par des hommes avant tout
et ce qui transparat souvent et heureusement cest lhumanit de ceux qui font la loi. Il faut se
rsigner et accepter le fait que certaines matires soient rebelles la dfinition
381
. Et
surtout, sagissant de la dignit, le droit va devoir admettre quune dfinition va se rvler
impossible trouver .
382
Il serait peut-tre temps de renoncer une vision positiviste et
378
C. MILLON-DELSOL, Les fondements de lide de dignit humaine. Ethique, 1992, n4, p.91-97. Selon
lauteur, les dfinitions cherchent une richesse, ou une profondeur, alors quelles ne peuvent par nature que
saisir une extension. () la philosophie ressent cette dignit intrinsque, mais ignore comment la justifier, et ne
cesse de rechercher des fondements pour une vidence qui ne repose apparemment sur rien de logique .
379
B. MAURER. Le principe de respect de la dignit de la personne humaine et la convention europenne des
droits de lhomme. La Documentation franaise, 1999,555p. spc. p.40-42. Lauteur retient que parvenir la
connaissance de l en-soi est le but de toute recherche philosophique. Quel est donc l en-soi de la dignit
de la personne humaine ? En tout premier lieu, il y a accord de la grande majorit des auteurs pour reconnatre
la personne humaine la dignit, une dignit spcifique et fondamentale. () Mais au-del de la recherche sur le
concept de dignit humaine conduit, non pas certes une impasse, ou une voie sans issue, mais bien plutt
une voie sans fin. La dignit, concept dynamique ne peut se dfinir.
380
B. MAURER. Le principe de respect de la dignit de la personne humaine et la convention europenne des
droits de lhomme, op.cit., spc.p.40.
381
G. Cornu, Les dfinitions dans la loi et les textes rglementaires, rapport de synthse, in Les dfinitions dans
la loi et les textes rglementaires (suite et fin). RRJ, 1987-4, pp 1175-1185. lauteur distingue les notions
lmentaires et les notions cadres, les premires sont selon lui, rares ce sont des notions tellement lmentaires
que le lgislateur les met en uvre sans les dfinir, lauteur parle de notion-talon, et en donne trois exemples,
vrit, justice et droit ;les secondes sont plus nombreuses, ce sont les notions-cadres,elles se prtent une
dfinition lexicale(laquelle doit se rsigner des circonlocutions, approximations et rptitions), mais excluent
par nature, par vocation essentielle toute dfinition lgale , il sagit entre autre de lintrt de lenfant, des
bonnes murs, de lordre public, de liniquit manifeste.
382
Voir en ce sens, B. JORION, La dignit de la personne humaine ou la difficile insertion dune rgle morale
dans le droit positif, R.D.P, 1999, n1, p.215-216
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rigoriste dun systme juridique pur et sans faille pour admettre avec M. Delmas-Marty que
le le flou , fait partie intgrante du droit
383
.
265. Si la notion de dignit est indfinissable, il ne faut pas pour autant en conclure que lon
ne sait pas quoi elle renvoie. Elle renvoie lessence de lhomme, elle a une triple
dimension :
-elle est lchelle de lhumanit, ce qui distingue les hommes des autres tres vivants
-elle est lchelle humaine, ce qui rassemble tous les hommes
-elle est lchelle individuelle, cette obligation qui est faite de toujours respecter lhomme,
soi mme comme humain et lautre comme humain.
2 : LA DIGNITE COMME NOTION INDEFINISSABLE, UNE SITUATION
ARRANGEANTE
266. Le contexte est celui de la multiplication des dfinitions relatives de la notion. Les
conceptions personnelles tentent de simposer comme des dfinitions normatives (A) ce qui
conduit des applications contradictoires et opportunistes de la notion (B).Le flou qui entoure
la smantique de la notion est alors arrangeant puisque chacun peut alors faire dire la notion
de dignit ce quil veut.
A) LA MULTIPLICATION DES CONCEPTIONS SUBJECTIVES
267. La smantique qui est cette branche de la linguistique qui a pour objet ltude de la
signification des mots, distingue entre le sens en langue dun mot et son sens potentiel. Le
sens en emploi ou sens contextuel, ou encore sens en discours est celui qui est relev au fur et
mesure des emplois faits de la notion. La dfinition du mot dpend par consquent du
contexte dans lequel on lutilise. Le sens en langue ou sens potentiel est celui sur lequel les
usagers ont un savoir relativement stable et que les dictionnaires tentent de dcrire laide de
dfinition
384
. Sagissant de la notion de dignit, on voit merger diffrents sens de la notion
qui sont tributaires du contexte dans lequel on veut voir voluer la notion. La notion de
383
S.GUILLEN, Dignit de la personne humaine et police administrative, in P. PEDROT (dir.), Ethique, Droit et
Dignit de la personne, Mlanges en lhonneur de Christian BOLZE., Economica, Paris, 1999, 423p.p.175-204
384
C.BAYLON, X.MIGNOT, Initiation la smantique du langage. Nathan/HER, 2000,255p.p.35-38
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dignit, qui est indfinissable, ne peut donc avoir de sens potentiel. Bien souvent, les tudes
relatives la notion de dignit procdent, pour sa dfinition, un catalogue des diffrentes
approches releves lors de lutilisation de la notion. Il sagit alors des diffrents sens en
emploi de la notion. Cest la dmarche retenue notamment par Mme Hennette-Vauchez et
Mme Girard
385
. Elles retiennent ainsi trois approches de la notion de dignit. Une telle
classification, par approche ne peut constituer une dfinition, mais est rvlatrice dune
volont dunifier a posteriori des usages considrs ab initio comme erratiques
386
. De
cette classification ressort un tat des lieux des usages de la notion. Faut-il voir dans ses
usages erratiques de la notion, les essais ncessaires, les rats indispensables la russite
dune notion juridique en construction
387
? La rponse aurait pu tre affirmative si ces
conceptions personnelles naccompagnaient pas des revendications de droits (comme cest le
cas notamment en matire deuthanasie), si ces conceptions personnelles ne prtendaient pas
une lgitimation juridique, masquant le fait que la conception adopte constitue un moyen
datteindre un but prdtermin.
268. La doctrine dnonce la prtention de ces conceptions personnelles de la dignit la
lgitimit juridique. Pour traduire cette ralit, Mme Maurer parle de dignit pou soi .Il
sagit de lapplication de la distinction tablie par Hegel entre la connaissance du pour soi et
de l en soi , et en vertu de laquelle, la conscience ne parvient la connaissance absolue que
lorsque les concepts pour soi et en soi concident .
388
La dignit pour soi est la
comprhension que lon se fait de la dignit. Il ne sagit ni plus ni moins que de conceptions
personnelles de la dignit. La dignit pour soi est conditionne par lducation, le milieu
social, limage que les autres renvoient de soi
389
. Elle se construit au fur et mesure que
lhomme se dveloppe, et elle peut alors varier en fonction des volutions personnelles subies
par lindividu. On peroit immdiatement les limites dune telle approche de la dignit. Au-
del du relativisme mme auquel conduit cette manire de concevoir la dignit, son caractre
extrmement personnel, li indfectiblement la personnalit de son auteur, en fait une
conception marque du sceau du subjectivisme. Une telle dignit peut entrer de plein fouet
avec la dignit pour soi dune autre personne. Mme Maurer loppose dailleurs une
dignit pour nous qui, elle, renvoie la dignit telle quelle est envisage par un groupe,
385
S. HENNETTE-VAUCHEZ et C. GIRARD (dir.) La dignit de la personne humaine : recherche sur un
processus de juridicisation, op.cit., p.24-25
386
Ibid.
387
Ibid.
388
B. MAURER, Le principe de respect de la dignit humaine et la convention europenne des droits de
lhomme, op.cit.p.40-42
389
Ibid.,p.41
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elle exprime un consensus social un moment donn
390
. Cette dignit tant lie
lhistoire personnelle de chacun, il y aura autant de dignits que dhistoires personnelles,
autant de dignits que de trajectoires personnelles.
269. La notion de dignit nest donc pas une notion pour laquelle il existerait une multitude de
conceptions, une multitude de dignit pour soi au sens ou la entendu Mme Maurer
391
. Le
danger rside dans le fait que cette dignit pour-soi sorte du cadre personnel et vienne se
prsenter comme une dfinition objective de la dignit.
270. M. Legros tablit une distinction entre la variabilit du contenant et la variabilit du
contenu
392
. Cette distinction remet en cause la notion mme de notion contenu variable .
Il faudrait, selon lauteur, plutt parler de notion contenant variable. Lauteur dfinit la
notion contenu variable comme tant une notion dont la dnomination, le signifiant restent
constants, mais dont le domaine, le champ, le signifi sont mouvants, voluant plus
spcialement en fonction de facteurs spatio-temporels
393
. Pour lui, la variabilit de la notion
dpend de limprcision du signifiant. Ainsi, une notion dfinie de manire prcise, ne donne
pas lieu un contenu variable, mais est par consquent une notion contenu fixe. En
revanche, une notion pour laquelle le signifiant est imprcis donnera naissance une notion
contenu variable. Cest selon lauteur, limprcision du contenant qui rend tous les
dbordements possibles, et abolit les limites que devaient tracer le contenant
394
.
271. Sagissant de la notion de dignit, la variabilit concerne donc bien le contenant, ce sont
les conceptions personnelles qui sont riges en dfinition, ce qui entrane donc autant de
contenants quil y a de conceptions personnelles. Le contenant est donc la dfinition donne
de la notion, et plus prcisment dans notre hypothse, le signifiant sidentifie une
conception personnelle donne pour lgitimer une utilisation que lon souhaite faire de la
notion. Le contenu nest cependant pas variable puisque le contenant est prcis, la conception
personnelle est dfinie de manire prcise pour sappliquer une hypothse prcise, elle
semble faite sur mesure pour la situation laquelle on veut lappliquer. La dmarche est la
suivante, on souhaite aboutir un rsultat bien prcis, pour ce faire, on va poser comme
dfinition de la dignit, le sens qui sur le moment nous permet de parvenir nos fins.
Lintervention se fait alors directement sur le sens mme de la dignit, sur le contenant. Le
contenant est construit pour les besoins prcis dune cause prcise, ce qui a pour consquence
390
Ibid.
391
Ibid.
392
R. LEGROS, Les notions contenu variable en droit pnal, in C. PERELMAN, R. VANDER ESLT (dir.),
Les notions contenu variable en droit, op.cit., p.21-37
393
Ibid.,p. 21-37.
394
R. LEGROS, Les notions contenu variable en droit pnal,op.cit., spc.p. 23
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limpossible gnralisation de cette dfinition circonstancie . Le risque est la
multiplication des dignits ainsi construites, dans la mesure o, seule la fin compte, et ce nest
pas la situation de sadapter la dignit, mais bien la dignit que lon adapte la situation.
272. M. Poisson, pour rendre compte de cette multiplication des conceptions personnelles de
la dignit, tablit une distinction entre une dignit construite et une dignit inconditionnelle.
Cette distinction rsulte dune opposition entre droits et devoirs qui naissent de la dignit. En
effet, la dignit est une notion qui fait natre le devoir de respect de lhumanit en sa personne,
comme en celle des autres selon Kant, mais cette dignit confre galement lindividu des
droits. Ces deux consquences de la dignit sont strictement quivalentes, il ne doit y avoir
aucune diffrence de degr entre lune et lautre. Les droits ne doivent pas tre considrs
comme suprieurs aux devoirs et inversement. Cependant, lpoque contemporaine, une
scission franche a t introduite entre les droits et les devoirs, au dtriment du devoir de
respect qui a t clips. Ainsi ampute de sa dimension obligatoire, parce que spare de
son lien avec le respect inconditionnel de la vie humaine, dtache de son fondement naturel,
la dignit nest plus le signe de la richesse dune nature intouchable par lhomme, mais
lexpression la plus acheve du pouvoir de lhomme et de sa libert disposer de sa propre
vie
395
. Le pouvoir absolu confr par la dignit a t compris comme une habilitation faite
lhomme de dcider, en quelque sorte, de ce quil veut faire de sa vie. De ce pouvoir absolu
seule est reste la capacit de choisir
396
reconnue lhomme. Cest une vision rduite
dessein de la dignit qui vise la satisfaction dun intrt prcis. Cest dans ce sens que lon
parle de dignit construite, il sagit dune dignit dont le sens est construit pour une occasion
particulire. Dans cette perspective, tous les concepts, toutes les valeurs, toutes les normes
relvent purement et simplement de constructions de langage reposant de fait non pas sur une
quelconque objectivit naturelle, mais sur les intrts, un moment donn, dune culture qui
voulait prserver sa position dominante
397
. En effet, il peut y avoir autant dapproches quil
y a dauteurs, autant de conceptions quil y aura de causes dfendre.
B) LES UTILISATIONS PARTISANES DE LA NOTION DE DIGNITE
273. Le cadre est par consquent propice lmergence de conceptions et autres approches
personnelles de la dignit, mme si finalement on peut mettre tout et son contraire derrire
395
J-F. POISSON La dignit humaine. Les tudes Hospitalires, 2004, 124p.p.70-71
396
J-F. POISSON La dignit humaine, op.cit.,p.70
397
Ibid., p.71
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lapproche retenue. Certaines conceptions de la dignit, certains des sens rvls par lemploi
de la notion peuvent illustrer cette variabilit de contenant plbiscite en matire de dignit. Il
suffit pour sen convaincre de revenir sur la question trs controverse de leuthanasie (1) et
de sarrter sur laffaire du lancer de nains (2) qui rvlent un parti pris plutt quune
utilisation objective de la notion de dignit, la notion de dignit est une notion double
vitesse, un prisme gomtrie variable
398
.
1La dignit dans le dbat sur leuthanasie, dignit entre libert et image de soi.
274. Cest parce quil n y a pas une notion de dignit prsente comme la rfrence que lon
assiste une utilisation de la notion dans des sens opposs, le flou est alors arrangeant. Sil est
bien un domaine dans lequel le dbat sur le sens de la notion de dignit prend toute son
importance, cest bien la question de leuthanasie. Littralement le terme euthanasie est
driv du latin euthanatos et signifie la bonne mort, il faut comprendre la mort sans
souffrance, ou encore la mort qui est une noble fin
399
. Si la norme kantienne tait la
norme de rfrence, alors on ne dbattrait certainement pas de la question de leuthanasie, car
nul doute que Kant oppos au suicide, serait oppos leuthanasie qui est tout sauf dans une
perspective kantienne, lexpression ultime de sa libert. Parce que dans une perspective
kantienne, il y a dans leuthanasie une rification incontestable. Dans ces cas l parler de
respect de la dignit a de quoi surprendre, moins dexpliciter de manire claire quel sens on
donne alors la notion de dignit. En France, les partisans comme les adversaires de
leuthanasie se rfrent au mme terme de dignit. Ainsi on peut se demander comment la
dignit peut justifier linterdiction de leuthanasie, tre rige par les adversaires de
leuthanasie , comme le rempart absolu contre ce qui est considr comme latteinte absolue,
la dignit, et tre en mme temps revendique par les partisans de leuthanasie comme la
manifestation ultime de sa dignit.
398
P. PEDROT (dir.) Ethique, Droit et Dignit de la personne. Mlanges Christian BOLZE. Economica, 1999,
423p.
399
J. DUPUIS, De leuthanasie, Editions Tequi, Paris, 1991, 190p., p.16.
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a) Le droit de mourir dans la dignit
275. Les partisans de leuthanasie emmens par lassociation pour le droit de mourir dans
la dignit retiennent de la notion de dignit une vision relative clairement affirme, dans la
mesure o ils soumettent la notion des critres trs subjectifs et relatifs. La dignit relative
est alors compose de deux lments, la belle image de son corps et le droit de rester
matre de son destin. Cest ici une assimilation de la notion de dignit celle de libert
personnelle (libert sentendant ici du droit de disposer de soi-mme jusquau dernier
moment, la libert de choisir le moment de sa mort). Cette libert personnelle sexerant
parce que limage que lon a de soi dans la maladie ne correspond plus limage idale que
lon a de soi. Cest ici la dignit-dcence
400
, la dignit tant finalement cette image de soi
non dgrade . Ainsi dfinie, la dignit relative subordonne aux capacits, aux qualits de
la personne humaine peut se perdre, par la dchance, la dgradation, la souffrance, la
dpendance. La dignit relative conduit alors une impasse, une position plus courageuse
consiste alors prfrer la mort dans la dignit une vie indigne
401
.
276. Ce que les partisans de leuthanasie revendiquent cest le droit de chaque personne de ne
pas simposer une image dgrade de soi, ni de limposer aux autres. La dignit a alors selon
cette conception voir avec limage que lon renvoie de soi soi-mme et aux autres. Cette
dignit-dcence, saccompagne alors de la dignit-libert, dignit-autonomie qui permettrait
comme manifestation ultime de sa dignit de pouvoir choisir le moment de sa mort. Sans
entrer sur un dbat moral propos de leuthanasie, on peut cependant objecter ne rien voir
dans ces revendications qui sapparente une dfinition de la notion de dignit. La notion est
circonscrite une vision personnelle qui est surtout tributaire de limage que les autres et
nous-mmes portons sur nous.
277. La dignit serait donc la belle image de lhomme, une image dgrade ; un homme
amoindri par la maladie, serait amoindri dans sa dignit. Nous sommes bien loin malgr tout
de la notion de dignit essence mme de lhomme . La dignit est ce quil y a dhumain en
lhomme, ce qui fait de lhomme un tre distinct des autres tres vivants. Sans vouloir
paratre moralisateur, il nous est difficile de comprendre en quoi limage que lon renvoie de
soi participe de lessence de lhumanit. En effet, lessence de lhumanit nest pas tributaire
dune belle ou mauvaise image, mais simplement du fait dtre ou non un Homme.
400
J-Y.GOFFI, Penser leuthanasie : Arguments dontologiques propos de leuthanasie, PUF 2004, 193
p.,p.93
401
A. GUILLOTIN,La dignit du mourant, in, P. PEDROT (dir.) Ethique, Droit et Dignit de la personne,
Mlanges en lhonneur de Christian BOLZE., Economica, Paris, 1999, 423p. p.317-333.
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Admettre le contraire pourrait justifier des positions encore plus choquantes moralement. En
effet, si la dignit est une question dimage, de regard port sur soi par les autres, ou mme
par soi-mme, autrui aurait cette toute-puissance extravagante de dcider si chacun possde
ou non la dignit en fonction de telle imperfection ou de telle infirmit, de tel processus de
vieillissement
402
. Si une telle conception de la dignit existe, cest parce que la notion de
dignit puisquelle participe de lessence mme de lhomme, est sans doute dabord une
notion intuitive
403
. La dignit est ressentie au plus profond de chacun avant dtre
conceptualise. Il ne faut pas en dduire que la notion de dignit nous appartient. Pouvoir
ressentir ce quest la dignit ne signifie pas que ce soit chacun de dfinir pour soi-mme
ce quil considre comme digne ou indigne vivre
404
.
278. Il ne sagit pas ici dune critique des arguments dvelopps par les partisans du droit de
mourir dans la dignit, mais plutt de comprendre le sens retenu de la notion de dignit. Ce
sens en ce quil est extrmement personnel, ne saurait participer de la construction dun
contenu objectif de la notion de dignit. Renvoyer chacun le devoir de dfinir sa vision de la
dignit, cest finalement luder le problme de la recherche dune dfinition objective qui au
fond nest pas utile parce quelle conduirait peut-tre une remise en cause de la notion de
dignit dfendue ici. Dans ce dbat sur la dignit, nous ne prenons pas position, simplement il
faut admettre que revendiquer leuthanasie sur une vision si trange de la notion de dignit
peut dranger. Il aurait peut-tre mieux valu rester sur le terrain de la libert personnelle, de
lautonomie, sans pour autant renvoyer expressment la notion de dignit, car nous navons
pas la vision dune notion de dignit qui serait autonome, mais bien dune notion de dignit
confondue avec celle de libert.
b) la dignit, ultime rempart contre leuthanasie
279. Pour les adversaires de leuthanasie la dignit est une valeur morale qui fait natre un
droit et un devoir au respect de la nature humaine. On ne peut agir sur sa dignit ni en
disposer. La dignit humaine est inamissible, quels que soient les dommages physiques ou
psychologiques infligs par la maladie, quels que soient ses actes ou sa condition sociale. Ici
402
J. RICOT,Le handicap porte-t-il atteinte la dignit de lhomme, in N. AUMONIER, PH. BARBARIN, P.
IDE, X. MIRABEL, M-O. RETHORE, J. RICOT, et P. TABOADA La dignit humaine en question.
LEMMANUEL, Paris, 2004, 534p. p.173-191
403
B. JORION, La dignit de la personne humaine ou la difficile insertion dune rgle morale dans le droit
positif. R.D.P., n1, 1999, p. 197.
404
J. RICOT, op.cit, p.179, lauteur reprend simplement les propos de M. CAILLAVET ancien snateur et
membre du CCNE
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la dignit est dite absolue, en rponse la dignit comme affaire de convenance personnelle.
Il n y a pas une dfinition de la dignit qui est pose mais plutt une vision de la dignit
comme une notion morale absolue. Les adversaires de leuthanasie revendiquent la dignit l
ou ils pourraient peut-tre tout simplement revendiquer lindrogeable droit la vie. Pour M.
Edelman, le concept de dignit est avant tout un concept pour la vie
405
. Cest dailleurs sur
ce fondement que la Cour europenne des droits de lhomme sest appuye dans laffaire
Pretty
406
. La Cour retient que : larticle 2 ne saurait, sans distorsion de langage, tre
interprt comme confrant un droit diamtralement oppos, savoir un droit mourir ; il ne
saurait davantage crer un droit lautodtermination en ce sens quil donnerait tout
individu le droit de choisir la mort plutt que la vie . On ne pourra sempcher de noter la
faiblesse de largumentation dveloppe par la Cour. On y verra cependant surtout la
raffirmation de la volont de la haute juridiction de renvoyer aux Etats le soin de rgler ces
questions.
280. Il faut apporter quelques prcisions sur ce lien entre dignit et droit la vie. Il ne sagit
pas simplement daffirmer de manire premptoire que la dignit emporte une obligation de
vivre. Il faut revenir ici Kant, et sa manire de concevoir la personne en tant que fin en soi.
Il est fait dfense la personne de traiter toute personne simplement comme un moyen pour
une fin. Cela signifie que la personne ne peut la fois traiter les autres personnes, mais
galement elle-mme en tant que personne comme un moyen. Cest pourquoi Kant juge le
suicide incompatible avec la dignit. Dans leuthanasie on retrouve la mme logique, mais
dans ce cas la personne se fait aider et elle est un moyen aux mains de celui qui lui prte
assistance .
2 Laffaire du lancer de nains , la dignit entre moralit et contingences sociales
281. Le caractre trs relatif et surtout partisan du sens dans lequel est utilis la notion de
dignit ressort trs vivement de larrt rendu par le Conseil dEtat
407
dans laffaire dite du
lancer de nains. La haute juridiction nous donne de la notion de dignit une vision trs relative
alors quelle se donne des airs de conception absolue de la notion. La conception de la dignit,
sa vision comme composante de lordre public, mritait quon sy arrte. En effet, dans cette
405
B. EDELMAN, Larrt PERRUCHE : une libert pour la mort ? D. 2002, chron. p. 2349.
406
CEDH. Pretty c/Royaume Uni, 29 avril 2002.JCP. G 2003, II 10062, note GIRAULT ; V.SOMMACO.
Euthanasie. Peut-on reconnatre un droit la mort ? RGDM, 2003, n 91, p. 167.
407
CE. Ass. 27 octobre 1995 (2 espces) Dalloz, 1996, jur.p.177 note G. LEBRETON, JCP d. G. II. 22630 note
F. HAMON ; N. DEFFAINS. R.T.D.H. 1996, p. 673-693. ; J-C. FROMENT. R.D.P. 1996, p. 549-564.
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affaire, le Conseil dEtat a jug que par son objet mme, une telle attraction porte atteinte
la dignit de la personne humaine . Cet arrt a fait lobjet de divers commentaires
408
car cest
la premire fois que le Conseil dEtat faisait une rfrence explicite la notion de dignit.
282. Il sagit en ralit de deux affaires qui opposaient toutes deux la socit fun production et
M. Wackenheim, respectivement la ville dAix-en-provence et la commune de Morsang-sur-
orge
409
. La socit fun production organisait des spectacles dans des botes de nuit, des
spectacles consistant lancer le plus loin possible, au-dessus dun tapis de rception, un nain
vtu dune combinaison de protection. Les maires des communes de Morsang-sur-Orge et
dAix-en-provence prirent des arrts interdisant le droulement de ces spectacles dans leur
ville. M. Wackenheim, protagoniste principal du spectacle, et la socit fun production
saisirent alors les tribunaux administratifs de Versailles et de Marseille afin dobtenir
lannulation de ses arrts. Les deux tribunaux prononcrent lannulation de ces arrts,
cependant les motifs avancs diffraient sensiblement. Le tribunal administratif de Versailles
nona que mme supposer que le spectacle ait port atteinte la dignit de la personne
humaine, son interdiction ne pouvait tre lgalement prononce en labsence de circonstances
locales particulires . Le tribunal administratif de Marseille retint que lattraction
litigieuse ne portait pas atteinte la dignit de la personne humaine et quainsi elle ne mettait
en cause ni la scurit ni la moralit publiques . Le Conseil d Etat annula les jugements
attaqus, en retenant que par son objet mme, une telle attraction porte atteinte la dignit
de la personne humaine . Cest donc en se rfrant la notion de dignit que le Conseil
dEtat vient limiter la libert de toute personne, car finalement cest bien de libert dont il
tait question dans ces affaires, de libert oppose la moralit. Cest dailleurs largument
invoqu par M.Wackenheim qui soutenait quant lui que les arrts portant interdiction des
spectacles dans lesquels il se produisait, constituaient une atteinte dune part sa libert de
travailler, et dautre part sa dignit. M.Wackenheim rappela en effet sa situation sociale
critique avant sa participation ces spectacles. Il tait sans emploi et vivait dans une prcarit
certaine dont laurait finalement sauv sa participation ces spectacles, lui permettant
ainsi de retrouver sa place en tant que membre de la socit. Selon lui alors plutt que de le
protger malgr lui-mme contre une atteinte sa dignit engendre par les spectacles, cest
linterdiction qui portait atteinte sa dignit puisquelle le replongeait dans la prcarit.
408
P.FRYDMAN, Latteinte la dignit de la personne humaine et les pouvoirs de police humaine. RFDA, nov-
dc 1995, p.1204-1217
409
CE, Ass.27 octobre 1995, Ville dAix-en-provence, AJDA, dc.1995, p.942et s.
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283. Ce sont donc finalement encore une fois deux conceptions de la dignit qui sopposent.
Dune part nous avons la vision de la dignit dfendue par M Wackenheim, dans laquelle la
dignit serait respecte partir du moment o une personne retrouve grce un emploi, une
place dans la socit, place quelle avait perdu alors quelle tait sans emploi. Cette vision de
la dignit passant par un travail est dfendue en droit du travail o on considre que le fait
davoir un emploi participe de cette dignit, alors que le fait dtre sans emploi constituerait
quelque part une atteinte la dignit de la personne
410
. Le commissaire du gouvernement
Patrick Frydman qualifie cependant en lespce une telle argumentation de pathtique. Il
rappelle que le concept de dignit de la personne humaine, concept absolu sil en est, ne
saurait en effet saccommoder de quelconques concessions en fonction des apprciations
subjectives que chacun peut porter son sujet
411
.
284. Dautre part la dignit comme protection dune personne mme contre lui-mme,
reprsente par la solution du Conseil dEtat, en vertu de laquelle la protection de la dignit
peut venir limiter lexercice de la libert individuelle. Le principe pos est clair, la dignit est
une composante de lordre public et en tant que telle peut justifier des limitations lexercice
de certaines liberts
412
. Aucune dfinition de la notion nest propose, on peut simplement
dduire de son inclusion lordre public quil sagit dun concept qui na pas son champ
dapplication propre mais participe de la ralisation de lordre public. En mme temps, la
place accorde au principe de dignit par le Conseil dEtat pour critiquable quelle soit est
tout de mme particulire, puisque la haute juridiction estime que la prservation de latteinte
la dignit ne ncessite pas la preuve de circonstances locales particulires. Lapplication du
respect du principe de dignit surpasse par consquent le cadre purement local et a une
vocation hgmonique
413
. La haute juridiction reconnat par l la nature particulire de la
notion de dignit, on ressent ds lors la force du principe. Sa porte permet de saffranchir de
certaines contraintes. En lespce sagissant du pouvoir de police du maire, il nest plus
besoin ds lors que la dignit est en danger , de tenir compte des circonstances locales pour
mettre fin latteinte, ou empcher celle-ci de se produire.
285. Linclusion de la notion de dignit dans celle plus large dordre public montre que le
Conseil dEtat a une vision rduite du contenu du principe. Le principe nest au vu de la
410
Voir en ce sens T. REVET, La dignit de la personne humaine en droit du travail, in La dignit de la
personne humaine, op.cit.p.137-157, spc.p.137
411
P.FRYDMAN, Latteinte la dignit de la personne humaine et les pouvoirs de police municipale. RFDA,
1995, p.1204-1217.
412
Les liberts en jeu sont ici la libert dexpression et la libert du commerce et de lindustrie, cependant toutes
deux se retrouvent limites par le principe de dignit.
413
L. WEIL, La dignit de la personne en droit administratif, in M-L. PAVIA, T. REVET, La dignit de la
personne humaine, Economica, Paris, 1999,181p.,.p.85-106, spc.p.96
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dcision pas un principe autonome mais sinscrit dans un cadre familier au juge administratif
celui de lordre public. Il ny a pas deffort pour assurer la notion une nature propre. La
haute juridiction reste sur le terrain balis de lordre public, dont on connat le pouvoir
dissuasif. Ce faisant, la haute juridiction administrative, impose sa vision de la dignit. Le
dessein est louable, il sagit de protger les personnes atteintes de nanisme , et au besoin de
les protger contre elles-mmes , contre un monde extrieur souvent cruel lgard de
ceux qui sont diffrents. Mais le moyen est critiquable et derrire une vision de la notion de
dignit quon nous prsente comme une exigence intrinsque de la notion, de dignit, nous ne
voyons poindre quune acception supplmentaire Acception tourne vers un but prcis et qui
ne peut constituer une dfinition reconnue par tous. Acception qui, surtout, participe de ce
climat gnral dinstrumentalisation de la notion par manipulation de son contenant.
286. Quel est finalement le critre mis en avant par le Conseil dEtat pour justifier latteinte
la dignit? Le spectacle en ce quil conduit lutilisation dune personne atteinte dun
handicap comme un projectile constitue une atteinte la dignit. En lespce cest la vision
kantienne de la dignit nen pas douter puisque ce qui choque cest le fait que le spectacle
consiste ravaler au rang dobjet une personne handicape raison mme de son
handicap
414
. Ce qui est condamn cest la rification de la personne humaine. Cependant,
ce qui sme alors la confusion dans notre esprit et suscite quelques interrogations, cest que ce
soit finalement la rification de la personne humaine en raison de son handicap. La prcision
est dimportance. Cest le Commissaire du gouvernement lui-mme qui attire notre attention
sur le fait que : ce nest pas nimporte quelle personne qui est lance, mais spcialement et
exclusivement un nain
415
. De plus cest avec force et dtails que laccent est mis sur la
satisfaction perverse que retireraient les spectateurs, confortant ainsi leur sentiment de
supriorit face des tres humains qui seraient leurs yeux des tres de second rang
416
.
Faut-il en conclure que le lancer de personne non atteinte de handicap est plus tolrable ? A
croire que oui ! Il est alors difficile de voir dans cette logique la notion de dignit de la
personne humaine, qui exprime avant tout le fait dtre une personne en gnral, le fait dtre
un homme quelle que soit sa condition physique. La dignit telle quelle rsulte de la dcision
du Conseil dEtat est une dignit de protection de la personne humaine vulnrable et pas de la
personne humaine en gnral. Cest le regard bienveillant que porte la socit sur les
personnes en situation de handicap qui justifie en grande partie cette dcision. Cest dans ce
414
P.FRYDMAN, Atteinte la dignit de la personne humaine et pouvoirs de police municipale, op.cit.p.1209
415
P.FRYDMAN, Atteinte la dignit de la personne humaine et pouvoirs de police municipale, op.cit., p.1208.
416
Ibid.
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sens que M. Jorion relve que le Conseil protge en lespce le droit dune communaut
donne
417
.
287. Non seulement la dignit, en lespce, ne protge alors quune catgorie de personnes,
mais en plus elle savre contextuelle, tributaire des contingences sociales. Pour sen
convaincre, il suffit de remarquer que le Commissaire du gouvernement dans ses conclusions
prsente linterdiction des spectacles de lancer de nains comme simposant du fait quun tel
spectacle ne puisse trouver sa place dans une socit civilise . Il ne sagit plus finalement
de la dignit mais de la manire dont la socit conoit ce genre de spectacle. Si la socit
lavait tolr, il ny aurait alors pas eu datteinte la dignit ? Ce nest pas tellement, on sen
rend compte la dignit que lon veut dfendre, mais ce que la socit est prte ou non
accepter. Pour sen convaincre revenons encore sur les conclusions de M. Frydman. Celui-ci
titre liminaire renvoie dabord lintime conviction de chacun pour savoir si le lancer de
nains est attentatoire la dignit, reconnaissant alors tout dabord que les sentiments peuvent
tre diffrents et les avis partags, et quil sen trouvera pour ne pas trouver ces spectacles
comme attentatoires la dignit
418
. Cependant M. Frydman rappelle ensuite que le concept
absolu de dignit ne saurait saccommoder de quelconques concessions en fonction des
apprciations subjectives que chacun peut porter son sujet . Le doute reste cependant
permis sur le caractre objectif de la dignit ainsi dfendue. Il nest pas certain que le
spectacle ait t considr comme attentatoire en tous temps et en tous lieux mme au sein de
cette socit civilise. Cest une vision extrmement subjective que nous livre le Commissaire
du gouvernement suivi par le Conseil dEtat. La dignit serait alors ce qui est acceptable aux
yeux du corps social et ce que la majorit du corps social juge comme moralement choquant
serait attentatoire la dignit. Nombreux sont les auteurs qui ont dailleurs critiqu ce quils
considraient comme un retour lordre moral. Ainsi pour M. Lebreton le Conseil dEtat
invite () clairement les maires utiliser leur pouvoir de police pour faire obstacle tout
comportement ou manifestation susceptible de choquer profondment la conscience
collective
419
.
288. Le malaise sintensifie parce qualors mme quil est affirm que la dignit soppose la
rification de ltre humain, il ne se trouve aucun principe de dignit pour sopposer ce que
certains considrent galement comme une rification de la personne humaine, la prostitution.
417
B. JORION, La dignit de la personne humaine ou la difficile insertion dune rgle morale dans le droit
positif, R.D.P. 1999, n1, p.197
418
P.FRYDMAN, op.cit. p.1207
419
G. LEBRETON, Ordre public, ordre moral et lancer de nain, D. 1996, jurisprudence, p.177
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La position du Conseil dEtat pourrait nous amener croire que la dignit soppose en gnral
ce qui rduit ltre humain au rang dobjet, mais il nen est rien. La prostitution nest pas
dans les textes reconnue comme constituant une atteinte la dignit de la personne humaine.
Cest finalement une dignit deux vitesses laquelle nous avons affaire. En droit pnal,
une distinction subtile est faite entre dune part la prostitution et dautre part le proxntisme.
Seul le second est rprim par le Code pnal qui sanctionne dans larticle 225-5, al 1
er
, le
fait daider dassister ou de protger la prostitution dautrui . La prostitution reste toujours
une affaire de choix personnel, de mode de vie librement dcid, et ne parat pas moralement
choquante aux yeux de toute la socit. Il est difficile tout de mme de ne pas voir dans
cette activit une rification de la personne. Mais il sagit dune rification tolrable qui ne
choque pas outre mesure, et qui par consquent ne constitue pas une atteinte la dignit de la
personne humaine. Pour tolre quelle soit, cette activit nen constitue pas moins une
activit qui, en ce quelle aboutit la rification dune personne (relgue au rang dobjet
sexuel), au mme titre que le lancer de nains, constitue une atteinte la dignit. Quest ce qui
diffrencie alors la personne qui se livre la prostitution du nain lanc dans la mesure o
celui-ci galement affirme tout comme celle-l, exercer une activit quil aurait librement
choisi ? Le regard port par la socit est dterminant, clment dans le premier cas et trs
svre dans le second. Et cest ce regard que lon veut nous faire passer pour une vision
objective de la notion de dignit ! Nous ne sommes pas convaincus.
289. Il ne sagit pas ici pour nous daffirmer que le lancer de nains ne constitue pas un
ravalement au rang dobjet du nain, mais plutt de dnoncer ici une dignit double vitesse
qui prendrait sa source dans la vision qua la socit des choses. La dignit ne peut tre
rduite au regard que porte la socit sur lacte considr comme attentatoire la dignit, car
cest la une vision trs contingente de la notion qui ne respecte pas le caractre absolu de la
notion qui renvoie de manire intemporelle lessence de la personne humaine. Soit on
considre que le fait de rifier la personne humaine, de la ravaler au rang dobjet est
attentatoire la dignit humaine et dans ce cas autant le lancer de nains que la prostitution ne
sauraient tre tolrs. Soit on considre que le fait de ravaler la personne humaine au rang
dobjet nest condamnable que dans les cas ou ce ravalement est jug choquant par la socit,
alors on ne condamne que ce que la socit veut condamner. Mais dans ce cas l on ne parle
plus de dignit concept objectif, mais vritablement de moralit
420
. La dignit est contre le
ravalement de toute personne au rang dobjet, pas contre celui dune catgorie de personnes
420
Pour une distinction entre dignit et moralit, voir nos dveloppements supra, INTRODUCTION.
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au rang dobjet. Dans le cas contraire il nest plus question de la dignit. Cependant
lintention demeure tout aussi louable, il sagit de la protection indispensable que doit
apporter la socit ceux de ses membres qui se trouvent dans une situation de vulnrabilit.
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SECTION 2
LIMPOSSIBILITE DE CLASSER LA DIGNITE DANS LA CATEGORIE DES
NOTIONS A CONTENU VARIABLE
290. La notion de dignit nest dfinie par aucun texte quil sagisse du droit international ou
du droit interne. Ces textes se contentent daffirmer limportance de la notion et lui accorde
une place de choix dans lordre juridique, sans cependant en prciser la consistance. Cest
bien souvent le commentateur juridique qui tente la plupart du temps de dcouvrir quelle
ralit matrielle et substantielle renvoie cette notion
421
. Le juriste semble avoir pris son parti
de labsence de dfinition de la notion, en y voyant tort une notion ouverte soit la
dfinition de chacun, soit au niveau de son application. Le souci de rigueur du juriste
explique quil ne se rsigne pas considrer la notion comme indfinissable. Cette obsession
le pousse au contraire classer la dignit dans une catgorie juridique existante : de l
voir dans la dignit une notion contenu variable, il ny avait quun pas qui a t franchi.
Ainsi pour certains auteurs, la dignit est un standard dont lapprciation sera sans doute
trs proche de celle de bonnes murs et donc livre, on peut le supposer au mme processus
de dgradation
422
. Pour dautres encore, cette notion est nen pas douter une notion
contenu variable dornavant bien ancre dans le droit des personnes
423
.
291. Il faut alors tenter de comprendre si objectivement la dignit peut tre classe dans la
catgorie juridique des notions contenu variable. La situation quon nous prsente est celle
dun terme qui naurait pas de contenu identifi et dont on fait peut tre un peu trop
facilement une notion contenu variable. Ce qui drange cest limpression de rapidit qui se
dgage de cette qualification. Finalement on se demande si la dignit nest pas prsente
comme notion contenu variable dfaut davoir pu la dfinir. La dignit est indfinissable,
421
Cette attitude de la doctrine juridique est juge impropre, parce quelle ne respecterait pas son rle qui ne doit
tre que descriptif. Si la doctrine remplit aussi une fonction de dfinition, celle-ci n en principe pas les mmes
consquences ( sous entendu que le lgislateur ou le juge) : son travail est normalement descriptif ou explicatif.
Or la prsente recherche a tabli que parmi les diffrents sens donns au principe, la doctrine se focalise pour
une large part sur un de ces sens. () Il ne sagit donc non plus dune description de la ralit smantique du
principe. () Il sagit alors pour la doctrine qui effectue ce choix de marquer une prfrence et dindiquer une
vrit selon laquelle le sens appuy est celui que doit recouvrir le principe de dignit. On confirme lhypothse
dun discours doctrinal prescriptif. S. HENNETTE-VAUCHEZ, C. GIRARD, L. JEANNIN, M. LOISELLE et
D. ROMAN, La dignit de la personne humaine : recherche sur un processus de juridicisation, op.cit., p.23.
422
J-C. GALLOUX. De corpore jus. Premires analyse sur le statut juridique du corps humain, ses lments et
ses produits selon les lois n 94-653 et 94-654 du 29juillet 1994. L.P.A. 14 dcembre 1996. Voir galement sur
lide de la dignit comme un standard, S. GUILLEN, Dignit de la personne humaine et police administrative.
Essai sur lambivalence dun standard, in P. PEDROT (dir.) Ethique, Droit et Dignit de la personne,
op.cit.,p.175-204.
423
C. POMART, La magistrature familiale. Vers une conscration lgale du nouveau visage de loffice du juge
de la famille. LHarmattan, Paris, 2003,575p.p.65.
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nous lavons dit, mais en tant que notion morale, elle renvoie ce quil y a dhumain en
lhomme. Elle permet de distinguer lhomme des autres tres vivants. Il faut se souvenir que
la notion de dignit nest pas cre par le droit mais simplement reue tant bien que mal
par lui. Le droit subit donc bien plus limpossibilit de dfinir la notion quil ne la cre. Il y a
derrire les notions contenu variable une ide de notion instrument qui drange. Car
mme si on na pas de la dignit une ide prcise, il ne faut pas en faire une notion instrument,
parce quelle renvoie mme de manire abstraite ce qui fait de lhomme un tre part.
292. Il faut par consquent essayer de comprendre si la notion de dignit est vritablement
une notion contenu variable, ou lors si le flou dont on entoure la notion nest pas plutt
laveu de lincapacit dans laquelle le juriste finalement se trouve pour la cerner. Le danger
cest cette volont de faire rentrer imprativement la notion de dignit dans une catgorie
juridique existante, dfaut davoir pu la cerner, on la qualifie de floue, comme sil fallait
absolument et comme si on pouvait absolument rendre compte rationnellement, juridiquement
de tout. En tout tat de cause la dignit ne correspond pas aux caractristiques gnrales des
notions contenu variable (1), cette impression se confirme lorsque lon confronte la notion
avec les diffrentes catgories de notion contenu variable qui existent (2).
1 : UNE IMPOSSIBILITE JUSTIFIEE PAR LE CARACTERE INSTRUMENTAL
DES NOTIONS A CONTENU VARIABLE
293. La notion contenu variable peut tre dfinie comme une notion dont la
dnomination, le signifiant, restent constants, mais dont le domaine, le champ, le signifi, sont
mouvants, voluent plus spcialement en fonctions de facteurs spatio-temporels
424
.Mme
Castets-Renard recense diffrentes expressions utilises par la doctrine pour dsigner ces
notions proches par leur caractre imprcis : les concepts mous, concepts soupapes,
paragraphes-caoutchoucs, notions-cadres, standards juridiques, notions confuses, lacunes
intra-legem
425
.
294. La notion contenu variable est prsente par une partie de la doctrine juridique comme
un instrument qui participe de la technique lgislative
426
. Limprcision entourant la notion
424
R. LEGROS, Les notions contenu variable en droit pnal, in Les notions contenu variable en, droit. C.
PERELMAN, R. VANDER ELST (dir.), in Les notions contenu variable en droit, op.cit.
425
C. CASTETS-RENARD, Les notions contenu variable en droit dauteur, LHarmattan, 2003,503pp.
spc.p.20
426
Voir en ce sens notamment J. CARBONNIER Les notions contenu variable en droit franais de la famille,
in C. PERELMAN, R. VANDER ELST (dir.), Les notions contenu variable en droit, op.cit.,p 99-112.
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dicte par le lgislateur rsulterait alors de sa volont dlibre, dans un souci dquit, de
rendre la rgle de droit plus adapte aux situations de fait, aux cas concrets auxquels elle
trouve sappliquer. Par le recours la notion contenu variable, le lgislateur,
abandonnerait dlibrment le soin au juge de dterminer de manire concrte le sens dune
notion pourtant dicte par lui. Cest la raison pour laquelle certains parlent des notions
contenu variable comme de lacunes intra-legem
427
. Tenant compte de la varit infinie des
circonstances, du fait quil nest pas capable de tout prvoir et de tout rgler avec prcision,
admettant que des rgles rigides sappliquent malaisment des situations changeantes, le
lgislateur peut dlibrment introduire dans le texte de la loi des notions contenu variable,
floues, indtermines, telles que lquit, le raisonnable, lordre public, la faute grave en
laissant au juge le soin de les prciser dans chaque cas despce
428
. Par ldiction de notions
contenu variable, il y aurait une entente implicite entre le juge et le lgislateur, le premier
recevant en quelque sorte du second le pouvoir de dterminer le contenu normatif de la
notion. Cependant le lgislateur donne au juge des directives afin que celui-ci exerce sa
mission dans un cadre plus ou moins dlimit. Mais que dire des hypothses o le
lgislateur ne peut donner de directives dinterprtations parce quil se trouve lui-mme
dpass par la notion dont il serait pourtant lauteur ? Cest l toute la problmatique en
matire de dignit. Sagissant de la notion de dignit, on peut se demander si
lindtermination est vraiment voulue sciemment par le lgislateur ou si au contraire elle nest
pas subie par lui.
295. Le lgislateur a eu loccasion de se prononcer plusieurs reprises, lors de la rforme du
Code pnal de 1994, lors de lintgration de la notion dans le Code civil, autant doccasions
pour le lgislateur de prciser la notion ou ses intentions, de lui donner un contenu positif,
autant doccasions manques. Le lgislateur ne parvient qu saisir la notion par une approche
ngative. Il ne dfinit la notion que par retranchement de ce quelle nest pas, de ce qui lui
Lauteur y distingue, la variabilit comme technique lgislative, dans laquelle la variabilit est
intentionnelle prpare lavance , de la variabilit ex post facto, qui est celle qui se produit par laction
imprvue des interprtes ; voir galement dans le mme sens C. POMART, La magistrature familiale. Vers une
conscration lgale du nouveau visage de loffice du juge de la famille. LHarmattan, Paris, 2003,575p. P.46.
Pour lauteur, en droit de la famille, les notions contenu variables constituent linstrument dvolution de
loffice du juge de la famille .
427
C. CASTETS-RENARD, Notions contenu variable et droit dauteur, LHarmattan, Paris, 2003 ,
p.37 lauteur de la loi fait dabord preuve dune intention normative spcifique lorsquil nonce des notions
contenu variable() il dmissionne en usant de termes peu clairs et son retrait doit tre compens par le
juge.( ;;;) Le lgislateur procde ainsi une dlgation en faveur du juge, charg de parachever le contenu
normatif des notions contenu variable. Linterprte (..) nest plus seulement charg dinterprter la loi, puisque
par dfinition, le lgislateur na rien dit, mais contribue lui-mme laborer le contenu normatif.
428
C. PERELMAN, Essai de synthse, in, C. PERELMAN, R. VANDER ELST (dir), Les notions contenu
variable en droit Bruylant, op.cit.,p.365.
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porte atteinte. Il en donne par consquent une dfinition en extension, ne sattardant pas au
fond sur ce quest rellement la notion, sur une dfinition en comprhension. Ainsi la notion
est apprhende sous langle de ce qui lui est contraire. Le livre II du Code pnal constitue un
exemple rvlateur, dans ce livre se trouve un chapitre V intitul Des atteintes la dignit
de la personne . La notion de dignit est apprhende par linterdiction de comportements
qui lui porteraient atteinte. Mais les dfinitions proposes ne sont que des dfinitions
ngatives, constitues par les atteintes portes la notion au fur et mesure que ces atteintes
sont portes. Ce sont des comportements qui sont prohibs. Mais la dignit nest pas quune
norme qui renverrait un certain comportement. Elle oblige, il est vrai, observer un certain
comportement mais celui-ci nest que la consquence de la dignit, il participe du respect de
la dignit mais ne renseigne pas sur ce quest la dignit.
296. Le lgislateur se distingue par son laconisme. Tout se passe comme sil consacrait une
notion dont on sait tout. Rien dans les conscrations lgislatives ne peut indiquer, ne peut
attester de la volont de faire de la notion une notion contenu variable. Eu gard la
technique dlaboration des notions contenu variables, eu gard au fait que ce sont des
notions consacres par le lgislateur dans une indtermination voulue
429
, recherche, on a
alors de la rticence classer la notion de dignit dans cette catgorie. Lindtermination
dont fait montre la notion de dignit relverait alors dun autre ordre, parce que derrire cette
notion de dignit, il ny a pas lorigine la main cratrice du lgislateur. En effet, il serait
faux de voir dans la dignit une notion volontairement indfinie par le lgislateur. Comme
nous lavons vu, rien ne permet dattester que le silence constat du lgislateur dans ce que
nous avons appel le dbat smantique autour de la notion de dignit
430
, puisse tre qualifi
dintentionnel. On ne peut pas affirmer quil renvoie vritablement au juge le soin de combler
la lacune, quil aurait laiss le soin au juge de dfinir la notion. Ceci parce que le lgislateur
na pas cr la notion de dignit. Il la reoit tant bien que mal et sefforce de lui accorder une
place dans lordonnancement juridique. Il ny a aucune volont lgislative derrire ce silence
garde autour de la notion de dignit car la notion de dignit ne se laisse pas dfinir. Elle se
drobe toute dfinition, elle nest pas aise saisir. Voil ce quest la dignit, une notion
429
G. CORNU, Linguistique juridique, Montchrestien, 2005,440pp. spc.p.90. Sagissant des notions variables,
lauteur retient que certaines expressions juridiques sont intentionnellement termines.() la particularit de
ces notions est1) dtres ouvertes, dans le prsent et lavenir, une multitude dapplications que leur
indtermination, au sein du cadre qui les dessine,rend possibles 2) davoir toujours et ncessairement besoin pour
tre appliqus un cas particulier de la mdiation dun juge (ou dun autre agent dexcution), leur
indtermination rendant ncessaire que cet agent vrifie, cas par cas, que les donnes de lespce entrent dans les
prvisions-cadres du critre directif.
430
Voir nos dveloppements, supra, Premire partie, Titre second, Chapitre 1, section 1, I.
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indfinie parce quindfinissable. Par son silence, le lgislateur prend sans doute la mesure de
linsaisissabilit de la notion.
297. Cependant, cette absence de volont dinstrumentaliser la notion ne saurait, elle seule,
suffire exclure la notion de dignit de la catgorie des notions dites contenu variables.
En effet, le critre de la volont dinstrumentaliser une notion ne suffit pas, lui seul, rendre
compte de lexistence dune notion contenu variable. Cependant, la confrontation de la
dignit aux diffrentes catgories de notions contenu variable achve de nous convaincre du
caractre impropre de cette qualification.
2 : UNE IMPOSSIBILITEE JUSTIFIEE PAR LINCOMPATIBILITE DE LA
DIGNITE AVEC LES DIFFERENTES CATEGORIES DE NOTIONS A CONTENU
VARIABLE
298. On recense en gnral trois catgories de notions contenu variable (A), qui se rvlent
tour de rle inadaptes la notion de dignit (B).
A) LES DIFFERENTES CATEGORIES DE NOTIONS A CONTENU VARIABLE
299. Les auteurs pour classer les notions contenu variable, pour en dresser une typologie,
sappuient sur le degr dimprcision de la notion. Ainsi de la plus prcise la moins prcise,
la rpartition des rles entre le lgislateur et le juge varie. Les auteurs ne sont pas toujours
daccord sur le contenu des diffrentes catgories de notions contenu variable. On relve le
plus souvent trois catgories de notions contenu variables. Le classement le plus frquent
intervient au sein des notions contenu variable entre standards, notions-cadres et notions
floues
431
. Cependant certains auteurs ne distinguent pas au sein des notions contenu
variables, entre ces diffrentes catgories et emploient indiffremment lune ou lautre
expression, les diffrentes catgories tant alors interchangeables
432
.
Il faut noter que peu importe que les auteurs oprent ou non une distinction au sein mme des
notions contenu variables entre diffrentes catgories, une place particulire est toujours
431
Voir. En ce sens notamment C. POMART, La magistrature familiale : op.cit. spc.p.57- 65 ; Voir galement.
C. CASTETS-RENARD. Notions contenu variables en droit dauteur, .op.cit., spc.p.29-38
432
G CORNU, Linguistique juridique, op.cit, p.90. Lauteur ne distingue pas les notions floues des notions
cadres.
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rserve aux notions qualifies de standards qui font lobjet dun consensus tendant les
exclure des notions contenu variable. Pour la majorit des auteurs ces notions, dont le sens
est de plus en plus prcis, nont plus vritablement leur place au sein des notions contenu
variables. Cest pourquoi les auteurs soit ny font pas rfrence
433
lorsquils parlent des
notions confuses, soit les mentionnent pour mieux les exclure des notions confuses
434
.
300. On remarque que les avis divergent propos du critre de classification retenir,
propos de la valeur accorde chacune des notions, et enfin propos du rle accord la
notion dans la technique de dlgation lgislative.
301. Mme Pomart dans sa thse distingue trois grandes catgories de notions contenu
variable, le critre de distinction retenu tant le degr plus ou moins lev dindtermination
de la notion. Ainsi de la notion au degr dindtermination la moins leve, celles dont
lindtermination est le plus lev, on retrouve, respectivement, les notions standards , les
notions-cadres et les notions floues
435
. Cependant il est une autre classification qui a
galement retenu notre attention, celle retenue par Mme Castets-Renard qui distingue
galement entre les standards, les notions cadres et les notions floues. Cependant le critre de
distinction retenu est sensiblement diffrent. Ainsi la diffrence de degr dimprcision
prconise par Mme Pomart, lauteur oppose une vritable diffrence de nature comme critre
de distinction entre ces diffrentes catgories de notions contenu variable. Ainsi pour
lauteur, le standard est plus prcis que la notion-cadre, mais la notion floue se dfinit par
rapport la notion- cadre. Autrement dit selon lauteur sont des notions floues, des notions
qui ne sont pas des notions-cadres
436
.
433
G CORNU, Linguistique juridique, op.cit, p.90
434
V. en ce sens C. POMART, op.cit. p.59, selon lauteur lappartenance des notions standards la
catgorie juridique des notions contenu variable parat de plus en plus discutable au fur et mesure que leur
systmatisation saccrot rduisant quasi-totalement leur adaptabilit
435
C. POMART, op.cit, spc.p.57- 65 Au sein mme des notions contenu variable, lauteur distingue, les
notions-cadres, les notions floues et les standards. Pour distinguer entre ces trois catgories, lauteur utilise le
critre du degr dindtermination, classant ces notions de la moins indtermine, la notion standard, la plus
indtermine, la notion floue. Le premier degr dindtermination renvoie aux notions qualifies de
standards . Ces notions ont toutes une dfinition doctrinale communment admise. Il ne sagit plus de notions
contenu variables vritablement mallables.
435
Le second degr dindtermination est constitu par les
notions-cadres , lindtermination est davantage marque, mais le pouvoir interprtatif, et normatif du juge
est plus limit puisque le lgislateur lui adresse des directives dinterprtation
435
La dernire sous-catgorie est
constitue par les notions floues , ce sont les notions contenu variable dont le degr dindtermination est le
plus considrable, () elles permettent lintervention maximale du juge et ladaptabilit la plus grande.
435
436
C. CASTETS-RENARD, Notions contenu variable et droit dauteur, op.cit.p.213.Selon lauteur, les
notions floues reprsentent les notions qui ne peuvent tre qualifies de notions-cadres. Elles se dfinissent
contrario de ces dernires. Elles ont un caractre rsiduel et ne semblent pas vritablement constituer une
catgorie d notions. Lauteur va mme plus loin puisquelle considre que ces notions floues nont aucune
porte normative. p.219 le lgislateur ne ralise aucune prdtermination de la norme en consacrant des
notions floues, privant ces dernires de normativit. Elles nont ainsi pas de vritable contenu normatif et il est
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302. Pour Mme Pomart, cette catgorie des notions floues est la plus intressante, elle
permet en effet lintervention maximale du juge et ladaptabilit la plus grande ces notions
participent vritablement dans lesprit de lauteur de la technique de dlgation du pouvoir du
lgislateur au juge, et lauteur ne remet nullement en cause le caractre positif ou normatif de
ces notions
437
.Pour dautres la prsence de telles notions est purement accidentelle et ne
rvle aucune intention normative, et traduit alors une drive du rle lgislatif
438
. Ainsi
Mme Castets-Renard distingue au sein des notions contenu variable, entre celles qui
ressortent dune volont politique clairement affiche et celles qui ne prsentent pas ce
caractre instrumental et nont pas cette finalit politique
439
.Les notions qui prsentent ce
caractre instrumental sont les notions-cadres, les autres notions qui se dfinissent par
retranchement des notions cadres sont des notions floues. Il y a donc chez les deux auteurs
une classification des notions de la plus prcise (le standard) la moins prcise (la notion
floue). Mais alors que dans un cas cette imprcision maximale de la notion permet une plus
grande adaptation de la rgle de droit aux faits et participe de la normativit, dans lautre
limprcision est le signe perceptible du malaise entourant une notion qui nest pas juridique.
B) LA CONFRONTATION DE LA DIGNITE AVEC LES DIFFERENTES
CATEGORIES DE NOTIONS A CONTENU VARIABLE
303. Lanalyse des diffrentes notions contenu variable nous rend alors quelque peu
dubitatif sur inclusion de la dignit dans ces notions. La dignit a t qualifie tour tour de
standard juridique (1) de notion-cadre (2), de notion floue (3). Ces qualifications sont-elles
justifies ?
probable que le juge ne le applique pas, les privant de positivit. Les notions floues prsentent ainsi un taux de
positivit trs faible, plus probablement nul et ne sont alors plus du droit.
437
C. POMART. op.cit. spc.p.60-63
438
C. CASTETS-RENARD, .op.cit. Spc.p.213-222 Pour lauteur, en dictant les notions floues, le lgislateur
ne souhaite mme pas crer une norme, entendue comme une rgle de conduite obligatoire. () soit le
lgislateur fait preuve dune maladresse rdactionnelle, en nonant par accident des notions inutiles dpourvues
de fonction au sein de lordonnancement juridique, soit il nonce des notions floues des fins trangres la
rgle de droit.
439
Ibid. ,p. 40. De telles notions qualifies de notions floues, ne sauraient constituer une technique lgislative
dans la mesure o elles nexpriment gure un choix politique du lgislateur (). Lanalyse de la volont
politique du lgislateur rvle alors une certaine dviance au moment dnoncer certaines notions contenu
variable, caractristique des notions floues. Le lgislateur labore en effet ces notions sans intention de crer une
norme. Leur porte normative est dfectueuse et leur application par le juge risque dtre ensuite dtre
problmatique.
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1 La dignit, standard juridique ?
304. Le standard peut tre dfini comme un type de disposition indtermine, plutt utilis
par le juge, dont le caractre normatif est lobjet de contestations et qui met en jeu certaines
valeurs fondamentales de normalit, de moralit ou de rationalit
440
. Cest une technique
de formulation de la rgle de droit, un instrument de mesure mis en uvre par celle-ci
441
. Il
sagira alors dune rgle mesurant un comportement par comparaison avec un comportement
dit normal, un modle. On peut citer comme exemple la notion de bon pre de famille ,
en vertu de la quelle, il sagit pour qualifier le comportement dun individu, de se rfrer au
comportement quaurait eu le bon pre de famille plac dans la mme situation
305. La mise en uvre de standard suppose lexistence et la reconnaissance dune norme,
dun modle. Il faut distinguer les standards qui incluent la normalit juridique de ceux qui
incluent la normalit sociale. Entrent ainsi en compte les faits sociaux dans llaboration
dune moyenne, la moyenne est ainsi dordre social, adapte au monde rel
442
. La dignit
peut-elle constituer un modle, une moyenne, peut-elle servir en quelque sorte doutil de
comparaison, la lumire duquel on considrerait dautres comportements ?
306. Nous ne pensons pas que la notion de dignit soit rductible un standard, il suffit pour
sen convaincre dessayer de voir un exemple dutilisation dans ce sens de la notion.
Lutilisation de la dignit comme standard peut tre illustre par laffaire du lancer de
nains
443
. En effet, nous pensons que lassimilation la dignit un standard dans cette affaire
est pertinente. Tout dabord dun point de vue formel, le fait que le Conseil dEtat lui-mme
vienne inclure la notion de dignit dans celle dordre public. Or nous savons que la notion
dordre public est considre comme un standard
444
. Dautre part lorsque lon sattache la
dcision du Conseil dEtat au fond, la haute juridiction retient que par son objet mme, une
telle attraction porte atteinte la dignit de la personne humaine
445
. Ce sont surtout les
conclusions du Commissaire du gouvernement Frydman qui rvlent cette utilisation de la
notion de dignit comme un standard social. En effet, pour le commissaire du gouvernement,
440
S.RIALS. Le juge administratif franais et la technique du standard. LGDJ, 1980, p.3
441
S. RIALS. Les standards, notion critique du droit, in, C. PERELMAN, R. VANDER ELST (dir), Les notions
contenu variable en droit Bruylant, op.cit., p.43
442
S. RIALS. Le juge administratif franais et la technique du standard, op.cit.p.26-35
443
V. nos dveloppements, infra, Premire partie, Titre second, Chapitre 1, section 2, , B.
444
V. en ce sens notamment S. RIALS. Le juge administratif franais et la technique du standard, op. cit.p.38-
40 ; voir galement C. POMART, op. cit.p.58. et C. CASTETS-RENARD, op.cit.p.100
445
CE ass. 27 octobre 1995. AJDA, 20 dc.1995, p.942-944.
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une telle attraction ne parat pas trouver sa place dans une socit civilise
446
. Lattraction
du lancer de nains a t jug intolrable, moralement choquante, eu gard ce que la socit
attend de ses membres. Nous avons cependant vu les consquences dune notion de dignit
ainsi considre comme une norme de rfrence, posant une exigence de comportement. En
effet, une telle conception a pour consquence notamment dassimiler la notion de dignit ce
qui est ou non moralement acceptable, la dignit devenant alors tributaire de ce qui est ou non
acceptable pour une socit donne.
307. Il sagit dun problme dordre gnral concernant les standards en tant que notion
contenu variable. En effet, certains auteurs, leurs dnient de plus en plus le caractre de
notions contenu variable .Dans la catgorie des notions contenu indtermin, les
standards ont une place particulire, parce quil ne sagit plus vritablement pour une partie
de la doctrine de notions vritablement indtermines, mais dont le contenu est au contraire
relativement fix et surtout ce ne sont plus des notions vritablement mallables. Par
consquent les standards ne constituent plus des notions contenu variable stricto sensu
447
,
certains auteurs vont mme plus loin en rappelant que cette notion de standard nest gure
plus usite de nos jours, elle serait alors tomb en dsutude
448
. En tout tat de cause, la
notion de dignit ne peut pas tre considre comme un standard.
2 La dignit, notion-cadre?
308. Par ldiction de notions-cadres, le lgislateur ne dlgue pas compltement au juge le
pouvoir dinterprter et dappliquer la norme quil cre. En effet, ces notions saccompagnent
bien souvent de directives dinterprtations ce qui laisse une marge de manuvre rduite au
juge lors de leur application. Ces notions ne sont pas totalement vagues et indtermines
puisquelles voluent au sein dun cadre dlimitant leur interprtation
449
. Les notions-cadres
sont considres comme de vritables outils de politique lgislative. Leur mise en uvre
traduit une volont dlibre du lgislateur qui, en dictant de telles notions, a conscience
de crer une norme floue, mais plus encore choisit dlibrment dtre imprcis
450
. Il sagit
446
P. FRYDMAN, Atteinte la dignit de la personne humaine et pouvoirs de police municipale, RFAA, 11 (6)
nov.-dc.1995., p.1205-1217.
447
V. en ce sens C. POMART, op.cit.p.89. Pour lauteur lappartenance des notions standards la catgorie
des notions contenu variable parat de plus en plus discutable
448
V. en ce sens, S.RIALS, Les standards, notion critique du droit, op. cit, p.40.
449
G. CORNU Droit civil : introduction, les personnes, les biens, Montchrestien, Domat droit priv, 12me
ditions 2005.
450
C. CASTETS-RENARD. Notions contenu variable et droit dauteur, op.cit.p.78
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alors vritablement pour le juge ddicter des notions imprcises mais en mme temps de
tracer un cadre pour lapplication de ces notions
451
.
309. La notion de dignit ne parat pas sidentifier une notion-cadre. Il suffit pour sen
convaincre de prendre deux exemples de conscration lgislative de la notion. Il sagit de
larticle 16 du Code civil et du nouvel article L.611-17 du Code de la proprit intellectuelle.
Larticle 16 du Code civil dispose que la loi assure la primaut de la personne et garantit le
respect de ltre humain ds le commencement de sa vie . Cet article exprime dans des
termes trs gnraux la perspective dans laquelle la loi doit tre dicte. La dignit y est
prsente comme une finalit de la loi, comme une finalit de tout texte de loi. On ne saurait
voir dans cet article lnonc dune notion-cadre, mais plus certainement dune
disposition- cadre. Le lgislateur finalement rappelle les principes dans lesquels la loi doit
tre dicte. Il sagit plutt un principe directeur ultra-directif
452
.
310. La mme analyse peut tre mene sagissant de lintroduction de la notion de dignit par
le lgislateur dans le Code de la proprit intellectuelle. A loccasion de la transposition en
droit interne franaise de la directive europenne n98/44
453
sur la protection des inventions
biotechnologiques, le lgislateur
454
introduit dans le titre IV relatif la protection des
inventions biotechnologiques, un nouvel article L.611-17 du Code de la Proprit
intellectuelle. Cet article dispose que ne sont pas brevetables, les inventions dont
lexploitation commerciale serait contraire la dignit de la personne, lordre public, aux
bonnes murs, cette contrarit ne pouvant rsulter du seul fait que cette exploitation est
interdite par une disposition lgislative ou rglementaire . Cette disposition ne vient pas
vritablement donner un quelconque claircissement la notion de dignit. On ny voit pas
non plus la dignit comme une notion-cadre, mais plutt comme une norme laquelle doit
se conformer linvention technologique pour tre brevetable. La mention de la notion de
dignit au mme titre que la notion dordre public et celle de bonnes murs pourrait laisser
entendre quil sagit au mme titre que ces deux notions dun standard. Mais nous lavons
dj vu la notion de dignit ne peut tre considre comme un standard, parce quelle surpasse
lide rductrice de moyenne. La notion de dignit ne rsulte pas dun compromis, dune
norme de comportement observer, elle est une finalit. La mention de la notion de dignit
dans cet article semble davantage participer au courant lgislatif visant tenir compte de
451
G. CORNU. Regards sur le titre III du livre III du Code Civil : des contrats et des obligations
conventionnelles en gnral : essai de lecture dun titre du code : D.E.A de droit priv, Les cours du droit,
1977, p.56.
452
V. nos dveloppements infra, Premire partie, Titre second, Chapitre 2, Section 2, 2
453
JOCE n l 213 DU 13 JUILLET 1998.
454
Loi n 2004-800 du 6 aot 2004. JO. n 276 du 27 novembre 2004, p. 20151.
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toutes les valeurs fondamentales dans nos socits. On ne peut en dduire ldiction par le
lgislateur dune notion-cadre, mais plus vraisemblablement la raffirmation par le juge de
valeurs respecter imprativement, surtout dans des domaines o le risque datteinte la
personne humaine semble lev.
3 la dignit, notion floue?
311. Nous lavons vu, cest propos des notions floues que les avis semblent diverger.
Certains y voyant des notions accidentelles, dpourvues de toute normativit. Dautres y
voient au contraire loutil le plus efficace pour asseoir le pouvoir du juge en matire de
cration de la norme. Dans tous les cas, les avis convergent pour reconnatre que les notions
floues sont les plus indtermines des notions contenu variable. Les auteurs cependant se
divisent sur le point de savoir si par ldiction des notions floues, il y a une volont relle du
lgislateur dtablir une norme extrmement indtermine afin de permettre ladaptabilit la
plus grande possible de la rgle de droit au moment de sa confrontation aux faits. Ainsi pour
Mme Pomart, la notion floue participe vritablement de cette technique lgislative de
dlgation par le lgislateur de son pouvoir de fixer la norme au juge et, la notion floue a par
consquent un intrt certain
455
. Si lon sen tient la conception de la notion floue dfendue
par Mme Pomart, on comprend quil sagit de notions-instruments, laisses lapprciation
souveraine des juges. Notre intention nest nullement de porter de jugement sur une telle
mthode, qui peut savrer importante dans certains domaines, notamment en droit de la
famille. Cependant, une telle technique est incompatible avec lide mme de dignit qui ne
peut tre adapte aux circonstances de fait. Cest le fait que linterprtation de la norme floue
soit tributaire du contexte dans lequel elle est amene intervenir qui nous drange. En effet,
la dignit en tant que notion morale est intemporelle. Cette ide est abstraite nous nen
disconvenons pas, mais il est de lessence de la dignit dtre abstraite, ici au sens
dinsaisissable de manire concrte.
312. Pour tayer notre propos, nous pouvons tablir une comparaison entre la notion de
dignit et une notion dont le caractre de notion contenu variable nest plus dmontrer, la
notion dintrt. En droit de la famille on relve, lintrt de lenfant, lintrt de la famille.
La notion dintrt est un vritable outil qui permet laccroissement du rle du juge en droit
de la famille. Cest un outil reconnu par la pratique judiciaire habilit ainsi par lautorit
lgislative. Lintrt de lenfant est ainsi rechercher lorsquil est mis en uvre, par
455
Voir en ce sens C. POMART, op.cit, p.60-62
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oppositions aux autres intrts en jeu. Lorsque le juge doit se prononcer dans une affaire
impliquant un enfant, cet intrt doit primer sur tout autre intrt avec lequel il pourrait tre
mis en concurrence. Lorsquil sagit de rechercher lintrt de la famille, cet intrt est
compris comme devant le plus souvent primer sur celui de chacun des membres de celle-ci.
La notion dintrt est floue certes, mais on sait quil faut faire primer cet intrt sur tout autre
intrt concurrent. Cest un ordre de priorit donn au juge, lorsquil doit intervenir dans une
affaire impliquant la famille, lenfant. Le flou sestompe alors lorsque lon sait quel intrt il
faut rechercher, celui de lenfant, celui de la famille, selon les situations, cet intrt recevra un
sens diffrent. Ainsi dans une affaire, lintrt de lenfant pourra tre de ne pas vivre avec lun
ou lautre de ses parents, dans un autre au contraire, il sera au contraire de vivre de manire
alternative avec lun et lautre.
313. Sagissant de la notion de dignit, lessence de lhomme laquelle elle renvoi sentend
toujours dans le mme sens. La notion nest alors pas vritablement floue mais plutt
abstraite. Cest alors son apprhension qui est floue, le flou sentendant alors par le fait de ne
pas savoir finalement comment traduire en droit cette essence de lhomme. Si on voit dans la
dignit une notion floue, on y voit une habilitation faite au juge de rechercher toujours
privilgier cette dignit dans les affaires impliquant la personne humaine. La notion de
dignit nest pas en elle-mme une notion contenu variable, elle serait plutt un principe
directeur, qui naurait pas un effet normatif direct mais pourrait donner naissance des
notions contenu variable orientes dans le seul but dassurer le respect de la dignit de la
personne, telles que la notion de lintrt de la personne humaine. La notion de dignit telle
que pense et explicit par la morale, la philosophie est une notion qui est tout sauf
contingente. Elle renvoie en philosophie et en thologie lhomme dans sa diffrence, sa
suprmatie par rapport aux autres tres vivants ; elle est intemporelle, lie lide de
lhumanit.
314. Nous serions alors davantage tents de voir dans la dignit une notion floue au sens o
lentend Mme Castets-Renard. Selon lauteur, les notions floues rsultent plutt dune drive
du rle lgislatif. Le flou nest alors que pure maladresse
456
. Elle ny voit donc pas des
notions vritablement normatives. Nous serions tents de partager cette vision. En effet, il
apparat que la notion de dignit telle quelle est consacre par le lgislateur, dans le Code
civil et mme dans le Code de la proprit intellectuelle, ne semble pas pourvue dune valeur
normative flagrante. De tels articles se rapprocheraient davantage de ptitions de principes. Le
456
C. CASTETS-RENARD, op.cit, p.102.
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lgislateur raffirmant ainsi les valeurs auxquelles est attache notre socit, sans vouloir
vritablement crer une norme dapplication directe. Le flou est donc accidentel, lexpression
dun malaise. La dignit nest floue que pour le juriste qui veut traduire juridiquement
lexcellence de lhomme, qui veut surtout trouver un nouveau fondement juridique pour de
nouveaux droits ou pour renforcer les rgles de protection dj existantes. La dignit tant
cette formule magique incontestable, la contester tant se poser en ennemi de lhomme.
315. Pour certains, la notion de dignit est une notion floue, il ne sagit pas spcifiquement de
la catgorie des notions contenu variable. Elle est floue parce que difficile cerner. Pour le
juriste en tout cas, parce que pour le philosophe et pour le thologien, on sait de quoi on parle
lorsque lon parle de la dignit. Mme sil est vrai quen philosophie on diverge sur le
fondement de cette dignit, on nest cependant pas divis, sur le fait quil sagisse de lessence
de lhomme. Nest-ce surtout pas en droit lexpression dun malaise devant une notion que
lon voudrait tellement juridiciser mais sans pour autant tenir compte de sa spcificit ?
316. Le lgislateur autant que la doctrine sont embarrasss par cette notion qui nest pas
transposable en ltat, de la sphre morale la sphre juridique. La dignit est un principe
directeur ultra directif, indfinissable, mais posant des exigences raliser. Ces exigences
appellent la juridicisation de la notion.
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CHAPITRE 2
LA RECHERCHE INFRUCTUEUSE DUN CONCEPT JURIDIQUE
AUTONOME DE DIGNITE
317. Lanciennet des interrogations philosophiques suscites par la notion de dignit
contraste avec lintrt rcent du droit pour la notion. La conscration en droit dans des textes
mme de dimension internationale et de grande envergure ne saurait elle seule entraner la
naissance dun concept juridique autonome de dignit. Cette impression est conforte par
lattitude du droit qui dans une large majorit a rig la notion kantienne de dignit en source
du principe juridique. Lomniprsence de la notion kantienne de dignit dans le discours
juridique, prescriptif et descriptif atteste de cette difficult qua le juriste se dtacher des
origines morales de la notion. Et lon peut mme douter quil y ait rellement une volont
juridique de la dtacher dfinitivement du contexte philosophique dans lequel elle a pris
forme et auquel elle doit sa consistance.
318. Peut-on alors parler de lexistence dun concept juridique autonome de dignit ?
Lautonomie de la dignit sentend de son indpendance franche lgard de la philosophie
morale et de la religion. La notion de dignit peut-elle se dtacher dfinitivement de ses
origines morales et saffirmer en tant que principe juridique pur de toute rfrence
mtaphysique ? La notion de dignit pour devenir juridique , doit-elle renier ses origines
morales, sous peine dinjuridicisabilit ? La recherche dun concept juridique autonome de
dignit savre infructueuse, la dignit rsistant toute tentative de purification par la
juridicisation (Section 1). La juridicisation savre cependant incontournable, pour permettre
la concrtisation de la dignit. Le droit se voit alors reconnatre un rle spcifique, celui de la
ralisation des exigences de dignit (Section 2).
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SECTION 1
LA DOUBLE NATURE MORALE ET JURIDIQUE DU PRINCIPE DE DIGNITE
319. La question de lautonomie du droit par rapport la morale renat loccasion de la
juridicisation du principe moral de dignit. Cest alors loccasion de confronter les diffrentes
positions doctrinales (1). Dautre part les acteurs de la juridicisation ne semblent pas anims
dune relle volont de faire du principe juridique de dignit un principe autonome. La dignit
apparat en effet dans la majeure partie des textes juridiques comme un postulat thique (2).
1 : LA CONTROVERSE DOCTRINALE
320. Lide mme de la juridicisation emporte reconnaissance dun principe qui nest
originairement pas juridique, dans la mesure o il sagit de faire passer dans le droit un
principe originellement hors du droit .La doctrine juridique est divise sur le point de savoir si
le concept utilis par le droit est un concept juridique
457
ou si la notion de dignit utilise par
le droit nest que la notion morale, philosophique utilise en ltat en droit
458
. La
juridicisation de la notion de dignit sinscrit dans un contexte intellectuel hostile la
juridicisation des valeurs morales, favorable une sparation entre morale et droit, entre
valeurs philosophiques et droit. Il faut dabord se dpartir des affirmations errones qui
entourent ce que lon appelle la juridicisation de la notion de dignit, notamment
laffirmation de la naissance dun principe juridique de dignit, qui serait le principe n aprs
la seconde guerre mondiale et qui serait un principe juridique. Cette affirmation est contredite
par lhistoire et la mention de la dignit dans les textes internationaux et nationaux de
limmdiat aprs-guerre. En effet, la primaut aprs la guerre est la raffirmation de la notion
de dignit, mais raffirmer ne veut pas dire autre chose que affirmer ce quil y avait dj
avant, il ne sagit pas de lmergence dun concept juridique nouveau, mais bel et bien de la
reprise par le droit dun concept prexistant au droit. Il ne sagit que de la dcouverte dun
principe moral utilis par le droit, quoi quen dise une partie de la doctrine juridique. Cest au
457
Voir en ce sens notamment, S. HENNETTE-VAUCHEZ, C. GIRARD, L. JEANNIN, M. LOISELLE et D.
ROMAN. Voyage au bout de la Dignit : Recherche gnalogique sur le principe juridique de la dignit de la
personne humaine. Rapport de recherche dactylographi, op.cit.
458
Voir en ce sens notamment, C. NEIRINCK, La dignit ou le mauvais usage juridique dune notion
philosophique, in P. PEDROT (dir.), Ethique, Droit et Dignit de la personne. Economica, 1999, p. 39-50, selon
lauteur, la dignit est un concept que le juriste dcouvre et utilise facilement, avec une certaine dlectation, ()
la notion tait avant tout et demeure essentiellement philosophique.
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droit de le faire advenir juridique en ralisant les impratifs de dignit, les exigences de
dignit. Pour une partie de la doctrine, le fait mme de la juridicisation entrane lmergence
dun concept juridique nouveau et autonome (A). Une autre frange de la doctrine, soucieuse
daffirmer le caractre dpass de la querelle entre jusnaturalistes et positiviste, est interpelle
par la rsistance quoffre la notion de dignit lune ou lautre des natures (B).
A) LA REVENDICATION DE LAUTONOMIE DU FAIT DE LA JURIDICISATION
321. Il convient de dfinir la notion de juridicisation (1) avant de se demander si le fait mme
de la juridicisation emporte autonomisation de la notion de dignit par rapport ses origines
philosophiques (2).
1 La dfinition de la notion de juridicisation
322. On peut envisager trois manires de juridiciser une notion, c'est--dire trois manires
de la faire advenir juridique . La juridicisation peut sentendre par le fait pour la dignit
dtre devenue une composante du systme juridique, la simple prsence de la notion dans
le discours et le vocabulaire juridiques suffisant lui reconnatre la nature de principe
juridicis. Il sagirait daffirmer que la dignit est juridique mme si elle na pas encore reu
ladoubement par sa mention dans un texte lgislatif. Sagissant de la dignit, on constate le
rle important jou par la doctrine juridique pour en faire un principe juridique. Soit la
doctrine appelle de ses vux une positivisation de la notion afin de reconnatre la notion
le caractre de principe juridique, soit, elle considre tout simplement que malgr labsence de
toute mention de la notion dans un texte de loi, elle est un principe juridique. Il sagit du
discours doctrinal prescriptif rvl par le rapport Voyage au bout de la dignit
459
. Les auteurs
en effet, mettent en vidence le fait que la doctrine sortant de son rle traditionnel qui est de
dcrire le droit tel quelle lobserve, tel quil est fait notamment par la loi et par ceux qui sont
chargs de lappliquer, endosse un habit moins convenu en transformant un discours
habituellement descriptif en discours minemment prescriptif. Ainsi la notion de dignit est
telle que la doctrine linstitue en tant que principe juridique, en mettant en avant surtout
459
S. HENNETTE-VAUCHEZ, C. GIRARD, L. JEANNIN, M. LOISELLE, et D. ROMAN, Voyage au bout de
la Dignit : Recherche gnalogique sur le principe juridique de la dignit de la personne humaine. Rapport
dactylographi, op.cit
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limportance du principe plus que sa positivisation . La positivisation pour ces auteurs
nest quune formalit puisque le principe nest pas institu juridiquement par sa
reconnaissance par le Conseil Constitutionnel. Cette reconnaissance ne faisant quofficialiser
une nature jusque l officieuse.
323. La juridicisation peut galement sentendre dune judiciarisation, ou dune
juridictionnalisation. Il sagit dun recours systmatique aux tribunaux, dans le but de faire
valoir ses prtentions, ou plus gnralement daffirmer ses droits. Ce faisant, le recours la
dignit comme fondement de ses revendications, en labsence de tout texte juridique,
entranerait une juridicisation de la notion. La juridictionnalisation de la notion de dignit
sentendrait alors de lutilisation de cette notion comme fondement de certaines
revendications par les parties devant les tribunaux, soit par les parties au procs, soit par les
juges. Le rapport Voyage au bout de la dignit
460
met en exergue le fait que cette notion est
souvent invoque soit par les parties, soit par le juge lui-mme ; lorsquil sagit du juge celui-
ci peut soit reprendre largument des parties et le faire gagner , soit tirer doffice lui-mme
linvocabilit de la notion de dignit.
324. La juridicisation peut sentendre enfin de manire plus convenue par la
positivisation . Il sagit de la mention de la notion dans les textes juridiques, notamment
dans la loi ou les conventions internationales.
325. En droit interne franais, il faut attendre le dbut des annes 90, pour voir apparatre les
premiers textes positivant la notion. Cest au code pnal entr en vigueur le 1
er
mars 1994,
que revient la primeur de cette positivisation de la notion. On assiste une pnalisation de
certains comportements dits attentatoires la dignit. Llan positiviste est ensuite suivi par
le Conseil constitutionnel quelques mois plus tard, le 27 juillet 1994. Le mot est lch et il
sera repris par un certains nombre de textes par la suite, notamment en droit mdical et dans le
droit de la biothique. Le mouvement est en marche et la positivisation semble bien lance,
elle sest poursuivie notamment avec la loi du n 2004-800 du 6 aot 2004
461
introduit
larticle L611-17 au Code de la proprit intellectuelle. Ce texte raffirme le caractre non
brevetable des inventions dont lexploitation serait contraire la dignit, lordre public ou
aux bonnes murs.
326. Sagissant plus prcisment de la notion de dignit, force est de constater, sa prsence
dans le discours juridique, dans les textes de droit nationaux et internationaux, et enfin, son
460
S. HENNETTE-VAUCHEZ, C. GIRARD, L. JEANNIN, M. LOISELLE, et D. ROMAN, Voyage au bout de
la Dignit : Recherche gnalogique sur le principe juridique de la dignit de la personne humaine. Rapport
dactylographi, op.cit
461
JO, n 276 du 27 novembre 2004, p.20151 ;
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utilisation devant les tribunaux aussi peu systmatique que soit ce recours
462
. La notion de
dignit est alors si on sarrte ces approches de la juridicisation, un principe juridicis. En
effet, il est rcurrent dans le discours juridique et dans la littrature juridique , il est
juridictionnalis et positiv .
327. La question qui se pose est alors naturellement celle de lautonomie de cette notion par
rapport la notion philosophique dont elle ne peut contester lantriorit.
2 La juridicisation comme preuve suffisante dautonomisation
328. Le principe de dignit qui apparat dans les textes de droit est-il un concept juridique
nouveau ? Ou alors ne sagit-il que du concept philosophique transform en concept
juridique ? La juridicisation a-t-elle entran la cration dun concept juridique autonome de
dignit qui na plus aucun rapport avec la notion philosophique ? Faut-il ncessairement que
la dignit quitte le cadre du droit naturel pour sinscrire dans celui du droit positif
463
?
Pour certains auteurs, il ne fait aucun doute, que le principe de dignit juridicis est un
principe juridique nouveau, le caractre moral de la notion est pass sous silence.
464
Le fait
mme de la juridicisation entranerait alors son autonomie par rapport la philosophie et ses
origines morales. Cest notamment la position dfendue par Hans Kelsen, qui pose de manire
gnrale lide que la positivisation dune notion morale entrane naissance dune norme
juridique autonome
465
. Kelsen
466
rappelle ainsi la ncessit de distinguer au sein du droit
entre les principes de la morale, de la politique ou de la religion qui vont inspirer la cration
de normes juridiques dont le contenu leur sera conforme, et les normes juridiques ainsi crs
qui seules constituent du droit positif selon Kelsen. Il rappelle la ncessit de maintenir la
sparation entre les principes juridiques et les principes de la morale, de la politique, des
murs, afin dviter la confusion entre la morale, la politique et le droit. En effet, partir du
moment, o lon considre quun principe est positiv parce quil est incarn par un des actes
formateurs du droit dont il a largement influenc le contenu, et que lon qualifie ce principe
462
Ce sont les conclusions du rapport de recherche sur lutilisation du principe dans la jurisprudence. S.
HENNETTE-VAUCHEZ, C. GIRARD, L. JEANNIN, M. LOISELLE, D. ROMAN La dignit de la personne
humaine : recherche sur un processus de juridicisation. PUF, 2005,318p.
463
B.MATHIEU, La dignit de la personne humaine : quel droit ?quel titulaire ? Dalloz, 1996, chron. p. 282.
464
Voir En ce sens S. BOUCHENE, Principe de dignit et droit de la personne, Dontologie, et soin. Juin 2002,
vol.2, n 2 .p. 270-274. Voir galement en ce sens B. EDELMAN La personne en danger. PUF, 1999, 550p.
465
H. KELSEN, Thorie gnrale des normes. PUF, 1996, 604p.p.154.
466
Ibid., p.156
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de juridique de ce seul fait, la frontire existant entre le droit positif dun ct et la morale
et la politique dun autre est efface
467
.
329. Il est par consquent indispensable de bien distinguer les principes juridiques et les
normes juridiques, ce sont seulement les secondes qui doivent selon Kelsen tre considrs
comme partie du droit positif. Les principes de la morale, de la politique, qui ont prsid et
influenc llaboration des normes juridiques, peuvent tre qualifis de principes juridiques,
parce quils ont influenc la cration de normes juridiques. Cependant ils conservent
ncessairement leur caractre de principe de la morale, de la politique. Et en tout tat de
cause, ils ne peuvent tre juridiquement obligatoires, ce caractre ntant rserv quaux
seules normes juridiques conformes au niveau du contenu ces principes extra juridiques. Il
ny a donc pas transformation des principes de la morale et de la politique en principes de
droit positif. Il y a bien au contraire cration de normes juridiques, indpendantes, et dont la
validit est indpendante des normes de morale, de politique avec lesquelles elles nont en
commun que le contenu. La norme morale ou le postulat sociopolitique conserve son
caractre qui est diffrent du caractre juridique, il nest pas mtamorphos en droit, pas plus
que le comportement dun homme qui est conforme une norme morale nest une
transformation de la norme morale. Admettre le contraire revient superposer droit et moral,
ce qui est inacceptable pour Kelsen. La condamnation de cette confusion est premptoire: la
morale et le sociopolitique dun ct, et le droit de lautre, sont deux niveaux diffrents de
devoir-tre et ou des sphres diffrentes des normes
468
. Dans une perspective kelsenienne, il
y a lieu de maintenir la distance entre le principe moral de dignit et son pendant juridique, la
norme juridique obligatoire de dignit. On peut ainsi affirmer lexistence dun principe moral
de dignit, tout en constatant la cration dune norme juridique de dignit.
330. Si on sarrte cette thse dveloppe par Kelsen, on peut alors affirmer que la notion de
dignit positive est une norme juridique indpendante du principe moral de dignit auquel
elle emprunte son contenu. La fragilit de la ligne de dmarcation entre le principe moral et la
norme juridique laquelle elle fournit son contenu amne mettre quelques rserves sur
cette autonomie en gnral et sur lautonomie de la norme juridique de dignit en particulier.
Sagissant de la notion de dignit, force est de constater quelle affiche de manire ferme son
irrductibilit lune ou lautre nature, elle affirme avec dtermination sa double nature
malgr la juridicisation.
467
H. KELSEN, Thorie gnrale des normes,op.cit., p.156
468
H. KELSEN, Thorie gnrale des normes,op.cit.p.157
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B) LE MAINTIEN DE LAUTONOMIE MALGRE LA JURIDICISATION
331. La thorie de la transformation de Jossef Esser fournit une caution non ngligeable
cette affirmation selon laquelle la juridicisation nannihile pas toute vellit morale dans un
principe juridique dont le contenu est fourni par la morale (1). Ceci tant particulirement
vrai pour le principe de dignit qui se situe aux confins du droit et de la morale, comme le
montre la thse de lthique publique et de lthique prive (2).
1 La thorie de la transformation de Josef Esser
332. Pour Josef Esser, les principes extra juridiques qui influencent la cration de normes
juridiques, que ces normes soient cres par le lgislateur ou par la jurisprudence des
tribunaux, deviennent partie intgrante du droit positif. Il y a donc transformation de ces
principes qui ont influenc la cration de normes juridiques en principes du droit positif. Cette
thorie est fonde sur une conception trs large de la notion de principe juridique . Sont
considrs comme principes juridiques, des principes qui ont t incarns
institutionnellement par des actes (crant du droit) de la lgislation, de la jurisprudence ou de
la vie juridique
469
. Dans cette optique, appartiennent au droit positif, mme si ce ne sont
pas des rgles de droit (rules) parfaites et indpendantes, les prtendues ides juridiques
gnrales, les rationes legis, les principes gnraux formant les valeurs et la base du systme,
mais aussi les principes juridico-thiques et de justice dun cercle juridique () Tous y
appartiennent tant quils acquirent la validit dans une des formes concrtes dordre
juridique
470
. Ces principes qui lorigine sont hors du champ juridique, seront des guides
ou des principi informatori pour les organes crant du droit comme le sont toutes les
maximes et rgles fournissant des solutions traditionnelles des problmes, qui incorporent
lexprience juridique
471
. Pour Esser, le seul critre pour qualifier un principe de juridique
est sa rception dans lordre juridique, quelle quen soit la forme et la porte. Il faut cependant
garder lesprit que cette formalisation nentrane pas une autonomisation du principe
469
J. ESSER Grundsatz und Norm in der richterlichen Forbildung des Privatsrechts (Principe gnral du droit et
norme dans la pratique juridictionnelle du droit priv) Tbingen 1956 cit par H. KELSEN Thorie gnrale
des normes. op. cit. p. 134
470
J. ESSER, Principe gnral du droit et norme dans la pratique juridictionnelle du droit priv) Tbingen
1956, cit par H. KELSEN, Thorie gnrale des normes. op. cit. p. 154
471
J. ESSER op.cit, cit par H. KELSEN, Thorie gnrale des normes. op. cit., p. 155
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juridique ainsi cr. Le principe lorigine de la norme juridique de mme que la norme
juridique dont il a inspir le contenu se voient tous deux reconnatre le statut de principe
juridique, et tous les principes juridiques sont des lments du droit positif protgs
procduralement
472
. En vertu de cette rgle, le principe moral est transform en principe
juridique, mais il ne rompt pas avec ses origines morales. Cest lapplication de cette thorie
qui permet de rendre compte de la double dimension du principe de dignit. Le principe de
dignit est de manire incontestable un principe moral. Et partir de ce principe moral, on
voit merger des normes juridiques dont le contenu semble conforme au principe moral de
dignit. Ces normes sont majoritairement dorigine lgislative, mais on voit galement
merger des normes juridictionnelles articules autour du principe de dignit. De ce fait, si
lon suit le raisonnement dvelopp par Esser, le principe de dignit est donc un principe
positiv puisque des normes juridiques lui sont conformes. Il y aurait malgr tout la
survivance du principe moral de dignit qui serait alors galement une composante du
droit positif, au mme titre que les normes dont le contenu lui est conforme.
2 La distinction de lthique prive et de lthique publique
333. La juridicisation de la notion de dignit est critique par une certaine partie de la doctrine
en ce que sa conscration signerait un retour clatant du droit naturel
473
Mme Gimeno
Cabrera propose de dpasser cette opposition qui marque avant tout une recrudescence de
la critique entre les jusnaturalistes et les positivistes () et qui na dautre intrt que celui de
llaboration de systmes thoriques
474
. La thse labore par le recteur Peces-Barba permet
dattester cette double dimension morale et juridique de la notion de dignit malgr la
juridicisation. La notion de dignit ne saurait tre rduite soit une simple notion morale soit
une simple notion juridique, puisquelle se situe aux confins de ces deux sphres
475
. La
notion de dignit est donc un lment de connexion de la morale et du droit sans
ncessairement que lun lemporte sur lautre. Il ne faut donc pas craindre lintgration de la
notion de dignit dans le droit pour cette seule raison quelle constitue une valeur, relevant
ce titre du droit naturel. Bien au contraire, il faut garder prsent lesprit que le droit a
472
J. ESSER, Principe gnral du droit et norme dans la pratique juridictionnelle du droit priv) Tbingen
1956, cit par H. KELSEN, Thorie gnrale des normes. op. cit. p. 154.
473
C. NEIRINCK, La dignit humaine ou le mauvais usage juridique dune notion philosophique. Ethique, Droit
et Dignit de la personne, Mlanges en lhonneur de Christian BOLZE., Economica, Paris, 1999 p.39-50
474
V. GIMENO-CABRERA, Le traitement jurisprudentiel du principe de dignit de la personne humaine dans
la jurisprudence du Conseil Constitutionnel franais et du tribunal constitutionnel espagnol op.cit.p.125
475
V. GIMENO-CABRERA, op.cit.
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besoin de la morale et la morale occupe une place importante dans le droit
476
. Le droit est
ncessairement influenc par la morale, mais dans certains cas, cest le droit qui donne une
nouvelle orientation la morale, ainsi : Il est des situations dans lesquelles le droit obit
des exigences morales et par consquent o la morale lgitime certaines actions du droit, o
les exigences morales constituent une sorte de catalyseur, mais il en est dautres o la rgle de
droit sassigne pour fonction de faire voluer la morale sociale dominante ou une morale
sociale minoritaire
477
. Le droit et la morale ont donc toujours t ncessairement lis la
morale et le droit sont deux ordres normatifs diffrents entre lesquels il existe une connexion
essentielle et inluctable.
334. La notion de morale est ambivalente, il y a dune part la morale critique qui correspond
ldiction des rgles de conduite que lindividu simpose lui-mme
478
, et dautre part la
moralit lgalise qui correspond un systme de valeurs reconnu par un droit positif
donn
479
. Alors que la dimension personnelle de la morale ne produit des effets qu lgard
des individus, la dimension sociale prtend orienter le comportement dun groupe
dindividus. Le concept de morale critique dsigne lensemble des normes morales utilises
par les individus pour critiquer la socit, il sidentifie la morale sociale et permet de
critiquer la rgle de droit, lordre juridique
480
. Il se peut alors que la morale jusque l
critique devienne la morale lgalise, lorsquune rgle de droit vient prendre en compte les
impratifs moraux contenus dans cette morale individuelle. On ne peut plus dans ce cas dire
quil sagit parlant de cette rgle de morale intgre dans le droit, justement dune rgle
morale, mais on parlera dune rgle de droit refltant une certaine morale
481
. La juridicisation
dun principe moral ne gomme pas ses origines, et les origines morales dun principe ne
constituent pas un obstacle sa juridicisation. La juridicisation de la notion de dignit ne
constitue pas linsertion dans le droit dun principe moral, mais participe de ce mouvement dit
de lgalisation de la morale. La notion de dignit serait alors un principe non plus appartenant
la sphre morale, mais bien un principe juridique exprimant une certaine morale. Le
respect de la dignit de la personne humaine simpose donc double titre, par elle-mme,
476
V. GIMENO-CABRERA, op.cit.p.123
477
Ibid., p.221.
478
Ibid., p. 125
479
Ibid., p.125
480
Ibid., p.151
481
Ibid., p.153 : lintrt de la distinction morale critique/morale lgalise consiste mettre en vidence la part
de moralit existant dans la rgle de droit qui doit tre considre comme une des sources de la rgle de droit et
non comme la rgle elle-mme .
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parce quelle est une rgle dthique autonome, et du fait dune contrainte extrieure, parce
quelle a reu un prolongement juridique
482
.
335. M. Fierens affirme ainsi : Le droit, () lthique, () et la morale () entretiennent
forcment et pour toujours des liens troits, surtout lorsque sont en jeu les droits les plus
fondamentaux. Leur influence est rciproque et circulaire. La question nest pas de savoir si le
droit concerne la morale ou lthique (une rponse positive est vidente) mais de savoir quelle
instance est lorigine de la norme juridique et selon quelle procdure elle exercera son
autorit. Ce qui compte de nos jours, dans nos dmocraties lacises, est la prpondrance de
lautorit civile sur lautorit morale ou religieuse dans llaboration de la norme et des
jugements. Cela ne signifie pas que le droit na rien voir avec la morale, ni quune notion
morale ne peut trouver sa place en droit
483
.
336. Si le fait mme de la juridicisation, cest--dire, le passage du non-juridique au juridique,
lintgration dans la sphre juridique dune notion originellement hors du droit, ne suffit pas
lui seul conclure lavnement dun concept juridique autonome de dignit, lanalyse de la
juridicisation du principe de dignit atteste de cet attachement du principe juridique ses
origines morales. Les acteurs institutionnels de la juridicisation nont pas pu ou voulu
dtacher le principe de ses origines philosophiques.
2 : LE ROLE DES ACTEURS DE LA JURIDICISATION
337. La mention de la notion de dignit dans les textes de droit positif serait selon une partie
de la doctrine constitutive de lmergence dune notion juridique de dignit. Les choses ne
sont pourtant pas si simples, sagissant de la notion de dignit, sa seule mention dans des
textes juridiques majeurs, ne suffit pas en faire un principe juridique effectif, notamment
parce que le principe ainsi mentionn nest autre que le principe moral lev formellement au
rang de principe juridique. Cette incapacit dtacher la notion de dignit de ses origines
morales sexplique par le contexte de la juridicisation. A lorigine, la primaut est accorde
la mention du mot dans les textes, son effectivit juridique est quelque peu lude. Cest ainsi
quen droit international, la juridicisation prend des allures de canonisation du principe
moral (A). En droit interne franais, alors que la juridicisation intervient officiellement plus
482
V. GIMENO-CABRERA, op.cit, p.153
483
J. FIERENS La dignit humaine comme concept juridique, In J. FERRAND, H. PETIT Fondation et
naissances des Droits de lhomme. Lodysse des Droits de lhomme. Tome I. LHarmattan.2003, p.171-184.
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de cinquante ans aprs la seconde guerre mondiale, on ne peut pas parler dun principe
juridique autonome de dignit, mais bien plus du principe moral travesti en principe juridique
(B).
A) LE POINT DE VUE INTERNATIONAL
338. Lapparition de la notion de dignit sur la scne internationale dans limmdiat aprs-
guerre vise rappeler lexigence thique de respect de chaque homme et de tout homme.
Cest donc bien la notion morale de dignit qui est reprise lunisson dans la plupart des
textes juridiques internationaux. Le contexte particulier dans lequel intervient la juridicisation
(1), explique lorigine que la priorit soit accorde la conscration simplement formelle.
Lefficacit juridique est relgue au second plan, ce qui pousse voir dans la notion de
dignit ainsi juridicise, le simple rappel de lexigence thique de dignit (2).
1 Le contexte particulier de la juridicisation
339. Il y a la sortie de la seconde guerre mondiale des raisons dtre inquiets. La question ne
se pose pas seulement en termes dinefficacit des Droits de lhomme. Avec les droits de
lhomme on part de lhomme du fait dtre homme pour en tirer de consquences, des droits
plus prcisment. Il y a donc dune part lhomme et dautre part les droits qui lui sont
reconnus. Cest une chose de refuser lhomme des droits qui lui sont dus par le seul fait
dtre un homme. Cest autre chose de refuser de reconnatre lautre homme comme son gal.
Les atrocits commises lors de la seconde guerre mondiale sont dun autre ordre. Cest le
sujet qui a t bafou, et ce qui est inquitant cest finalement le fait que cet homme exclu
aurait pu tre chacun de nous eu gard au caractre arbitraire et purement subjectif des critres
ayant t retenu pour dterminer le maintien ou non dans lhumanit des uns et des autres. La
gravit des faits pousse alors une rvolte de lhumanit, comme en atteste le fait que cest
cette poque qumerge la notion juridique dhumanit, afin de raffirmer lgalit, la
solidarit, la fraternit dhommes entre eux. En effet, ce ne sont pas seulement des droits qui
ont t refuss mais la qualit dhomme qui a t dnie. Cest la solidarit et la fraternit qui
nont pas fonctionn, cest le respect qui a t pris en dfaut. On voit bien que ces pisodes
tragiques ncessitaient la raffirmation de certaines valeurs bafoues cette priode, et au
centre de ces valeurs, le respect de lautre en tant quhumain.
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340. La notion de dignit apparat alors comme la notion qui semble le mieux mme de
raffirmer cette commune humanit bafoue. La dignit est clbre par le doit dans une sorte
deuphorie post-traumatique qui conduit luder lessentiel, les raisons de la redcouverte de
la dignit et de son affirmation solennelle dans les textes. Le recours la dignit est la volont
de rechercher une manire de protger lhomme contre lhomme, la problmatique est
nouvelle, et seule la dignit en ce quelle est spcifiquement humaine semble pouvoir panser
les blessures.
341. Lobsession, lgitime au demeurant, eu gard aux vnements, est celle de lintroduction
de la notion de dignit dans le droit, dans les textes internationaux au moins. On a
limpression que lintroduction de la notion apparat comme ncessaire pour permettre elle
seule de prvenir toute autre tentative de rcidive. Tout se passe finalement comme si,
labsence de la notion dans les textes expliquait elle seule les atrocits commises. Sil est
certain que labsence de la notion dans les textes peut laisser supposer une certaine ignorance
de la notion, elle ne saurait suffire expliquer toutes les drives et surtout la mention de la
notion ne saurait suffire rsoudre toutes les difficults et prvenir toutes les atteintes
futures. Ce qui prime au dpart, cest la mention de la notion de dignit dans les textes
internationaux, on sattache alors bien plus au mot (sa prsence rassure) qu ce que peut et
doit amener faire le mot. Lerreur a t et est toujours de croire au pouvoir juridique du seul
mot, son pouvoir dissuasif, son pouvoir prescriptif. On assiste une course au mot dans
les textes internationaux et nationaux majeurs
484
.
342. La peur de la rcidive entrane une obsession de la dignit qui se traduit par une
prolifration des textes mentionnant le principe. Cependant, la formulation explicite se fait au
dtriment de lefficacit juridique. En effet, il importe avant tout de raffirmer la croyance
en la dignit, la reconnaissance de la dignit inhrente toute personne . Il sagit de
formules destines rassembler derrire des croyances communes. La finalit immdiate ne
semble pas tre la volont de raliser une quelconque dignit, de tirer des consquences
juridiques effectives de ce principe. Le problme est que cette conscration juridique de la
notion ne saccompagne pas dune formulation juridique premptoire, effective. Il sagit
dune conscration pour le mot et non pour les consquences juridiques du mot. On se rend
compte que lon ne peut pas parler vritablement de juridicisation de la notion de dignit, au
dpart, mais seulement de conscration de la notion morale par le droit
484
Toute analyse sur la notion de dignit fait tat de cette obsession du mot, il n y a pas un texte dampleur
international, pas une constitution nationale, qui ne mentionne le mot, quelle que soit la forme, la nature, sa place
dans la hirarchie des normes. Le mot dignit est bien prsent.
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2 Lefficacit juridique minore
343. La dimension effective est lorigine lude. En effet, au lendemain de la guerre, la
conscration de la notion est bien plus symbolique que juridique. On se retrouve en face dun
slogan politique qui nest pas pourvu deffets juridiques directs. Cest bien la notion morale
qui est ainsi rappele, cest lexcellence de lhomme, de tout homme, de tout lhomme qui est
mise en avant. Il semble alors que ce que lon qualifie comme une juridicisation de la notion
de dignit ne soit quune reconnaissance par les textes internationaux dun principe qui aurait
d prvenir lindicible. La proclamation se veut prventive, mais savre rsolument tourne
vers le pass dont elle ne tire pas ncessairement les leons, en tout cas pas sur le plan
pratique. Cest une dignit dindignation et de raction qui est consacre, une notion passive
et molle, qui ne semble pas avoir vocation sappliquer, mais plutt convaincre et
rassembler.
344. La priorit (au demeurant lgitime) est la raffirmation de la dignit inhrente tous
les hommes
485
. Mais, trs vite on sinterroge sur leffectivit relle de la proclamation de la
dignit. En effet, cest bien une dignit affirme que lon affaire, la recherche deffectivit
ne semble pas tre la priorit. On oublie alors que la dignit nest pas de ces mots qui exigent
ncessairement une inscription au frontispice des textes internationaux, pour que ce quoi
elle renvoie soit respect. La dignit est un idal qui appelle une ralisation et pas seulement
une reconnaissance, une conscration juridique. On peut tablir ici un parallle avec la notion
de droits de lhomme. Si une inscription dans les textes est ncessaire, elle nest effective que
si finalement cette conscration formelle saccompagne de mesures concrtes visant raliser
les principes ainsi proclams.
345. Il ne sagit pas daffirmer quil nexiste pas un principe de dignit de nature juridique,
mais plutt daffirmer que le principe qui est prsent comme juridique nest autre que le
principe moral de dignit, utilis par le droit. La dignit ainsi consacre lest dans lurgence
de la situation. Lorsque la notion de dignit est reue par les textes internationaux, il sagit
avant tout de marquer une rupture avec le pass, avec la barbarie dont le monde t tmoin.
La Charte des Nations Unies du 26 juin 1945 est le premier texte intgrer la notion de
dignit au plus haut niveau. Son prambule proclame la foi des peuples des Nations Unies
485
Cest la formule employe dans la plupart des conventions internationales consacrant le principe de dignit,
comme fondement dun nouvel ordre politique et juridique.
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dans les droits fondamentaux de lhomme, dans la dignit et la valeur de la personne humaine
() . Cependant, cest bien souvent la Dclaration universelle des droits de lhomme du 10
dcembre 1948 qui est prsente comme lacte de naissance juridique de la notion. Son
prambule nonce que la reconnaissance de la dignit inhrente tous les membres de la
famille humaine constitue le fondement de la libert, de la justice, et de la paix . Larticle
premier de cette dclaration nonce que : tous les tres humains naissent gaux en droits et
en dignit . Au-del du dbat mme aujourdhui dpass sur le caractre juridique
contraignant de la dclaration, la question de la dignit et de son caractre de principe effectif,
continue de susciter linterrogation. Si lon sattache spcifiquement aux formules employes
pour introduire la notion de dignit, le malaise persiste. En effet, la dignit est introduite dans
la premire phrase de la dclaration et y apparat sous la forme non pas dune prescription
mais dune constatation
486
, dans une formule qui sapparente plus un acte de foi qu une
prescription juridique. Ainsi, aux termes de larticle premier de la dclaration, Tous les
tres humains naissent libres et gaux en dignit et en droits . La dignit est alors dabord et
avant tout raffirme. Elle nest pas cre ni mme dcouverte, elle est rappele. La plupart
des textes qui consacrent la notion le font sur le mode du rappel ncessaire, en tmoigne la
forme employe pour introduire la notion. La dignit est reconnue, raffirme, consacre. La
conscration de la dignit se fait sur le mode de lvidence. Les deux pactes de 1966, le pacte
relatif aux droits civils et politiques et le second relatif aux droits conomiques, sociaux et
culturels affirment tous deux que conformment aux principes noncs dans la Charte des
Nations Unies, la reconnaissance de la dignit inhrente tous les membres de la famille
humaine et de leurs droits gaux et inalinables constituent le fondement de la libert, de la
justice et de la paix dans le monde . Il sagit sans aucun doute possible de la dignit en tant
que notion philosophique qui est consacre, on ne peut alors tirer de ces seules dclarations la
naissance dun concept juridique de dignit. Il faut alors parler de la conscration de la notion
de dignit par le droit international et non de la juridicisation de la notion de dignit.
346. Si lon sintresse la finalit de ces proclamations, on constate bien vite que le souci
premier nest pas tant de consacrer quelque chose deffectif, mais bien plutt de rassembler
lensemble des hommes autour de leur commune humanit. La dclaration de 1948 ()
vint pour ainsi dire au devant de la demande dappartenance lhumanit des victimes de
486
J. HERSCH, Les fondements des Droits de lhomme dans la conscience universelle. La Dclaration
universelle des Droits de lhomme 1948-98 : Avenir dun idal commun. La documentation franaise, 1999, p.
35-44.
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loppression nazie
487
. La dignit ainsi proclame, ainsi consacre ne saurait alors tre
qualifie de juridique, elle est minemment politique. Cette dignit apparat comme un slogan
dans ces dclarations, si lon sen rfre au fait que les textes internationaux qui visent la
notion de dignit reprennent tous la formule consacre par la Charte des Nations unies. Cest
une dignit qui martle toujours et encore plus jamais a . Le sentiment dhorreur tait
amplifi par une peur : celle dune rcidive
488
. Cette similitude dans les formules employes
dmontre linspiration commune de nombre de ces textes. Et lon doit admettre avec M.
Mathieu quil sagit dune figure emblmatique, point de passage oblig dune dclaration
de droits
489
.
347. Il semblerait alors que ces textes aient donn mme si tel ntait pas le but limpulsion de
la conscration de la notion de dignit sur un mode davantage symbolique que normatif.
Lobjectif affich est la raffirmation de la notion de dignit, la mthode est le martlement
des esprits mais la finalit ne semble pas tre une recherche deffectivit de la notion. Il
apparat peu rigoureux de poser la naissance du principe juridique de dignit aprs la seconde
guerre mondiale et den attribuer la paternit aux dclarations daprs guerre. En effet, ces
dclarations ne consacrent pas une dignit juridique, mais bien le rappel ncessaire dune
exigence thique laquelle le droit semble vouloir rendre hommage. Cette dignit
paradoxalement semble trop tourne vers le pass pour pouvoir prosprer efficacement dans
lavenir. Cette impression de la dignit comme un principe moral travesti en principe
juridique ressort galement de lanalyse de la juridicisation en droit interne franais.
B) LE POINT DE VUE INTERNE
348. Lanalyse des textes de droit interne confirme cette impression que la notion de dignit
retranscrite nest que la reprise du principe moral de dignit (2). La positivisation en droit
franais se fait sur le mode de la transposition pure et simple du principe thique tel quil a t
dvelopp par la philosophie. La juridicisation de la dignit en tant quelle constitue un idal
savre dlicate (1).
487
M-A. RICARD. Le dfi du politique, in T. De KONINCK, G. LAROCHELLE dir.), La dignit humaine :
philosophie, droit, politique, conomie. PUF, 2005, p.87-112.
488
E. ETCHELAR, P. POLI. La dignit de la personne humaine en droit international, in -M. PONTIER (dir.),
La dignit, PUAM 2003, p.81-112.
489
B. MATHIEU. Force et faiblesse des droits fondamentaux comme instruments du droit de la biothique : le
principe de dignit et les interventions sur le gnome humain. R.D.P 1999, p.93-111.
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1 La juridicisation dlicate dun idal
349. On se rend bien compte que la constitutionnalisation tout comme le sacre juridique
international de la notion (au travers des dclarations internationales), ntant que formels, ils
ne parviennent pas faire disparatre ce sentiment que nous sommes en face non pas dun
principe juridique effectif, mais bien dun principe moral travesti en principe juridique. La
mutation ne semble pas avoir eu lieu. Il ne sagit pas dun chec imputable au seul caractre
idel de la notion de dignit, mais galement au lgislateur qui ne se distingue pas par sa
volont affirme de faire de la notion de dignit un principe juridique effectif. Cest ainsi que
sil est vrai que la notion de dignit en tant quelle est un idal constitue un obstacle sa
propre juridicisation, le lgislateur franais, prenant ou non la mesure de lidal, ne semble
pas non plus rsolu rendre ce principe effectif en droit, se contentant bien trop souvent dy
recourir comme un slogan juridique. La notion de dignit ainsi positive nest rien dautre que
la notion morale de dignit que lon affirme dans les textes de droit positif pour marquer
ladhsion du droit franais ce patrimoine constitutionnel europen auquel fait rfrence
une partie de la doctrine constitutionnaliste
490
.
350. Il est vrai que la notion de dignit majoritairement reue par le droit est la notion
kantienne de dignit, cest ce qui explique alors la difficile positivisation de cette notion qui
serait surtout un idal de la pense
491
. On pourrait alors objecter quil faut se tourner vers une
autre conception de la dignit pour fonder la notion de dignit introduite dans le droit positif.
Cependant, la critique faite la notion de dignit kantienne est une critique que lon peut faire
toutes les conceptions philosophiques de la dignit, dans des proportions diffrentes certes,
mais le rsultat est toujours le mme : la notion de dignit est une ide et en tant que telle sa
positivisation et dans une perspective plus large sa juridicisation, savre dlicate.
2 Une juridicisation purement formelle
351. La premire rfrence de la notion dans un texte de loi remonte lintroduction par le
Code pnal de la notion, laquelle un Chapitre est entirement consacr, dans le livre
deuxime
492
. Ce chapitre a t enrichi de nouvelles infractions. Tout dabord les
490
X. BIOY Le concept de personne humaine en droit public : recherche sur le sujet des droits fondamentaux,
op.cit., p. 57.
491
Voir en ce sens nos dveloppements, infra Premire partie, Titre premier, Chapitre 2.
492
Cest loccasion de la rforme du Code pnal de 1994 que la dignit fait son entre officielle dans le
droit interne franais.
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discriminations sont dsormais constitutives dune atteinte la dignit depuis la loi du 16
novembre 2001
493
relative la lutte contre les discriminations, complte par la loi du 4 mars
2002
494
relative au droit des malades et la qualit du systme de sant. La loi du 18 mars
2003
495
pour la scurit intrieure enrichit le dispositif en introduisant une nouvelle infraction,
la traite des tres humains. Cest cependant le Code de la sant Publique que lon trouve le
plus grand nombre de rfrences la notion.
352. Deux approches de la notion de dignit se ctoient dans les codes. La premire approche
est fonctionnelle et renvoie la dignit comme une attitude avoir, un certain comportement
adopter. La seconde approche est une qualit de lhomme, le rappel de la spcificit de la
personne humaine ces deux approches apparaissent indiffremment se mlant dans un
dsordre textuel qui conforte lide selon laquelle la rigueur juridique nest pas la priorit
mais quelle a cd le pas la formulation explicite de la notion.
353. Il suffit pour sen convaincre de sarrter quelques instants sur la positivisation de la
notion, on comprend vite que le caractre idel de la notion de dignit, son caractre abstrait
semblent rendre la notion difficilement juridicisable. On peut alors sinterroger sur lutilit de
la positivisation de la notion de dignit sil ne sagit que de la reprise en ltat dune
notion philosophique dont on nessaie pas ncessairement de tirer une consquence juridique
effective. Cest ainsi que la positivisation de la notion de dignit ne convainc pas, tant sur la
forme que sur le fond, et sapparente plus ce devoir de mmoire collectif qui au lendemain
de la seconde guerre mondiale sest institu autour de la notion de dignit.
354. Cette positivisation purement formelle et de laquelle on ne peut tirer des consquences
juridiques directes, nous amne nous interroger sur la juridicisabilit de la notion de dignit,
dautant plus que lon se rend compte de la difficult de trouver une forme juridique pour
cette notion ainsi juridicise. On peut parler dun paralllisme de formules sagissant de la
conscration de la notion de dignit par le droit positif. Rien ne distingue ainsi larticle 16 du
Code civil qui pose que la loi assure la primaut de la personne, interdit toute atteinte la
dignit de celle-ci et garantit le respect de ltre humain ds le commencement de sa vie , de
larticle L.611-17 du Code de la proprit intellectuelle qui dispose que : Ne sont pas
brevetables les inventions dont lexploitation commerciale serait contraire la dignit de la
personne humaine, lordre public ou aux bonnes murs. en effet, la dignit y est prsente
comme une limite, laction humaine elle y est formule comme un interdit dans les deux
493
loi n2001-1066 du 16 novembre 2001, JO du 17 novembre 2001, p.18311-18313.
494
Loi n2002-303 du 4 mars 2002, JO du 5 MARS 2002.
495
Loi n 2003-339 du 18 mars 2003, JO du 19 mars 2003.
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cas. Dix ans sparent ces deux textes, mais le mme got dinachev les unit. En effet,
toujours pas la moindre tentative de dfinition positive de la notion de dignit en 2004, bien
au contraire, le mme mystre continue dentourer le contenu des interdictions ainsi
proclames. La seule certitude est que lon tient avec la dignit une formule camlon qui
sadapte tous les textes et toutes les branches du droit. Larticle 16 du Code Civil joue le
mme rle en droit interne que la Charte des Nations Unies, en droit international. En effet,
cest cette Charte qui avait pos la premire la formule dsormais consacre de la
reconnaissance de la dignit inhrente la personne humaine . Larticle 16 du Code civil
donne au droit franais sa formule de dignit . La loi doit assurer le respect de la dignit.
En effet, quest-ce quinterdire des inventions contraires la dignit si ce nest sassurer du
respect de cette dignit ? Cette formule inspire dsormais les conscrations lgislatives de la
notion, elle est dailleurs purement et simplement rappele dans le Code de la sant publique
qui se contente de reproduire larticle 16 du Code civil, dans son article L.2211-1 qui nonce :
comme il est dit larticle 1- du Code civil, ci aprs reproduit .On peut alors bien
parler de lmergence dun slogan juridique de dignit, ou dune expression juridique de
dignit . Le Code de la sant publique est symptomatique de la dignit envisage comme un
slogan juridique, puisque pas moins de vingt-neuf articles ne visent cette notion. Le Code de
la sant Publique ne fait que reprendre la mme ide, la mme formule et ladapte aux
ncessites de la pratique mdicale. Ainsi, ce nest plus la loi de manire gnrale qui assure
le respect de la dignit, mais le mdecin, les personnels des tablissements de sant, les
professionnels de sant de manire gnrale, ainsi l ce sont les professionnels de sant
496
qui
doivent mettre en uvre tous les moyens leur disposition tendant assurer chacun une vie
digne jusqu la mort ; l cest au malade lui-mme qui on rappelle ce droit au respect de sa
dignit, et l encore dans une formule maladroite, ce sont les soins palliatifs qui visent
entre autres sauvegarder la dignit de la personne malade .Les formules employes
spuisent dans des formes varies qui nen reprennent pas moins la mme ide pose par
larticle 16 du Code Civil.
355. On ne peut dduire cependant de la dignit ainsi positive un principe juridique effectif
ou pourvu dune normativit juridique. Bien au contraire, plus mme que labsence de
dfinition, ou de contenu vritable donn la notion de dignit, sa mention rcurrente et voire
obsdante dnote dune volont du lgislateur de convaincre autant que de se convaincre de la
ncessit de cette proclamation. Cette obsession de la formule traduit un certain malaise du
496
Article L.1110-2 du Code de la sant publique :
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droit positif, malaise qui se justifie eu gard la notion ainsi consacre et son potentiel de
juridicisabilit. En effet, la notion de dignit dpasse le droit positif et le trouble, car celui-ci
ne parvient pas saffranchir de cette obligation ne avec les dclarations daprs-guerre,
celle de mentionner expressment la notion de dignit. Peut-on affirmer de manire
convaincante de la prsence de la notion dans les textes de droit positif, lmergence dun
concept juridique effectif ?
356. Cest bien en effet une recherche non juridique laquelle cette mention de la notion
renvoie. La mention de la dignit devient plus une formule incontournable, une exigence de
forme plus quune exigence juridique de premier plan. En effet, que signifie concrtement le
fait que le malade a droit au respect de sa dignit ? Cette expression a-t-elle moins de force
que celle reconnaissant simplement le droit du malade au respect ? Ces deux formules sont
identiques, mais la premire simpose avec plus de poids, emportant avec elle la mention
dune notion derrire laquelle tous se retrouvent. On semble retrouver dans la formule en
mme temps que lobligation de respect, la justification de ce respect. Il y a donc un paradoxe,
car la notion de dignit traditionnellement dcrie par le fait quelle renverrait un idal
abstrait vient au contraire rendre plus rel lobligation de respect d tout un chacun. Il y a
donc apparemment une plus-value certaine apporte par la notion qui dfaut dtre juridique
est indniablement psychologique.
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SECTION 2
LA REPARTITION DES ROLES ENTRE DROIT ET PHILOSOPHIE
357. Il est ncessaire de limiter la tentation du positivisme juridique vouloir dcider de la
valeur de lhumain en limitant la dignit la dimension et la porte que lui donne le droit
497
.
Cest pourquoi il est important daffirmer lambivalence de la notion de dignit et de dgager
de cette ambivalence une assise pour la juridicisation, tout en conservant une partie de la
dignit hors de porte du droit. Ceci nest possible quen admettant lide dune
collaboration entre droit et philosophie, le droit se voyant reconnatre la mission de rendre
effective une notion qui existe hors de lui, en ralisant, en concrtisant les exigences de
dignit (1). De cette collaboration entre le droit et la philosophie sagissant de la notion de
dignit se dgage une nature juridique spcifique pour le principe de dignit, celle de principe
directeur ultra directif (2).
1 : LA DETERMINATION DUNE ASSISE POUR LA JURIDICISATION
358. Cette ide dune collaboration entre droit et philosophie est inspire trs largement des
doctrines philosophiques postulant une collaboration entre droit naturel et droit positif et plus
prcisment de lhypothse dune collaboration avance par Mme Goyard-Fabre pour rendre
compte des rapports entre droit naturel et droit positif (A). Applique la dignit, cette
collaboration conduit mettre la charge du droit la ralisation des exigences de dignit (B).
A) LHYPOTHESE DOCTRINALE DUNE COLLABORATION ENTRE DROIT
NATUREL ET DROIT POSITIF
359. La thorie sur les rapports entre droit naturel et droit positif labore par Mme Goyard-
Fabre fournit un excellent cadre pour notre hypothse. Cette thorie sinscrit dans la
perspective du dpassement de la querelle entre juristes et philosophes propos de la
dfinition de la notion de droit naturel et propos des rapports entre droit naturel et droit
positif (1). Lauteur propose alors denvisager les rapports entre le droit naturel et le droit
positif sous langle dune collaboration (2)
497
J-F. POISSON, La dignit humaine, Les tudes Hospitalires, 2004, 124p.p.98.
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1 La question gnrale des rapports entre droit naturel et droit positif
360. Dans une perspective simpliste, le droit positif est le droit lgal, cest--dire pos par le
lgislateur, et soppose ainsi au droit naturel qui existe indpendamment de toute
positivisation
498
. Le droit naturel se voit reconnatre historiquement plusieurs fondements, la
nature, Dieu et la raison.
361. Lauteur insiste sur la ncessit dun dialogue entre juristes et philosophes tout en
admettant que ce dialogue ne sera pas facile
499
. Lauteur met en garde sur cette tendance
dissocier nettement le droit positif et le droit naturel : croire que le philosophe du droit est
indiffrent la ralit positive ou la mise en pratique de lordre juridique, ou croire que le
juriste, mme praticien, en vient tt ou tard considrer que le droit naturel, ntant pas du
droit au sens juridique du terme, est pour lui sans intrt, constitue, dans un cas comme dans
lautre, une redoutable mprise
500
.
362. Depuis longtemps la question des rapports entre droit et morale, entre droit positif et
droit naturel, quelle que soit la manire de laborder, suscite de nombreux dbats. La
dfinition des notions de droit et de nature est au cur des dbats. Cette notion de
droit naturel embarrasse alors tant le philosophe que le juriste : le philosophe ne trouve pas
en lui la nettet et la rigueur conceptuelles dont il est soucieux pour laborer une thorie du
droit ; et le juriste, qui applique les grilles catgoriales lexprience quil juridicise,
considre le droit naturel comme un mta-droit qui na pas de vocation juridique
501
. Pour
sortir de cet embarras, il faut tenter dorganiser une rencontre entre la pense philosophique
et la ralit juridique sur des valeurs qui sont rputes relever du droit naturel, quil
sagisse de la justice, de la libert ou encore de lgalit et de la solidarit. Lide est alors que
pour sortir de lembarras, il ne faut pas se rsigner une vision strictement positiviste ou
alors une vision strictement jusnaturaliste des rapports entre droit positif et droit
naturel. Il faut dpasser les a priori qui sont rducteurs. Mme Goyard-Fabre fait ainsi le pari
dune sortie de lembarras par la rencontre des points de vue, juridique et philosophique, sur
des valeurs qui font lexigibilit des rgles juridiques
502
.
498
A. SERIAUX, Le droit naturel. PUF, 2 dition, 1999, 126p.p.55
499
S. GOYARD-FABRE, Les embarras philosophiques du droit naturel. Librairie Philosophique J. VRIN,
2002,372p.
500
S. GOYARD-FABRE, Les embarras philosophiques du droit naturel, op.cit., p.11.
501
Ibid.,p.10
502
Ibid.,p.10
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363. Il faut alors tenter de dpasser cette mfiance qui sinstalle sagissant de la notion de
dignit entre dune part le ple jusnaturaliste et le ple positiviste .Lide dune
possible collaboration entre normes de droit naturel et le droit positif est alors lance, encore
faut-il tablir la nature de cette collaboration. Bien plus quune possibilit, lauteur envisage
cette collaboration comme la condition sine qua non pour surmonter lide que les normes
de droit naturel ne sont pas juridicisables.
364. De part et dautre slvent des voix pour affirmer que les concepts philosophiques ne
sont pas solubles en droit
503
, sous entendant par l que la juridicisation pervertit les valeurs
absolues, ne parvenant pas leur garantir le respect absolu auxquelles elles ont droit en tant
que notions philosophiques. Dautre part, cest lide dun droit positif autosuffisant qui est
dfendu, un droit positif pur de toute rfrence axiologique, de tout rquisit mta-juridique.
La notion de dignit est une notion philosophique, la question de sa juridicisation pose
nouveau le problme des rapports du droit naturel et du droit positif. En effet, en tant que
valeur, la notion de dignit serait injuridicisable. Contre cette vision exclusive des rapports du
droit naturel et du droit positif, Mme Goyard-Fabre propose une voie mdiane qui est celle de
la collaboration entre droit et philosophie.
2 Lhypothse de la collaboration entre droit naturel et droit positif
365. Cette hypothse dune collaboration entre droit naturel et droit positif nest pas indite.
En effet, le droit positif est prsum depuis longtemps entretenir dtroites connexions avec
le droit naturel
504
. Mme Goyard-Fabre innove en posant le droit naturel comme un priori
transcendantal pour le droit positif.
366. Plusieurs hypothses ont t avances pour rendre compte des relations entre le droit
naturel et le droit positif. Tout dabord, le droit naturel et le droit positif sexcluraient lun et
lautre. Autrement dit poser lun reviendrait derechef exclure lautre, cest le rapport
dextriorit du droit naturel et du droit positif. Une seconde hypothse revient poser le droit
naturel comme le fondement du droit positif. Cest le rapport dinclusion du droit naturel dans
le droit positif. La dernire hypothse est celle qui nous intresse particulirement parce que
les rapports entre droit naturel et droit positif sont envisags sous langle dune relation
transcendantale dans laquelle le droit naturel aurait la fonction dune ide rgulatrice pour le
503
C. NEIRINCK La dignit humaine ou le mauvais usage juridique dune notion philosophique. P. PEDROT
(dir.) Ethique, Droit et Dignit de la personne, Mlanges en lhonneur de Christian BOLZE., Economica, Paris,
1999 p.39-50
504
A. SERIAUX Le droit naturel. PUF, 2 dition, 1999, p.57
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droit positif. Cest pourquoi, nous exposerons sommairement les deux premires hypothses
avant denvisager plus longuement les principaux points de la dernire hypothse.
367. - Le rapport dexclusion du droit positif et du droit naturel
Cette manire de percevoir les rapports entre le droit naturel et le droit positif revient poser
lexistence de lun comme exclusive de lexistence de lautre. Cest la position dfendue par
le positivisme juridique. Partant de lide de lobsolescence des ides du droit naturel et de
son caractre mtaphysique et abstrait, et eu gard limportance de plus en plus accrue
reconnue la raison, se dveloppe lide que le droit nest droit que voulu et tabli par
lhomme. A lpoque des lumires, on assiste ainsi une dcrdibilisation marque de lide
de droit naturel, dont le rejet constitue un prsuppos incontournable et sexprime par
ladoption dune position radicale, savoir, lide dun droit qui ne dpendrait que de la
raison et du vouloir humain.
368. Selon la doctrine positiviste, le droit positif est alors entendu de manire restrictive,
comme lensemble des rgles pratiques que lhomme () estime utiles la socit, dont il
a seul linitiative et quil projette de thoriser en un systme ordonn
505
. Le droit positif se
distingue alors nettement du droit naturel, qui lui se produit de lui-mme. Si les doctrines
positivistes sont nombreuses, elles se retrouvent autour de cette ide selon laquelle un ordre
juridique ne fonde ses racines dans aucun sol ; il nest tributaire daucun idal ; il na besoin
daucun principe de validit ou de lgitimation
506
. La vision du droit naturel qui ressort de ces
courants est relativement ngative. En effet, selon les courants, il est relgu au rang
dabstraction, de question mtaphysique, relevant ainsi de la seule philosophie spculative.
Le droit positif na alors que faire de telles rfrences entaches didalisme et de moralisme.
La critique est svre, mais surtout, la position est intenable selon Mme Goyard-Fabre ; cette
ide dun droit positif auto-suffisant est purement et simplement une gageure impossible
tenir , dans la mesure o elle aboutit une auto-ngation du droit
507
.
369. Pour dmontrer les limites de ce positivisme radical, Mme Goyard-Fabre, reprend la
distinction bien connue des juristes entre la lettre et lesprit dun texte. La lettre du texte
renvoie tout ce qui est dit explicitement dans le texte, aux mots employs, au texte considr
en soi, cest--dire sans apport extrieur. Lesprit du texte renvoie ce qui est implicite au
contexte dans lequel sinscrit le texte, une lecture tlologique du texte, il faut rechercher
lintention suppose du rdacteur du texte. Ce recours lesprit du texte est alors un recours,
505
S. GOYARD-FABRE, Les embarras philosophiques du droit naturel, op.cit. p.131.
506
Ibid., p.143.
507
Ibid., p.129
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des rquisits du droit naturel. Les valeurs du droit naturel transparaissent alors implicitement
comme des non-dits philosophiques. Dans le droit positif se loge malgr ses dngations,
une philosophie sous-jacente qui refuse de prendre conscience delle . Lide dun droit
positif pur, axiologiquement neutre nest dfinitivement pas tenable : dans un domaine o il
est avant tout question des conduites de lhomme, les canons du positivisme ne sauraient avoir
ni objectivit ni neutralit absolues, non pas parce que lintelligence et la volont qui
construisent le droit sopposent la nature et au dterminisme qui la rgit, mais parce quil y a
dans les faits humains une me et un sens qui font lesprit du droit
508
.
370. - Le rapport mtaphysique dinclusion du droit naturel dans le droit positif
Contrairement la sparation nette entre droit positif et droit naturel prconise par les
doctrines positivistes, un courant philosophique dit classique postule la subordination du droit
positif au droit naturel ; soit que le droit naturel constitue le fondement du droit positif, soit
que le droit naturel constitue le modle du droit positif, soit enfin que le droit positif constitue
lactualisation du droit naturel.
371. En tant que fondement du droit positif, le droit naturel est premier : Mme si le droit
positif a vocation organiser les institutions de la cit et rgir les comportements des
citoyens, son existence ne nie en rien lomniprsence dune justice et dun droit naturels qui,
primordiaux, ont une vocation fondatrice
509
. Le droit positif doit alors se conformer
lordre du monde qui lui prexiste, la nature a assign chacun une place et lorganisation de
la cit doit tre conforme cette assignation originelle. Cette vision des rapports du droit
naturel et du droit positif tient le droit naturel en haute estime, par sa plnitude dtre et de
valeur, il fonde idellement la rectitude et la pertinence des lois positives
510
. Cette
conception sappuie essentiellement sur les thories du droit naturel dveloppes par les
anciens, notamment Platon ou Aristote. Le droit positif apparat donc lgitime seulement sil
se situe dans le prolongement du droit naturel. La limite de ce schme est son caractre
utopique, consquence de son idalit essentialiste, qui saccorde mal la ralit du monde
rel dans lequel le droit positif prend forme.
372. En tant que modle du droit positif, le droit naturel est peru comme une lumire
limpide qui claire et guide luvre des hommes
511
. Le droit naturel est donc larchtype du
droit positif. Cest essentiellement une vue dveloppe par les thories qui fondent le droit
508
S. GOYARD-FABRE. Les embarras philosophiques du droit naturel. p. 155.
509
Ibid., p 162.
510
Ibid., p 165.
511
Ibid., p. 175
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naturel sur la volont divine. Ainsi, les normes divines dont la beaut et la perfection sont
soulignes, sont offertes aux hommes qui doivent sefforcer de les imiter pour ltablissement
des rgles constituant le droit positif. La limite de ce schme est la capacit relle du droit
positif imiter vritablement son illustre modle : le modle naturaliste enserre une
promesse de perfection qui ne sera jamais tenue
512
.
373. En tant que finalit du droit positif, les fins du droit naturel en constituent lhorizon idal
et axiologique. Les notions de vertu, de bien commun, sont poses en fins de lorganisation de
la cit : Le droit naturel, ainsi pens en termes de valeurs travers sa propre fin, indique la
voie que doit suivre le droit positif pour tre authentiquement droit
513
. Le droit positif est
donc tout entier ordonn par les fins qui sont celles du droit naturel. Si ces fins changent,
voluent au fil du temps, seule demeure cette conception tlologique du droit. La limite de ce
schme est le risque de la dmultiplication des fins du droit positif. En effet, dans la mesure
o ce dernier actualise les finalits du droit naturel, le risque est celui de la substitution aux
valeurs du droit naturel, de revendications individualistes avec lavnement des droits et
celui de linstrumentalisation du droit positif. La drive des fins du droit correspond une
fcheuse monte de linsignifiance : quand tout devient droit, plus rien nest droit
514
.
374. Ces deux manires denvisager les rapports du droit positif et du droit naturel, quil
sagisse du rejet du droit naturel, ou du rapport de subordination du droit positif par rapport au
droit naturel, nemportent pas ladhsion de Mme Goyard-Fabre. Elle propose une autre
manire denvisager ce rapport. La philosophie kantienne fournit le cadre conceptuel dans
lequel est examine, cette nouvelle manire de concevoir ce lien qui suscite tant
dinterrogation.
375. - Le droit naturel comme ide rgulatrice
Il sagit de placer la relation entre le droit naturel et le droit positif sous lexigence
transcendantale de la raison
515
. Toute ide dune supriorit du droit naturel sur le droit
positif est carte. En lieu et place la relation senvisage sous langle de la complmentarit.
Le cadre dans lequel se dveloppe ce nouveau rapport entre droit naturel et droit positif est
lunivers juridique. Ce droit naturel a besoin du droit positif comme celui-ci a besoin du droit
naturel. Kant envisage le droit comme un systme compos de deux niveaux
516
. Le premier
512
S. GOYARD-FABRE. Les embarras philosophiques du droit naturel, op.cit. p. 176
513
Ibid., p. 178.
514
Ibid.,p. 187.
515
Ibid., p.192
516
E. KANT, Doctrine du Droit. Bibliothque de la Pliade. Gallimard, 1986.
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niveau est celui de lopposition entre le droit naturel et le droit positif. Le droit naturel-
rationnel transcende le droit positif, qui lui dsigne lensemble des rgles institues par lEtat.
Le second niveau relve dune opposition au sein du droit naturel entre le droit priv et le
droit public. Le droit priv correspond lhomme ltat de nature
517
, il sagit dune fiction
produite par abstraction de lEtat, c'est--dire ce que serait le droit priv indpendamment de
son inscription dans un systme de droit public
518
. Le droit public correspond lensemble
des rgles qui permettent le passage de ltat de nature ltat civil.
376. Ltat de nature contient des rapports de justice possibles mais ils ne peuvent se raliser
que dans ltat civil, par des rgles juridiques qui les instituent en tant que rapports juridiques
rels. Kant raisonne partir de lexemple de la proprit. A ltat de nature, le fait quune
chose extrieure soit mienne, cest dire que lusage qui en serait fait par un autre me lse
nest quune possibilit. Il y a bien de la proprit mais elle se rduit la place que joccupe.
() Mais la dcision par laquelle jen prends possession est unilatrale. Ladversaire a autant
de titre que moi loccuper, en labsence dun tat civil qui donnerait force lgale un droit
de proprit
519
. La juridicit du droit positif lui provient de ses exigences priori du droit
naturel, mais seulement parce que dj dans le droit naturel, ces exigences elles mmes sont
normatives. Ce nest pas lEtat qui dfinit ce qui est de droit, mais cest au contraire ce qui
est de droit qui dfinit la mission juridique
520
. On nest donc plus comme avec les
hypothses prcdentes, sur le mode du modle fourni par le droit naturel au droit positif pour
que le second imite le premier. Il sagit de la mme exigence qui est une exigence de la raison
pratique et qui reoit son effectivit et son efficacit de sa prise en compte par le droit positif.
Le droit naturel est une ide rgulatrice
521
. En tant que telle, il est donc un guide et impose
une tche
522
. Cette tche est celle du droit positif qui est alors second, mais sans que cela ne
signifie quil soit infrieur au droit naturel ou que celui-ci le fonde. Ce rapport doit plutt
senvisager sur le mode de la complmentarit. En effet, ni le droit naturel ni le droit positif
ne sont auto-suffisants. Le droit positif a besoin du droit naturel parce que sans les exigences
rationnelles de celui-ci, il est condamn ntre quune tte qui peut tre belle, seulement il
517
Voir galement S. GOYARD-FABRE, La philosophie du droit de Kant. Librairie philosophique J. VRIN,
1996, 292p. p.68 le droit naturel dsigne une condition ant-juridique qui se rapporte une capacit morale du
sujet .
518
A. RENAUT, Kant aujourdhui, Editions Aubier, 1997, 512p.
519
C. DUFLOS, La raison du droit, Editions Michalon, 1999, 120p.p.62
520
C, DUFLOS , La raison du droit, op.cit..p.80.
521
Lide rgulatrice soppose chez Kant lide constitutive. Alors que la premire se dit dun idal vers lequel
on doit tendre, la seconde conditionne les objets de lexprience.
522
S. GOYARD-FABRE. Les embarras philosophiques du droit naturel, op.cit.,p.199.
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est dommage quelle soit sans cervelle
523
. Le droit naturel a besoin du droit statutaire parce
que sans la contrainte qui caractrise ce dernier, il ne peut rendre effectives les promesses de
juridicit que ses exigences reclent. Cette conception criticiste des rapports du droit naturel
et du droit positif tranche avec les conceptions traditionnelles, en ce quau lieu de poser ce
rapport de manire verticale, en dduisant le droit positif du droit naturel, le rapport est pos
de manire horizontale. Le droit naturel apparat dans cette architectonique du droit, ct du
droit positif.
B) LE ROLE SPECIFIQUE DU DROIT : LA REALISATION DES EXIGENCES DE
DIGNITE
377. Sur le mode des relations de complmentarit rvles entre droit naturel et droit positif,
le droit et la philosophie se rpartissent les rles sagissant de la notion de dignit. Non pas
que cette rpartition intervienne de manire formelle, officielle, mais cette conclusion se
dduit de la manire dont lun et lautre rendent compte de la notion de dignit. La rpartition
des rles y est alors certes informelle, mais bien relle. Cela est surtout vrai sagissant du droit
qui joue un rle bien prcis en abordant la notion de dignit sous langle de son respect. La
notion de dignit apparat en droit comme une ide rgulatrice au sens kantien, une exigence a
priori de la raison que le droit sattache rendre effective. Pour ce faire, le droit sassigne
pour mission : la sauvegarde et le respect du principe de dignit
524
.
378. Pour retrouver cette assise, il faut sintresser la notion de dignit elle-mme dont
lambivalence permet dorganiser une rpartition claire des rles. Il y a une dichotomie dans
la notion de dignit entre la dignit en tant que descriptif de la condition humaine et les
exigences de cette dignit. La dignit impose ainsi un devoir-tre (1). Limportant nest
donc plus de fonder rationnellement la dignit mais den assurer le respect. Le droit doit donc
veiller au respect de la personne et fournir celle-ci les conditions de sa ralisation (2)
525
.
523
E. KANT Doctrine du Droit, op.cit.p.478
524
Cest langle de juridicisation choisi par le Conseil Constitutionnel franais, mais qui est rvlateur de la
manire dont le droit en gnral comprend la notion de dignit, comme une notion dont il faut prvenir et
sanctionner les atteintes.
525
Tout comme lapprhension de la dignit par la philosophie et la religion, limportant nest plus tant en droit
dtablir rationnellement la dignit, puisque cette certitude dune excellence de lhomme gagne galement le
droit. Il faut alors organiser le respect de cette excellence.
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1 Lambivalence de la notion de dignit
379. La vision de la dignit comme une notion ambivalente nest pas nouvelle en soi. En effet,
la doctrine philosophique et la doctrine juridique ont insist sur cette ide et se sont dailleurs
retrouves sur la ncessit de dire la dignit de deux manires et sur les raisons de cette
ambivalence. La pertinence de notre hypothse peut alors tre conteste. Cependant il ne
sagit pas pour nous de redire dune autre manire ce qui a dj t dit, mais bien de proposer
une manire indite de comprendre lambivalence. Il sagit de dgager de lambivalence une
nouvelle assise pour la juridicisation.
380. Philosophes et thologiens se retrouvent sur le fait que la dignit nest pas une fin en soi,
elle nest quun point de dpart. Lhomme peut agir ou non, agir conformment cette
capacit ou non. Cest ainsi que stablit une distinction entre ltre de lhomme et son action,
son agir. Ce que lhomme est lui donne la possibilit dagir, mais la manire dont il agit
naura aucune influence sur ce quil est. La distinction qui sannonce ici entre la dignit de
lhomme et les devoirs qui y sont lis, eux-mmes relis dune manire directe cette dignit
et susceptible de la parfaire, ouvre la possibilit de distinguer entre la dignit dun sujet et la
dignit de ce quil agit
526
. Dans la tradition religieuse, lhomme reoit sa dignit de sa
cration limage de Dieu, mais cette dignit nest que le commencement, cette dignit lui
confre la possibilit datteindre la perfection divine. On attend de lhomme quil se
conforme sa nature, sa dignit. Si nous comprenons la lumire de la foi et de la sagesse
les dbuts de notre cration, nous dcouvrirons que lhomme a t fait limage de Dieu pour
imiter son crateur, et que la dignit naturelle de notre race consiste en ce que la ressemblance
de la beaut divine brille en nous comme un miroir.() En effet, lhomme cr limage et
la ressemblance de Dieu, na pas dans sa nature dautre dignit que celle dimiter la bont de
son crateur
527
. Ceci laisse supposer que lhomme nest pas parfait, mais il est capable de
perfection, cest cette aptitude la perfection qui constitue sa dignit. Cette capacit est la
mme pour tout homme, mais lhomme peut choisir dactualiser cette capacit ou non.
526
. J.F POISSON, La dignit humaine,op.cit.,p.95.
527
SAINT LEON LE GRAND , Sermo in Nativitate Domini cit par J.F POISSON, La dignit humaine, Les
tudes hospitalires, 2004,p.46-111
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381. Cest trs paradoxalement
528
le langage courant qui va inciter la doctrine juridique
reprendre cette distinction entre ltre et lagir de lhomme, cest ce que constatent un certain
nombre dauteurs
529
. En effet, dans le langage courant, il nest pas rare que lon parle de
perdre sa dignit , ou alors il nest pas rare que lon reconnaisse certains plus ou moins
de dignit qu dautres. Ces variations dans la dignit ne sont pas admissibles dans la mesure
o tout le combat men pour la reconnaissance de la dignit a t men au nom de
luniversalit, pour une dignit qui spcifie lexcellence de chaque tre humain et de tout tre
humain.
382. Cest ainsi que prend forme une distinction devenue classique en droit entre une dignit
dite fondamentale
530
, ontologique
531
, radicale
532
, ou encore essentielle
533
et
une dignit actue , oprative , personnelle selon les auteurs. Tous ces termes
qualifient une seule et mme ralit, la distinction entre une dignit lie ltre de lhomme
et une autre lie son agir. Devant la multiplicit des termes retenus pour traduire cette
ambivalence de la notion, il fallait oprer un choix. Nous retiendrons la distinction entre la
dignit essentielle et la dignit personnelle . Ces termes permettent de saisir
528
Le paradoxe vient du fait que le langage courant est bien souvent dnigr, relgu au rang de langage sans
grande importance, or cest lui qui oblige les auteurs redcouvrir cette distinction entre une dignit qui se perd
et une dignit inamissible.
529
Cest part cette rfrence la confusion transparaissant du langage courant que M. Poisson dbute son
expos sur les deux manires de dire la dignit. J.F POISSON,La dignit humaine,op.cit.,p.95. Cette confusion
langagire est galement le point de dpart de la distinction entre les deux dignit chez Mme Maurer. B.
MAURER, Le principe de respect de la dignit humaine et la convention europenne des droits de lhomme. La
Documentation franaise, 1999,555p.spc.p.51.
530
Cest Batrice Maurer qui dveloppe le mieux cette ide dune dignit double dimension en distinguant
entre une dignit dite fondamentale et une dignit actue . Lauteur part dun paradoxe, elle constate que la
dignit nest pas quelque chose de relatif, la personne na pas plus ou moins de dignit par rapport une autre
personne. Il ne saurait tre question de valeur, de hirarchie, dune plus ou moins grande dignit. Cest pourquoi
la dignit fondamentale de lhomme est une, cest un absolu. Elle est totale, indestructible, inamissible. Ceci
nous conduit nous interroger sur lexpression perdre sa dignit . A priori, si la dignit est cet absolu, elle na
aucun sens. Pourtant lexpression est utilise. Il nous faut soit reconnatre quil nest plus question de la dignit
au sens fondamental, soit montrer quen de dun certain seuil quil faudrait dfinir-, lhomme nappartient pas
ou plus lhumanit. Selon cette seconde alternative, lhomme doit acqurir sa dignit fondamentale et ne pas la
perdre ; en cas de perte il perd sa qualit dhomme . Lauteur rejette cette seconde alternative et pour conclure
que la seule explication acceptable est la premire alternative : Si la premire alternative savre juste, le terme
dignit peut tre utilis de faon diffrente. Plus prcisment, nous dirons que la dignit a deux dimensions.
Une personne, tout en gardant sa dignit, que nous qualifierons de fondamentale peut connatre des
conditions de vie tellement avilissantes ou agir de faon si contraire aux principes dhumanit quelle perd sa
dignit .Mais alors, ce nest pas la dignit dtre humain qui est remise en question mais la dignit de son
action. Une est la dignit de ltre humain, dignit absolue sil en est, autre est la dignit de son action, dignit
aux multiples manifestations. B. MAURER, Le principe de respect de la dignit humaine et la convention
europenne des droits de lhomme. La Documentation franaise, 1999,555p.spc.p.50-58
531
A. BERTRAND-MIRKOVIC, La notion de personne : tude visant clarifier le statut juridique de lenfant
natre. PUAM, 2003, 472p . Lauteur distingue entre la dignit ontologique et la dignit actue .
532
J-F. POISSON, La dignit humaine,op.cit,p.96. Lauteur distingue entre la dignit radicale et la dignit
oprative.
533
M. SCHATTNER Souffrance et dignit humaine, pour une mdecine de la personne. Mame, Paris,
1995.p.130. Lauteur distingue entre dignit essentielle ou fondamentale et dignit personnelle. Le terme
essentielle , renvoyant ce qui relve de lessence, de ltre mme de la personne.
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immdiatement la nuance entre une dignit qui relve de lessence mme de la personne, et
que par consquent tous les hommes ont en partage (dignit essentielle), et une dignit qui
appartient chaque personne prise individuellement (dignit personnelle).
383. Cette distinction porte en elle le souci de protger en lhomme cette essence. Elle vise
galement rendre compte du fait que lhomme est un tre social, il est appel vivre, se
dvelopper en socit. Il sagit alors de distinguer entre ltre humain et sa personnalit
534
.
Plusieurs diffrences existent entre ces deux manires de dire la dignit M. Poisson
535
en
relve au moins trois :
-La premire tient leur origine et leur terme : alors que la dignit radicale (ou dignit
ontologique ou fondamentale) commence et sachve avec lexistence du sujet, la dignit
oprative (ou dignit actue ou dynamique) est changeante et susceptible daller et venir,
mesure que les oprations du sujet sont conformes ce que la nature et le bien commun lui
permettent de faire ou de choisir.
-La deuxime distinction tient au fait qualors que la dignit oprative est susceptible de
variation, on peut la dire sur le mode su plus ou du moins . La dignit radicale se
caractrise par sa permanence. Insusceptible de variation, elle est absolue de son origine sa
fin. La dignit radicale est attache la prsence de la nature dans un sujet, et la prsence de
la nature dans un sujet ne peut tre dite selon le plus et le moins : on nest pas plus ou moins
homme, on est homme ou autre chose
536
.Alors que lon ne peut pas tre plus ou moins
homme, on peut tre plus ou moins parfaitement homme. En fonction de ses choix, chaque
individu se conforme plus ou moins ce que sa nature spirituelle exige de lui, il accomplit
plus ou moins cette perfection que son tre prsuppos
537
.
-Enfin, la dignit radicale ne peut tre le fait de lhomme alors que la dignit oprative ne
dpend que de lui
538
. Cest ici dire que la dignit essentielle est hors de porte de lhomme
puisquelle est confondue avec lui, elle le signifie. La dignit personnelle semplit de ce que
chacun veut et fait de sa vie, elle est prsume contingente puisquelle accompagne lhomme
dans sa vie de tous les jours. On retrouve dores et dj toutes les caractristiques de ce que
lon pourra qualifier de dignit sociale . Il sagit de la dignit que lon doit reconnatre
lhomme dans ses relations avec ses semblables, dans ses relations en socit.
534
B. MAURER Le principe de respect de la dignit humaine et la convention europenne des droits de
lhomme,op.cit..spc.p.51. La dignit fondamentale tant celle de ltre humain et la dignit actue tant
attache sa personnalit.
535
J-F. POISSON, La dignit humaine, op.cit., p.96 et s.
536
J.F POISSON,op.cit.p.98-101
537
Ibid.
538
Ibid.
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384. Lintrt de cette distinction entre une dignit de ltre et une dignit de lagir, rside
dans cette volont de faire sortir la dignit de toute ide de vouloir humain. Il sagit dassurer
la permanence de la personne, et de faire reposer le statut ontologique de la personne sur des
critres indpendants du vouloir humain. La distinction entre la dignit essentielle et la dignit
personnelle est alors non pas une diffrence simplement de degr, mais une diffrence de
nature.
2 La ncessit de lintervention du droit
385. Lenjeu est ici de dterminer une assise pour la juridicisation. Cela prsuppose
dadmettre que toute la dignit nest pas juridicisable et que la juridicisation de la dignit
est ncessaire. Le droit ne cre pas la dignit, elle ne dpend pas de lui. Il va se contenter
de la recevoir et den assurer le respect. Cette rpartition des rles est annonce par M.
Poisson lorsquil affirme : Il faut prsupposer lhomme libre pour dire dans les lois les
consquences de la libert, tant du point de vue de son pouvoir que du point de vue des
limitations lui apporter
539
. Le droit doit donc intervenir pour protger ce qui fait la
spcificit de lhomme (dignit essentielle) et pour fournir lhomme les moyens dactualiser
cette essence (dignit personnelle). Cest en cela que la dignit est ambivalente, en ce quelle
tablit un tat qui impose un devoir-tre. De cet tat, de ce sein on va essentiellement avec
Kant dduire un sollen, un devoir-tre. Le sollen, sagissant de la notion de dignit renvoie
donc dabord avec Kant aux impratifs catgoriques, et plus modestement avec lintervention
du droit, aux exigences de dignit.
386. Le respect et la promotion de la personne constituent alors les deux principales exigences
de la dignit. Le respect sentend de linterdiction de traiter autrui comme un moyen, mais
toujours et surtout comme une fin. La promotion, cest lobligation de fournir au titulaire de la
dignit les conditions propices son dveloppement. Il faut la fois permettre au titulaire de
la dignit de raliser les potentialits de sa dignit, dactualiser celle-ci, mais en mme temps,
le fait dtre digne impose un devoir-tre. Ce passage du mtaphysique au juridique via
lthique tait dj sous-jacent chez Kant et chez Lvinas chez lesquels le rle du droit se
dessine dans la relation que les hommes entretiennent entre eux. Kant et Lvinas prparent
lentre du droit dans la relation entre les tres raisonnables pour le premier, et lAutre et le
Moi pour le second.
539
J.F POISSON, op .cit.,p.46-111
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387. Il faut alors se souvenir des raisons du recours la dignit. La dignit nest en effet pas
convoite per se, mais bien pour le statut moral quelle confre son titulaire. Cest l que le
besoin du droit se fait sentir. Si pendant longtemps, le recours la dignit sest expliqu par le
souci de lexcellence de lhomme et de sa supriorit par rapport aux autres tres vivants,
aujourdhui, le recours la dignit sexplique par la protection que cette valeur confre.
Cest le statut moral que confre cette notion qui est convoit et qui a t juridicis .
Lenjeu dune telle dtermination mtaphysique est alors thique et in fine juridique. Ce
statut va donc dterminer le comportement que lon doit avoir lgard de celui auquel on a
reconnu une valeur ontologique. Que lhomme soit un tre raisonnable, la tradition
mtaphysique antrieure Kant le disait dj. La nouveaut est den avoir dduit une
exigence thique
540
. Cette exigence thique nest autre que le respect de la personne. . De
cet aspect mtaphysique Kant a fait driver un aspect thique : Kant nous expose en quelque
sorte lidal dune socit dtres raisonnables acceptant librement et volontairement de se
respecter mutuellement en tant que partenaires dans toutes les transactions quimpose la vie
en socit
541
. Cest en cela que le droit sannone chez Kant, dans ce passage de la
mtaphysique lthique. Il y a donc la reconnaissance implicite dune socit de personnes,
la perspective mme de cette socit est juridique, puisque cest le droit qui sintresse aux
relations entre les personnes, cest lui qui rgit la vie en socit.
388. Le besoin du droit se fait sentir lorsque lon insiste plus sur les consquences thiques, et
que la mtaphysique est relgue au second plan, ou tout simplement passe sous silence
comme dans la philosophie de la responsabilit dveloppe par Lvinas. Si chez Kant,
lthique est dduite de la mtaphysique, les philosophes personnalistes modernes, se placent
demble sous une perspective thique pour rendre compte de la personne. On pense
immdiatement Lvinas pour lequel lthique est la philosophie premire
542
. Lvinas ne
parle pas de respect mais de responsabilit pour autrui, quoi quil en soit, il envisage tout
comme Kant une obligation de dfrence lendroit dautrui. Mme si la responsabilit
lvinassienne nattend pas la rciprocit exige par le respect kantien, lessentiel, est le fait
mme que tout comme Kant, Lvinas insiste sur la ncessit de tenir une certaine conduite
lgard de la personne. Tout comme chez Kant, le cadre est celui de lintersubjectivit. Le
point de dpart chez lun et lautre est la reconnaissance dune commune humanit, le
sentiment dune valeur ou dune qualit que les sujets de la relation ont en partage.
540
L. SENTIS Penser la personne. Nouvelle Revue Thologique. Septembre-Octobre 1994, p.679-873.
541
Ibid.
542
E. LEVINAS. Ethique comme philosophie premire. Payot & Rivages, 1998, 119p.
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389. Lvinas fait passer la relation thique au premier plan, la responsabilit est ce qui nous
constitue comme sujet, la responsabilit est premire. Il est vrai que Lvinas ne sembarrasse
pas des raisons ontologiques de cet engagement, il bannit mme toute ide de la mtaphysique
comme un point de dpart, mais on ne peut qutre tent de faire reposer lengagement du
Moi sur cette valeur minente que je reconnais en lautre puisque layant en moi-mme.
390. En tout tat de cause, Lvinas entrouvre galement une porte pour le droit dans cette
relation entre Moi et lAutre. Il ne sagit pour tre exact du droit en tant que tel, mais de la
justice qui sinvite sous les traits du tiers. Ce Tiers est destin quilibrer la relation entre
le Moi et lAutre. Le Moi est en effet responsable pour autrui sans contrepartie, sans attendre
une rciprocit, il y a donc une ingalit que Lvinas tente de rparer au travers de sa thorie
de la Justice. Le Tiers constitue donc le troisime homme par lequel commence la
justice
543
. Chez Lvinas, lentre du Tiers constitue le second acte de lintrigue thique ,
le tiers reprsente llment dentre et dinscription du politique
544
et inscrit la
responsabilit dans une perspective universelle. Le tiers fait entrer la responsabilit thique
dans la dimension dune responsabilit juridique et politique, () il nappelle pas de manire
immdiate le sujet moral la responsabilit. En revanche, il peut juger de ce qui se joue entre
autrui et moi et veiller rtablir une symtrie lorsque la responsabilit vient manquer
545
.
391. Il ne suffit pas de relever la possibilit ou la ncessit dune intervention du droit, encore
faut-il dterminer une assise pour la juridicisation. Chez Kant le respect est dduit de la
mtaphysique et il ne peut devenir effectif que dans la socit civile, c'est--dire dans une
socit o sont tablies des rgles de droit. Lassise de la juridicisation cest donc cette
attitude adopter lgard du titulaire de la dignit cest le respect avec Kant qui se mue en
responsabilit chez Lvinas. La dignit na dintrt que par son incarnation, le respect et la
promotion de la personne sont les deux exigences de dignit.
392. Le droit organise le respect et la sauvegarde de la dignit. Cette rpartition des rles est
conforme avec la notion de dignit telle quelle est prise en compte par le droit. La notion de
dignit en droit se donne sous le mode dinterdictions aux atteintes la dignit, mais
galement sous obligation de conformit la dignit de certains actes. Cest le cas notamment
de la rception par le Conseil dEtat de la notion, le respect de la dignit est rig en
543
E. LEVINAS, Autrement qutre ou au-del de lessence. Librairie gnrale franaise, 286p.245
544
J-F. REY, La mesure de lhomme : lide dhumanit dans la philosophie dEmmanuel Lvinas, Editions
Michalon, 2001, 351p.
545
A. ZILINSKI Lvinas : La responsabilit est sans pourquoi. PUF, 2004, p.139.
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composante de lordre publique
546
. Cest galement le cas pour la juridicisation retenue en
droit pnal. La notion de dignit y est apprhende sous langle spcifique des prohibitions
datteintes cibles ce que lon identifie comme le respect du la personne. Les actes
incrimins sont autant dattitude qui trahissent un manque de respect de la personne,
matrialis par une instrumentalisation, ou une rification de celle-ci
547
. Cette assise de
juridicisation explique les affirmations de la doctrine juridique sur le fait que la notion de
dignit une fois juridicise, va devoir tre relative au niveau de sa mise en uvre, en effet, le
droit ne se charge que du respect de la notion de dignit. Le caractre absolu sapplique donc
non pas la notion de dignit mais son respect. La notion de dignit est absolue et
inamissible dans la mesure o elle dfinit la personne, rien ne peut y attenter, elle ne peut tre
perdue. Dire que la dignit, notion absolue en philosophie, va tre relativise lors de sa mise
en uvre par le droit na de sens que lorsque lon reconnat que le droit nest charg que du
respect de la dignit. Cest ainsi que lon peut dire : Si le respect de la dignit de la
personne humaine est un impratif moral de caractre absolu rappel par le droit positif,
leffectivit du principe est conditionn par le contenu quon lui attribue
548
. Le contenu ainsi
vis est celui du respect attach cet impratif moral lui absolu. Le droit se voit alors
reconnatre en quelque sorte une obligation de moyen, tous les moyens doivent tre mis en
uvre pour raliser cette exigence de dignit, mais la notion de dignit reste elle absolue,
malgr les variations de lobligation de respect. La promotion de la personne peut tre
considr comme une autre face du respect, il sagit simplement cette fois de se placer sous
langle dune dignit raliser. La dignit est alors le point de dpart de la personnalit, mais
la personnalit doit pouvoir se dvelopper. Et cest le droit qui va permettre de donner la
personne les moyens de lpanouissement de sa personnalit.
393. Cette nouvelle assise de la juridicisation a des consquences sur la forme juridique de la
notion de dignit. Plus que sa formulation juridique explicite, cest sa ralisation par des
rgles juridiques quil faut rechercher. La dignit est donc un principe directeur ultra directif.
Elle impose des exigences, mais le contenu de ces exigences dpend du droit.
546
P. FRYDMAN, Atteinte la dignit de la personne humaine et pouvoirs de police municipale. RFDA. 1995,
p.1204-1217.
547
Voir nos dveloppements. Seconde partie. Titre second, Chapitre 2, Section 2. I
548
B. MATHIEU, La dignit de la personne humaine : Du bon ( et du mauvais ?) usage en droit positif franais
dun principe universel, in, A. SERIAUX (dir.), Le droit, la mdecine et ltre humain. PUAM, 1996, 269p.
p.212-236.
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1 : LA DIGNITE COMME PRINCIPE DIRECTEUR ULTRA DIRECTIF
394. Le flou qui entoure en droit la dfinition de la notion de dignit sest rpandu galement
autour de la forme juridique de la notion. Il est dlicat aujourdhui de prtendre assigner une
forme juridique dfinitive la notion et encore plus si on tente de la classer dans une des
catgories traditionnelles, puisquelle se montre rebelle ces catgories. La
dmultiplication formelle
549
qui accompagne la conscration juridique de la notion de
dignit nous amne nous demander si plutt que sa conscration sous des formes juridiques
dj existantes, ce nest pas sa concrtisation dans des rgles juridiques quil faudrait
rechercher. La dignit devenant alors non pas un moyen mais la fin, ce vers quoi tendent les
rgles juridiques, la dignit tant un principe directeur ultra directif (A).
395. En effet, on peut se demander si finalement ce nest pas labsence de conscration
formelle, labsence denfermement textuel qui rendent la dignit si attractive mais surtout qui
rendent compte de ce quest vraiment cette notion, une notion indispensable et incontournable
dans la dfinition de lhomme mais une notion par essence rfractaire toute tentative de
normativisation tout au moins directement. ? Plus que sa formulation juridique explicite,
nest- ce pas sa concrtisation dans des rgles juridiques quil faut rechercher ? Cest
lapproche retenue dans le droit du handicap . On y note une prsence forte de la notion de
dignit. Cette prsence est informelle, discrte, implicite mais oppressante. Ne dit-on pas que
les actes valent mieux que les mots ? (La dignit est alors un principe qui appelle une
concrtisation par le droit (B).
A) UNE NATURE PLUS CONFORME AUX CARACTERISTIQUES DE LA NOTION
396. Cette nature de principe directeur ultra directif, permet de sortir de cette surenchre des
formes juridiques laquelle on assiste sagissant de la notion de dignit (1). La notion de
dignit ne se laisse enfermer ni dans une dfinition, ni dans une forme juridique spcifique, il
sagit dune notion subliminale, omniprsente, dun principe directeur ultra directif (2).
549
Lexpression est emprunte S. EVAIN, Le principe de sauvegarde de la dignit et le respect de lidentit de
la personne humaine en droit public franais. Thse dactylographie, Cergy Pontoise, 1999. 430p.p.8
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1 La recherche dune forme juridique approprie la notion de dignit
397. Il sagit ici de se demander si finalement les formes juridiques reconnues la notion de
dignit parviennent rendre compte vritablement de ce quest la notion. Il faut cependant
tout dabord exclure la nature de droit pour la notion de dignit, dabord pour elle mme
ensuite pour la consquence encore plus critiquable sur laquelle elle dbouche, la conscration
dun droit la dignit . La dignit est ce qui nous dfinit ncessairement et
inluctablement. Elle nous est acquise par la naissance du seul fait de notre appartenance
lhumanit. La dignit dsigne un tat de fait, non un pouvoir accord : lhomme est digne
y compris contre la volont de lordre juridique
550
. Le seul droit qui dcoule de la
dignit est le droit au respect de sa dignit, corollaire du devoir de respecter sa dignit. La
rfrence un droit la dignit traduit plus certainement une confusion, voire un raccourci
terminologique entre le respect de la dignit et la dignit elle mme. Le droit la dignit
est alors la forme elliptique du droit au respect de sa dignit . Il faut galement critiquer
lide de la dignit comme un droit fondamental parce que la dignit constitue la raison dtre
des droits fondamentaux, elle en constitue le point darrive, mais en aucun cas elle ne saurait
tre considre comme un droit fondamental
551
.
398. Dans tous les cas ce nest pas la conscration formelle de la notion de dignit qui la
introduite en droit. En effet, le principe de dignit y tait dj prsent mais non formellement
explicit, il ntait tout simplement pas nomm. La question de la fonction assigner, de la
forme juridique donner la notion de dignit est une question centrale. Alors que la notion
de dignit est longtemps reste hors du champ du droit, elle y est omniprsente depuis la
seconde guerre mondiale. Il est vrai que le principe de dignit est devenu depuis cette poque
tragique de lhistoire mondiale, un principe rcurrent dans les textes juridiques internationaux
et nationaux, un thme doctrinal. Cela ne signifie cependant pas quil nexistait pas avant, il
ntait simplement pas explicite. En effet, la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen
du 26 aot 1789 est imprgne de la notion sans pour autant que la notion ne soit mentionne
expressment
552
. La notion de dignit est alors pendant longtemps un principe sous-jacent
mais un principe nanmoins trs prsent
553
.
550
S. EVAIN, Le principe de sauvegarde de la dignit et le respect de lidentit de la personne humaine en droit
public franais, op.cit., 140.
551
Voir en ce sens nos dveloppements supra, ce chapitre, section 1, 2me paragraphe
552
Voir nos dveloppements infra, Deuxime partie, Titre premier, Chapitre 2 , Section I, I
553
Voir en ce sens N. MOLFESSIS, La dignit de la personne humaine en droit civil , M-L. PAVIA et T.
REVET, La dignit humaine en droit. Paris, Economica, 1999.p.107-136 selon lauteur : ce qui serait alors
nouveau, ce nest pas tant que le droit soit sensible la dignit humaine ; cest quil la nomme. La rupture serait
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399. On remarque alors que depuis quil est nomm, on se focalise davantage sur la forme, sur
la manire dont il est nomm, laissant finalement de ct ce qui est nomm. La forme a pris le
pas sur le fond. Il est incontestable que le principe avait besoin dtre juridiquement consacr,
car seule sa juridicisation pouvait lui assurer une certaine effectivit. Cependant la forme
juridique nest pas une fin en soi, ce qui importe avant tout cest que la notion soit
vritablement respecte, et cela aucune forme juridique ne semble le garantir. Poser la dignit
comme un principe dont on doit tenir compte au moment de la cration de la loi ne sert rien
ce sont les exigences de dignit quil faut poser en rgles juridiques. On peut alors dire que la
notion de dignit aprs plusieurs annes dintervention officieuse et silencieuse, fait une
entre remarquable et remarque dans plusieurs branches du droit, sans pour autant que cette
inscription formelle ne vienne rsoudre dfinitivement le problme de son insaisissabilit par
le droit. La notion de dignit ne semble pas prte se voir enfermer dans une dfinition
554
, pas
plus que dans une forme juridique prcise
555
. La surenchre des formes laquelle on assiste la
notion de dignit, nous conforte dans lide que cest sa concrtisation par des rgles ralisant
ses exigences qui doit tre privilgie.
400. Cette multiplicit des formes juridiques vient sajouter aux multiples conceptions
personnelles existantes pour la notion et participe de ce dsordre autour de la notion.
Cependant tout se passe comme si finalement il ntait pas gnant que lon ait pour une seule
notion des formes juridiques extrmement varies et parfois diffrentes. Les diffrentes
formes juridiques reconnues la notion traduisent la conscration juridique de la conception
de la dignit retenue par lorgane qui consacre juridiquement la notion. A chacun des acteurs
de la juridicisation, correspond un scnario spcifique. Quel est le rapport entre la dignit
principe intangible de la loi fondamentale allemande de 1949 et la dignit principe malmen
dans le droit de la biothique
556
? En effet, en droit de la biothique, il apparat finalement
comme un principe avec lequel on peut transiger condition de conserver ce minimum
incompressible qui donne bonne conscience mais qui ne parvient pas faire disparatre cette
dans lexpression : une prsence informelle de la dignit de la personne humaine aurait succd une
conscration formelle ; voir galement S. EVAIN, Le principe de sauvegarde de la dignit de la personne
humaine, op.cit., p.15.
554
Voir nos dveloppements, Premire partie, Titre 11, chapitre I,
555
Voir en ce sens S. EVAIN Le principe de sauvegarde de la dignit de la personne humaine, op.cit., P.18.
Lauteur parle de dmultiplication formelle sagissant de la notion de dignit, pour rendre compte du fait que
la notion de dignit est une notion laquelle le droit a donn diverses formes juridiques, principe fondateur et
fdrateur des droits sous langle du droit notamment international et europen, elle est un principe valeur
constitutionnelle en droit constitutionnel ; elle est explicitement une composante de lordre public en droit
administratif ; elle senvisage parfois comme un droit au respect de lhumanit de ltre en droit civil ; les
atteintes la dignit reprsentent encore une catgorie dinfractions pnales.
556
Voir en ce sens nos dveloppements supra. Deuxime partie.
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certitude davoir finalement transig avec la dignit, den avoir fait un principe minemment
relatif?
401. Quel est le rapport entre la dignit principe valeur constitutionnelle
557
et la dignit
composante de lordre public consacr par le Conseil dEtat franais
558
? En effet, dans le
premier cas il est considr comme la matrice dun certain nombre de garanties selon la
formule dsormais consacre, et dans lautre il nest finalement quun principe compris dans
un autre principe, de principe matriciel il passe alors principe driv. Quoi quil en soit, en
changeant de forme juridique, il change galement de force, de porte juridique. Cest
alors il faut le reconnatre dans un certain dsordre formel que la notion juridique de dignit
paradoxalement prend forme et surtout affirme son insaisissabilit par le droit autant que cette
intervention du droit vise la figer dans une forme juridique dfinitive. La notion de dignit
a-t-elle alors besoin dtre consacre dans une forme juridique spcifique pour tre efficace ?
Son efficacit passe-t-elle ncessairement par sa conscration juridique explicite et sous une
forme juridique explicite ?
2 Lhypothse de la dignit comme principe directeur ultra directif
402. Pourquoi poser la dignit comme principe directeur ? Parce que sagissant de la dignit
on constate que lon oscille entre une nature mi- chemin entre le prescriptif et le
recommandationnel
559
, alors que la dignit doit tre un principe recommandationnel effet
prescriptif. La dignit na pas choisir entre tre prescriptive et tre recommandationnelle. En
effet, cest une notion dessence normative, elle prescrit ncessairement, que la prescription
soit dordre juridique ou moral. Mme si le droit semble tiraill entre reconnatre la dignit
un rle de principe juridique normatif et de principe fondement de principes normatifs, il faut
reconnatre que la notion de dignit ne se voit pas vritablement consacrer une dimension
de rgle de droit positif dote dune efficacit immdiate, mais plutt celle de source de droits
qui eux sont consacrs par le droit positif
560
.
557
CC. 27 juillet 1994 . 94-343/344 DC. Dalloz, 1995, somm. comm. p.299, note L. FAVOREU, Dalloz 1995,
jur. p. 237.
558
CE. Ass. 27 octobre 1995 (2 espces) Dalloz, 1996, jur.p.177 note G. LEBRETON, JCP.G. II. 22630 note F.
HAMON.
559
Cette distinction est introduite par Mme Goyard- Fabre qui oppose le recommandationnel au prescriptif., S.
GOYARD-FABRE, Les embarras philosophiques du droit naturel. op.cit., p.11.
560
V. GIMENO CABRERA, Le traitement jurisprudentiel du principe de dignit de la personne humaine dans
la jurisprudence du Conseil Constitutionnel franais et du tribunal constitutionnel espagnol, op.cit.,p.135.
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403. Certaines formes juridiques assignes la notion de dignit vont bien dans le sens
dun principe directeur, cest le cas de lorsquelle est pose comme un principe interprtatif.
La notion de principe interprtatif revt essentiellement deux formes : soit il sagit des
principes dgags par les philosophes du droit pour prsenter la pratique juridique dans son
ensemble sous son meilleur jour et parvenir un quilibre entre la pratique juridique telle
quils la trouvent et la meilleure justification de ce principe
561
; soit elle dsigne des
dispositions du texte constitutionnel ou du trait international destines guider
linterprtation du juge
562
. Le principe interprtatif sert apporter un clairage sur des rgles
floues ou imprcises, il aide le juge dterminer une direction pour un texte dont lapplication
dans un sens ou dans un autre ne va pas de soi. Il peut galement permettre ladaptation dune
rgle de droit des circonstances nouvelles. B. Maurer pose la dignit comme principe
matriel dinterprtation pour la Convention europenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberts fondamentales du 4 novembre 1950
563
. Lauteur voit dans ce principe,
un principe matriel dinterprtation , cest dire un principe essentiel lordre europen
que linterprte utilise pour surajouter un contenu matriel la norme mise en oeuvre
564
.
Le principe matriel a pour but dnoncer la fois de manire gnrale et abstraite la finalit
du texte ou de la disposition, il guide lapplication de la norme et en permet la
concrtisation.
404. Cette hypothse avance par lauteur est confirme par la Cour europenne des droits de
lhomme dans son arrt S.W.c/ RU
565
. La cour nonce ainsi que labandon de lide
inacceptable quun mari ne pouvait tre poursuivi pour le viol de sa femme tait conforme
surtout aux objectifs fondamentaux de la convention de lessence mme le respect de la
dignit et la libert humaine . Dans cet arrt pour la premire fois la Cour qualifie le principe
de respect de la dignit humaine dobjectif fondamental de la convention , son application
ne peut donc tre rserve une disposition spcifique. But de la convention, le principe
matriel de respect de la dignit humaine est ainsi utilis par linterprte pour fonder une
interprtation explicitement tlologique. Le principe matriel dinterprtation participe
lorganisation gnrale de la Convention en justifiant, en particulier, une approche
hirarchise des droits, fondant lindrogeabilit de certains (les art 2,3,4,7), des restrictions
561
R. DWORKIN, Lempire du droit, PUF, 1994, 468p., p.
562
V. GIMENO CABRERA, Le traitement jurisprudentiel du principe de dignit de la personne humaine dans
la jurisprudence du Conseil Constitutionnel franais et du tribunal constitutionnel espagnol, op.cit. p.269
563
B. MAURER, Le principe de respect de la dignit humaine et la convention europenne des droits de
lhomme, op.cit., p.238-259
564
Ibid.,p.238-259
565
CEDH, 22 novembre 1995. Srie A, vol. 335-B, p.187 et s.
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aux autres droits, ou des limites ces mmes restrictions. Par ailleurs, toujours dans une
optique globale, il permet une approche gnrale et systmatise des violations, de donner
une cohrence et un dynamisme lensemble du systme .
405. Mme Gimeno Cabrera relve que la notion de dignit peut tre considre comme un
principe interprtatif des droits fondamentaux. Le respect de la dignit dsigne la fois le
point vers lequel les droits fondamentaux tendent et les rgles qui permettent dapprcier
ladmissibilit des atteintes portes aux droits fondamentaux
566
. Le principe matriel
dinterprtation sied bien la notion de dignit en ce quil est dapplication large et que le
principe de dignit se rvle tre ainsi un but vers lequel les dispositions interprtes doivent
tendre. Cependant, parce que de tels principes nont pas de caractre obligatoire et quil ne
sagit pas non plus de prescriptions impratives, ils ne suffisent pas rendre rellement
compte de la dimension normative incluse dans la notion de dignit Avec les principes
matriels dinterprtation, on reste encore trop dans le domaine du recommandationnel. La
notion de dignit est normative par essence, elle impose un devoir tre, et dans cette optique,
elle pose des exigences impratives. Cest l la caractristique du principe directeur ultra
directif, et de la dignit en tant que principe directeur ultra directif.
406. En tant que principe interprtatif, la dignit justifie. Elle explique certaines orientations
et en commande dautres. Mais il manque au principe interprtatif une dimension imprative.
Il manque lide que linterprtation finalement nest pas libre, elle doit ncessairement
sexercer dans le cadre pos par la dignit.
407. On parle de principes directeurs du procs. Il sagit de lensemble des rgles places
la tte du Nouveau Code de procdure civile qui ont pour objet essentiel de dterminer le rle
respectif des parties et du juge dans le procs civil (...) et dtablir certaines garanties
fondamentales de bonne justice, ainsi nommes et bien quayant la mme valeur positive que
les autres rgles, (...) en raison du rayonnement que leur donne dune part leur gnralit
dapplication, (...) dautre part la lgitimit intrinsque que leur infuse lesprit de justice et
dquit qui les anime et donc leur aptitude en tant que maximes rsumant la conception
franaise du procs civil et porteurs de lesprit de la loi, guider linterprte dans
lapplication du code
567
. Le principe directeur sert donc de guide au juge, il oriente.
Simplement avec la notion de dignit on a une dimension supplmentaire, lorientation est
contraignante, puisque le point darrive est connu, recherch. La dignit doit tre le point
566
V. GIMENO CABRERA Le traitement jurisprudentiel du principe de dignit de la personne humaine dans la
jurisprudence du Conseil Constitutionnel franais et du tribunal constitutionnel espagnol. op.citp.273
567
G. CORNU, Vocabulaire juridique., Quadrige, PUF, 2005.
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darrive, la dignit est la finalit : il nest permis personne (...) dentraver la marche de
lhomme vers cette perfection qui rpond la vie ternelle et cleste
568
. Cependant la
dignit ne fait pas quorienter, elle contraint suivre une direction, elle est directive.
408. Directif se dit dune rgle souple destine orienter les sujets de droit ou guider
linterprte dans la poursuite dune certaine fin, sans enfermer sa mise en uvre dans les
prescriptions de dtail
569
. On donne comme synonyme de directif, le standard. Le standard
serait une norme directive, or on sait que la dignit ne peut tre rduite un standard
570
, tout
comme sagissant de la notion de principe directeur, la notion de rgle directive, ne semble
donc pas mme de rendre compte de ce quest la notion de dignit et des exigences quelle
pose. On se rend donc dompte que la notion de dignit est alors un principe directeur comme
en atteste la rcurrence de la notion de dignit dans le droit processuel, pnal ou civil, la
notion est ainsi pose comme un variable fil dAriane du droit rpressif en action
571
, les
dispositions de la procdure pnale franaise tendent garantir la dignit (...)
572
.
409. Cependant, il manque cette dimension imprative, le principe de dignit doit tre directif,
cest dire quil doit de manire imprative et de faon intransigeante, indiquer la voie
suivre. La dignit va alors tre ce principe directeur ultra directif qui va orienter laction du
lgislateur tout en limitant sa marge de manuvre. En effet, on ne saurait considrer la dignit
comme un simple principe directeur au risque de vider le principe la fois de sa substance
et de son efficience
573
. La dignit doit alors tre un principe directeur ultra directif, c'est--
dire qui ordonne sans appel, et avec lequel on ne peut transiger.
410. La dignit apparat notamment dans larticle 16 du Code civil, comme un principe
directif tout au moins sur le plan formel, puisque le lgislateur formule de manire imprative
que : la loi assure la primaut de la personne humaine, interdit toute atteinte la dignit de
celle-ci et garantit le respect de ltre humain ds le commencement de sa vie. Elle apparat
galement comme tel dans larticle L.611-17 nouveau du Code de la Proprit intellectuelle
qui dispose : ne sont pas brevetables, les inventions dont lexploitation commerciale serait
contraire la dignit de la personne, lordre public, aux bonnes murs, cette contrarit ne
568
Lon XIII dans sa clbre Encyclique Rerum Novarum de 1891, cit par G. LEBRETON . Liberts publiques
et droits de lhomme. Paris, Armand Colin, 6me d. 2003, 538p. spc p.58
569
G CORNU, Vocabulaire juridique, op.cit.
570
Voir nos dveloppements.,supra, Premire partie, Titre second, Chapitre 1 Section 2, II.
571
G. DORVAUX, Dignit de la victime et dignit du dlinquant : lapport de la loi du 8 fvrier 1995, Ethique,
Droit et Dignit de la personne, Mlanges en lhonneur de Christian BOLZE., Economica, Paris, 1999 p.397-
407
572
A. VITU, Dignit de la personne et procs pnal, in P. PEDROT (dir.) Ethique, Droit et Dignit de la
personne, Mlanges en lhonneur de Christian BOLZE., Economica, Paris, 1999 p.387-395
573
B. MATHIEU et C. VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux. LGDJ, 2002, p.511.
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pouvant rsulter du seul fait que cette exploitation est interdite par une disposition lgislative
ou rglementaire . Cependant il ne sagit l que de principes dont la porte contraignante est
relative parce quau fond il est difficile de sanctionner la transgression dun interdit lorsque
linterdit nest pas dtermin clairement. Ces directives relvent plus de lordre du
recommandationnel que de celui du prescriptif vritablement contraignant.
411. La dignit on le voit ne peut donc tre rduite un simple principe directeur ni
mme une rgle directive. La dignit oriente, guide mais dune manire imprative. Avec la
dignit en droit positif, on se trouve alors dans une nouvelle re qui se situe mi-chemin
entre le recommandationnel et le prescriptif. En effet, les dispositions relatives la dignit en
droit franais, on le constate, font peut-tre plus que recommander mais certainement moins
que prescrire. Or la dignit recommande mais de manire imprative et derechef prescrit,
indirectement mais ncessairement, la dignit doit donc tre pose comme un principe
directeur ultra directif, un principe qui recommande de manire prescriptive.
B) UNE NATURE CONFORME AUX APPLICATIONS CONSTATEES : LEXEMPLE
DE LA LOI DU 11 FEVRIER 2005 RELATIVE AU HANDICAP
412. La dignit et le handicap ont ceci de commun quils nous interpellent tous en ce que ce
sont deux notions qui rveillent nos sentiments les plus humains, deux notions devant
lesquelles nous pouvons avoir plusieurs certitudes, nous sommes et devons tous nous sentir
concerns.
413. Ces certitudes laissent aussitt place au doute, lorsquon nous en demande une
dfinition, on en arrive alors la conclusion que ce sont deux notions charges de sentiments
humains mais des notions dont il nexiste pas une dfinition unique en droit, mais plutt pour
lesquelles il existe plusieurs conceptions parfois trs personnelles.
414. La loi du 11 fvrier 2005
574
pour lgalit des droits et des chances, la participation et la
citoyennet des personnes handicapes pose pour la premire fois une dfinition du handicap.
Mais cette loi du 11 fvrier 2005, nous conforte dans lide quune dfinition prcise de la
dignit nest pas la condition sine qua non de son effectivit juridique. En effet, la notion ny
est pas mentionne explicitement, mais la lecture de cette loi et des dbats qui lont prcd
nous livre une loi criante de dignit. La notion de dignit peut alors vritablement tre
574
Loi n 2005-102, JO n36 du 12 fvrier 2005, p.2353.
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effective sans tre nomme, cette loi du 11 fvrier 2005, nest sans doute pas une loi
parfaite
575
, cependant elle pose des exigences qui sont des exigences de dignit. On peut voir
dans cette loi lillustration de la dignit comme principe directeur ultra directif. La dignit va
venir jouer ici le rle de principe structurant laction donnant lensemble des dispositions
leur cohsion. La dignit en tant que principe directeur oriente, justifie. Elle va commander de
toujours garder lesprit lhomme avant tout et dans tout. La dignit va donc expliquer la
place importante accorde la personne en situation de handicap dans la socit, le but tant
de parvenir une galit matrielle et de ne plus en rester une galit purement formelle.
415. La dignit commande dintgrer la personne handicape dans tous les moments de la vie,
elle exige que soit mis fin lempathie et quau contraire la personne handicape soit
effectivement intgre tous les moments de la vie en socit. Il faut en vertu de la dignit
que la personne en situation de handicap soit matresse de sa vie, il faut lui donner les
conditions de sa participation la vie sociale. La dignit pose alors une exigence dautonomie
(1) et impose une intgration sociale totale de la personne handicape (2).
1 Lexigence dautonomie
416. La loi du 11 fvrier 2005 vise plus dautonomie pour la personne en situation de
handicap. Lobjectif clairement affich est pourrait-on rsumer, la participation de la
personne handicape au choix de sa propre vie. . Cet objectif est matrialis par dune part la
cration de commissions des droits et de lautonomie des personnes handicapes, et dautre
part la recherche de lavis de la personne handicape dans la construction de sa vie.
Lautonomie est selon lacception commune librement inspire par la dfinition du
dictionnaire Le Robert, lindpendance, la facult dagir librement. Lautonomie est une
libert morale, en tant qutat de fait, oppos dune part lesclavage des impulsions, de
lautre lobissance sans critique aux rgles de conduite suggres par une autorit
extrieure
576
. Lautonomie ne signifie pas navoir besoin de personne, cest avoir et pouvoir
exercer un contrle et un choix dans la vie. La revendication dautonomie des personnes
handicapes va tre une revendication pour le mme contrle et les mmes choix dans la vie
575
Voir notamment la critique de C. POMART, Le caractre non normatif de la loi n2005-102 du 11 fvrier
2005. Journe dtudes du LERADP, loi 2005-102 du 11 fvrier 2005 pour lgalit des droits et des chances,
la participation et la citoyennet des personnes handicapes ., non publi., lauteur critique la normativit de la
loi il faut effectivement mettre au crdit de la loi nouvelle un certain nombre davances relles mais des
insuffisances tout aussi relles, des carences subsistent.
576
A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, op.cit.
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quotidienne que leurs homologues valides . Comme nimporte qui dautre, les personnes en
situation de handicap doivent pouvoir penser et parler pour et par elles mmes, tre
responsables de leur propre vie.
417. Lautonomie laquelle on associe lautodtermination est une manifestation premire de
la dignit de la personne. Cest mme selon Kant le principe de la dignit de la nature
humaine et de toute nature raisonnable
577
. Lautonomie de la volont est cette proprit qua
la volont dtre elle-mme sa loi (indpendamment de la nature des objets du vouloir)
578
.
Lautonomie est bien depuis longtemps au cur du dbat dans les revendications de la
personne handicape parce que cette autonomie est lexpression mme de la dignit. Cette
indpendance contenue dans lautonomie est une revendication de la libert de toute personne
humaine. Lautonomie cest la manifestation premire de sa qualit dtre raisonnable. Cest
donc un impratif, une exigence de dignit. La demande dautonomie constitue par
consquent une revendication lgitime de toute personne humaine, une revendication qui
prend encore plus dampleur en matire de handicap. Il ne sagit donc pas dun privilge au
sens ici davantage particulier qui serait accord, mais dune exigence de dignit. Ce nest
donc pas la dignit qui fonde lautonomie mais lautonomie qui participe de la dignit. La
dignit est ce qui va ici exiger que soit garantie une autonomie effective pour la personne
handicape.
418. La problmatique de lautonomie se pose diffremment selon que lon soit en prsence
dune personne atteinte dun handicap dorigine mental, et les personnes relevant des autres
catgories de handicap. La question se pose avec plus dacuit sagissant de la personne
majeure protge. En effet, la dignit exige la prise en considration du consentement de la
personne dans tous les actes intressants sa vie. La personne parce quelle a une dignit doit
se voir reconnatre cette capacit lautodtermination, elle doit tre matresse de ses propres
choix. Sagissant de la personne majeure protge, de la personne majeure quune
altration de ses facults personnelles met dans limpossibilit de pourvoir seul ses intrts.
(art.488 c.civ.), se pose lgitimement la question de lexercice de lautodtermination. La loi
du 3 janvier 1968
579
a organis un systme de protection pour la personne majeure incapable.
Cette loi a t modifie par la loi du 5 mars 2007
580
portant rforme de la protection juridique
des majeurs. Lentre en vigueur de la plupart des dispositions a t reporte au 1
er
janvier
2009. La nouvelle loi ne bouleverse pas radicalement lancien systme. Elle marque
577
E. KANT. Fondements de la mtaphysique des murs, ditions Bordas, 1988,p.72.
578
Ibid, p. 78.
579
Loi n 68-5 du 3 janvier 1968. J.O. du 3 Janvier 1968.
580
Loi n 2007-308 du 5 mars 2007. J.O. du 7 mars 2007. p.4325.
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cependant une volont accrue du lgislateur de prserver la libert du sujet. Le nouvel article
415 du Code civil rappelle cet effet, que la loi est assure dans le respect des liberts
individuelles, des droits fondamentaux et de la dignit de la personne. Cependant lautonomie
de la personne est ainsi fortement limite dans le cas dune mesure de protection. Il se
dgage des textes une vritable ngation de la dignit dans le sens o la mise sous un rgime
de protection peut se traduire par une impossibilit totale de la part de la personne majeure
protge de faire produire des effets de droit une quelconque manifestation de volont de sa
part
581
. En effet, la dignit impose la recherche tout moment de la volont de la personne.
Sagissant de la personne incapable majeure cette exigence de dignit sera ralise lorsquon
sefforcera autant que faire se peut de rechercher la volont de la personne protge. La
dignit deviendra la mesure du principe dautonomie de la personne majeure protge, ()
il est ncessaire la fois de prserver la dignit de lincapable majeur protg comme pour
tout tre humain et den adapter lapplication en tenant compte de lincapacit juridique qui
frappe la personne et surtout de laltration de ses facults mentales
582
. Il faut donc bien ici
prendre en compte la situation particulire de la personne incapable, on doit avouer quil et
plus quimpratif dadapter cette situation particulire lexigence dautonomie.
419. On peut reprendre ici lanalyse faite par M. Baertschi qui distingue lautonomie,
lautodtermination et la comptence. Lautodtermination est une disposition
psychologique ; or comme toute disposition psychologique, elle ne sexerce pas toujours,
dabord parce quon ne choisit pas toujours et ensuite parce quon peut se trouver dans un tat
qui empche tout choix
583
. La comptence est une disposition actuellement non empche
choisir et dcider de ses actions, se gouverner soi-mme ; cest lautodtermination
capable de sexercer au moment requis, parce quelle en a les moyens ou le pouvoir, bref,
lautodtermination moins les obstacles () si bien que toute personne comptente est
autonome mais non vice-versa
584
. On peut donc dire que sagissant de la personne majeure
protge, elle est autonome mais pas comptente. Par consquent, la prise en compte de son
handicap amnera toujours rechercher autant que faire se peut son consentement, rechercher
lexpression la plus juste de sa volont afin de satisfaire cette exigence dautonomie. Mais
581
E. PAILLET, La dignit de la personne majeure protge P. PEDROT (dir.). Ethique, Droit et Dignit de la
personne, Mlanges Christian BOLZE, Economica, 1999,p. 283-300.
582
ibid.p.292
583
B. BAERTSCHI, La valeur de la vie humaine et lintgrit de la personne , PUF 1995,p.126.lauteur donne
lexemple dune personne la suite dun vanouissement, cette personne est autonome, mais comme elle ne peut
exercer cette disposition, on ira quelle nest pas comptente. Lauteur dresse ensuite la liste des causes
dincomptence, aux causes dincomptence totale telles que le coma ou le handicap mental, il oppose les causes
dincomptence partielle au rang desquelles figure entre autre lignorance et le handicap.
584
Ibid.,p.127
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dans les faits, cette personne autonome ne sera pas toujours en mesure dexercer cette
comptence.
420. Sagissant des autres types de handicap dans lesquelles les facults mentales ne sont pas
en cause et o priori la personne est autonome et comptente. La question de lautonomie
en ce quelle simpose comme une exigence de la dignit va imposer de donner la personne
handicape les moyens de son autonomie. Cela signifie que tout doit tre mis en uvre pour
que cette personne autonome puisse choisir sa vie en connaissance de cause. La dignit pose
en tant que principe directeur ultra directif, un impratif : la personne doit pouvoir choisir sa
vie. Il faut que la personne ait en sa possession les lments pour exercer une comptence
claire. Il ne faut donc pas entraver lautonomie de la personne et en mme temps maximiser
cet impratif en donnant la personne les moyens de son autonomie. La cration des maisons
dpartementales du handicap va dans le sens de laide lautonomisation. En effet, ces
maisons exercent une mission daccueil et dinformation, daccompagnement des
personnes et de leur famille
585
. Ces maisons ainsi que lquipe pluridisciplinaire et la
commission des droits et de lautonomie
586
vont aider les personnes en situation de handicap
accder une autonomie effective.
421. La loi prvoit llaboration dun projet de vie pour la personne handicape
587
, et surtout
que la personne soit associe llaboration de ce projet. La dignit exige que dans les faits la
personne soit lauteur vritable de ce projet de vie. La famille et les personnes charges de
laider dans llaboration de ce projet ne doivent pas se substituer la personne
principalement concerne. Le projet de vie devant tre le fruit de lexercice par la personne de
sa comptence claire, cest cette seule condition que la personne sera rellement
autonome. La finalit est ici bien le respect de la dignit de la personne et lautonomie
participe ici de la ralisation de cet objectif capital. La dignit exige ici que lappartenance de
la personne handicape la communaut humaine soit effective. Cest donc attendre une
politique lgislative qui va dans le sens de cette intgration sans condition. Cest revendiquer
une intgration effective de la personne handicape tous les moments, tous les niveaux de
la vie. Si la personne handicape est une personne humaine au sens ontologique, la dignit
pour se raliser exige lintgration de la personne dans la vie sociale, cest une personne
humaine sociale. La dignit est toujours celle de lhomme, mais elle se ralise ncessairement
585
Art.L146-3 nouveau du Code de laction sociale et des familles.
586
Art.L.146-8 et L146-9 et L241-5 du Code de laction sociale et des familles
587
art. L.146-3 du Code de laction sociale et des familles
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dans la vie sociale. Partir de la dignit cest donc sorienter vers une intgration totale et relle
de la personne handicape dans la socit.
2 Lexigence dintgration sociale
422. Nul ne saurait plus le contester, la personne handicape est une personne dote dune
dignit ontologique identique celle de chaque Homme, membre de la communaut humaine.
Revendiquer une dignit ontologique particulire
588
, cest finalement se tromper de combat, la
revendication doit se porter et cest le cas avec la loi nouvelle sur la participation effective de
la personne handicape dans la vie sociale, sur la dignit sociale. En effet, la dignit
ontologique est acquise la personne handicape par sa seule appartenance la communaut
humaine. Cependant la dignit ontologique est formule de manire abstraite, et applique
tous du seul fait de lhumanit. La dignit ontologique nest pas une fin en soi, elle est le
commencement de quelque chose, elle est le point de dpart dune vie.
423. Cest ici toute la question dune dignit que lon qualifierait de sociale et qui
prolongerait la dignit ontologique, la dignit sociale concernerait la personne humaine tre
concret et situ
589
. De la mme faon que le droit va consacrer une conception
philosophique qui fait de la socialit un attribut de lhumanit
590
, on retient lmergence dune
dignit qui pourrait tre qualifie de sociale parce quelle prend en compte cette socialit
composante de lhumanit. Si la dignit ontologique que lon raccrochera la qualit de
personne humaine tre raisonnable, est donc dfinitivement fixe, acquise, la dignit qui se
rattache la socialit, la dignit sociale est en ce qui concerne la personne handicape en
construction. Cette dignit sociale est alors celle qui surgit lorsque la personne handicape
volue dans la socit, cest celle de sa socialisation. Cette dignit sociale nest pas la dignit,
elle participe de cette actualisation de la dignit commande par lambivalence de la notion.
Force est de constater que le chantier en ce qui concerne la dignit sociale pour la personne
handicape est loin dtre achev, les fondations sont peine poses. La dignit emporte un
impratif de socialisation, un impratif dinsertion sociale qui va se traduire par lobligation
faite au lgislateur de raliser lintgration effective de la personne handicape tous les
moments de vie. Cette notion de dignit sociale est prcisment invoque dans certains
588
Voir nos dveloppements en ce sens, supra, Deuxime partie, Titre Premier, Chapitre 1, section 2, I
589
Voir en ce sens G. PECES-BARBA, Thorie des Droits fondamentaux, LGDJ,Paris, 2004,497p.spc. p.386
590
X.BIOY, Le concept de personne humaine en Droit public : recherche sur le sujet des droits fondamentaux
op.cit.,p.417
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textes constitutionnels, notamment en Italie
591
. Elle est parfois largement utilise par les juges
ordinaires franais, notamment en matire de droit du travail.
592
Cette dignit est en
construction pour la personne handicape parce que la place de la personne handicape dans
la socit reste problmatique. Lgalit que sous-tend la notion de dignit reste encore
raliser.
424. La logique dintgration quinsuffle la dignit est une intgration dans tous les moments
de la vie, cest la normalisation du handicap. Cette normalisation est le rsultat dun long
processus qui commence par la prise en considration de la personne handicape comme
personne humaine. On est ensuite amen prendre conscience que cette personne humaine est
en situation de handicap, c'est--dire dans une position qui la rend plus vulnrable. Ce qui
implique de mettre en uvre un systme de protection qui sans stigmatiser le handicap vise
une intgration relle de la personne dans tous les moments de la vie sociale. Il faut donner
la personne handicape les moyens de sa socialisation, cest l tout le sens de la dignit
sociale
425. Il y a bien eu une volont de faciliter linsertion de la personne handicape dans la vie
sociale, mais cette intgration sest faite sur le mode de lopposition entre milieu normal et
milieu protg. On a alors organis un milieu protg dans lequel tait cens voluer la
personne en situation de handicap. La dignit sociale, cest le refus du milieu protg et le
vu dun milieu unique dans lequel volueraient tous les tres humains sans considration de
race de sexe, de religion, de sant.. Cette formule relve du vu pieu mais cest dans cette
direction que nous pousse irrsistiblement la dignit, et cest la direction prise par la loi du 11
fvrier 2005 qui tmoigne dune nouvelle faon de penser lintgration de la personne
handicape que lon rattache bien videmment la dignit. La dignit exige lintgration
dans la socit dj existante et non la reconstitution dune socit dans la socit.
426. Cest ici le droit linsertion sociale prconis par M. Tholozan le but tant de parvenir
voir dans la personne handicape autre chose quun non-travailleur
593
.En effet, cest
dabord une intgration par le travail qui a t mise en place. Lhistoire de lintgration de la
personne handicape, de laction en sa faveur est avant tout lhistoire dune socialisation par
591
Voir notamment, La Constitution italienne du 27 dcembre 1947 pose dans son article 3 tous les citoyens ont
une mme dignit sociale et sont gaux devant la loi .Le constituant se place demble dans une perspective de
reconnaissance de droits un homme concrte La rvision constitutionnelle belge du 17 fvrier 1994, le
principe de dignit est insr larticle 23 qui prvoit : chacun la droit de mener une existence conforme la
dignit humaine .
592
B.MATHIEU, M. VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux. Paris :
LGDJ,2002,791p.
593
O. THOLOZAN, La gense de la protection juridique du handicap, in A. LECA (dir.) Le handicap, droit,
histoire et mdecine, PUAM 2004,p.52
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le travail. En France, les origines historiques de la notion juridique de handicap sont
rechercher dans lvolution de la question du travail et surtout de la problmatique moderne
du travailleur frapp dincapacit
594
. Laction de la communaut europenne en faveur des
personnes handicapes sest manifeste dans un premier temps en faveur des travailleurs
handicaps. Mais aujourdhui, avec laccent qui est mis sur la citoyennet europenne et les
droits de la personne humaine qui sy rattachent, cest une politique communautaire en faveur
de la personne handicape qui sbauche et qui pourrait mme dboucher un jour sur
ladoption de directives obligatoires
595
. Le travail est un outil efficace de socialisation, mais il
nest pas le seul. Il tait alors impratif tout en continuant dorganiser lintgration de la
personne handicape par le travail, dorganiser la situation de la personne handicape au
travers de tous les autres outils de socialisation, lcole, la formation professionnelle, laccs
aux nouvelles technologies, par exemple. Cest en ce sens que M.Tholozan prconise
une globalisation de la dmarche dinsertion sociale du handicap
596
. Le rapport Bloch-
Lain publi en 1969 prsente le handicap comme un problme de la modernisation. Cette
volution sociale favoriserait toutes les formes dinadaptation dont le handicap est la forme la
plus acheve
597
. Il faut par consquent sengager dans la voie dun traitement global de la
situation de la personne handicape et permettre cette personne daccder la
modernisation. La dignit exige que la personne handicape soit reconnue dans tous les
moments de la vie, que ce soit lcole, au travail, mais aussi dans la vie civile et politique.
Cest une exigence de dignit que lintgration soit totale. A lintgration par le travail
correspondait une dfinition du handicap en tant que travailleur. A lintgration en tant que
personne humaine, succde une dfinition qui part du principe que la personne handicape est
avant tout une personne humaine. La loi du 11 fvrier sinscrit bien dans cette logique de
linsertion sociale, mais une insertion tous les moments de la vie ; de lcole au travail en
passant par la vie politique, la vie civile. La personne handicape doit pouvoir accder la
vie normale, le but terme tant de faire disparatre cette opposition entre le normal et
lanormal , entre milieu protg et milieu normal.
427. Cette loi prend en effet en compte la situation la plus large pour la personne handicape.
Elle souhaite raliser lgalit par la prise en compte de la spcificit de la personne
handicape. La loi nouvelle part de chaque domaine pour y raliser une relle galit de la
594
O. THOLOZAN, La gense de la protection juridique du handicap, op.cit.,p.33
595
J. CHARPENTIER, Laction de lunion europenne en faveur des personnes handicapes, P. PEDROT (dir.)
Ethique, Droit et Dignit,Mlanges en lhonneur de Christian BOLZE , Economica, paris,1999,p.159-172
596
cit par O. THOLOZAN. , op.cit. p.50
597
Ibid.
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personne handicape. La loi nouvelle part de la spcificit que constitue le handicap mais
prend en compte galement chaque forme de handicap. Il ressort de ltude de cette loi une
srie de mesures qui, chacune son niveau, participe de lidal dgalit insuffl par la
dignit. La participation sociale des femmes et des hommes vivant en situation de handicap ne
peut se raliser que si laccessibilit de lenvironnement urbain, du cadre bti, des transports,
des postes de travail (cette liste nest pas exhaustive), est rellement mise en
uvre.
598
Laccessibilit participe alors de la dignit. Elle devient une obligation pour le
lgislateur, car cest la condition du plein exercice par la personne handicape de sa qualit de
personne humaine. Cest la condition de son dveloppement en tant que personne humaine.
428. La dignit est vise terme, elle est ici la finalit de toutes les mesures. On part de la
situation concrte de la personne handicape afin de supprimer les ingalits qui sont encore
le principe dans la ralit.
429. Cest lintgration sociale de la personne handicape qui est un impratif de dignit en ce
quelle participe de cette dignit sociale qui est le prolongement de la dignit ontologique.
La dignit parce quelle postule luniversalit, nest pas trangre ce changement de
perspectives, cette relle prise en compte de la situation des personnes handicapes, leur
intgration tous les niveaux de la socit, tous les moments de la vie sociale. La loi pour
lgalisation des chances, la citoyennet et la participation des personnes handicapes est une
loi rsolument porteuse de dignit.
598
Laccs des personnes handicapes aux droits sociaux en Europe. Rapport labor par M. MAUDINET.,
Editions du Conseil de lEurope,2003,p.127.
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DEUXIEME PARTIE :
LES DEUX CONCEPTIONS DE LA DIGNITE RESULTANT
DE LORDRE JURIDIQUE
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430. La notion moderne de dignit, celle dont rend si bien compte limpratif kantien,
pose avant toute chose quil faut en toutes circonstances respecter la personne. Ce respect est
un respect envers soi et envers lautre. Cest ainsi que la dignit est reue au sein de lordre
juridique. Lobjectif de lintervention de la rgle de droit est de permettre dincarner ce
respect dans le rel. On peut alors comprendre que la dignit soit pose lorigine comme un
outil pour la protection de la personne. Cette protection est entendue dans un sens
relativement large. Il sagit de protger la personne, mais galement dassurer la promotion de
celle-ci au sein de la socit. Cest cette promotion que va satteler la rgle juridique.
Lhomme est maintenant convaincu de cette minence en lui. Ce qui lintresse ce sont les
consquences pratiques de cette minence. Lhomme est dans lexpectative, il se demande ce
que la dignit peut faire pour lui. La rponse cette question est unanime. La dignit impose
de rechercher pour lhomme les meilleures garanties pour sa cohabitation avec dautres au
sein de la socit. La socit va tre le thtre de cette promotion de la personne. Tout le
monde saccorde reconnatre que le fait dtre un homme justifie des droits. Les droits de
lhomme vont alors apparatre comme un vritable outil de promotion sociale. La dignit de
promotion est donc celle qui accompagne lhomme en tant qutre social tout au long de sa
vie. Il y a un vritable consensus autour dune telle manire de concevoir la dignit qui va
constituer un vritable outil de justice sociale. La dignit est alors sollicite par le droit.
431. Dans le mme temps, lordre juridique est appel arbitrer une querelle qui oppose la
science lhomme, ou plus prcisment lhumain dans lhomme. Il sagit alors de rpondre
cette question, que peut-on faire de lhumain sans heurter sa dignit ? Les rponses cette
question sont plus floues et moins tranches. La dignit comme outil de protection de
lhumain est alors accueillie avec beaucoup de rserves. Les principes ne sont pas admis
comme simposant ncessairement. Il faut discuter avant de lgifrer. Il faut mme ngocier
pour tenter de rechercher un consensus acceptable par tous sur ce qui dans lhumain est
dfinitivement hors de porte , de la science. Ce sont l les deux conceptions de la dignit
qui se dgagent de lanalyse de lutilisation de la dignit dans le droit. En effet une
systmatisation de lutilisation de la notion de dignit montre que ce principe est utilis
soit pour promouvoir la personne au sein de la socit, soit pour la protger contre les assauts
rpts de la science devenue cannibale . Si la premire conception fait lunanimit
(TITRE PREMIER), la seconde est sujette discussion, ngociations (TITRE SECOND).
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TITRE PREMIER :
CONSENSUS AUTOUR DE LA DIGNITE DE PROMOTION
432. Lomniprsence du principe de dignit dans le discours sur la vulnrabilit nous amne
nous interroger sur les rapports quentretiennent la dignit et le droit de la vulnrabilit .
La dignit est prsente traditionnellement comme un principe fondateur, fondement dun
nouvel ordre politique, juridique et social que lon voudrait empreint dhumanisme. La dignit
serait le fondement de lintervention du lgislateur, ce serait au nom de la dignit que le
lgislateur interviendrait. Que signifie au juste intervenir au nom de la dignit ? Ce sont l
toutes les questions auxquelles il faut sintresser lorsque lon sintresse la dignit en tant
quelle joue un rle en droit. Elle a il est certain un rle jouer, mais lequel ? Quel est donc ce
rle plus spcifiquement en droit de la vulnrabilit ? Il sagit alors de sinterroger sur les
rapports que la dignit entretient avec ce droit de la vulnrabilit . Le principe de dignit
constitue-t-il le fondement de la protection de la personne vulnrable ? (CHAPITRE 1).
Cette sollicitude de la socit lgard de la personne vulnrable se traduit notamment par le
recours aux droits fondamentaux qui constituent un vritable outil de promotion sociale. La
dignit est alors pose comme le moteur de la promotion des droits fondamentaux
(CHAPITRE 2).
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CHAPITRE 1
LA DIGNITE COMME FONDEMENT DE LA PROTECTION DE LA
PERSONNE VULNERABLE
433. Lhistoire montre que le regard que la socit porte sur les personnes vulnrables a
chang au fil des annes, quil sagisse des pauvres, des infirmes, des personnes handicapes
et plus rcemment des personnes en situation irrgulire qualifies familirement de sans-
papiers . La notion de dignit nest pas trangre ce changement. Ainsi, la pauvret hier
encore source de dignit et recherche pour cette vertu, est lheure actuelle pingle au rang
des maux qui menacent la dignit de la personne humaine. Lhistoire montre galement que
les rapports entre la dignit et la vulnrabilit se rsument lorigine aux rapports entre la
dignit et la pauvret. Ce nest que rcemment que lon peut vritablement parler des rapports
entre la dignit et la vulnrabilit entendu dans un sens plus large que celui de la seule
pauvret. La croisade mene au sein de la socit moderne contre lexclusion et les ingalits
a conduit poser de manire gnrale les rapports entre la dignit et tous les facteurs qui
contribuent placer la personne dans une situation de vulnrabilit . Cest pourquoi il
conviendra de sarrter sur lvolution des modes darticulation de la vulnrabilit et de la
dignit. Il est vrai quil sagit surtout dun cas prcis de la pauvret, mais nous pensons quil
nest pas illogique dtendre ce raisonnement la vulnrabilit dans son ensemble. En effet, la
pauvret est bien de nos jours galement un des facteurs qui place la personne humaine dans
une situation de prcarit et par consquent de vulnrabilit. Cest pourquoi lexemple de la
pauvret nous permettra dtendre nos propos lexclusion de manire gnrale et de manire
encore plus large la vulnrabilit. (Section 1). Il sera alors temps de jeter un regard critique
sur le mode darticulation retenu lpoque moderne et qui consiste tablir une prsomption
datteinte la dignit par la vulnrabilit (Section 2).
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SECTION 1 :
LEVOLUTION DU MODE DARTICULATION DE LA VULNERABILITE PAR
RAPPORT A DIGNITE AU TRAVERS DE LEXEMPLE DE LA PAUVRETE
434. Il ne sagit pas vritablement de retracer entirement lhistoire de la pauvret. Il sagit
surtout pour nous dessayer de comprendre comment la pauvret se trouve lie la dignit.
Comment dune pauvret prsume source de dignit (avec la vision du pauvre comme
incarnation du christ) en est-on arriv une pauvret attentatoire la dignit ? Il sagit de
rechercher quand a eu lieu ce changement de perspectives et quelles en ont t les causes. Les
rapports entre la dignit et la pauvret sont historiques, le lien est ancien, seule sa nature a
chang. On se rend compte que la pauvret nest pas perue de la mme faon selon les
poques. Dune pauvret source de richesse spirituelle et par consquent mme parfois
salutaire, on est arriv une pauvret qui mettrait en question notre humanit. Ce changement
de perspectives est rsum avec pertinence par Mme Dion-Loye qui affirme :
Historiquement, la mutation des mots est peut-tre une volution des ractions lgard de
la pauvret. Or, la manire dun kalidoscope, limage change en fonction de lpoque ou du
moment. Limage nest pas fixe, mais se brouille. Elle est faite de ractions variables :
ignorance, indiffrence, mpris, peur, embarras, verbalisme suspicion, rpression,
enfermement, compassion, sublimation, philanthropie, charit individuelle ou collective,
assistance, solidarit, aujourdhui rinsertion. La pauvret a mille visages et suscite mille
rponses toutes imparfaites
599
. Cest ainsi que la pauvret va tre pose comme source de
dignit avant dtre considre comme une honte pour la socit. La pauvret entretient avec
la dignit des rapports contraris qui refltent les rapports contraris des pauvres avec le reste
de la socit (1). Le regard de la socit sur la pauvret a chang. Ce flau senvisage
dsormais en termes de vulnrabilisation de la personne. Cest pourquoi nous
nenvisagerons plus la pauvret de manire isole, mais dans le cadre plus large dun droit
de la vulnrabilit . La personne vulnrable va tre le titulaire privilgi de la dignit, les
rapports entre la dignit et la pauvret se trouvent apaiss . La vulnrabilit est rpute
contraire la dignit (2).
599
S. DION-LOYE, Les pauvres et le Droit. PUF, 1997, 127p. spc.p.8-9.
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1 : DIGNITE ET PAUVRETE, DES RAPPORTS CONTRARIES
435. Peut on-en effet affirmer avec certitude que la pauvret constitue une atteinte la
dignit ? Rien nest moins sr. Il suffit pour sen convaincre tout dabord de rappeler que la
pauvret na pas toujours t considre comme une atteinte la dignit. En effet, sous
linfluence de lEglise, cest mme lide contraire qui est rpandue, la pauvret est source de
dignit (A). Il est cependant vrai que le regard de la socit sur la pauvret change, le pauvre
est mis au ban de la socit, frapp dindignit (B).
A) LA PAUVRETE SOURCE DE DIGNITE
436. La pauvret peut tre dfinie selon Michel Mollat comme une situation subie ou
volontaire, permanente ou temporaire, de faiblesse, de dpendance et dhumilit, caractrise
par la privation des moyens, changeant selon les poques et les socits, de la puissance et de
la considration sociale : argent, pouvoir, influence, science ou qualification technique,
honorabilit de la naissance, vigueur physique, capacit intellectuelle, libert et dignit
personnelles
600
. Tout semblait avoir bien dmarr puisque le pauvre, sous limpulsion de
lEglise est enfant de Dieu et cela va mme plus loin, puisque la pauvret doit tre recherche
en ce quelle confre la dignit. Si lon sen rfre galement certains penseurs anciens, la
dignit de lhomme se trouve parfois associe sa misre. Grandeur et misre sont deux
parties dun mme ensemble et dfinissent toutes deux lhomme. Lhomme est ainsi peru
grand et petit, fort et faible la fois. Sa dignit est la fois dans cette force et dans cette
faiblesse.
601
Limage du pauvre est glorifie. Cette conception chrtienne de la pauvret est
symptomatique de toute une poque qui ne voit pas dans la misre les mmes risques
quaujourdhui .En effet, dans la tradition chrtienne le pauvre est un bienheureux en dignit.
Il na pas la richesse matrielle mais il a lessentiel, la richesse spirituelle. Le pauvre
originairement et dans une perspective chrtienne tirait justement sa dignit de sa
pauvret
602
. On peut affirmer qu lorigine, toute la dignit de lhomme rside dans sa
600
M. MOLLAT, Les problmes de la pauvret, in M. MOLLAT (dir.), Etudes sur lhistoire de la pauvret :
Moyen Age- XVIe sicle, Publications de la Sorbonne, Paris, 1974, 855p., p.12-30.
601
Voir en ce sens, nos dveloppements, Premire partie, Titre premier, Chapitre 1, Section 2, II .
602
V. en ce sens D. ROMAN, Le droit public face la pauvret. LGDJ, paris, 2002, 487p. spc.p. 333, lauteur
rappelle ainsi que : tout le discours de lglise sur lminente dignit des pauvres en tmoigne : dans une
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pauvret : la pauvret confre une dignit () vivante du Christ sur terre, le pauvre se fait
lintercesseur de son bienfaiteur charitable auprs du ciel. Cette fonction du pauvre lui confre
une dignit
603
. Dans la tradition chrtienne, il faut accepter dtre pauvre, puisquil en va de
la volont de Dieu. Seul Dieu dcide et ce que Dieu dcide est bon. Il ne faut donc ni craindre
la pauvret, ni sen plaindre. LEglise nous enseigne que lordre humain est issu de la
volont divine. Aussi il est bon chacun daccepter humblement la place que Dieu lui a
attribu dans lordre des choses. Cest Dieu qui a voulu quil y ait des pauvres et des riches et
qui a assign chaque homme une fonction spcifique, propre garantir lordre social
604
.
437. LEglise invite donc prfrer les richesses spirituelles aux richesses matrielles. (..) La
pauvret est valorise en rfrence au Christ et ceux qui ont su se dpouiller des pesanteurs
terrestres pour se rapprocher de Dieu
605
. LEglise en appelle mme la pauvret volontaire.
Elle invite ceux qui ont, donner ceux qui nont pas. Cela va mme plus loin, puisque en
donnant au pauvre, le riche se rachte de ses pchs. La charit est donc un moyen pour celui
qui donne de sauver son me. Le riche est invit abandonner ses biens pour assurer le salut
de son me. Il ne sagit pas pour le riche de se dpouiller de tous ses biens. Cela naurait pas
vritablement de sens puisquil deviendrait son tour un prtendant la charit des autres. Il
sagit pour lui de donner le superflu, le trop plein et de garder lessentiel. Laumne est partie
intgrante de la pnitence canonique et elle est une obligation pour tous, riches comme
pauvres
606
. On ressent lempreinte de la conception chrtienne qui dailleurs perdure, lEglise
ninvite t-elle pas aujourdhui encore ses fidles faire vu de pauvret ?
438. Le pauvre est valoris parce quil est considr comme la figure du Christ. En chaque
pauvre, nous nourrissons le Christ affam, nous dsaltrons le Christ assoiff, nous
conduisons le Christ hte dans une maison, nous vtissons le christ dnud, nous visitons le
christ enferm
607
. Et surtout ce quil est important de retenir cest que le riche comme le
pauvre sont enfants de Dieu. Cest alors dabord lEglise qui va prendre en charge la pauvret,
la charit chrtienne se met en place. LEglise dveloppe au cours du Moyen-Age, une
socit structure autour de la fonction remplie par chacun de ses membres et des dignits au sens de l Ancien
Rgime, qui en dcoulent, le pauvre a une dignit particulire , naissant de cette conomie du salut dont il est une
composante essentielle : figure vivante du Christ sur terre, le pauvre se fait lintercesseur de son bienfaiteur
charitable auprs du ciel. Cette fonction du pauvre () llve et lui confre une dignit : celle naissant de sa
souffrance, des maux quil endure et qui permettent la charit chrtienne de se rpandre pour son soulagement.
603
D. ROMAN, Le droit public face la pauvret. LGDJ, 2002, 487p. spcif. P. 333
604
F. TOURETTE, Extrme pauvret et Droits de lhomme : analyse de lobligation juridique et des moyens des
pouvoirs publics franais dans la lutte contre lextrme pauvret. Presses universitaires de la facult de Droit de
clermont-Ferrand. 2001, 431pp, spc.p.307
605
S. DION-LOYE, Les pauvres et le Droit. PUF, 1997, 126pp, spc.p.11.
606
F. TOURETTE.op.cit.p.307
607
J-L. GOGLIN, Les misrables dans loccident mdival, Editions du Seuil, 1976, 242p., p.47.
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mission de service et de protection des pauvres. Elle met en place une rponse collective en
vue de soulager la misre, essentiellement travers des fondations hospitalires, la matricule
des pauvres ou encore lhospitalit monastique
608
.
439. Cette image idyllique, dune situation de dnuement rel, est branle. Le pauvre est
montr du doigt, mis au ban de la socit parce quil est considr comme responsable de sa
situation. Le pauvre est exclu de la socit, il est avant tout considr comme un pauvre, un
mendiant ou vagabond selon les cas, comme un tre dangereux dans tous les cas. Il nest plus
vraiment question de dignit. Cette priode se caractrise par une exclusion de fait du pauvre
de la communaut. Son humanit est derechef mise en cause. Tout ceci montre que
finalement, la dignit est tributaire du regard que la socit porte sur le pauvre. Parce que ce
regard conditionne la rponse que le droit apporte la pauvret. La sollicitude chrtienne a
fait place la mfiance populaire. Il nest alors plus question de dignit, de perfection divine
par la pauvret, mais doisivet, de pauvret coupable et honteuse, de dshumanisation.
B) LE PAUVRE FRAPPE DINDIGNITE
440. LEglise se trouve dpasse partir du XIII
me
sicle ; elle ne peut plus faire face seule
la pauvret et se dcharge sur les pouvoirs civils. On assiste alors la scularisation de la
pauvret
609
. En parallle une nouvelle image de la pauvret simpose. Le pauvre inspire
dsormais la crainte, il suscite de la mfiance, cest la figure du mauvais pauvre qui triomphe.
Cette nouvelle vision de la pauvret est dj rpandue dans la pense chrtienne, dans la
mesure o mme lglise distingue entre le bon et le mauvais pauvre. Le bon pauvre est le
seul qui mrite lassistance de la communaut, il est le seul qui ctoie la saintet. En effet, on
se rend compte que la pauvret valorise par lEglise est une pauvret spirituelle, et lEglise
ne peut faire fi de lexistence de la pauvret matrielle. Ainsi, la pauvret choisie, sublime
sur le plan spirituel est valorise. Elle est une composante de la saintet. Elle soppose la
pauvret subie dont limage est trs dprcie
610
. Seule la bonne pauvret confre la dignit
et cest pour elle seule que lEglise exige la charit. Les vrais pauvres, foule dulcreux, de
pnalits et sales, cohorte de mutils, destropis, de boiteux, dshrits frapps de difformits
diverses () tous exhibent travers leurs corps limpuissance et la souffrance humaines. Ils
608
F. TOURETTE, op.cit., p.309-310.
609
S. DION-LOYE, Les pauvres et le Droit, op.cit.p.8-9
610
Ibid.
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participent au corps de lEglise parce que leur propre corps souffre. Vrais pauvres, exonrs
par le malheur de lobligation du travail, ils peuvent bnficier lgitimement de laumne
()
611
. Lassistance est conditionne par la domiciliation, ce qui a pour consquence,
dexclure de la prise en charge les pauvres non inscrits sur une liste. Cest la pratique de la
matricule institue au VI
me
sicle. Il sagit de la liste nominative des pauvres qui doivent tre
pris en charge, les pauvres inscrits sur la liste devenaient les marguilliers ou pauvres du
Christ , pauvres valides, des deux sexes et sans travail, qui sont hbergs, vtus et nourris.
Moyennant quelques autorisations, ils sont autoriss mendier. Progressivement, ils
deviennent les serviteurs et les gardiens du sanctuaire
612
. En mme temps que la socit aide
ses pauvres, elle ne peut sempcher de sen mfier. En effet, la compassion lgard de la
pauvret saccompagne dune certaine mfiance lencontre du pauvre que lon voit
galement comme un tre dangereux. Cest le pauvre errant qui ne rassure pas. Dans
limaginaire populaire, il est associ dans le pire des cas au bandit de grand chemin, dans le
meilleur des cas un oisif qui refuse de travailler. Dans tous les cas, la pauvret drange. On
est bien loin du pauvre enfant de Dieu. Guillaume de Lorris dans Le Roman de la Rose au
travers dune mtaphore criante de vrit dpeint la vision que la socit a de la pauvret : la
pauvret navait sur elle quun vieux sac troit, misrablement rapic ; ctait la fois son
manteau et sa cotte, elle navait que cela pour se couvrir ; aussi tremblait-elle souvent. Un peu
loigne des autres, elle tait accroupie et renfrogne comme un chien triste et honteux. Que
soit maudite lheure o fut conu le pauvre, car il ne sera jamais ni bien nourri, ni bien vtu,
ni bien chauss ! Il ne sera pas non plus aim ni lev
613
. Cette vision de la pauvret
explique alors que lon assiste la mise en place de mesures rpressives ct des
traditionnelles mesures dassistance. Les destinataires de cette lgislation rpressive sont
dabord le vagabond, la figure du pauvre la plus dcrie, et le mendiant
614
. La loi invite
cependant distinguer entre le bon et le mauvais mendiant. Les lois ne confondent point
ces gueux dont la mendicit a sa source dans la fainantise, avec les mendiants invalides ou
extrmement gs qui ne mendient que parce quils y sont forcs. Elles regardent les
premiers avec horreur et bien loin de ne leur accorder aucune protection, elles leur refusent
611
J. CUBERO, Histoire du vagabondage, du Moyen ge nos jours, Imago, Paris, 1998, 294 p., p.34.
612
M. ROUCHE, La matricule des pauvres. Evolution dune institution de charit du bas empire jusqu la fin du
haut Moyen ge, in M. MOLLAT ( dir.), Etudes sur lhistoire de la pauvret : Moyen Age- XVIe sicle,
Publications de la Sorbonne, Paris, 1974, 855p., p. 83-110.
613
Cit par S. DION-LOYE, Les pauvres et le Droit, op.cit. p.11
614
J-F. CHASSAING, Vagabondage et histoire du Droit pnal : synthse sur le problme du vagabondage du
Moyen ge au XIX me sicle, in Des vagabonds aux SDF : approche dune marginalit Actes du Colloque d
Histoire du Droit de Saint-Etienne, 20 et 21 octobre 2000, Publications de luniversit de Saint-Etienne, 2002,
p.15-21.
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toute sorte de retraite. Mais pour les pauvres qui ne mendient que parce quil y sont forcs,
elles les regardent avec piti comme une portion de ceux qui font partie du peuple
615
. Cest
donc le travail qui va permettre de poser cette distinction, entre le bon et le mauvais pauvre.
Le bon pauvre travaille ou veut travailler, mais pour des raisons indpendantes de sa volont,
il se trouve contraint loisivet. Le mauvais pauvre est celui qui refuse le travail et qui
choisit loisivet dlibrment. Le travail est le seul patrimoine du peuple. Il faut quil
travaille ou quil mendie
616
. Le vagabond est alors celui qui na pas de domicile, qui est
errant et de murs douteuses. Le mendiant est celui qui a un domicile mais pas dactivit.
Cest la distinction essentielle entre le vagabondage et la mendicit mme si les deux termes
sont trs souvent confondus. Quoi quil en soit, le mendiant et le vagabond sont montrs du
doigt par lensemble de la socit, craints par une partie de la population et mprise par une
autre partie. La distinction faite entre le vagabondage et la mendicit savre dlicate puisque
lon se rend compte que les deux notions se trouvent confondues, surtout sagissant de la
mauvaise mendicit savoir ceux qui mendient alors quils pourraient travailler.
441. Il convient de sarrter quelques instants sur la dfinition du vagabondage. Cette
dfinition est intressante du point de vue de la dignit. Elle met en avant deux lments
essentiels que sont le travail et une caution morale. En effet au fil des lgislations qui ajoutent
ou enlvent des lments la dfinition donne du vagabond, les seuls lments stables sont
le fait dtre sans travail et dtre sans aveu . Si le premier critre ne pose pas de problme
de comprhension, il faut sattarder quelques instant sur le fait dtre sans aveu
617
. Il
sagit dune expression consacre au Moyen Age et qui a travers les sicles, puisquon la
retrouve dans tous les textes qui sintressent au vagabondage et la mendicit. Elle se dit de
quelquun qui na pas de garant capable dattester de son identit et de son honorabilit. Les
gens sans aveu ne peuvent faire certifier leurs vie et murs par personnes dignes de foi
618
.
La notion de reconnaissance par autrui est donc centrale dans la dfinition du vagabondage.
Ne pas pouvoir tre reconnu emporte exclusion de la communaut. Non reconnu par ses
615
FERRIERE Dictionnaire, cit par J-F.BREGI Quelques notes sur le traitement moderne de lerrance
lpoque moderne : Gueux et mendiants devant le juge civil aux XVIme et XVIImes sicles., in Des
vagabonds aux SDF : approche dune marginalit Actes du Colloque d Histoire du Droit de Saint-Etienne, 20
et 21 octobre 2000, Publications de luniversit de Saint-Etienne, 2002, p.77-108
616
CLICQUOT de BLERVACHE , Essai sur les moyens damliorer en France la condition des laboureurs, des
journaliers, des hommes de peine vivant dans les campagnes et celle de leurs femmes et de leurs enfants., cit
par J-F. CHASSAING Vagabondage et histoire du Droit pnal : synthse sur le problme du vagabondage du
Moyen ge au XIX
me
sicle, op.cit.
617
Voir notamment sur ce point, J. CUBERO, Histoire du vagabondage, du Moyen ge nos jours, Imago,
Paris, 1998, 294 p., p. 47
618
J. BART, Vagabondage et citoyennet, in Des vagabonds aux SDF : approche dune marginalit Actes du
Colloque d Histoire du Droit de Saint-Etienne, 20 et 21 octobre 2000, Publications de luniversit de Saint-
Etienne, 2002,p.147-171.
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semblables, le vagabond se retrouve donc en marge de la socit. Malgr ltat de dnuement
dans lequel il se trouve, il ne peut prtendre ni la charit chrtienne, ni la charit civile. Il
se retrouve mme priv de ses droits de citoyen
619
. Sa rhabilitation dans la socit
dpendrait alors de sa seule reconnaissance par un de ses semblables. Sans cela, il nest rien,
condamn au bannissement et lerrance. On ne voit alors aucun lment digne dadmiration
en lui et surtout, sa seule qualit dhomme ne suffit pas lui garantir une place au sein de la
socit.
442. Lenfermement comme rponse la pauvret se dveloppe. Il faut protger la socit de
ces pauvres, de ces mendiants, et de ces vagabonds errants. Lenferment est prn pour
endiguer les risques de contagion mais aussi pour contraindre les pauvres au travail
620
. On
est bien loin de la vision chrtienne et de son idal de pauvret comme condition de dignit.
La pauvret conduit lexclusion, tout le moins la marginalisation. Elle est dcrte hors
la loi. On le voit donc la prise en charge de la pauvret par les pouvoirs publics savre trs
dpendante de la perception qu la socit du pauvre. Et cette image a eu tendance tre trs
ngative pendant longtemps.
443. Limage est quelque peu brouille et le pauvre, saint dans la conception chrtienne, sest
transform en criminel en puissance, responsable de son tat et surtout responsable de la
permanence de son tat. La socit nest alors pas clmente son endroit. La mendicit
nest point un vice de lhomme naturel ; elle humilie un tre indpendant, elle le dgrade et
comme cest un dsir inn de tout citoyen de jouir dun fort heureux, de jouir de lestime de
ses semblables, il nest point de travail quil nembrasse avec ardeur pour atteindre ce but. Il y
renonce lorsque toutes les voies lui sont fermes : voil la cause de la mendicit, la source des
voleurs. La socit na plus rien craindre de leurs effets coupables si lon dtruit la
cause
621
. On retrouve cependant des auteurs pour affirmer quil faut travailler non sur les
consquences du vagabondage mais sur sa cause. La personne est mise hors de cause. Elle a
une volont de travail et cest par un malheureux concours de circonstances, par la force des
choses, quelle se retrouve contrainte loisivet. En mettant laccent sur la rpression, la
socit du XVIII
me
sicle semble avoir oubli que derrire le vagabond se trouve un homme
avant tout. Cest sur ce point quest axe aujourdhui la lutte contre la pauvret et contre
619
J. BART, Vagabondage et citoyennet op.cit, p.149
620
J-P. GUTTON, La socit et les pauvres en Europe ( XVIe, XVIIe sicles), PUF, 1974, 207p., p. 122-157
621
J-P. BRISSOT De WARVILLE, Thorie des lois criminelles, cit par C. GRAND Le dlit de vagabondage
au XVIIIme sicle : une illustration jurisprudentielle de la justice prvtale de Lyon.in Des vagabonds aux
SDF : approche dune marginalit Actes du Colloque d Histoire du Droit de Saint-Etienne, 20 et 21 octobre
2000, Publications de luniversit de Saint-Etienne, 2002,p.121-146
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lexclusion en gnral, sur le fait que derrire chaque souffrance, chaque dtresse se trouve un
homme.
2 : DIGNITE ET VULNERABILITE, DES RAPPORTS APAISES
444. Les rapports entre la dignit et la pauvret sont apaiss. Le pauvre est dsormais
considr surtout comme une personne humaine en situation de pauvret. La nouvelle figure
du pauvre (A) comme personne en situation de vulnrabilit est symptomatique du
changement du regard de la socit lgard de ces personnes pauvres. La pauvret est alors
dsormais un facteur parmi dautres (le handicap, le sexe, lge, le fait dtre un tranger en
situation irrgulire) qui place la personne en situation de vulnrabilit. Il en rsulte que la
personne se retrouve en situation dinfriorit par rapport aux autres membres de la
communaut. Cest dans ce sens que la vulnrabilit, entendue de manire large, est pose
comme constituant une menace pour la dignit (B).
A) LA NOUVELLE FIGURE DU PAUVRE
445. On assiste un renversement de perspectives, et la pauvret se veut maintenant
attentatoire la dignit. Au lieu et place dune pauvret source de dignit, saffirme une
pauvret attentatoire la dignit
622
. Cette ide est dveloppe notamment par Mme Roman.
Lauteur associe la fragilit, la pauvret latteinte la dignit. Lide est alors avance de
faon premptoire : le constat se veut indiscutable : la pauvret constitue une menace
pesant sur la dignit
623
. Cette ide selon laquelle la pauvret est une atteinte la dignit est
dabord ressentie par les populations concernes. Il sagit dun sentiment rcurrent chez la
personne en situation de vulnrabilit ; leur situation, et ceci est surtout vrai pour les
personnes en situation de pauvret, leur renvoie une image peu valorisante delles-mmes.
Sagissant de lexclusion en gnral et de la pauvret en particulier, il est beaucoup question
dimage, limage que les autres ont de nous, ou limage que lon a de soi-mme. La
622
D. ROMAN. Le droit public face la pauvret LGDJ, 2002, 487p 333
623
D. ROMAN. Le droit public face la pauvret LGDJ, 2002, 487p.
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pauvret provoque une profonde altration de limage de soi
624
. () Dans le malheur- et
dans notre socit, le malheur est toujours dabord dchance sociale- lhomme frapp par les
hommes, est radicalement altr, il nexiste plus dans son identit personnelle
625
. Les