MONOGRAFA:

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: LA SEGURIDAD

JURDICA Y LA EQUIDAD
UCV LIMA-PER 2012

ESCUELA ACADMICO-PROFESIONAL
DE DERECHO
Presentada por:

CICLO I
LNEA DE INVESTIGACIN DE LA ESCUELA
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
LIMA, NOVIEMBRE DE 2012

El jurista sin egosmo, tiene que sentirse servidor de las

concepciones sociales, morales y culturales dominantes. No puede
ser ni reaccionario ni revolucionario. Pero deja de ser jurista cuando
presenta cuestiones acerca de la validez de la idea de derecho.
Karl Engisch

ii

A nuestros padres,
por su apoyo y motivacin
en nuestras labores.

iii3

Expresamos nuestro agradecimiento

al Prof. Augusto Taboada
por orientarnos en
nuestro trabajo.

iv
4

Introduccin

El presente trabajo pretende ser una modesta contribucin al estudio de un tema

de gran importancia, a pesar de lo cual no dio origen en nuestro pas a una
bibliografa acorde con ella. Si bien los Principios Generales del Derecho es un
concepto utilizado en forma frecuente por legisladores, jueces y juristas, no ha
existido gran preocupacin por determinar cul es su naturaleza y cmo se
conocen. Nos hemos propuesto nicamente dar una informacin sinttica sobre
los antecedentes histricos, su inclusin en los cdigos sancionados a partir de
principios del siglo XIX, los diversos sentidos que les han sido dados, su
naturaleza y su conocimiento, sin tener la pretensin de agotar el tema, que
permite la realizacin de largos estudios y profundas meditaciones. Numerosas
cuestiones tratadas no presentan originalidad y la referencia que a ellas se hace
se debe a su relacin con el tema principal. Podr sealarse la omisin de la cita
de doctrinas, teoras y autores, que hubieran dado una visin ms completa y
acabada, pero esperamos que en la forma que encaramos el estudio de la
cuestin sea de utilidad para los estudiantes de Derecho, introducindolos en el
estudio

de

una

cuestin

fundamental

importante.

Deseamos

quede

perfectamente aclarada una cuestin fundamental. Entendemos que desde el

punto de vista lgico el ordenamiento jurdico es pleno y que no existen lagunas,
pues toda cuestin tiene una solucin jurdica que ser dada por el rgano
jurisdiccional acogiendo o rechazando la demanda, condenando o absolviendo.
Pero esa solucin puede contrariar el sentido objetivo de justicia de la comunidad
o afectar otros valores que debe tender a realizar el Derecho positivo, dando lugar
a la existencia de lagunas axiolgicas las que deben ser cubiertas recurrindose a
otras fuentes, entre las cuales revisten singular importancia los principios
generales del Derecho.

v5

NDICE

pg.
Epgrafe

ii

Dedicatoria

iii

Agradecimiento

iv

Introduccin

CAPTULO 1

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

1.1.

Nocin, importancia y delimitacin conceptual

1.1.1. Nocin

1.1.2. Importancia

1.1.3. Delimitacin conceptual

1.2.

Formacin histrica

14

1.2.1. Funcin de los principios generales del derecho

1.3.

Principios generales del Derecho Peruano

26

38

1.3.1. Equidad

39

1.3.2. La seguridad jurdica

41

Conclusiones

42

Referencias

44

CAPTULO 1
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

1.1.

NOCIN, IMPORTANCIA Y DELIMITACIN CONCEPTUAL

1.1.1. NOCIN
QU SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO? Por lo que
respecta, al significado etimolgico, Enrico Pattaro, comenta lo siguiente: Como es
sabido, el trmino que en griego antiguo corresponde a principio es arxe. En
Aristteles (Stagira 384- Calicle 322 a.C.) arxe se asocia con Stoikeikon (elemento
constitutivo) as como aitia (causa). Inicio, elemento constitutivo, causa (primera)
son tres significaciones posibles del trmino principio. Probablemente los tres (en
algunos autores o en algunas teoras) concurren en el concepto de principios
generales del derecho. Sin embargo, ninguno de los tres, desde un punto de vista
de historia terminolgica y conceptual, representa un significado del todo
pertinente del trmino principio en la expresin principios generales del derecho. 20
En cuanto, a las diferentes acepciones gramaticales, el Diccionario de la Lengua
Espaola nos menciona, entre otras significaciones, a las siguientes: "...3. Base,
fundamento, origen, razn fundamental sobre la cual se procede discurriendo en
cualquier materia...9, Cada una de las mximas particulares por donde cada cual
se rige para sus operaciones o discursos...11..."de derecho forense norma no legal
supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y
constante aceptacin de jurisconsultos y tribunales..." De la ltima connotacin se
deja entrever una marcada influencia iusnaturalista.
Por otra parte, cabe destacar que: los problemas relativos a la naturaleza y sentido
de los llamados principios generales del derecho y la apreciacin crtica de este
instrumento de elaboracin jurdica, han sido y siguen siendo siempre objeto de
acaloradas discusiones. Hasta seis opiniones diferentes recoge Stolfi, en Italia, en
relacin al concepto que los autores de aquel pas han asignado a los principios
generales del derecho, considerndolos como los del derecho natural, los de la

38

equidad, los del Derecho Romano, los contenidos en las obras de los antiguos
intrpretes, los admitidos generalmente en la ciencia a los extrados del sistema
de la legislacin vigente.
Habida cuenta, cabe expresar que existe la variedad de estimaciones en torno a
nuestro objeto de estudio. Haciendo la aclaracin que de stos, estn en ntima
relacin con la corriente epistemolgica del Derecho que se cultive.

Criterios o ideas fundamentales de un sistema jurdico determinado que se

presentan en la forma concreta del aforismo y cuya eficacia como norma
supletoria de la ley depende del reconocimiento expresa del legislador.
La funcin que los principios generales del derecho cumplen en el mundo de lo
jurdico es triple: la de servir de normas supletorias de las leyes, la de auxiliar del
intrprete del derecho en la bsqueda de su verdadero sentido y significacin de
las normas jurdicas y la de constituir la fundamentacin o base del derecho. La
utilidad que estos principios prestan especialmente dentro de la esfera de
aplicacin judicial del derecho es enorme.
A continuacin se presenta un listado de algunos los principios generales del
derecho:
1. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
2. Quin puede lo ms, puede lo menos.
3. Nadie est obligado a lo imposible.
4. Nadie debe enriquecerse con dao de otro.
5. Nadie debe ser condenado sin ser odo.
6. Lo que no consta en los autos del pleito, no existe en el mundo.
7. Quien sabe y consiente, no recibe injuria ni engao.
8. Las convenciones de los particulares, no derogan el derecho pblico.
9. En todas las cosas y muy particularmente en el derecho, debe atenderse a
la equidad.
10. El derecho nace del hecho.

49

11. Las cosas que se hacen contra derecho se reputan no hechas.

12. El error quita la voluntad y descubre la impericia de su autor.
13. El gnero se deroga por la especie.
14. Se entiende que hace la cosa aquel a cuyo nombre se hace
15. Las palabras deben entenderse de la materia de que se trata.
16. Lo que es nulo no produce efecto alguno.
17. Se presume ignorancia si no se prueba ciencia.
18. Nadie puede alegaren su beneficio, la propia torpeza.
19. Lo que no est prohibido, est permitido.
20. El primero en tiempo, es primero en derecho.
21. Donde la ley no distingue, no hay porque distinguir.
22. Donde hay la misma razn, es aplicable la misma disposicin.
23. No hay ms testigo que el papel escrito.

1.1.2. IMPORTANCIA
Los principios generales del derecho son una fuente importante en todas las
ramas del derecho.
Ahora bien, la humanidad por siempre busca en todas partes del mundo, nuevos
paradigmas

de

organizacin

social,

poltica,

econmica

jurdica.

Consecuentemente, es muy valiosa la presencia del derecho y de los principios

generales del derecho, como una de las grandes aportaciones culturales de las
civilizacin humana, toda vez que es una de las alternativas racionales que la
humanidad descubri para hacer la comunicacin y convivencia humana menos
arbitraria y expuesta a los altibajos hormonales y dems miserias humanas. Dicho
lo cual, no significa que ignoremos que tambin se ha utilizado el derecho como
un medio de opresin, en beneficio de los intereses ms retrgrados de quienes
se apropian de todo lo que se produce socialmente sin respetar lo que le
corresponde por derecho a los otros. Todo lo antes mencionado, nos conlleva a
identificar que todava nos hace falta mucho por hacer y decir para construir un
10

mundo ms compartido y solidario, a fin de no caer en las tentaciones de la

mezquindad egocentrista del poder individualista, impregnado de pragmatismo
utilitarista que se aparta del respeto a la dignidad humana. En ese sentido da
tristeza la conservacin y difusin de la expresin que Thomas Hobbes, en el
Leviatn, difundi que: el hombre es el lobo del hombre (homo homini lupus et
al).
Tarea difcil y complicada es la de construir un discurso sobre un tema tan amplio
y complejo como es lo referente a Qu son los Principios Generales del
Derecho?, no obstante, que a partir de una primera aproximacin cognoscitiva
acerca del referido tema pareciera ser un ejerci intelectual de fcil comprensin.
Sin embargo, en el proceso de integracin y aprehensin sobre los principios
generales del derecho, nos conlleva a serias reflexiones, respecto a qu debemos
de entender por stos. As es como nos involucramos a los problemas del
conocimiento que se generan, en relacin, a las cuestiones: ontolgicas,
gnoseolgicas, y teleolgicas, en relacin a los principios generales del derecho.
Consecuentemente, al preguntarnos acerca de cul es la razn de ser, de los
principios generales del derecho? , nos damos cuenta que stos, forman parte
esencial, es decir, sine qua non, de todo ordenamiento jurdico. De esta manera,
dichos principios son fuente de inspiracin de las dems normas del sistema
jurdico.
Por lo que concierne, al proceso gnoseolgico del marco conceptual de los
principios generales del derecho, y de las dems normas jurdicas, se llega entre
otras consideraciones a identificar que stos, son parte fundamental de los
ordenamientos jurdicos. Empero, hasta el momento no se ha logrado una
demarcacin conceptual plena, que permitan despejar todas las dudas
epistemolgicas acerca de qu son los principios generales del derecho?
A este respecto, cabe resaltar, que ni la legislacin, ni la jurisprudencia, logran
precisar con objetividad y racionalidad qu son los principios generales del
derecho? A continuacin citamos grosso modo, un criterio sostenido por la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin: "...pero las legislaciones de todos los
pases, al invocar los principios generales del derecho, como fuente supletoria de
11

la ley, no sealan cuales sean dichos principios, qu caractersticas deben tener

para ser considerados como tales, ni qu criterio debe seguirse en la fijacin de
los mismos; por lo que el problema de determinar lo que debe entenderse por
principios generales del derecho, siempre ha presentado serios escollos y
dificultades, puesto que se trata de una expresin de sentido vago e impreciso
De tal suerte, que nos hemos ocupado de los "principios tico-jurdicos" como
criterios teleolgico-objetivos de interpretacin y en conexin con el desarrollo del
Derecho atendiendo a un tal principio. Los hemos calificado de
"pautas directivas de normacin jurdica que, en virtud de su propia fuerza de
conviccin, pueden justificar resoluciones jurdicas". En cuanto "ideas jurdicas
materiales" son acuaciones especiales de la idea del Derecho, tal como sta se
presenta en su grado de evolucin histrica. Algunos de ellos estn declarados
expresamente en la Constitucin u otras leyes; otros pueden ser deducidos de la
regulacin legal, de su conexin de sentido, por la va de la "analoga general" o
del retorno a la ratio legis; algunos han sido "descubiertos" y declarados por
primera vez por la doctrina o por la jurisprudencia de los tribunales, las ms de las
veces atendiendo a casos determinados, no solucionables de otro modo, y luego
se han impuesto en la "conciencia jurdica general" gracias a la fuerza de
conviccin a ellos inherente. Todo esto lo hemos discutido en el lugar indicado.
Ahora se trata de la idoneidad de tales principios en orden a la formacin del
sistema.

1.1.3. DELIMITACIN CONCEPTUAL

Cuando nos preguntamos: Qu son los principios generales del derecho?, de
inmediato aparecen posibles respuestas. Sin embargo, al profundizar sobre dicha
cuestin, nos surgen una multitud de dudas, ya que, en todas las contestaciones
encontramos contradicciones y vacos.

12

Adems, cabe resaltar que la delimitacin que hagamos sobre stos, se

encuentran en relacin directa con la corriente terica del derecho que cultivemos.
Dicho de otra manera, para los iusnaturalistas los principios generales del derecho
son aquellos que se encuentran intrnsecamente en la naturaleza humana. En
cambio para los cultores del positivismo jurdico los principios generales del
derecho son los que conforman los aspectos fundamentales del derecho positivo,
va generalizacin creciente de las disposiciones de la ley a reglas cada vez ms
amplias.
Al respecto, Garca Mynez, expresa: determinar qu debe entenderse por
principios generales del derecho es una de las cuestiones ms controvertidas en
la literatura jurdica.
Lo anteriormente manifestado se corrobora con el sentir de Giorgio del Vecchio,
quien deca: el legislador no ha intentado realmente sealar cmo y dnde se
deben buscar esos principios, sino slo precisar el orden de aplicacin de los
mismos, o sea las condiciones de su entrada en vigor.
En atencin a lo previamente citado, la legislacin mexicana proporciona modelos
sumamente ilustrativos, basta citar a los siguientes ordenamientos legales:
Por su parte, el Cdigo Civil determina: "Las controversias judiciales del orden
civil debern resolverse conforme a la letra de la Ley o a su interpretacin jurdica.
A falta de ley se resolvern conforme a los principios generales del derecho".
As pues, para Federico De Castro y Bravo, los principios generales del derecho
se clasifican en tres categoras y son a saber:
1. Los del derecho natural (que son eternos, inmutables y perfectos)
2. Los tradicionales (Costumbres, convicciones y aspiraciones de la
colectividad)
3. Poltica (manifiestos en las leyes polticas).

Por su parte, Norberto Bobbio, dice que los principios generales del derecho
pueden ser agrupados de acuerdo con la materia a que pertenecen y as tenemos:
Principios Generales del Derecho Civil.
13

 Principios Generales del Derecho Mercantil.

Principios Generales del Derecho Penal.
Principios Generales del Derecho Administrativo.
Principios Generales del Derecho Laboral, etc.
Dicha clasificacin resultara poco satisfactoria, porque la diversidad material no
implica necesariamente, en el caso, una diferencia de naturaleza.
Al respecto, Garca Mynez, comenta: Si en vez de dividir los principios generales
del derecho atendiendo a las diversas ramas de los derechos privado y pblico,
hacemos uso del criterio material en un sentido ms amplio, podremos de acuerdo
con el citado jurista, obtener la clasificacin siguiente:

1. Principios generales de derecho substancial: que establecen mximas para

la conducta de los particulares (como, por ejemplo, la prohibicin de actos
que impliquen el llamado abuso de un derecho).
2. Principios generales de derecho procesal, dentro de cuyo grupo hay que
incluir, en opinin de Bobbio, las reglas generales de carcter hermenutico
(por ejemplo: el de no juzgar dos veces el mismo caso, en caso de duda
debe beneficiarse el acusado, etc.)
3. Principios generales de organizacin (Por ejemplo el de heterotutela en los
ordenamientos estatales, el de la separacin de poderes en el Estado de
Derecho o el de la irretroactividad de las leyes).

De lo antes mencionado, se deja entrever que los del primer grupo se hallan
principalmente dirigidos a los ciudadanos, los del segundo a los jueces y los del
ltimo al legislador.
Otra clasificacin es la que se encuentra basada en la extensin del mbito de
validez de los principios generales del derecho. Toda vez, que muestra, en primer
lugar, que aquellos no son todos generales del mismo modo, sino que ocupan
distintos planos de acuerdo con el diverso grado de su generalidad; y, en segundo
lugar, porque el concepto de generalidad como varias se ha observado, es
relativo, lo que explica que la misma norma puede considerarse como principio
14

general respecto de otra ms especfica o como norma especfica respecto de otra

ms general.
As pues, de acuerdo al criterio antes citado, los principios generales del derecho
se dividen en:

i.

Principio de un instituto (como el de la indisolubilidad del matrimonio en el

derecho italiano o el de la irrevocabilidad de las donaciones).

ii.

Principios de una materia (por ejemplo, el que estatuye que la carga de la

prueba corresponde a quien hace valer su derecho);

iii.

Principio de una rama jurdica (verbigracia, el del favor rei en derecho penal
o de la progresividad del impuesto en derecho fiscal);

iv.

Principio de todo un orden jurdico (como. por ejemplo, el de la libertad de

contratacin de un rgimen inspirado en la ideologa liberal o el de respeto
a la vida de la comunidad).

Ahora bien, dentro de la categora de los principios universales entraran, de

acuerdo con Bobbio, los siguientes:

1.

A los llamados principios de justicia, tales como el de no daar a nadie y el

de dar a cada quien lo suyo, a los que considera como frmulas vacas que
pueden llenarse con cualquier contenido;

2.

Principios que derivan de condiciones de hecho imprescindibles e

incontrovertibles, tales como los que establecen que nadie est obligado a
lo imposible y el de que nadie puede transmitir ms de lo que tiene; y

3.

Principios que enuncian las condiciones de posibilidad de todo orden

jurdico (como el principio de pacta sunt servanda).

A continuacin, pasamos a mencionar a algunos de los principios generales del

derecho y son a saber:
Recta razn propuesta por Aristteles;
15

10

 Los juristas romanos apoyaron sus decisiones a casos no previstos en la

ratio

iuris, en la naturalis ratio;

Raimundo Lullio, seala a los de: amor a Dios, vivir honestamente y dar a
cada uno lo suyo.
Toms de Aquino, habla de la razn natural proveniente de la razn divina.
La capacidad de obrar es la regla, la incapacidad es la excepcin.
El principio es la libertad de las formas de los actos y de los negocios, la
observancia de una determinada forma es la excepcin.
La obligaciones asumidas deben ser respetadas o dicho de otra manera, la
palabra dada debe ser cumplida (PACTA SUNT SERVANDA)
El acreedor no debe agravar con el hecho propio la situacin del deudor.
Se responde de los propios actos, no de los ajeno.
Solamente el autor de un acto daoso responde frente al perjudicado.
En las relaciones sociales, debe tutelarse la buena fe y reprimirse la mala
fe.
Hay que favorecer ms a quien trata de evitarse un dao que aquel trata de
obtener una ganancia.
No se puede hacer recaer ms de una vez, sobre el sujeto, la
responsabilidad de un hecho.
No hay deber jurdico, ni consiguientemente sancin, para el caso de
inobservancia, si no existe una norma que imponga la observancia de
deber.
Cada cual tiene derecho a todo el fruto de su propio trabajo.
No se puede adquirir un derecho mayor o diverso de aquel que compete a
quien lo transmite.
Quien procura un dao a otro est obligado a resarcirlo;
Si llega a caer el derecho del tratamiento, cae tambin el derecho del
adquiriente.
Quien procura un dao a otro est obligado a resarcirlo.
La diligencia exigida en el cumplimiento de los deberes, y tambin en el
goce de ciertos derechos, es la del buen padre de familia.
16

11

 En la duda se presume la libertad de los bienes inmuebles.

En el conflicto entre dos adquirientes del mismo derecho, es preferido quien
haya sido el primero en adquirirlo.
La buena fe se presume.
Todos tienen iguales derechos y deberes frente al ordenamiento jurdico (la
ley es igual para todos)
A nadie le es lcito hacerse justicia por su mano.
Debe respetarse la personalidad ajena.
La Familia es una unidad orgnica y est regida por principios unitarios.
Respeto debido a la personalidad humana.
Derechos sobre el propio cuerpo humana.
Proteccin a la existencia espiritual del ser.
Respeto a la integridad tanto corporal como moral.
Respeto a la actividad del pensamiento.
Nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro.

A este respecto, Aza Reyes, comenta: Podramos afirmar que las reglas que
hemos denominado principios generales del derecho de carcter derivado no son
otra cosa que la explicitacin de los de mayor jerarqua. Para dar una idea de la
multiplicacin de estos ltimos, sealaremos la existencia de dos obras dedicadas
a enunciar esta clase de principios: la primera se titula Regulae Juris (Racolta di
2000 Regole del Dirito eseguita sui migliori testi, cin, I' indicazione delle fonti,
shiarimenti, capitoli riassuntivi e la versiones italiana riprodotta dei piucelebri
conmentatori), su autor es L. de Mauri, Editore Ulrico Hoepli Milano Ristampa,
1949. La segunda, perteneciente a la literatura jurdica - cannica, es debido a
Victorius Bratocetti y se titula "De Regulis Juris Canonici" (Regularum in Libro VI
Decretelium earumque praesertim cum Codice J.C. ralationum brevis explanatio).
Editore Angelo Belardetti, Roma, 1955.
As pues, para Nstor De Buen Lozano, no hay nada seguro ni firme en relacin a
los principios generales del derecho.

17

12

Por su parte, L.S. Yavich, seala: los principios legales son fenmenos de muchas
facetas cuya descripcin puede y debe tratarse desde varios ngulos.
Empero, no debemos olvidar que estos, presentan las siguientes caractersticas y
son a saber:
a) Reflejan la base econmica en la esfera de las relaciones sociales volitivas,
b) Inevitablemente expresan los intereses de ciertas clases,
c) Juegan un papel muy especial en la conciencia social y en la lucha
ideolgica.

En sentido diferente, Aza Reyes, concluye de la siguiente manera: Los principios

generales del derecho son postulados que a lo largo de la historia han
permanecido inalterados en lo substancial. Su evolucin slo se da en principios
generales de carcter derivado y es ms lenta mientras mayor es su
trascendencia y ms rpida mientras ms circunstanciales son los fenmenos que
hay que regular.
Desde nuestro punto de vista, la conclusin expresada por Aza Reyes, deja
entrever acusados rasgos de inmutabilidad y de ahistoricismo idealista. Toda vez,
que niega en los principios generales del derecho substancial transformacin
alguna.
De ah que no estemos de acuerdo con dicho autor, ya que en atencin a una
posicin terica metodolgica diferente los referidos principios sufren cambios en
forma permanente y se encuentran en ntima relacin con el momento histrico
concreto en que se utilicen. Dicho de otra manera, los principios generales del
derecho representan el fundamento ideolgico de cualquier sistema jurdico. Es
por ello, que stos no escapan a las transformaciones sociales que se dan en
nuestro devenir histrico concreto. En donde, se deja sentir la influencia
condicionante del desarrollo de las fuerzas productivas y de las relaciones sociales
de produccin.
A este respecto es vlido citar a Jos Castn Tobeas quien expresa lo siguiente:
Los principios generales se han de extraer no slo del Cdigo mismo, sino del
entero ordenamientos jurdico, del cual forman parte las leyes polticas y
18
13

especiales que pueden recoger, mejor que un Cdigo aislado, el Estado actual de
la conciencia jurdica nacional. Por este medio los principios generales del derecho
privado resultaran conectados con los dogmas de la Ideologa poltica dominante.
De lo anterior se desprende que los principios generales del derecho no deben ser
vistos en forma aislada de la problemtica econmica, social, cultural e ideolgica
de las sociedades humanas que se desenvuelven en un espacio y tiempo histrico
concreto.
Igualmente, cabe destacar, que la categora de principio legal fue empleada por
vez primera en la literatura Marxista por Engels, cuando expresa: El reflejo de las
condiciones econmicas en forma de principios jurdicos es tambin forzosamente,
un reflejo invertido: Se opera sin que los sujetos agentes tengan conciencia de
ello; el jurista cree manejar normas apriorsticas, sin darse cuenta de que estas
normas no son ms que simples reflejos econmicos, todo al revs.
Dicho de otra manera. Las condiciones materiales de vida juegan un papel
sumamente importante, ya que condicionan la superestructura de la sociedad,
esto es, tanto al derecho como a las actividades culturales, artsticas e
ideolgicas.
Para m, es evidente que esta inversin que mientras no se la reconoce constituye
lo que nosotros llamamos concepcin ideolgica, repercute a su vez sobre la base
econmica y puede, dentro de ciertos lmites modificarla.

1.2.

FORMACIN HISTRICA

Los primeros en plantear el problema de los principios generales del derecho

fueron los griegos. Se percataban que existan entre pueblo y pueblo una variedad
infinita de leyes y costumbres.
En consecuencia, se preguntaron si el Derecho y la Justicia serian meros
productos de la convencin, la utilidad de principios rectores, permanentes y
uniformes, vlidos para cualquier poca y lugar.

19

14

Por su parte, Federico de Castro y Bravo, considera que: "Tenemos como primer
antecedente de los principios generales del derecho a Grecia. Ciudad en que se
concibe al Derecho como una manifestacin del orden universal, establecido por
dioses, o la ley general en el ordenamiento jurdico de cada ciudad; a pesar de lo
anterior, se reconoce la existencia de la ley escrita y de la no escrita, derivada de
la naturaleza, basada en la equidad y la tradicin, o impuesta por las convicciones
morales y religiosas.
Para Castan Tobeas, la funcin integradora del derecho tiene como antecedente
histrico ms conformado en la tica Nicomaquea en su libro V, de la Justicia,
segn Aristteles: Cuando la Ley falte, el juez ha de decidir segn la norma que el
legislador establecera si estuviera presente.
Con el nimo de ampliar y profundizar an ms sobre la funcin integradora del
derecho. A continuacin, citamos textualmente el siguiente prrafo:
"Cuando la Ley hablare en general y sucediere algo en una circunstancia fuera de
lo general, se proceder rectamente corrigiendo la omisin en aquella parte que el
legislador falt y err por haber hablado en trminos absolutos, porque si el
legislador mismo estuviera ah presente, as lo habra legislado".
Ahora bien, el antecedente histrico ms remoto de los principios generales del
derecho lo hallamos en Grecia a travs de Aristteles de Estagira (382 - 322 a. J.
C.), ya que, este pensador al tratar el tpico de la justicia seala entre otras
reflexiones, a las subsecuentes:
o Se preocupa por delimitar la existencia de una justicia de orden natural y
otra de ndole legal voluntaria.
o Igualmente, expresa que la justicia tiene que ver con la igualdad. La cual
consiste en el justo medio, que se da entre el exceso y el defecto.
o Tambin remarca que la justicia tiene que ver con la igualdad; y que la
injusticia se asocia con la desigualdad.
o Adems, plantea la distincin entre lo justo natural y lo justo legtimo o
convencional. Lo justo natural es aquello que siempre y en todas partes es
tal, intrnsecamente, con independencia de una voluntad humana. Lo justo
legtimo convencional, es aquello que en un principio es igual realizarlo de
20
15

una manera o de otra; pero cuando es recogido por la ley, se constituye

como obligatorio. Tanto lo justo natural como lo legtimo integran el orden
normativo de la Ciudad.
o Asimismo, en las reflexiones que hace Aristteles sobre la justicia, este las
complementa con la de la equidad. Lo equitativo es en verdad justo, pero
no segn la ley, sino que es enderezamiento de lo justo legal. La causa de
esto est en que toda ley es general, pero tocante a ciertos casos no es
posible promulgar correctamente una disposicin en general. Por tanto, lo
equitativo es justo, y an es mejor que cierta especie de los justo, no mejor
que justo en absoluto, sino mejor que el error resultante de los trminos
absolutos empleados por la ley. Y sta es la naturaleza de lo equitativo: ser
una rectificacin de la ley en la parte en que esta es deficiente por su
carcter general.
o Por ltimo, slo nos resta destacar, que el concepto de recta razn, es
citado por vez primera, por Aristteles en su obra denominada la tica
Nicomquea en libro VI de "Las Virtudes Intelectuales", captulo I: "Puesto
que hemos llegado a afirmar antes que es menester escoger el medio, y no
el exceso ni el defecto, y que el medio es como lo dicta la recta razn,
analicemos este ltimo concepto. Ms semejante enunciado, por verdadero
que sean nada tiene de claro".

Para Federico de Castro y Bravo, la frmula Principios Generales del Derecho no

existi en Roma, aunque no por ello dejaron de existir; as, los juristas apoyaron
sus decisiones a casos no previstos en la ratio iuris, en la natura rerum, incluso en
las pietas y en la humanitas, principios que podrn estar o no contenidos en una
legislacin, pero cuya presencia es manifiesta.
Por su parte, Del Vecchio, seala que: "Los juristas romanos reconocan
abiertamente los principios generales como fundados de sobre el derecho natural
o sobre la "naturalis ratio".
Igualmente cabe sealar, que en el derecho romano se consideraba a los
principios como fuentes supletorias de la ley segn lo dispona la Ley 13, prrafo
21
16

7, del ttulo 1. Libro 27 del Digesto, se acepta que en ausencia de ley expresa
podra resolverse segn naturali iustitia: "Si alguno por enfermedad u otra
necesidad... no pudiere venir al tiempo determinado (para excusarse de la tutela),
se le ha de dispensar; para lo cual, aunque baste la justicia natural, la constitucin
de los emperadores Severo y Antonio lo expresan tambin.
En el siglo XIII, Raymundo Lullio, habla de "Principios de Derecho" en su
Introductio del Arte Magna y General para todas las ciencias. En donde distingue
los dos significados de la expresin de los principios generales del derecho, como
fundamento y como elementos; en el primer sentido seala a los de amor a dios,
vivir honestamente y dar a cada uno lo suyo; en el segundo, indica los distintos
principios clasificatorios utilizables.
En la edad media imper el Derecho Natural, a este respecto, Toms de Aquino,
en su tratado de la Ley, captulo VI, de la ley humana artculo 2: Si toda ley
humana se deriva de la ley natural: "De ah se sigue que toda ley humana en tanto
es ley en cuanto se deriva de la ley natural. Ms si en algn caso una Ley se
contrapone a la ley natural, ya no es ley, sino corrupcin de ley. Pero hemos de
advertir que una ley se puede derivar de la ley natural de dos maneras: primero,
como

conclusin

y partir de

los

principios generales; segundo,

como

determinacin particular de algunos principios comunes".

Toms de Aquino, hace otra referencia a los principios generales del derecho, en
sus Comentarios a las Sentencias, que el derecho humano queda a la voluntad de
los hombres a quienes corresponde aplicarlo diversamente segn los tiempos, las
leyes, y las circunstancias; los medios y cambios de fortuna, los principios
universales del derecho natural. Distingue el poder en si y el poder bajo tales o
cuales condiciones esto es, la forma misma del poder y la relacin abstracta entre
el que gobierna y el gobernado.
En atencin, a lo antes expresado Jorge Rodrguez, seala el siguiente
comentario: Tanto Aristteles como Toms de Aquino, fueron los primeros en
tratar los principios generales del derecho. Ambos pensadores hablan del derecho
natural, y los proponen de manera explcita para integrar. Adems, para Toms de

22
17

Aquino, el derecho natural tiene un origen divino. En cambio, Aristteles le

atribuye su origen en la razn.
Sin embargo, ni uno ni otro es un antecedente del empleo de los principios
generales como mtodo especficos de integracin.
Otro antecedente de los principios genarales del derecho, lo encontramos en la
Constitucin de 1251. Publicada por el Rey don Jaime I, en la Ley 1. Ttulo
8, libro 1, volumen 3 de las Constituciones de Catalua, prohibiendo alegar las
leyes romanas, cannicas y gticas en las causas seculares y ordenando "que en
toda causa secular se hagan las alegaciones conforme a los Usatges de
Barcelona y a las costumbres aprobadas en aquel lugar donde la causa radique y
que en falta de ellas se proceda segn la razn natural".
Los intrpretes, incluso en Castilla, no olvidaron esta tradicin. Antonio Gmez, en
el comentario de la Ley 1 del Toro, remita a la razn natural, en defecto de ley y
costumbre.
Para Hugo Grocio (1583 - 1645) el derecho natural es el dictado de la recta razn
que indica que un acta, segn sea o no conforme a la naturaleza racional y social,
tiene una cualidad de necesidad moral o de bajeza. Adems, el gobernante estaba
obligado a observar los principios del derecho natural y de gentes. Si abusaba de
su poder, los sbditos no tenan, por regla general, derecho a rebelarse contra l.
Los principios generales del derecho natural quedan confinados, en ltima
instancia, al cuidado benvolo de un gobernante soberano que ordinariamente no
est sometido a ningn control por parte de sus sbditos.
En relacin, a todo lo antes mencionado, Ermini Giuseppe expresa el siguiente
comentario: A pesar de la concepcin iusnaturalista medieval, los principios que tal
ideario poda inspirar no llegaron a producir mayores resultados al fin y, al cabo, la
Edad Media como continuacin del antiguo imperio romano hizo que sus
jurisconsultos recurrieran a la compilacin de Justineano como a la primera fuente
del derecho comn civil. En las circunstancias referidas, la ausencia de leyes
precisas aplicables a ciertos casos y la necesidad de resolver los mismos, hizo
que con el tiempo la interpretacin del derecho sumara enormes cantidades de
volmenes en los que se encontraban los textos ms contradictorios o
23
18

ininteligibles, lo que implic vanas especulaciones de los juristas y las tesis ms

absurdas de los litigantes sostenidas en defensa de sus clientes y con ella la crisis
del derecho comn que se deja sentir en los juristas de Italia, Francia, Alemania,
Holanda, Blgica y Espaa.
Previamente, al sealamiento de las codificaciones modernas, cabe expresar que
en Catalua se public el captulo 4 de las cortes de 1599, Constitucin ttulo 3,
libro 1, volumen 1 de las constituciones en la que se instauran el Derecho
Cannico y el Romano como derechos supletorios y en su defecto las doctrinas de
los doctores, agregando que no pueda decidirse y declararse las causas por
equidad sino es la regulada y conforme a las reglas del derecho comn y las que
refieren los doctores sobre materia de equidad.
Ahora bien, es incuestionable que la frmula tcnica "Principios Generales del
Derecho" pertenece a la codificacin moderna. El primer cdigo que se ocup
expresamente de nuestro objeto de estudio, bajo la designacin de los principios
generales y naturales del derecho, fue el que se implementara en 1797, bajo
Leopoldo II de Austria, en la Galitzia Occidental (Cap. I, art. 19). Su inspirador,
Carlos Antonio Martini, profesor de derecho natural de la Universidad de Viena y
discpulo de Christian Wolff.
La labor codificadora austriaca, culmina con Francisco Zeiller, cuando el 1 de
enero de 1812 entra en vigor el Cdigo Civil, Dicho Cdigo en su artculo 7 cea
la frmula galitziana, eliminando el concepto "generales" y quedndose
nicamente con "naturales": "No pudiendo ser resuelto un caso, ni por palabras ni
por el sentido natural de una ley, deber estarse a los casos semejantes resueltos
en las leyes y tomarse en consideracin los fundamentos de otras leyes anlogas.
Si no obstante el caso jurdico permanece dudoso; deber decidirse de acuerdo
con las circunstancias reunidas y meditadamente apreciadas.
De esta manera, se inaugura una nueva interpretacin del artculo 7 del Cdigo de
1812, que atenuara sensiblemente el sesgo iusnaturalista de dicha norma: a esa
tendencia se adscribieron; Wagner y Stubenrauch, quienes hablarn de "Los
Principios del Derecho Austriaco".

24
19

De 1804, a 1810 Napolen dicta en Francia cinco grandes cuerpos legislativos que
la historia ha denominado "Los Cinco Cdigos": El Cdigo Civil, el Cdigo de
Procedimientos Civiles, el Cdigo de Comercio, el Cdigo Penal y el Cdigo de
Instruccin Criminal. De ellos, el que alcanz mayor prestigio fue el primero, pues
de una manera u otra inspir prcticamente toda la legislacin civil escrita
continental. Su influencia fue inmensa y su acogida amplia.
As pues, al codificarse el derecho francs, se plante desde el punto de vista
prctico y terico la cuestin de la insuficiencia de la ley y de la conveniencia de
dar al juez la posibilidad de recurrir a una regla subsidiaria para decidir los casos
no previstos por la ley.
En el proyecto inicial del Cdigo Civil napolenico en su artculo 11, ttulo
preliminar, expresaba: "En las materias civiles, el juez, a falta de ley precisa, es un
ministro de la equidad. La equidad es la vuelta a la ley natural, o a los usos
aceptados en el silencio de la ley positiva; en conexin con esta norma se haba
previsto otra, que se dej al lado por juzgarla superflua, que rezara as: "existe un
Derecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas; es la razn
natural en tanto que gobierna a todos los pueblos de la tierra". Empero,
lamentablemente el Cdigo Napolen en su versin final prohibi lo referente a los
Principios Generales del Derecho, y lo expreso de la siguiente manera en su
artculo 5. Se prohbe a los jueces fallar en las causas que se sujetan a su
decisin por va de disposicin general y reglamentaria.
Sin embargo, la frmula proyectada se elimin, sin sustituirla por otra; de suerte
que el Cdigo Napolen qued con un sensible vaco acerca del derecho
supletorio. Empero, la influencia de inspiracin francesa no se hizo esperar en el
Cdigo Civil de Lousiana en 1808, segn lo dispones su artculo 21, el cual seala:
"En materias civiles, en defecto de ley precisa, el juez puede proceder conforme a
la equidad; para decidir conforme a la equidad hay que recurrir a la ley natural y a
la razn o a los usos recibidos".
De ah, que la superacin del precepto de principios generales en el Cdigo de
Napolen, es la causa de que sea el Cdigo austriaco el que primero hable de los
principios generales, remitindolo al de los principios jurdicos naturales.
25
20

El eslabn prximo, en esta cadena de antecedentes que arranca del Cdigo

galitziano y pasa por el austriaco, est constituido por el Cdigo Civil de los
Estados Sardos, a Cdigo Albertino de 1837. En dicho proyecto se mencionaba a
los principi generali del diritto naturales, posteriormente se reemplaz por el de
razn natural. Por su parte, el senado del Piamonte de inclinaba por el derecho
comn o la de principios de razn. En cambio, para el senado de Saboya
propiciaba por los "Principios de Equidad".
Sin mayores explicaciones, el concepto de natural se borra del proyecto, y as se
sanciona como texto definitivo:
"Si una cuestin no puede ser resuelta ni por el texto ni por el espritu de la ley, se
tendrn en consideracin los casos semejantes que las leyes hayan previsto
especialmente y los fundamentos de otras leyes anlogas; si a pesar de ello la
cuestin es todava dudosa, deber decidirse segn los principios generales del
derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias del caso".
A este respecto, Portalis, ilustre comentador del Cdigo Sardo, explicar que los
principios generales del artculo 15 son esos principios de justicia universal de
donde derivan todas las leyes.
Por su parte Aza Reyes, seala que: la expresin "Principios Generales del
Derecho" que aparece en el artculo 15 del Cdigo Albertino o Sardo, es la primera
que se encuentra consagrada en su texto legal, pues como hemos visto, las
mismas expresiones de la Edad Media no llegaron a alcanzar la fuerza de leyes
positivas.
La frmula del artculo 15 del Cdigo Sardo es retomado por el artculo 3 de las
disposiciones preliminares del Cdigo Civil Italiano de 1865, y que la letra dice:
"En la aplicacin de las leyes no se les puede atribuir otro sentido que el
emergente del propio significado de las palabras segn la conexin de ellas y de la
intencin del legislador. Cuando una controversia no puede decidirse con una
precisa disposicin legal, se tendrn en consideracin las disposiciones que
regulan casos similares o materias anlogas, cuando el caso quede todava
dudoso, se decidir segn los principios generales del derecho" (i principi generali
di diritto).
26
21

En Espaa el derecho Aragons y el Cataln medieval mostrarn cmo los

principios jusnaturales fueron admitidos entonces en calidad de derecho
supletorio, segn la razn natural. Sin embargo, se producir ms tarde un
oscurecimiento del concepto jusnaturalista, reducindolo al derecho romano, o al
cannico, o al fuero juzgo, o al derecho comn de Castilla; y en definitiva la
Constitucin en las Cortes de Catalua en 1599 derogar el viejo sistema,
sealando como derecho supletorio al cannico y al romano, y en su defecto a la
doctrina de los autores no admitindose otra equidad que la regulada y conforme a
las reglas del derecho comn y las que refieren los doctores sobre materia de
equidad.
Por otra parte, al revisar el proyecto de Cdigo Civil del Florentino Garca Goyena,
del ao de 1851, consignaba en su artculo 12 la obligacin de fallar de los jueces,
pero no aluda al derecho supletorio, por considerarse obvio que "la equidad... que
no es otra cosa que la razn o justicia natural...debe ser el verdadero suplemento
de las leyes expresas.
Empero, es hasta el ao de 1889, cuando aparece consagrada en Espaa, la
frmula de los "principios generales del derecho' a travs de su artculo 6 2 parte
dispondr que:
"...Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicar la
costumbre del lugar, y, en su defecto, los principios generales del derecho".
De lo anteriormente expresado, se desprende que se adoptaba la frmula del
Cdigo Sardo de 1837, luego del Cdigo Civil Italiano de 1865.
En el ao de 1858 Antonio Luis de Seabra formula el proyecto del Cdigo Civil
portugus cuyo artculo 13, seala que:
"Si las cuestiones sobre derecho y obligaciones no pueden ser resueltas ni por el
texto de la ley ni por su espritu, ni por casos anlogos previstos en otras leyes, se
regularn por los principios generales de la equidad, segn las circunstancias del
caso, y sin que pueda recurrirse a ninguna legislacin extranjera, a no ser como
testimonio de la misma equidad.
El proyecto de Cdigo Civil portugus de 1858 es reemplazado por el Cdigo Civil
de 1867, dicho Cdigo ya no hablar de principios generales de equidad sino de
27
22

los principios del derecho natural. As pues, el artculo 16 del nuevo Cdigo Civil
portugus, a la letra expresa:
"Si las cuestiones sobre derechos y obligaciones no pudieran ser resueltas ni por
el texto de la ley, ni por su espritu, ni por casos anlogos previstos en otras leyes
se decidirn conforme sus circunstancias especiales por los Principios del
Derecho Natural".
Igualmente, el Cdigo Civil de la Rusia Sovitica de 1922 dispone en su artculo 5
y que a la letra dice:
"La interpretacin extensiva del Cdigo Civil podr admitirse en los casos en lo
que exigiese la salvaguardia de los intereses del Estado Obrero y Campesinos y
de las masas trabajadoras".
Por su parte, el prrafo 4 de la Ley de Procedimientos Civiles alude a "los
principios generales de la legislacin sovitica y de la poltica general del gobierno
de obreros y campesinos".
A este respecto, Lorenzo A. Gardella, comenta: En definitiva un criterio
abiertamente positivista poltico constituye el derecho supletorio para los jueces
soviticos en estrecha concordancia con la concepcin jurdica marxista.
Por ltimo, slo nos resta hacer mencin breve del procedimiento histrico que se
dio en Mxico en torno a la frmula de los principios generales del derecho.
A este respecto, Aza Reyes, seala como primer antecedente de los principios
generales del derecho, la aclaracin tercera al acta de Casamata de fecha 1 de
febrero de ao de 1823 que dice:
"Los ciudadanos gozarn de sus respectivos derechos, conforme a nuestra
peculiar Constitucin, fundada en los principios de igualdad, propiedad y libertad,
conforme a nuestras leyes, que los explicarn en su extensin; respetndose
sobre todo sus personas y propiedades que son las que corren ms peligro en
tiempo de convulsiones polticas".
Desde luego no es aqu en donde encontramos la frmula pero si la referencia a
principios que evidentemente son principios de derecho.
Por su parte, Andrs Lozano, comenta lo siguiente:
Justo Sierre O' Reilly, particip en la elaboracin de un Proyecto de Cdigo
23
28

Civil mexicano en el ao de 1859. En donde, el artculo 1o. deca:

"Cuando no se pueda decidir una controversia judicial, ni por la palabra, ni por el
sentido natural o espritu de la ley, deber decidirse segn los principios generales
del derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias. El Juez que
rehse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes incurre
en responsabilidad".
Habida cuenta, es inconcuso que el autor del referido proyecto tom la frmula en
cuestin del Cdigo Sardo de 1837.
La siguiente etapa la constituye el artculo 20 del Cdigo Civil de 1870, a travs
del cual la referida frmula alcanza por fin en nuestro medio consagracin legal, ya
sea que haya sido tomada directamente de la disposicin del Proyecto del jurista
Justo Sierra como es de presumirse a todas luces por el estudio comparativo de
ambos artculos y por la expresa declaracin de la Comisin del Cdigo Civil
mexicano de 1870, que textualmente precepta:
"... y los proyectos formados en Mxico y en Espaa, han sido los elementos con
que la comisin ha contado"...; o bien de la ley Sarda, pues igualmente expresa la
Comisin:
"Los artculos de Cerdea han sido los elementos con que la Comisin ha
contado"; o por ltimo que con uno y otro Cdigo haya ratificado su informacin y
decisin el legislador del Cdigo Civil mexicano de 1870, ya que el jurista Justo
Sierra reproduce o transcribe textualmente la seccin relativa del artculo 15 del
Cdigo Sardo que precepta:
"Cuando el caso permanezca an dudoso, deber decidirse segn los principios
generales de derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias del
caso".
Y a la vez el artculo 20 del Cdigo Civil de 1870, en la parte relativa, es la
reproduccin literal de la frase arriba citada. Finalmente, es preciso agregar que el
Cdigo Civil de 1884, tambin en su artculo 20, no modific los trminos de la
disposicin anterior, cuyo tenor es el siguiente:

24
29

"Cuando no se pueda decidir una controversia judicial, ni por el texto ni por el

sentido natural o espritu de la ley, deber decidirse segn los principios generales
de derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias del caso".
Al respecto, Julin Lpez Garca, expresa lo siguiente: la exposicin de motivos
del Cdigo Civil de 1870, en relacin a su artculo 20, destaca que ste fue objeto
de largas discusiones, por considerarlo de una importancia vital y de su dicho
vamos a entresacar los puntos que estimamos tienen mayor inters y son a saber:
Es por lo mismo una verdad incuestionable que no siendo posible un Cdigo que
comprenda todos los actos humanos, el juez tiene la indeclinable necesidad de
obrar frecuentemente fuera de la letra de la ley. Dejar de juzgar por falta o
insuficiencia de la ley sera devolver, al fallo siempre torpe de las pasiones, lo que
estas haban sujetado a la decisin imparcial de los tribunales, y constituir a la
sociedad en un estado de permanente desorden que de mal en mal llevara su
destruccin. Enumerar reglas pareci a la comisin propio de un Cdigo: porque
siendo este la ley, los jueces tendran obligacin de sujetarse a las reglas fijadas; y
pudiera suceder que algunos no estuvieran comprendidos en ellas; de donde
resultara la necesidad de dictar nuevas o de fallar interpretando. Esto no sera
ms que aumentar elementos de complicacin, viniendo siempre al sensible
extremo del arbitrio judicial.
En los Cdigos modernos encontr la comisin uniformidad en el principio y
discordancia en la resolucin; pues que en unos slo se prohbe dejar de fallar por
falta de ley y en otros se establecen medios supletorios, que todos vienen a
reducirse a los Principios Generales del Derecho.
Por estos motivos, y convencida la comisin de que no es posible por lo hoy a lo
menos, llenar ese vaco, redact el artculo 20 en trminos generales, dejando a la
ciencia y conciencia de los jueces la manera de suplir el defecto de la ley.
As pues, el artculo que comentamos, pasa al Cdigo Civil de 1884, sin sufrir
alteracin en su texto ni an en su nmero; ms que en un nuevo Cdigo es una
produccin del artculo 20 del Cdigo Civil de 1870.
Teniendo en consideracin, a lo anteriormente expuesto es vlido decir que
nuestra legislacin del siglo pasado y en los albores del presente, estuvieron
25
30

inspiradas en las corrientes del Derecho Natural y de la ideologa del liberalismo

francs, esta ltima contenida en la frmula - dejar hacer dejar pasar. Plena
corroboracin de ello, es la declaracin del legislador del Cdigo Civil de 1870,
quien, no tiene pretensin de innovar y se reporta para la elaboracin de tal
ordenamiento, a las codificaciones extranjeras, que ya antes hemos mencionado,
en las cuales la idea del iusnaturalismo iluminaba la conciencia de sus
elaboradores.
En consecuencia, cabe destacar que nuestros sistemas jurdicos partieron de
principios apriorsticos fundamentalmente europeos o sea de las doctrinas y
principios imperantes en aquellas latitudes de los cuales se dedujeron y muchas
veces se copiaron textualmente ordenamientos legales que se implantaron lgica
y extra- lgicamente en nuestro Pas. Lo anterior seguramente se debi a las
circunstancias de nuestro proceso histrico y sociolgico de la conquista y del
colonialismo de tres siglos bajo la dominacin espaola.

1.2.1. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Luego de haber manifestado algunas delimitaciones conceptuales en relacin a

los principios generales del derecho. Tambin, se torna necesario el dejar bien
claro, cual es la naturaleza, origen y fundamento de los principios generales del
derecho. A este respecto, Norberto Bobbio, expresa:
En cuanto, a la naturaleza de los principios generales del derecho, cabe decir, que
estos tienen el carcter de normas.
De acuerdo a los argumentos de Crisafulli, y son a saber:

1. En la mayor parte de los casos, esos principios son obtenidos mediante

generalizaciones sucesivas, de las normas particulares, por lo que resulta
imposible considerar que, cuando llegan a cierto grado de generalidad,
cambien de naturaleza, es decir, dejen de ser normas.

26
31

2. Aun

admitiendo que algunos principios no se obtengan de normas

particulares mediante generalizacin, sino que se deben de modo inmediato

en todo su alcance general, la funcin que cumplen (normalmente en
materia de lagunas), es ofrecer prescripciones o modelos de conducta a los
operadores jurdicos; por ende, tal funcin en nada difiere de las normas
particulares.
Al respecto, Garca Mynez, comenta: Estamos de acuerdo con Bobbio en que los
principios generales de que se hace uso con fines hermenuticos y de integracin
tienen naturaleza normativa.
Adems, cabe resaltar que las resoluciones de los jueces deben, en todo caso,
basarse en normas, juicios o principios generales de ndoles enunciativas no
pueden, servirles nunca de fundamento.
Sin embargo, para el autor en comento, hay principios de carcter completamente
distinto, los lgicos - jurdicos y antolgicos - jurdicos que expresan conexiones
esenciales de ndole formal entre los preceptos del derecho y las modalidades de
lo permitido, lo prohibido, lo ordenado y lo potestativo.
Mientras los principios generales de carcter axiolgico estn referidos al deber
ser, los de la ontologa formal del derecho y de la lgica jurdica son, como dira
Flix Soml, principios sobre el deber ser del derecho. Precisamente por ello, los
ltimos se expresan siempre por medio de juicios enunciativos. Por ejemplo, el
aserto "nadie est obligado a lo imposible", no es de naturaleza normativa, ya que
no prescribe nada. Si todo deber presupone que la conducta obligatoria es posible
supuesto no axiolgico, sino ontolgico la imposibilidad de un comportamiento
necesariamente trae consigo la de que llegue a convertirse en objeto de una
prescripcin. Por ello afirmamos que el tan trado y llevado aforismo:
"Lo que no est jurdicamente prohibido est jurdicamente permitido", no es una
norma, ni cabe recurrir a l para colmar lagunas, ya que se trata de un juicio
puramente analtico sobre la identidad de "lo no prohibido jurdicamente" y "lo
jurdicamente permitido".
Por lo que respecta, al origen de los principios generales del derecho es necesario
inquirir si estn o no contenidos en el sistema que sirve de base al rgano
27
32

aplicador. Adems, que los susodichos principios slo pueden ser aplicados
cuando no contraran las disposiciones del sistema del rgano aplicador.
A priori queda excluida la posibilidad de aplicar un principio general en
contradiccin con un principio particular. Este requisito se funda en la naturaleza
del sistema jurdico, el cual debe constituir un todo nico y homogneo un
verdadero organismo lgico, capaz de suministrar una norma segura, no ambigua
y menos an contradictoria para toda posible relacin de convivencia; slo de este
modo podr el jurista aduearse del espritu interno del sistema y proceder de
acuerdo con l en las aplicaciones particulares, evitando los errores a que
fcilmente le conducira la consideracin aislada de esta o aquella norma.

89

En relacin al problema del fundamento de los principios generales del derecho,

cabe decir, que cuando hay delegacin en favor de stos (como la que en Mxico
establece el Constituyente en el prrafo 4o. del artculo 14 de nuestra
Ley fundamental; el artculo 19 del Cdigo Civil vigente para el Distrito Federal;
cualquier principio general de carcter normativo, congruente con el espritu del
sistema, puede ser empleado con fines hermenuticos o de integracin. Ninguna
dificultad hay en admitirlo, porque los principios axiolgicos congruentes con las
disposiciones expresas de cada orden legal quedan, merced a la mencionada
delegacin, incorporados a tal orden, ya se trate de los implcitos en las normas
que proceden de las fuentes de creacin jurdica, ya de los iusnaturales no
contradichos por esas normas.
Ahora bien, el fundamento formal de validez de esos principios comunes es
distinto en relacin con cada orden jurdico; por ello se trata de una coincidencia
puramente substancial, el aserto de que los principios generales tienen su
fundamento en el trasfondo axiolgico de cada sistema positivo no destruye el
postulado de unidad de la ltima razn de validez del propio sistema, porque en la
medida en que aqullos se hallan implcitos en este y condicionan la actividad del
legislador y de los encargados de aplicar las normas vigentes, formalmente son
parte del segundo y, en tal sentido, encuentran en la norma bsica la razn de su
fuerza vinculante".

33
28

Al respecto, Mario de la Cueva, comenta: el artculo 17 de la Ley Federal del

Trabajo debe interpretarse en el sentido de que existen fuentes formales primarias
y fuentes, principios o criterios supletorios. Las fuentes formales primarias son: la
constitucin, los tratados internacionales y la ley, sus reglamentos y, a falta de
disposicin expresa en dichas fuentes, se aplicarn las fuentes, principios o
criterios supletorios se encuentran comprendidos los principios generales del
derecho y, para De la Cueva, esos principios adquieren matices de fuente material
o sustancial, pues tal parece que al aplicarse se hace como si se creara la norma,
o sea, que el juzgador adopta el carcter de legislador.
Afirma que no debe perderse de vista que el orden jurdico descansa en el
principio de la soberana del pueblo y por tanto "los principios generales del
derecho no pueden ser sino los que el pueblo puso en la base de su orden
jurdico, o sea que son los principios de la democracia del pueblo para el pueblo".
Norberto Bobbio, expresa que los principios generales del derecho pueden cumplir
diversas funciones, entre otras, cabe sealar a las siguientes:
Interpretativas
Integradoras
Directivas
Limitativas

Ahora bien, por lo que atae a la funcin interpretativa de los principios generales
del derecho, Bobbio, comenta que sta, consiste en fijar de acuerdo con alguno de
los citados principios, el sentido de tal o cual expresin jurdica.
Al respecto, Garca Mynez, dice que: el prrafo cuarto del artculo 14 de nuestra
ley fundamental no es slo regla de interpretacin sino de integracin.
Empero, en este momento slo haremos mencin de la funcin interpretativa. Por
lo que, se refiere a la primera parte del prrafo cuarto del artculo 14 de la
Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos, y que a la letra seala:
"En los juicios de orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra
o a la interpretacin de la ley...".

34
29

El autor en comento, manifiesta: el juez est ligado a los textos legales, si estos le
brindan la solucin que busca. As pues, de la labor interpretativa revela al juez
que el caso sometido a su decisin no est previsto, tiene la obligacin de colmar
la laguna. El artculo 14 Constitucional se resolver de acuerdo con los principios
generales del derecho, lo que significa que el recurso a ellos es el nico
procedimiento de integracin autorizado por nuestra ley fundamental.

Los principios generales del derecho dentro del contexto de la funcin

interpretativa, desempean una participacin relevante, ya que, todo precepto
jurdico encierra un sentido, pero ste no siempre se halla manifiesto con claridad,
si la expresin es verbal o escrita puede ocurrir que los vocablos que la integren
posean acepciones mltiples, o que la construccin sea defectuosa y haga difcil la
inteligencia de la frase.
Al respecto, Fix Zamudio, comenta que: "A veces una norma legislativa, desde el
punto de vista gramatical, significa algo determinado; pero cuando se le relaciona,
como necesariamente hay que hacer, dentro de un contexto, puede significar algo
diferente".
En cuanto, a la interpretacin de un precepto legal, la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin, ha sentado el siguiente criterio: "Interpretacin de la ley. Los
preceptos de un ordenamiento legal deben interpretarse en el sentido de que no
se contradigan; y para lograrlo, a fin de establecer su verdadero sentido y alcance,
deben ser interpretados en relacin con los dems de la misma Ley,
armnicamente.
Amparo en revisin 1139/71. Manufacturas Universo, S.A. y otros, resuelto el 15
de febrero de mil novecientos setenta y dos, por unanimidad de 16 votos de los
seores ministros: Guerrero, Del Ro, Rebolledo, Jimnez Castro, Burguete,
Sarayo, Yez, Ramrez Vzquez, Guerrero Martnez, Mondragn, Aguilar lvarez
y Presidente Guzmn Neyra. Ponencia del Seor Ministro Huitrn.
Por otra parte, cabe destacar que cuando un juez afronta un problema concreto,
para el cual no existe un precepto legal especfico que le sea aplicable, no puede
dejar de resolverlo y lo tendr que hacer de una forma justa y especficamente,

30
35

dentro de nuestro orden jurdico, lo tendr que hacer atendiendo a los principios
generales del derecho, segn lo establece la Constitucin.

Por su parte, Blanco Fornieles, expresa lo siguiente: Por lo que toca a la funcin
de los principios generales del derecho, en tanto los criterios que permiten resolver
antinomias, consideramos que debe incluirse en su funcin interpretativa.
Empero, de antemano se impone la necesidad de delimitar el concepto de que es
la antinomia, a este respecto, Garca Mynez, dice que el concepto de oposicin
contradictoria puede, por ende, precisarse as: "Dos normas de derecho de un
mismo sistema se ponen contradictoriamente s, y slo s, teniendo mbitos
iguales de validez material, espacial y temporal, una permite y que la otra prohbe
a un mismo sujeto la misma conducta".
Dicho autor prosigue: Hay tambin oposicin contradictoria entre preceptos
jurdicos cuando uno de ellos ordena y el otro prohbe a los mismos sujetos,
condiciones iguales de espacio y tiempo, el mismo proceder. En el caso se habla
de un conflicto antinmico porque cuando se impone a una persona un deber
jurdico, implcitamente se le otorga el derecho de hacer lo prescrito. Esta
oposicin es un caso especial de la que existe entre lo prohibido y lo permitido, de
acuerdo con el siguiente principio de la ontologa formal del derecho: Todo lo que
est jurdicamente ordenado est jurdicamente permitido.
De esta suerte, los dos casos, general y especia, de oposicin contradictoria,
pueden, de acuerdo con lo expuesto, enunciarse as:
1) Dos normas jurdicas son contradictorias cuando una prohbe y la otra
permite a un sujeto la misma conducta, en condiciones iguales de espacio y
tiempo.
2) Si una norma prohbe y la otra ordena a un sujeto el mismo acto, en iguales
condiciones

de

espacio

tiempo,

esas

normas

se

oponen

contradictoriamente, porque la segunda permite de modo tcito lo que la

primera prohbe de modo expreso.
Esta oposicin contradictoria de dos normas pertenecientes a un mismo sistema
jurdico, pueden ser salvadas valindose de los principios generales del derecho,
31
36

pues, como hemos dicho: los principios generales son el contenido bsico del
sistema, adems de que tienen una superioridad jerrquica inevitable sobre los
dems elementos del sistema, de tal forma que la norma congruente con un
principio general ser la que deba prevalecer.
Por ltimo, slo nos resta citar, lo expuesto por Aza Reyes, quien al referirse a la
funcin interpretativa de los principios generales del derecho, llega a la siguiente
conclusin: "Podemos decir que los principios generales del derecho constituyen
un factor determinante (entre otros) en la interpretacin jurdica, pues la presencia
de estos, en forma consciente o inconsciente, en tal labor va a ser la
condensacin de lo que un sistema ha consagrado como la finalidad del derecho y
que a la vez en su punto de partida y, por consecuencia su base interpretativa.
Despus, de haber manifestado en forma breve algunas consideraciones en
relacin a la funcin interpretativa de los principios generales del derecho. En
seguida, nos ocuparemos de igual manera en sealar algunas precisiones en
torno a la funcin integradora de los principios generales del derecho.
La disciplina jurdica de las lagunas entra en juego cuando existe silencio de la ley,
es decir, cuando existe vaco en la legislacin. Desde luego, la obra legislativa no
puede dar solucin a los diferentes casos que la vida nos presenta, ya que sta se
renueva incesantemente y nos ofrece aspectos y realidades que no tienen cabida
en la frmula en que se traduce el precepto legal. Por tanto, la laguna tiene lugar:
a. Porque no existe una disciplina aplicable al punto controvertido; y
b. Porque, existiendo, los preceptos que la rigen son absolutamente
contradictorios (no son contradiccin aparente que es misin de la
interpretacin), o regulando en principio, no disciplinan el punto concreto
controvertido.

Por lo tanto, las lagunas de la ley son una realidad innegable. De ah, que es
menester rechazar el dogma positivista de la plenitud lgicamente necesaria de la
legislacin escrita.
A este respecto, Castn Tobeas, comenta: En nuestro Derecho Positivo, al
establecer una fuente subsidiaria en defecto de ley, reconoce implcitamente la
32
37

posibilidad de lagunas en aquellas normas, pero, al propio tiempo, al imponer al

juez el deber de fallar, bajo responsabilidad, viene a reconocer que en el conjunto
del ordenamiento jurdico no existen lagunas, puesto que no remite al libre arbitrio
judicial en defecto de ley o costumbre, sino que ordena acudir a los principios
generales del derecho.
As pues, cabe decir que la funcin integradora de los principios generales del
derecho se da cuando estamos en presencia de los vacos de las fuentes
formales, que es, por ejemplo, la atribuida a los principios generales del derecho
de la Constitucin Poltica.
En cuanto, a la funcin integradora que cumplen los principios generales del
derecho, Giorgio Del Vecchio, comenta: Y si la funcin del juez es, a pesar de ello,
siempre posible sobre la base de la ley, esto ocurre porque la misma ley ha
acogido, adems de la interpretacin analgica, los principios generales del
derecho, dando a estos, con esa frmula tan ampliamente comprensiva, un
reconocimiento especial y una propia y verdadera sancin de orden positivo.
Circunscribir, pues, tales principios a las mismas normas particulares ya
formuladas, y pretender que aqullos se obtengan exclusivamente de stas,
equivale a introducir de nuevo el obstculo que el legislador ha querido remover, y
a negar a los principios generales su verdadera virtud de integracin.
Ahora bien, dentro de la tcnica jurdica, segn Garca Mynez, uno de los
problemas que forman su objeto de estudio es la integracin. Cuando existen
preceptos que interpretar, valga la redundancia, puede existir la interpretacin,
pero se dan casos en que un problema concreto sometido al conocimiento de un
juez, no caiga bajo ningn supuesto del ordenamiento positivo, o sea que exista
una laguna en la ley la cual debe ser cubierta y los medios para realizarlo los
proporciona el propio ordenamiento jurdico; en el se encuentran los criterios para
subsanar tal imprevisin. Cuando se da tal situacin se recurre a los llamados
principios generales del derecho, al derecho natural o a la equidad. En esta
hiptesis, el juzgador debe aplicar al caso concreto la norma que l considere ms
adecuada y, entonces, realiza una tarea constructiva y no de interpretacin, pues
no existe norma predeterminada aplicable al caso concreto.
33

38

Por su parte, Luis Legaz y Lacambra, expresa: El problema de las lagunas es un

enigma tanto lgica como axiolgico, esto es, ante la ausencia de una respuesta
en la ley, ya sea en forma directa mediante un artculo, o indirecta a travs de la
interpretacin de este; o bien, la respuesta que resulta ser incongruente con las
finalidades del sistema al cual pertenece el cuerpo jurdico que se observe. De
esta manera, la funcin estimativa del jurista no es una funcin que pueda quedar
al arbitrio de sus personales convicciones, sino una funcin que necesariamente
debe considerar los valores que se encuentran presentes en las disposiciones del
sistema con el que trabaja.
Ronald M. Dworkin, proporciona la informacin sobre un caso cuya solucin se
hace a travs de integracin de la ley con base en los principios generales del
derecho.
Empero, previamente a la exposicin del caso Henningsen Vs. Blomfied Motors,
Inc., no es por dems, que tengamos presente cual es la delimitacin que da
Dworkin, acerca de los principios generales del derecho. y, es la siguiente: "Llamo
principio al patrn que debe ser observado, no porque promover o asegurar una
situacin econmica, poltica o social considerada deseable, sino porque es una
exigencia de justicia o equidad o de alguna otra dimensin de la moralidad".
En 1960, un tribunal de Nueva Jersey se enfrent, en el Henningsen vs.
Bloomfield Motors, Inc., con la importante cuestin de si un fabricante de
automviles puede ( y en qu medida) limitar su responsabilidad en el caso que el
automvil sea defectuoso. Henningsen haba comprado un automvil, y firmado un
contrato que deca que la responsabilidad del fabricante por defectos se limitaba a
"reparar" las partes defectuosas "quedando esta garanta expresamente en lugar
de todas las dems garantas, obligaciones o responsabilidades".
Henningsen arga que, al menos en las circunstancias de su caso, el fabricante
no deba de ser protegido por esta limitacin y que debera de responder por los
gastos mdicos y otros hechos por las personas lesionadas en el accidente. El
demandante no pudo sealar ninguna ley, ni ninguna regla de derecho establecida
que impidiera que el fabricante se atuviera a los trminos del contrato. No
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39

obstante, el tribunal estuvo de acuerdo con Hennigsen. En diversos puntos de la

argumentacin del tribunal se hicieron las siguientes referencias a patrones:
A. "Nosotros debemos recordar el principio general de que en ausencia de
fraude, quien no desea leer el contrato antes de firmarlo no puede luego
librarse de sus cargas";
B. "Al aplicar dicho principio, la tesis bsica de la libertad de contratacin es un
factor de importancia";
C. "Libertad de contratacin no es una doctrina de tal modo inmutable como
para admitir especficamente en el rea que nos concierne";
D. "En una sociedad como la nuestra, en la que el automvil es un implemento
comn y necesario de la vida diaria, y en la que su uso est tan cargado de
peligros para el conductor, los pasajeros y el pblico, el fabricante est bajo
una especial obligacin con respecto a la construccin, promocin y venta
de sus automviles. En consecuencia, los tribunales deben examinar
cuidadosamente los contratos de compraventa para ver si los intereses del
consumidor y del pblico son equitativamente considerados";
E. "Acaso existe algn principio que sea ms familiar o que est ms
firmemente inmerso en la historia del derecho angloamericano que la
doctrina bsica de que los tribunales no deben permitir el ser usados como
instrumentos de iniquidad e injusticia?".
F. "Ms especficamente, los tribunales generalmente se niegan a prestarse
para la imposicin de un arreglo en el cual una de las partes ha tomado
ventaja injustamente de las necesidades econmicas de la otra".

Habida cuenta, nos percatamos que los principios juegan un papel relevante a fin
de resolver los problemas jurdicos, cuando falta un precepto satisfactorio, dicho
de otra manera, como contenedores potenciales de cualquier solucin justa en el
orden de ideas bsicas o fundantes de un determinado sistema.
De ah, que para Dworkin, no es vlida la argumentacin de los positivistas acerca
de que los principios no pueden contar como derecho porque su autoridad, y ms
an su peso, es congnitamente polmico. Toda vez, que al asociar lo antes
40
35

citado con un contra - argumento que se opone a la doctrina positivista, ya que, si

no se reconoce que algunos principios son obligatorios para los jueces,
exigindoles en conjunto que lleguen a determinadas decisiones, entonces
tampoco de ninguna o de muy pocas reglas puede decirse que son obligatorias
para ellos.
A este respecto, Aza Reyes, comenta: no hay necesidad de asumir el papel de
legisladores casuistas, de fabricar una legislacin exhaustiva que por otro lado,
jams llegara a ser conclusa; todo ello para perdernos en un mundo cada vez
ms enmaraado de preceptos legales que aumentaran la incongruencia legal
para acabar por destrozar el sistema. La gran riqueza de posibilidades en las
relaciones humanas nunca podr ser suficientemente prevista por el legislador; ah
est la piedra de toque para satisfacer esas carencias: el recurso a los principios
generales del derecho.
Por ltimo, slo nos resta destacar que los principios generales del derecho tienen
una funcin integrativa, segn lo disponen diversos preceptos del derecho
positivo. En cuanto, al caso concreto de nuestro pas que : "En los juicios de orden
civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin
jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del
derecho".
En igual sentido y con mayor amplitud en su funcin de los principios generales
del derecho en el mbito civil, lo dispone el Cdigo Civil vigente y de mltiples
Cdigos de los diferentes Estados que conforman a la Repblica, lo mismo
podemos afirmar de los distintos ordenamientos legales de muchos otros pases,
segn lo vimos claramente en el apartado histrico de la presente investigacin.
As pues, el artculo antes citado, a la letra dispone: "Las controversias judiciales
del orden civil debern resolverse conforme a la letra de la ley o a su
interpretacin jurdica. A falta de ley se resolvern conforme a los principios
generales del derecho".
Sin embargo, debemos precisar que la funcin integradora de los principios
generales del derecho, es adems una probabilidad obligatoria e imperativa para
el poder judicial, de acuerdo a lo dispuesto por el Cdigo Civil vigente antes
41
36

mencionado y que a continuacin expresamos literalmente: "El silencio,

obscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para
dejar de resolver una controversia".
En sentido parecido, pero un tanto cuanto ms explcito, el del Cdigo Civil, en su
redaccin originaria establece que: el tribunal que rehse fallar a pretexto de
silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes, incurrir en responsabilidad.
Por lo que respecta, a la funcin directiva que desempean los principios
generales del derecho, cabe decir, segn Norberto Bobbio, a aquellas que es
propia de los principios constitucionales de tipo programtico destinados a orientar
la actividad del legislador y de los rganos inferiores de produccin jurdica.
Ahora bien, algunos autores consideran que para que un precepto legal tenga una
existencia

efectiva

es

necesario

que

el

mismo

derive

consciente

inconscientemente de los principios generales del derecho, a contrario sensu

podemos afirmar que en ellos se encuentra resumida la multitud de preceptos que
constituyen los cuerpos legales, esto es, los principios generales del derecho son
la entraa misma del sistema jurdico.
A este respecto, Aza Reyes, expresa lo siguiente: Se ha argumentado que la
funcin judicial se reduce a aplicar la ley formulada por el legislador. Empero, el
juez no puede reducirse a mero aplicador del derecho existente, sino que est
obligado a resolver an en ausencia de ley, por lo que su funcin se concibe como
independiente de la previa existencia de leyes que aplicar. De ah, que nuestra ley
fundamental, prescriba que la sentencia deber ser conforme a la letra o a la
interpretacin de la ley, y a falta de sta, se fundar en los principios generales del
derecho, lo que nos demuestra que el poder judicial no slo se concreta en aplicar
la ley, sino que tambin est facultado para interpretarla en casos de obscuridad o
duda, e incluso de crearla cuando sea necesario por no existir preceptos
aplicables al caso controvertido.
Por ltimo, para Norberto Bobbio, los principios generales del derecho cumplen
tambin una funcin limitativa, a este respecto, dicho autor, nos expresa que: la
funcin limitativa, que corresponde, verbigracia, segn el artculo 117 de la
Constitucin Italiana, "a los principios fundamentales establecidos por las leyes del
37
42

Estado", respecto de las disposiciones legislativas emanadas de las regiones.

A este respecto, Blanco Fornieles, dice que la funcin limitativa de los principios
generales del derecho tiene que ver con lo subsecuente:
Al conformarse los principios generales del derecho como juicios estructurales,
con todas las implicaciones ya examinadas, entre ellas las de ordenacin y
estructuracin, cumplen con una funcin limitativa, puesto que sealan campos de
accin, que no pueden rebasarse sin que exista una contradiccin interna.
Dicho de otra manera, cabe resaltar que los principios generales del derecho
adems, cumplen la funcin limitativa cuando estos demarcan ordenadamente
relaciones entre normas jurdicas de jerarqua superior con otras de rango menor.
Lo anterior no significa en ningn momento que se rompe con la armona y
arquitectura del sistema al que estn sujetas.

1.3.

LOS PRINCIPIOS GENERALES EN EL DERECHO PERUANO

El artculo VIII del ttulo preliminar del cdigo civil seala que la facultad
jurisdiccional, es decir, la funcin de administrar justicia, incluye la de cubrir las
lagunas legales aplicando los principios generales y, preferentemente, los que
inspiran el derecho peruano. Estos ltimos provienen de su admisin permanente,
duradera, estable, fija, incesante e invariable dentro de nuestro ordenamiento; por
tanto, su constatacin histrica es el hilo conductor para determinar su existencia y
calidad.
Los antecedentes histricos de cada una de las normas de nuestro derecho
vigente develan la existencia de principios informantes de nuestro ordenamiento
jurdico in totum. Un ejemplo claro de esto es el artculo 31 de la constitucin que
reconoce el derecho al voto a los ciudadanos, derecho que surge de las canteras
de los fundamentos iusaxiolgicos e ideolgicos y ha sido expresada desde los
albores de la repblica en todos los textos fundamentales nacionales. Artculo 14
de la constitucin de 1826, inciso 14 del artculo 13 de la de 1828, inciso 2 del
artculo 8 dela de 1839, articulo 37 de la de 1856, articulo 38 de la 1860, articulo 3

38
43

de la de 1867, articulo 66 de la de 1920, articulo 86 de la de 1933 y articulo 65 de

la de 1979.

1.3.1. EQUIDAD
Tcnica de aplicacin de la ley a especiales situaciones. En sentido ms general,
el concepto de la equidad se corresponde con dos acepciones propias. De un
lado, se identifica con la epiqueya aristotlica, que es la aceptada por nuestra
doctrina cuando considera la equidad como un instrumento de correccin de la
ley en lo que sta falle por su excesiva generalidad, adaptando el mandato
normativo a las circunstancias concretas del caso especfico. Junto a l, se halla
el concepto de la equitas romano-cristiano, o instrumento de humanizacin de la
norma en funcin de los mritos del caso concreto, sealando CORTS GRAU que
la equidad no implica suavidad sino justeza; es la justicia del caso concreto. Como
ha escrito CASTN TOBEAS, la equidad, a diferencia de la justicia, toma en
cuenta un sentido humano que debe tener el Derecho, prevaleciendo, frente a las
consideraciones normales y regulares, la circunstancia del caso concreto.

La equidad, que no es fuente de Derecho naturalmente, deviene en instrumento

para hacer incidir en el Derecho positivo los criterios informadores de los principios
generales. Siendo la equidad una de las expresiones del ideal de justicia
informador del ordenamiento, y siendo sta un ingrediente necesario del Derecho
positivo, la equidad viene a formar parte de l. Por eso, cuando se contrapone
solucin de Derecho frente a solucin de equidad, no debe entenderse que la
misma supone un escapismo, sino el recurso a otras normas que se aplican as
mismo equitativamente (solucin de nuestra Ley de Arbitrajes de Derecho privado
de 1953), aunque no estn formuladas legalmente. La reforma del ttulo preliminar
del C.C., recoge expresamente la equidad como instrumento de aplicacin
jurdica, al sealar, que la equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las
normas, si bien las resoluciones de los tribunales slo podrn descansar de

3944

manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita (artculo 3.2

C.C.)
La Ley de bases de 17 de marzo de 1973, para la modificacin del ttulo preliminar
del Cdigo Civil, sealaba a la equidad para presidir la aplicacin de las normas
dentro del obligado respeto a la seguridad jurdica (Base, 2., 2). Y la E. de m.
del Decreto 1.836, de 31 de mayo de 1974, expresaba, respecto del valor
reconocido a la equidad, que la misma no apareca invocada como fuente del
derecho; le incumbe el cometido ms modesto de intervenir como criterio
interpretativo en concurrencia con los otros. Consiguientemente, una solucin de
equidad no se susceptible de imponerse o superponerse a la resultante de la
utilizacin conjunta de los diversos elementos interpretativos, los cuales, sin
embargo, podrn recibir la beneficiosa influencia de la equidad [...]. No obstante,
y de manera ocasional, le cumple el cometido de expresar un arbitrio ajustado al
caso por el juzgador, si est expresamente reconocido en las normas (v. gr.,
1.124, 1.154, 1.690 C.C.) (V. fuentes del Derecho Civil; Derecho Civil).
Llamada la justicia del caso individual es un estadio intermedio entre la ley
jurdica y el precepto moral, pues tiene por fin corregir el error proveniente de la
defectuosa aplicacin de la generalidad de la ley a la particularidad del caso.
Por tanto equitativo es justo y an mejor que cierta especie de lo justo , no mejor
que lo justo en absoluto, sino mejor que el error resultante de los trminos
absolutos empleados por la ley, y esta es la naturaleza de lo equitativo: ser una
rectificacin de la ley en la parte que esta es deficiente por su carcter general.
La equidad y la seguridad jurdica, son dos principios generales del derecho, pero
no son las nicas, tambin tenemos el bien comn,( estado democrtico, estado
descentralizado, estado representativo estado social, estado unitario, estado
pblico, separacin de poderes por solidaridad) estos principios y los que de ellos
desprenden representan , ensean acertadamente, la razn suprema y el espritu
que informa las leyes pero no pueden prevalecer contra ellas ni destruirlas por

40
45

ningn motivo. Por eso los lmites para la aplicacin de esta fuente supletoria se
hallan en la ley misma.

1.3.2. LA SEGURIDAD JURDICA

Es una nocin esencialmente societaria ligada al hecho de una organizacin social
que consiste en una garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes, y
sus derechos no sern objeto de ataques violentos o que si estos llegan a
producirse le sern asegurados por la sociedad, proteccin y reparacin.
NINGUNA SITUACIN JURDICA DEBER SUFRIR alteraciones sino mediante
procedimientos legtimos, conforme a la ley.
Nociones de la seguridad jurdica:
Que el derecho sea positivo, que se halla establecido en las leyes.
Que sea un derecho seguro, es decir un derecho basado en hechos y que
no se remita los juicios de valor del juez entorno al caso concreto mediante
criterios generales con el lema de la buena fe o el de las buenas
costumbres.
Que estos hechos en que se basa el derecho pueden establecerse con el
menor margen posible de error que sean practicables.
Finalmente, el derecho positivo si quiere garantizar la seguridad jurdica no
debe hallarse expuesto a merced de una legislacin incidental que todo
gnero de facilidades es para troquelar cada caso concreto en forma de ley.
Lo expuesto demuestra que la seguridad es un constitutivo necesario de la vida
social cuyos elementos son el orden y la eficacia, la sociedad exige estabilidad y
distribucin equilibrada de funciones entre sus componentes.

41
46

CONCLUSIONES

PRIMERA.- La delimitacin conceptual de los principios generales del derecho es

un tanto cuanto compleja y complicada. Dicha problemtica ha sido objeto de
estudio tanto para los tericos del derecho Natural como para los de la corriente
positivista del derecho. Adems, los principios generales del derecho ocupan la
atencin de los estudiosos de la interpretacin y aplicacin jurdica desde las
diferentes perspectivas del conocimiento: investigadores, docentes, abogados
postulantes, los que procuran, imparten y administran justicia tanto en el poder
judicial federal a travs de sus ejecutorias y jurisprudencias que han establecido
en forma expresa y tcita, como de quienes se desempean en el poder judicial de
las entidades federativas (cabe aclarar, que en los estados no realizan
jurisprudencia).

SEGUNDA.- La naturaleza jurdica de los principios generales del derecho, les

permite a stas, ser considerados como principios fundamentales para la
construccin de cualquier sistema jurdico. Adems, cabe resaltar que los
principios generales del derecho, renen las caractersticas de ser generales,
impersonales y abstractos.

TERCERA.- Los principios generales del derecho tienen varias funciones y

son a saber: integradora, interpretativa, directiva y limitativa.

CUARTA.- Los principios generales del derecho pueden ser considerados como
objeto de estudio y anlisis en cuanto a una taxonoma didctica, por un lado,
desde una perspectiva amplia y por el otro, desde una perspectiva especifica.
Por lo que respecta, a la clasificacin ms amplia, cabe hacer mencin, entre
otros, de los siguientes principios generales del derecho: la dignidad humana, la
libertad, la igualdad, la seguridad y certeza jurdica, la justicia y la equidad.

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42

En relacin, a la clasificacin de un mbito especfico identificamos a los

subsecuentes principios: se responde de los propios actos, no de los ajenos; quien
procura un dao a otro est obligado a resarcirlo; dar a cada quien lo suyo, hay
que favorecer ms a quien trata de evitarse un dao que aquel que trata de
obtener una ganancia.

QUINTA.- Ante los problemas de incertidumbre, de abusos de autoridad, de

credibilidad y legitimidad en las instituciones jurdicas, el principio general del
derecho correspondiente a la dignidad humana debe orientar la conducta de los
seres humanos (gobernantes y gobernados), a fin de conservar y fortalecer el
estado de Derecho Democrtico y social.

SEXTA.- Este escrito no tiene otra intencin que poner en evidencia que el
discurso principia listico en el mundo jurdico tiene fuertes connotaciones polticas,
reemplazando otras herramientas liberales de encauzamiento
El fallo en equidad es parte del ordenamiento jurdico? Creemos que s, incluso
desde lo teortico - jurdico, siendo stas las razones que nos motivan a afirmar lo
dicho: primero, porque es una opcin dada por el propio sistema normativo ,
segundo, porque se le atribuyen consecuencias jurdicas (como lo es el de
resolver la Litis), tercero, porque es obligatorio para quienes as lo acuerden
(pinsese en una clusula compromisoria donde dos contratantes acuerdan
someter sus problemas a un fallo en equidad, con lo que su acuerdo fija como
obligatorio dicho procedimiento), y cuarto, porque son coercibles (si las partes
acuerdan resolver un litigio con esta potestad, no podrn negarse al cumplimiento
del fallo alegando que ste no fue en Derecho). Smese que para el hombre de la
calle (el mundo de la vida) dicho fallo, al ser emitido por un juez (quien tiene una
fuerte carga representativa del derecho), es algo jurdico.

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REFERENCIAS

Cassio, Carlos. La plenitud hermtica del orden jurdico y la interpretacin judicial.

Lpez de Oate, F. La certeza del Derecho. Ediciones Jurdicas Europa Amrica:

Buenos Aires.

Garca

T., V. (2007). Introduccin a las ciencias Jurdicas. (2 ed.). Jurista

Editores E.I.R.L.: Lima.

Correa M. (2010). Introduccin al sistema jurdico.(9 ed.). PUCP: Lima.

Daz G., L. (2008). Los principios generales del derecho. UNAM: Mxico.
Recuperado de http: www.fca.unam.mx

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