Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
The era that ended abruptly in september2008 was not the Great Moderation -the mistaken belief of
most economists that the Fed had finally learned how to mantain price stabilty without high
unemployment. It was the Great Complacency
Richard A. Posner
Os banqueiros foram inventados (...) para discernir melhor do que um empresrio ou indivduo comum
a probabilidade de um pagamento contratual ser cumprido. Da mesma forma, sua riqueza superior
permitiria-lhes cumprir com as promessas de pagamento junto aos detentores de seus passivos, mesmo
quando os ativos em suas carteiras apresentassem um desempenho aqum daquele requerido por seus
compromissos contratuais. Adicionalmente, a simultaneidade de suas posies credoras e devedoras
permitelhes explorar uma lei bancria segundo a qual somente um pequeno conjunto de devedores
tenderia a no cumprir com seus compromissos e, simultaneamente, somente um pequeno conjunto de
credores desejaria retirar seu dinheiro dos bancos mesmo por um breve lapso de tempo
Hyman P. Minsky
Somos cidados ps-soberanos. Ns nos limitamos a designar um novo lder que far o que se espera o
que quer o poder real, o poder econmico, naturalmente.
Fernando Vasllespn
Apresentao
oramentria
dos
pases-membros
da
Unio
Europia
Como ver
de
notas
de
rodap-
foi
apresentada
no
seminrio
econmicas,
graves
desequilbrios
financeiros-
vai,
analticos e tomando por base aulas que tenho ministrado nas disciplinas
Direito e Conjuntura e Agenda Contempornea do Direito, no curso
de especializao da Fundao Getlio Vargas (GVlaw), e em Sociologia
Jurdicae Metodologia da Cincia do Direito, no curso de psgraduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, o
presente texto a verso final do trabalho originariamente concebido e
elaborado a pedido do International Institute for Sociology of Law (IISL).
Ele incorpora as crticas que foram feitas s verses apresentadas na
Espanha e em outros encontros acadmicos e jornalsticos de que
participei, entre julho de 2009 e 2013, tanto no pas quanto no exterior
alm de observaes e sugestes que me foram feitas aps a publicao da
primeira edio. Apesar de ter acrescido algumas notas de rodap, que
julgo necessrias para fundamentar e ilustrar determinadas passagens do
texto, mantive o estilo originrio de working paper com que o trabalho
foi originariamente escrito.
10
Sumrio
1 Introduo
2 A crise de 2007-2008
12
3 As relaes contemporneas
entre direito, poder e economia
a) Unificao legislativa
b) Operaes globais e regulaes locais
c) A tenso entre capitalismo e democracia
d) O Estado nacional e as crises sociais
4 A internacionalizao das
decises econmicas e o futuro do direito
a) Estado mundial e direito global
b) Estado forte e regulao normativa
c) Governana mundial e direito sem Estado
d) Blocos comerciais e multi-soberania
e) Globalizao econmica e pluralismo jurdico
5 Desjuridificao e procedimentalizao:
o sistema normativo de mltiplos nveis
6 Concluso:
O Estado e o direito aps a crise
13
1 Introduo
Entre a taa e os lbios h vrios percalos, costumava dizer Lord
John Maynard Keynes, um aristocrata ingls nascido em Cambridge,
educado em Eton e vivido numa Gr Bretanha estvel e militarmente
vitoriosa, com a acuidade e a ironia que o caracterizavam. A maioria das
criaes do intelecto ou da fantasia se desvanece aps um perodo que varia
entre uma sobremesa e uma gerao; outras sobrevivem, retornando, s
vezes, aps um eclipse temporrio, afirmava o no menos sofisticado,
sedutor, arguto e irnico
- afirmava Keynes. Os
expanso dos gastos pblicos (e, por tabela, dos dficits oramentrios)
para estimular a demanda privada nos perodos de recesso econmica,
assegurando com isso a sobrevivncia de mquinas e fbricas; e (c) de
polticas fiscais e monetrias que favoream a propenso a consumir, com
mais investimentos pblicos e privados, dado o impacto da demanda
agregada nos nveis de produo e emprego. O desemprego prospera
porque os homens querem a lua. O nico remdio consiste em persuadir o
pblico de que lua e queijo verde so praticamente a mesma coisa e fazer
funcionar uma fbrica de queijo verde sobre a direo do poder pblico,
afirmava Keynes, ao justificar a adoo de medidas voltadas consecuo
do pleno emprego. Com esse argumento, ele ajudou, de certo modo, a
legitimar o tema do trabalho como uma das questes polticas e sociais
mais importantes do Estado moderno. Por fim, alegando que um mundo
concorrencial sem regras e mercados financeiros no regulados tendem a
ser dominados por foras especulativas que os convertem em verdadeiros
cassinos, ele classificava o excessivo amor ao dinheiro como patologia
social, recomendando aos mais gananciosos tratamento com mdicos
especializados em doenas mentais e considera os especuladores como
merecedores de comiserao e at de eutansia piedosa.
A bolsa um pobre substituto para o Santo Graal dizia
Schumpeter, demonstrando igual desprezo pelos especuladores (apesar de
ter sido um deles e perdido na bolsa e em investimentos equivocados a
fortuna que acumulara como advogado). Mas, classificando o empresrio
ou empreendedor como o agente de possibilidades tcnicas inditas e das
combinaes produtivas inovadoras que criam e destroem posies
competitivas de empresas, mercados e at de ramos de atividade,
caminhava em perspectiva analtica distinta de Keynes. Para Schumpeter,
o empreendedor o agente econmico que introduz novos produtos no
mercado, por meio de contribuies mais eficientes dos fatores de produo
19
Democracia a leitura
para
uma
contnua
inovao
cientfica,
tecnolgica,
24
25
(Mutti:
2010;
Rodrik:
2011;
Ladeur:
2011;
e,
26
27
histria,
afirmou:
Num
mundo
de
bancos
privados
36
os
ativos
imobilirios
sobrevalorizados
desabaram,
uma
tradicional
sociedade
de
crdito
hipotecrio,
foi
uma anlise criteriosa dos motivos que teriam levado o governo americano
deciso de no salv-lo, meses depois de terem ajudado o Bear Stearns,
pode ser encontrada em Posner: 2010).
As crises sistmicas so as que pem em xeque o funcionamento do
sistema capitalista e elas tendem a ocorrer quando mudanas estruturais e
a lgica operacional desse sistema acarretam desequilbrios que no
conseguem ser equacionados pelos mecanismos corretores de mercados
auto-regulados. Vista a partir do montante dos prejuzos causados no
mbito do emprego, da produo, do comrcio e dos valores dos ativos, foi
justamente o que aconteceu em 2008. As estimativas so de que a crise
gerou perdas no valor dos ativos especialmente os vinculados ao preo das
aes e imveis- a aproximadamente 25% da riqueza mundial. Os preos
das commodities caram mais de 40%, entre outubro de 2007 e maro de
2008. Os emprstimos bancrios despencaram cerca de 40%, entre 2008 e
2009. A perda patrimonial provocada pela queda nos preos das aes e dos
imveis apenas nos Estados Unidos, entre setembro de 2007 e os primeiros
meses de 2009, foi superior a US$ 5 trilhes. Em vez de executar hipotecas
no pagas, algumas instituies americanas optaram por refinanciar os
crditos, adiando dessa maneira o reconhecimento das perdas em seus
respectivos balanos. Os preos dos imveis comerciais caram mais de um
tero e a taxa de inadimplncia do setor imobilirio dobrou, entre 2007 e
2009. No incio do segundo semestre de 2010, a demanda por crdito para
aquisio de imvel residencial estava perto do nvel mais baixo em 14
anos. Cerca de 3 milhes de pessoas perderam suas casas, em 2008, e, por
causa da contrao do mercado de trabalho, a expectativa de que esse
nmero possa ultrapassar 10 milhes, at 2011 ou 2012. Entre agosto de
2007 e dezembro de 2008, o valor lquido do patrimnio das famlias
americanas caiu cerca de US$ 13 trilhes uma perda superior riqueza
acumulada nos cinco anos precedentes. E entre 2008 e 2009, aumentou em
40
depreciao
cambial
nos
pases
emergentes
e,
por
46
de
transaes,
as
operaes
nos
mercados
de
balco
3 As relaes contemporneas
entre direito, poder e economia
Uma das principais caractersticas do mundo contemporneo a
pluralizao dos tempos de poder. O que se faz num cenrio poltico de
curto prazo, por exemplo, acaba sendo desfeito a mdio e longo prazo. Na
teoria poltico-jurdica clssica, o poder abarcava o conjunto de espaos e
todas as temporalidades - como sugere a epistemologia hobbesiana,
fortemente dominada pelas leis da mecnica. No atual mundo pshobbesiano, mais ciberntico do que mecanicista, os modos de
espacializao se multiplicam e a temporalidade se decompe. A cada
espao de poder, contrapem-se, com o passar do tempo, novas formas de
construo espacial. E, com isso, o tempo curto do exerccio do poder pelos
governos distinguem do tempo mdio das mobilizaes sociais, por um
lado, e do tempo mais longo das transformaes da sociedade, por outro
lado.
A partir dessa perspectiva, em que medida as incertezas acerca do
futuro econmico podem acabar contendo ou freando a retomada do
51
52
novas
possibilidades,
vendo
nos
riscos
erros
oportunidades de aprendizagem.
No caso especfico dos derivativos criados pelo agrupamento,
num nico contrato, de devedores espalhados por diferentes regies
geogrficas, como assegurar o cumprimento do que foi acordado? Nesse
contexto de assimetria entre o conhecimento privado e o conhecimento
53
54
econmica
regulao
estatal,
entre
mercados
administrativos,
ferramentas
tributrias
recursos
simultaneamente
participaes
expressivas
em
bancos
O denominador
66
globalizao
unitria,
por
outro.
Estes
so
os
chamados
dos
rgos
supranacionais,
deixaria
as
relaes
tornar
os
organismos
multilaterais
mais
transparentes,
supranacional.
Obviamente,
isso
no
leva
ao
71
manifestaes distintas de
72
73
produtiva
nos
setores
de
maior
prioridade
para
79
grupos
empresariais
multinacionais,
conselhos
com
sua
heterogenedidade
de
situaes
nacionais,
pode ser examinado ou avaliado com base nos critrios de aferio dos
sistemas jurdicos nacionais. Por isso, um direito vulnervel a presses de
interesses econmicos, na medida em que pode mudar de casa para caso.
Em suma, um modelo direito que se distingue do direito positivo
tradicional dos Estados nacionais, por ter pouco respaldo polticoinstitucional no plano mundial, ao mesmo tempo em que est fortemente
atrelado a processos econmicos dinmicos (Delmas-Marty: 2006/a;
Sieber: 2010; Backer: 2010; Innerarity: 2011; Teubner: 1997, 2004/a.
2004/b, 2011 e 2012; Benhabib: 2012).
Em termos esquemticos, este cenrio formulado com base nas
premissas (a) de que jamais haver um locus capaz de centralizar as
discusses polticas globais, (b) de que a justia social poderia ser obtida
sem necessidade de interveno estatal, como resultado natural do livre
jogo de mercado, visto como um mecanismo capaz de compatibilizar
eficcia produtiva com liberdade de iniciativa e de corrigir seus
inconvenientes, e, (c) de que, no plano mundial, a antiga diferenciao
territorial to cara ao mundo moderno- vem sendo substituda por uma
crescente diferenciao funcional. Neste sentido, a realidade jurdica seria
cada vez mais formada por regimes normativos privados ou hbridos, que
preenchem os vcuos legislativos deixados pelos Estados nacionais, de
modo deliberado ou no. Em vez de um direito unificado, com hierarquias
jurdicas verticais institucionalizadas, o que se tem aqui so formulaes
normativas setoriais -tais como regras contbeis vlidas universalmente
para companhias abertas, cdigos de conduta profissional, contratos
padronizados de associaes profissionais internacionais e contratos prformulados de organizaes internacionais- substituindo as legislaes
nacionais, sem um mecanismo de poder que as articule de modo efetivo.
Tambm nas reas de proteo ambiental e esportes possvel identificar
81
descentralizada
(uma
comunidade
de
Estados
Essa
poltico-administrativa.
integrao
econmica
que,
dependendo
do
modo
como
fosse
concebida,
87
isso, por fim, agrava ainda mais a situao financeira desses pases, que j
no conseguem financiar-se em condies acessveis no mercado.
Os pases da Unio Europia mais duramente atingidos pela crise
financeira de 2007-2008, alm da problemtica Grcia, onde dois teros
dos jovens na faixa de 15 a 25 anos encontravam-se desempregados, foram
a Espanha e a Itlia com 51% e 42% desemprego na mesma faixa etria,
respectivamente. O problema que a Grcia representava apenas 3% da
zona do euro, enquanto a Espanha e a Itlia representavam 12% e 19%,
respectivamente. No incio de 2010, a Espanha necessitava de US$ 270
bilhes para enfrentar o dficit externo, reequilibrar as contas pblicas e,
principalmente, renovar a confiana internacional em suas finanas. Em
outros pases igualmente atingidos, como Irlanda (onde a relao entre a
dvida bruta e o PIB chegou a 145%) e Portugal (onde a relao dvida
bruta/PIB atingiu 135%), os valores eram de US$ 47 bilhes e US$ 41
bilhes, respectivamente (Cf. Valor Econmico, edio de 3 de maro de
2010, p. A-16). A forma como a crise desses pases -notadamente a gregafoi conduzida pelas autoridades europias entre 2008 e 2010, com
hesitao, m vontade, falta de determinao poltica, programas de
socorro financeiro mal concebidas, pacotes fiscais mal costurados e cortes
de direitos dos setores mais desfavorecidos da populao, ampliou as
tenses nos mercados financeiros. Com isso, acabou levando a Itlia ao
centro do furaco, provocando inclusive a queda do governo e a
substituio do primeiro-ministro Slvio Berlusconi, um desmoralizado
poltico profissional, por um tecnocrata doutorado por Yale que j havia
trabalhado no Goldman Sachs e atuado como comissrio europeu durante
dois mandatos consecutivos. Em julho de 2011, a dvida italiana em poder
do mercado era de quase US$ 2 trilhes, com cerca de US$ 500 bilhes nas
mos de no residentes. Na ocasio, os bancos europeus tinham em carteira
cerca de US$ 327 bilhes em ttulos soberanos italianos alm de US$ 256
90
93
pensado
em
moldes
arquitetnicos
funcionais
base num Tesouro europeu com competncia para tributar e emitir dvidas e
um Banco Central capaz de atuar como emprestador de ltima instncia,
assegurando a liquidez dos atuais ttulos soberanos nacionais, que seriam
extintos e substitudos por ttulos pblicos europeus unificados.
Visto assim como um mecanismo destinado a neutralizar os
desequilbrios internos na Unio Europia, com uma burocracia altamente
profissionalizada e imune a presses ou influncias polticas, esse fundo
teria por objetivo ajudar os pases mais endividados, o que permitiria ao
bloco reduzir situaes de instabilidade, recuperar e salvaguardar a
confiana dos mercados, mitigar crises de dvida soberana, afastar
possibilidade de moratrias e se proteger de riscos sistmicos. A principal
justificativa foi de que, caso Grcia, Portugal, Espanha, Itlia e Irlanda no
conseguissem honrar seus compromissos, o default provocaria um
devastador efeito em cadeia nos demais pases da zona do euro, podendo
dessa forma comprometer a credibilidade de todo o bloco. Dito de outro
modo, uma quebra de confiana em qualquer um desses cinco pases com
contas desequilibradas poderia ter efeitos desastrosos para o futuro de uma
moeda nica concebida no somente com propsitos econmicos e
polticos, mas, acima de tudo, como instrumento de paz.
A criao do equivalente a um fundo monetrio de alcance
regional comeou a se tornar plausvel por volta de maio de 2010, aps o
agravamento da crise grega. As discusses avanaram entre 2011 e 2012,
apesar de Paris e Berlim terem defendido regras e procedimentos mais
severas para o controle de dficits pblicos e pressionado o Banco Central
Europeu e a Unio Europia a aplicarem penalidades aos pases-membros
que no mantivessem suas finanas equilibradas e suas contas em dia e
deixassem de cumprir regras de endividamento e metas fiscais. H pouco
tempo ainda era comum falar de cacofonia na Unio Europia. Agora a
Europa s tem um telefone. Ele toca em Berlim e pertence a ngela
95
executivos de grandes
tcnicos recrutados em
101
25 aprovaram (a) a
Em dezembro, os
de
para
exige
intrincadas
estratgias
de
desterritorializao
108
arquitetos quanto os usurios deste modelo de direito entendem que ele tem
de ser permanentemente adaptado ou ajustado conforme as mudanas que
se sucedem nas atividades reguladas. Os dispositivos regulatrios so
concebidos para propiciar solues rpidas aos conflitos e pendncias,
evitando com isso interrupes nos processos produtivos ou rupturas das
relaes econmicas, seja no plano nacional seja no plano internacional.
Configurando o que a sociologia do direito chama de cross
fertilization process, esses regimes normativos articulam-se sob a forma
networks de sistemas pblicos e privados de governana, em cujo mbito
qual o Estado nacional desempenha um papel importante, porm no mais
exclusivo e dominante, mesmo dentro de seu territrio. Na dinmica desse
processo de influncias cruzadas, os diferentes regimes normativos
privados passam a atuar em perspectiva funcionalmente global, o que
permite convergir, harmonizar e at unificar procedimentos em reas
especializadas com o objetivo de eliminar barreiras administrativas,
remover obstculos burocrticos, padronizar obrigaes fiscais, reduzir
custos de produo e propiciar ganhos de eficincia para empresas e
instituies financeiras, produzindo assim um direito substantivo de facto
paralelamente ao direito positivado pelo Estado.
Com forte impacto no aumento dos investimentos, dos ganhos de
produtividade e da eficincia gerencial dos agentes econmicos, por um
lado, e na segurana jurdica inerente s formataes contratuais e s regras
substantivas de responsabilidade corporativa elaboradas conforme as
especificidades de cada ramo de atividade, por outro lado, este um
modelo de direito que funcionaliza vnculos e enlaces entre os mercados de
trabalho, os mercados de bens e servios e os mercados financeiros em
mltiplos nveis, dos locais aos internacionais. , igualmente, um modelo
que se destaca pelo carter policntrico da governana corporativa
109
corporativa
transnacional
protagonizada
por
atores
110
maneira
relativamente
independente,
com
base
no
princpio
da
marinhos,
telecomunicaes,
defesa
dos
direitos
dos
111
Derivatives
112
113
5 Desjuridificao e procedimentalizao:
o sistema jurdico de mltiplos nveis
Dos cinco cenrios apresentados no item anterior, o quinto o
que parece mais factvel. J oss demais tm menor potencial de
exeqibilidade so os quatro primeiros o primeiro, por causa do
excessivo idealismo inerente tese de que a globalizao representa a
consecuo de um mundo definitivamente comum e da impraticabilidade
de se submeter todos os Estados a um nico poder poltico legtimo e
superior, a um ente regulador global; o segundo, por superestimar a
capacidade dos Estados fortes de constituir as escalas necessrias para a
competitividade internacional e de agir de modo independente dos
imperativos dos mercados transnacionalizados e com dificuldades de
acesso a crdito internacional; o terceiro, por confiar excessivamente na
capacidade dos atores econmicos -principalmente os financeiros- de se
comportarem responsavelmente; e o quarto, por gerar graves dilemas
jurdicos e institucionais, com conseqncias que tm levado a crises
institucionais, tenses secessionistas e projetos de independncia
alimentados pelos nacionalismos do sculo 19.
Detalhando a argumentao, a idia de que os imperativos
cosmopolitas poderiam se converter em consenso global sobre normas e
instituies e de que os problemas mundiais poderiam ser decididos com
base numa legislao global, concebida e aplicada por instituies pblicas
globais capazes de atuarem como guardis dos valores ticos de uma
sociedade ps-nacional, parece ingnua, irrealista ou excessivamente
idealista. At hoje, por exemplo, vrios projetos ambiciosos para a criao
de instituies globais elaborados nas dcadas de 1980 e 1990, como um
Conselho de Segurana Europia e um Tribunal Internacional de Falncias
jamais saram do papel. Tambm no existe uma autoridade global
114
das discordncias
individuais e das
115
iluso
os
Estados
no
conseguem
permanecer
imunes
116
creio,
est
associada
duas
conhecidas
estratgias
menos
democrticos
e,
portanto,
carentes
de
de
trabalho,
por
parte
do
poder
pblico.
na
questes tcnicas e polticas cada vez mais sofisticadas e sem ter como
ampliar quer a complexidade estrutural de seu ordenamento jurdico quer a
complexidade organizacional de seu aparato judicial ao nvel equivalente
de diferenciao funcional dos sistemas scio-econmicos, dirigentes e
legisladores optaram por inverter a funcionalidade entre as estruturas
hierrquicas do direito positivo e os mercados. Em vez de tentar subordinlos e enquadr-los, dirigentes e legisladores apelaram para o pragmatismo,
levando o direito positivo a se tornar funcional sociedade e economia.
Afinal, quanto mais tentassem controlar, disciplinar, regular e intervir,
menos eficazes conseguiriam ser e maior seria a dificuldade por eles
enfrentada para manter a coerncia lgica e a organicidade do direito
positivo. Com isso, no lhes restou outro caminho para preservar a
autoridade funcional: quanto menos procurassem controlar, disciplinar,
regular e intervir, limitando-se a assegurar o cumprimento dos contratos, a
garantir o respeito s diferentes formas de propriedade material e imaterial
privadas, a coibir a criminalidade, a prover segurana pblica e a viabilizar
a coexistncia dos vrios agentes livres, menor seria o risco de acabarem
desmoralizados pela ineficcia de seu instrumental regulatrio e de seus
mecanismos de controle.
Longe de conduzir a um vcuo normativo, esses processos de
desformalizao,
deslegalizao
desconstitucionalizao
abriram
de
ajuste
fiscal
sincronizadas
as
especificidades
de
of
de
recursos
financeiros
de
decises
polticas
6 - Concluso:
135
do
papel
exercido
pelas
instituies
jurdicas
no
pressupe
mais
intervenes
mais
141
implementao
execuo
de
programas
sociais
potencialmente
dissuasivos
da
inverso
financeira
de
reconhecimento,
mudana
adjudicao-
para
impor,
autonomia;
do
controle
unilateral
implicao
policontextual (18).
Na concepo liberal clssica de Estado de Direito, com seu
processo hierrquico e verticalizado de criao normativa, uma das
premissas sempre afirmada pelos doutrinadores de inspirao formalista e
148
punitivo-repressivas,
especialmente
nos
campos
penal
administrativo.
Concebido com base nas premissas de que normas reguladoras
podem ser benficas em algumas circunstncias, mas ineficazes e
contraproducentes em outras, o desenho ou modelo jurdico-institucional
aqui apontado encerra algumas sutilezas. Uma delas a distncia entre o
piso e o teto, que tende a ser retrtil. Ou seja, essa distncia pode ser
ampliada ou reduzida conforme os problemas de instabilidade sistmica da
economia e da sociedade. Em termos funcionais, essa retratilidade um dos
instrumentos a que o Estado nacional pode recorrer para tentar promover
uma articulao estratgica e descentralizada da economia e em
consonncia com a complexa cadeia de ordens regulatrias e sistemas
normativos locais, transgovernamentais, internacionais e supranacionais de
um mundo global e policntrico. Nesse sentido, o que pode resultar da
149
em
diferentes
sistemas
151
subsistemas
funcionalmente
152
Notas
153
(1) Em 1980, havia 14.434 bancos nos Estados Unidos, quase o mesmo nmero de
1934. Em 1990, eram 12.347. Em 2000, 8.315. Em 2008, cerca de 7,1 mil. Em
1984, as cinco principais instituies bancrias americanas controlavam 9% do
total de depsitos.Em 2008, controlavam cerca de 40% (Reinhart e Rogoff:
2008 e 2009; Machinea: 2010; Posner: 2010).
(2) Tais como, por exemplo, as diferenas de formao em engenharia financeira
entre os executivos mais velhos e os executivos mais novos e a existncia de
mltiplos nveis de superviso nos grandes bancos e, dificultando com isso a
gesto de riscos e abrindo caminho para a perda de controle, por parte da alta
administrao, de operaes arriscadas decididas e realizadas pelos escales
intermedirias. Senior managers had difficulty in assessing and limiting highly
risky deals put together by members of a younger generation equipped with the
latest tools of what came to be called financial engineering. Novel financial
instruments were invented in an effort to maximize loan volume at acceptable
levels of risk, but as with most innovations there were unintended consequences,
which turned out to be negative, afirma Richard A. Posner (2010: 259). A ttulo
de ilustrao, treze anos da crise de 2007-2008, o Baring Banks -o mais antigo
banco de investimento ingls, fundado em 1762 e fiel depositrio de parte da
riqueza pessoal da monarquia britnica- entrou em colapso depois que Nicholas
Leeson, um simples gerente de mesa de operaes de uma filial em Cingapura,
com apenas 28 anos, agindo sem superviso quanto aos seus limites
operacionais, perdeu US$ 1,4 bilho especulando com derivativos e contratos de
futuros. Quanto mais cresciam as perdas, mais Leeson especulava a ponto de
ter assumido uma posio comprada de US$ 7,7 bilhes em contratos futuros
sobre o ndice do mercado acionrio japons Nikkei 221 e uma posio vendida
em US$ 16 bilhes de ttulos do governo japons. Na ocasio, a alta
administrao do Barings alegou no ter um bom entendimento das operaes
sob responsabilidade de Leeson, apesar delas terem gerado no passado grandes
lucros para a instituio.
154
(3) No Brasil, esse foi, por exemplo, o caso da Sadia o conglomerado que liderava o
setor de carnes e produtos frigorificados. Entre o comeo de agosto e o final de
setembro de 2008, o dlar valorizou 22,8% frente ao real, o que causou empresa um
prejuzo estimado em R$ 760 milhes, por ter realizado operaes com derivativos
cambiais em valores muito acima aos necessrios proteo de suas atividades
produtivas. Para no quebrar e desorganizar a cadeia produtiva dela dependente, a Sadia
recebeu um emprstimo de cerca de R$ 900 milhes do Banco do Brasil e acabou sendo
incorporada por sua principal concorrente, a Perdigo. Por ter realizado operaes com
derivativos e operaes de cmbio futuro, a Aracruz Papel e Celulose teria perdido cerca
de R$ 1,9 bilho, no mesmo perodo. E, em janeiro de 2009, o Banco do Brasil comprou
49,9% do brao financeiro do grupo Votorantim - igualmente atingido por problemas
decorrentes de operaes com derivativos cambiais (Chianamea, Calixtre e Cintra:
2010). No mesmo perodo, cerca de 50% dos ativos das empresas no financeiras norteamericanas no eram ativos operacionais, ou seja, de suas prprias reas de atuao,
mas operaes de cmbio, especulaes com juros e aes, opes e derivativos.
(4) As duas dcadas anteriores crise de 2007/2008 foram um perodo em que os lucros
dos intermedirios financeiros se elevaram de modo exponencial, passando de 5% do
lucro total das empresas listadas na Bolsa de Nova York, em 1980, para 40%, em 2007
(Reinhart e Rogoff: 2008 e 2011; Skidelski: 2009: Black: 2008 e 2010; Posner: 2010; e
Machinea: 2010)
(5) Firmado em 2004 com base no pressuposto de que a auto-regulao seria suficiente
para evitar a ecloso de risco sistmico, o Acordo de Basilia II estabelece como os
bancos devem avaliar riscos financeiros e determinar o tamanho dos mecanismos de
controle de capital sem, contudo, prever ou oferecer qualquer margem para flutuaes
de longo prazo no mercado de ativos. Em vez disso, ele se baseia em medies de valor
em risco que vinculam risco a noes-padro de volatilidade de mercado de curto prazo.
O problema que essas mediaes pressupem que os riscos caem quando os mercados
vo bem, demandando menos capital durante os perodos de estabilidade e mais capital
durante os perodos volteis. Com isso, as exigncias de capital baseadas nessas
medies de probabilidade de calote tendem a ser pr-cclicas, o que acaba aumentando
155
156
ocorreram vrias alianas entre investidores institucionais domsticos e norteamericanos com o objetivo de melhorar a coordenao de governana corporativa,
mediante a adoo de padres globais (Chenais e Sauviat: 2005).
(10) Algumas dessas estratgias, como lembra o ex-presidente do Banco Interamericano
de Desenvolvimento (BID), ex-chanceler uruguaio e antigo secretrio-executivo da
Comisso Econmica para a Amrica Latina e Caribe (Cepal), Enrique V. Iglesias,
seriam semelhantes s que foram propostas por essa entidade e adotadas por vrios
pases latino-americanos, entre as dcadas de 1960 e 1970, no sculo 20. Os motivos
pelos quais esses pases no conseguiram tornar vivel uma economia industrial
progressiva, tendo perdido posies significativas frente aos pases asiticos, que
iniciaram sua industrializao a partir de bases bem mais fracas, so muitos,
envolvendo, por exemplo, cartorialismo, burocracia, clientelismo, corrupo e excesso
de burocracia. Discutir essas causas e fazer uma anlise comparativa entre a trajetria
dos pases latino-americanos e a dos tigres asiticos no , contudo, objetivo deste
trabalho (para tanto, ver Iglesias: 2010).
(11) O nmero de organismos rgos intergovernamentais e de organismos
supranacionais varia conforme a definio que deles se faz. Pelas definies mais
estritas, existiriam 245 entidades ante 191 pases vinculados Organizao das
Naes Unidas (ONU). Pelas definies mais abertas, seriam 1988 entidades (Cassese:
2008). Dezalay, Garth, Boyle e Meyer lembram que, nas entidades maiores e nas mais
importantes, os dirigentes so, em sua grande maioria, diplomados em economia,
administrao ou direito nas oito universidades americanas que compem o chamado
Yvy League, na cole Nationale dAdministration (ENA) e na London School of
Economics (LSE), o que asseguraria governana mundial um mnimo de unidade
doutrinria e de identidade programtica atreladas a uma viso econmica ortodoxa
(Dezalay e Garth: 2005; Boyle e Meyer: 2005; Zrn: 2011).
(12) Pelo texto aprovado na reunio de Amsterd, as anistias devem ser precedidas da
aplicao de medidas preventivas e os programas adotados pelos 34 pases-membros
no podem abrir mo das 49 diretrizes do Gafi para combate lavagem de dinheiro e ao
financiamento do terrorismo. Com essa deciso, o rgo quis evitar que, a pretexto de
legalizar recursos enviados ilegalmente para o exterior com o objetivo de evitar a
incidncia de impostos, os pases acabassem abrindo suas fronteiras para qualquer tipo
157
158
aos
processos
de
desregulamentao,
deslegalizao
(19) Estas medidas, muitas das quais ainda precisam ser detalhadas, sero
implementadas de modo gradual entre 2012 e 2018, sob a justificativa de que uma
restrio do crdito entre 2011 e 2012 dificultariam a retomada do crescimento da
160
ensemble. Sua concluso: le pluralisme ordonn tend donc privilgier une sorte de
cintique juridique, associant nergie et mouvement: lnergie produite par les divers
processus de mise em ordre et leur variations selon les niveaux dorganisation, et les
mouvements, caractriss par les directions et les vitesses (Delmas-Marty: 2006/b:
475-489).
Bibliografia
AGUILLAR, Fernando Herren Fernandes (2009) A aproximao do jurista em
relao ao mundo dos fatos, in Integrao, So Paulo, USJT.
ANDERLINI, Luca; FELLI, Leonardo; IMMORDINO, Giovanni: e RIUBONI,
Alessandro (2011) Legal institutions, innovation and groth, CESiso Working Papers
n 3489, London.
ARCHIBUGI, Daniele, e HELD, David orgs. (1995) Cosmopolitan Democracy: an
agenda for a new world order, Cambridge, Polity Press.
ARCHIBUGI, Daniele (2005) La democrazia cosmopolitica: uma prospettiva
partecipante, in Rivista Italiana di Scienza Politica, ano XXXV, n 2.
ATHANASSIOU, Phoebus (2009) Withdrawal and Expulsion from the EU and
MEU: some reflections, Frankfurt, European Central Bank, Legal Workin Paper Series,
n 10.
162
BACKER, Larry Cat (2007) Economic Globalization and the rise of efficient systems
of global private lawmaking: Wal-Mart as global legislator, in Connecticut Law
Review, Hartford, vol. 39, n 4.
BACKER, Larry Cat (2010) Polycentric Governance in the Transnational Sphere:
private governance, soft law and the construction of public-private regulatory networks
for States and transnational corporations, in Indiana Journal of Global Legal
Studies, Bloomington, vol. 17, n 1.
163
BOYER, Robert (2005) - What institutional regimes for the era of internationalization?,
in Global Prescriptions: the production, exportation and importation of a new legal
ortodoxy, Yves Dezalay e Bryant Garth orgs, The University of Michigan Press.
BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos (2010) Globalizao e Competio, Rio de
Janeiro, Elzevier/Campus.
BRUNKHORST, Hauke (2011) The return of the crisis, in The Financial Crisis in
Constitutional Perspective: the dark side of functional differentiation, Poul F.
Kjaer, Gunther Teubner e Alberto Debrajjo orgs., Oxford, Hart Publishing.
CAMERON, Fraser (2013) A Unio Europia como ator global em tempos de crise,
in Perspectivas para o futuro da Unio Europia, Rio de Janeiro, Fundao Getlio
Varas/Fundao Konrad Adenauer.
CAMPILONGO, Celso (2011) Diritto e diffenziazione sociale nei paesi emergenti,
Lecce, Pensa MultiMedia.
CASTEL, Robert (2002) As metamorfoses da questo social, Petrpolis, Vozes.
CASSESE, Sabino (2008) Regulation, adjudication and dispute resolution beyond
the State, Heildelberg, Max-Planck Institut.
CEPAL (2008) O progresso da Amrica Latina e do Caribe at as Metas de
Desenvolvimento do Milnio: desafios para obt-las com
igualdade, Santiago,
164
165
166
167
169
Giovanni
(2007)
Poder
Poltico
Sociedade
Internacional
170
PEREIRA, Joo Mrcio Mendes (2010) O Banco Mundial como ator poltico,
intelectual e financeiro, Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira.
POSNER, Richard A. (2010) The crisis of capitalist democracy, Cambridge,
Harvard University Press.
REINHART, Carmen e ROGOFF, Kenneth (2008) The aftermath of financial crises,
paper apresentado no encontro anual da American Economic Association, em 3 de
janeiro de 2009.
REINHART, Carmen e ROGOFF, Kenneth (2009) This time is different: eight
centuries of financial folly, Princeton, Princeton University Press.
RODRIK, Dani (2011) The Globalization Paradox: democracy and the future of
the World Economy, New York, W.W. Norton.
ROUCH, David e BLACK, Julia (2008) The development of the global markets as
rule-makers: engagement and legitimacy, in Law and Financial Markets Review,
Oxford, n 3.
SANTOS, Boaventura (2003) Poder o direito ser emancipatrio?, in Revista Crtica
de Cincias Sociais, Coimbra, n 65.
SANTOS, Boaventura (2012) Portugal ensaio contra a autoflagelao, Coimbra,
Almedina.
SASSEN, Saskia (2004) - De-nationalized State agenda and privatized norm-making, in
Public Governance in the Age of Globalization, Karl-Heinz Ladeur org., Aldershot,
Ashgate Publishing.
SCHMITTER< Philippe (2013) As trs crises: o euro, a Unio Europia e a
democracia na Europa, in Perspectivas para o futuro da Unio Europia, Rio de
Janeiro, Fundao Getlio Vargas/Fundao Konrad Adenauer,
171
173
Abstract: O trabalho tem por objetivo avaliar o impacto da crise financeira de 2008 sobre a arquitetura
funciona do direito, o arcabouo institucional dos mercados e a estruturao jurdica da ordem econmica
mundial. O trabalho apresenta cinco cenrios possveis e conclui que o mais plausvel, longe de ser o
retorno de Estados mais intervencionistas e reguladores, a continuidade com pequenas alteraes, em
matria de regulao- do modelo vigente de regimes normativos que operam no mbito de diferentes
demarcaes espaciais, onde nenhum deles dominante nem, muito menos, colidente com a ordem
jurdica estatal. Trata-se de um modelo de direito que, substituindo a idia de hierarquia pela de
heterarquia e a noo de governo pela de governana, funcionaliza vnculos e enlaces entre mercados de
trabalho, bens e crditos em mltiplos nveis, dos locais ao supranacionais.
174
SP/07/07/09
SP/21/12/09
SP/28/07/09
SP/22/02/10
SP/16/12/09
SP/23/03/10
SP/17/12/09
SP/07/04/10
SP/07/05/11
SP/19/05/11
SP/02/10/11
SP/11/12/11
SP/01/02/12
SP/24/02/12
SP/11/07/12
SP/05/09/12
CJ/03/01/13
SP/27/03/13
SP/26/06/14
SP/29/07/14
175