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Acadmica do Curso de Graduao em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN.
Natal Rio Grande do Norte Brasil.
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 9, n. 2, p. 289 308 jul/dez 2008.
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1 INTRODUO
Hodiernamente largamente aceita a introduo dos valores no Direito Constitucional. Dessa forma, a Constituio passa a ser vista como
um sistema jurdico integrado e aberto de regras e princpios1, encontrando
nestes a concreo mxima dos valores. Na realidade, tal aspecto axiolgico intrnseco ao prprio Direito, afinal, este fato (efetividade social
e histrica), valor (o Direito como valor de Justia) e norma (o Direito
como ordenamento e sua respectiva cincia)2. O prprio poder constituinte
originrio elege como valores supremos a serem resguardados o exerccio
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia3.
No raras s vezes em que essa vertente axiolgica do Direito evocada
para retirar a credibilidade de certos julgamentos, alegando violao ao princpio da segurana jurdica. Partindo deste pressuposto, o juiz deveria vincular-se
cegamente lei, pois se os tribunais no devem ser fixos, as sentenas devem
s-lo a ponto de no serem outra coisa seno um texto preciso da lei4.
Evocando o artigo 4 do Cdigo Napolenico, Bobbio nos mostra,
respeitando o princpio da proibio do non liquet, as seguintes hipteses
em que o juiz deve se despojar de todo e qualquer legalismo e criar o Direito atravs de um juzo de valor prprio:
a) obscuridade da lei: o juiz deve torn-la clara atravs da interpretao;
b) insuficincia da lei: o juiz deve completar o disposto legislativo
(integrao da lei);
c) silncio da lei: o juiz deve suprir a lei (caso em que deve recorrer
s frmulas oferecidas pelo prprio sistema analogia e princpios
gerais de direito ou a dispositivo extrnseco ao prprio sistema
como um juzo de valor a equidade)5.
Neste ponto acredita-se que cabe expor o pensamento do abalizado
jurista Hans Kelsen. A teoria da dogmtica hermenutica se v bitolada
1 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3.E. Coimbra: Almedina,
1999. p. 1085 e ss.
2 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 25.ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 64-65
3 Prembulo constitucional.
4 MONTESQUIEU (APUD BOBBIO, Norberto, 1995, p. 40).
5 Idem, p. 74.
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por dois princpios: o da inegabilidade dos pontos de partida e o da proibio do non liquet. Ento o jurista se v entre o dogma a proibio de
negar os princpios e a liberdade a possibilidade subjetiva de interpretar conforme uma vontade. Essa tenso entre dogma e liberdade constitui o que se chama de desafio kelseniano6. Nada obstante, esta tenso
somente expe a obrigao de haver uma interpretao para que, dentro
dos inmeros critrios de decidibilidade, seja encontrada aquela soluo
que acarrete menor perturbao social.
No constitucionalismo contemporneo a doutrina j se encontra pacificada, pois inegvel que os princpios so pontos imanentes a todo o
direito, representando aqui os valores mais um marco evolutivo para o Direito, tendo esses como expresso mxima os prprios princpios. Segundo
Ana Paula de Barcellos, a constitucionalizao dos princpios aparece em
duas frentes: do ponto de vista existencial, a constitucionalizao serve para
proteger os princpios atravs da tcnica da clusula ptrea; do ponto de
vista operacional, a constitucionalizao confere eficcia a esses princpios,
dotando-os de superioridade hierrquica dentro do ordenamento7.
A indeterminabilidade e a abstratividade abrem espao para a discricionariedade do intrprete e dos aplicadores do direito, em detrimento da
segurana jurdica. No entanto, um sistema jurdico que no comportasse
princpios seria dotado de uma rigidez insustentvel, porquanto no comportaria todos os conflitos de interesses inerentes a toda sociedade. Assim
tambm entende Daniel Sarmento, ao asseverar:
A instituio de um modelo que se fundasse unicamente sobre regras, no daria conta da crescente complexidade das
situaes que a Constituio prope-se a tutelar, pois engessaria o intrprete e o legislador infraconstitucional, subtraindo-lhes a maleabilidade necessria acomodao dos conflitos que naturalmente se estabelecem, em casos concretos,
entre diversos interesses concorrentes8.
6 KELSEN, Hans (APUD Trcio Sampaio Ferraz Jr., 2007 p. 264).
7 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade
da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 27-28.
8 SARMENTO, Daniel. Os princpios constitucionais e a ponderao de bens. In: Ricardo Lobo Torres.
Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 54.
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Expresso cunhada pelo professor de Harvard Ronald Dworkin. Cf. BONAVIDES, 2007, p. 282.
ALEXY, Robert (APUD Paulo Bonavides, 2007, p. 279).
BONAVIDES, 2007, p. 80.
Ibidem, p. 560.
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total imunidade a qualquer espcie de restrio13. No obstante a importncia dos direitos citados por Konrad Hesse, estes no podem ser sobrelevados ao pice da pirmide axiolgica dos direitos fundamentais, uma
vez que a possibilidade de relativizao destes direitos impossibilita uma
hierarquizao. Neste diapaso, Robert Alexy manifestou a sua averso
ao emprego da hierarquia de valores, ao afirmar que fcil compreender
que inaceitvel uma ordem de hierarquia abstrata de valores de direito
fundamental, seja de ordem cardinal ou ordinal 14.
Tal vedao advm de um princpio norteador da hermenutica constitucional: o da unidade da constituio, pois, conforme pondera Canotilho, conferir validade absoluta a determinados princpios acarretaria o sacrifcio dos demais, comprometendo a prpria unidade da Constituio15.
Coaduna-se com essa opinio a de Daniel Sarmento, que diz ser a hierarquizao desaconselhvel, uma vez que aqueles direitos que estiverem em
um nvel inferior se tornariam letra morta, insuscetveis de aplicao16.
No obstante tal entendimento, o Tribunal Constitucional Alemo
optou por elaborar uma ordem hierrquica dos valores constitucionalmente consagrados. Em primeiro lugar deve-se proteo liberdade da pessoa;
em segundo, esto os direitos integridade fsica e moral, inviolabilidade
corporal, intimidade pessoal, ao segredo das comunicaes, inviolabilidade de domiclio e o direito a fixar livremente sua residncia; em terceiro
lugar tem-se a proteo propriedade e liberdade de escolha profissional;
e, por fim, em quarto lugar tem-se a liberdade de exerccio profissional17.
Das opinies de Konrad Hesse e do Tribunal Alemo, percebe-se uma
visvel consagrao do in dubio pro libertate, opinio a qual se concretiza
por fazer com que o princpio da liberdade tenha mxima concretizao e
eficcia no mbito constitucional, conforme opinio exarada por Luiz Rodrigues Wambier, ao asseverar que todo princpio erigido em garantia pela
Constituio tem, em ltima anlise, como seu objetivo intrnseco, garantir
a liberdade humana, razo de ser de toda a formulao em torno da ideia
13 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 121.
14 ALEXY, Robert (apud LIMA, 2001, p. 82).
15 CANOTILHO (1999 apud SARMENTO, 1999, p. 44).
16 SARMENTO, 1999, p. 48.
17 LIMA, 2001, p. 81.
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2.3 LEGALIDADE
O princpio da legalidade (art. 5, II) mostra-se como corolrio direto do Estado de Direito, uma vez que, a partir de sua constituio ele passa
a submeter-se ordem jurdica. Como assevera Jos Afonso da Silva:
[...] um princpio basilar do Estado Democrtico de Direito, porquanto da essncia do seu conceito subordinar-se
Constituio e fundar-se na legalidade democrtica. Sujeita-se
ao imprio da lei, mas da lei que realize o princpio da igualdade e da justia no pela sua generalidade, mas pela busca da
igualizao das condies dos socialmente desiguais31.
Nessa linha de raciocnio, o princpio da legalidade aparece como vedao de arbtrio do poder estatal em sua trplice vertente, uma vez que este
somente pode ser exercido conforme previso legal, isto , em virtude da lei
(entendida lato sensu). Assim, o Estado fica vinculado ao princpio da estrita
legalidade, pois o exerccio do seu poder deve estar expressamente previsto
em lei, enquanto que os particulares se submetem ao princpio da legalidade mesmo, isto , para agirem, basta que no estejam proibidos por lei.
A submisso do Estado ao dito princpio tambm se expressa quando
se trata de cercear a liberdade dos cidados, ou seja, quando se tratar de
cominar-lhes penas restritivas de liberdade, como acontece com a aplicao
do Direito Penal (art. 5, XXXIX, CF e art. 1, CP).
2.4 CONCLUSO DAS FUNDAMENTAES
Certa razo cerca todas essas opinies. Tal dissenso doutrinria apresenta-se ntida no pensamento de Maunz e Duerig, que asseveram:
Primeiro buscou-se deriv-lo da garantia da intangibilidade
conferida ao ncleo essencial dos direitos fundamentais; a seguir, inclinaram-se os arestos do Tribunal Constitucional para
uma fundamentao ora a partir dos direitos fundamentais,
ora do Estado de Direito, prevalecendo, aps alguma vacila31 SILVA, 1997, p. 400.
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Direito subordinado constitucionalidade, contrariamente ao primeiro subordinado legalidade, o legislador tem o seu mbito de atuao restringido,
sem, contudo, abalar o modelo tripartido de poderes desenvolvido por Montesquieu. Com isso o legislador v sua ampla liberdade tolhida pelos rgos
jurisdicionais, os quais passam a ser responsveis pela conciliao da justia
formal com a justia material, a qual se d pelo uso das noes de conformidade e compatibilidade (das normas jurdicas abstratas realidade social),
estando, esta ltima, a mais apta a inserir, enquanto mtodo interpretativo
de apoio, o princpio constitucional da proporcionalidade36. Dessa forma,
podem-se inferir as seguintes concepes deste princpio:
a) princpio jurdico limitador da atividade do criador das normas;
b) princpio jurdico material do Estado de Direito que decorre da
ideia de justia, de justa medida, de moderao;
c) princpio protetor da liberdade individual contra medidas estatais
arbitrrias.
3 A QUESTO DA RESTRIO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: O
EXERCCIO DA FUNO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princpio da proporcionalidade exerce sua funo manifestamente
no mbito dos direitos fundamentais. Ora, mas que seriam esses direitos tutelados frente a arbitrariedades seno os direitos fundamentais. Com efeito,
ele se prope, como meio perfeitamente idneo, ponderao de bens no
caso concreto, viabilizando a realizao tima dos direitos fundamentais.
Konrad Hesse, numa acepo estrita e meramente formal, nos diz
que direitos fundamentais so aqueles que o direito classifica como tais.
Mas, logo a seguir, admite que esta definio no os concebe em sua natureza material37. Segundo o mesmo autor, as restries aos direitos fundamentais devem encontrar o seu limite na prpria Constituio38, isto ,
a Constituio, reconhecendo a possibilidade de relativizao dos direitos
fundamentais, deve oferecer as condies em que esta deve ocorrer. Dessa
forma, os limites s normas de direitos fundamentais devem ser feitos de
36 BONAVIDES, Op. cit., p. 399-400.
37 HESSE, 1998, p. 225.
38 Idem. p. 224
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Partindo destes pressupostos, pode-se relacionar os cnones hermenutico-constitucionais ao princpio da proporcionalidade da seguinte forma: o princpio da unidade, medida que estabelece que as normas devem
ser interpretadas de forma a evitar contradies entre elas, impede que haja
restries unilaterais a aspectos parciais44. O princpio da concordncia prtica, por estabelecer limites s restries aos direitos fundamentais,
apresenta-se como projeo do princpio da proporcionalidade no orbe da
hermenutica constitucional. A exatido funcional obriga o respeito ao modelo de competncias constantes na Constituio, o qual no deve sofrer
modificaes. Tal princpio guarda relao com o princpio da tripartio
dos poderes, o qual apresenta como propsito essencial a limitao do poder45. O efeito integrador postula que se deva conservar a unidade da Constituio; a interpretao deve, portanto, respeitar os limites impostos por
ela mesma. Por fim, tem-se a fora normativa que refora a integrao social
da Constituio medida que atualiza as necessidades sociais, associandoas aos mtodos interpretativos.
Por outro lado, o princpio da proporcionalidade se relaciona metdica concretizante constitucional de Konrad Hesse. O insigne jurista
admite que a efetivao da Constituio ocorre unicamente por via interpretativa. Com efeito, isso ocorre manifestamente com os princpios, uma
vez que estes no permitem, por insuficincia do seu grau de concretizao,
subsuno. Destarte, a hermenutica concretizante de Hesse se caracteriza
por ser um mtodo tpico, isto , voltado para problemas46. Assim, a interpretao somente poderia se dar em face do caso concreto. No entanto, ele
alerta que essa interpretao deve ser feita de forma fundamentada a fim de
proteger-se contra o arbtrio de ideias e a estreiteza de hbitos de pensar
imperceptveis e dirigir o olhar para as coisas mesmas 47. Assim, a interpretao no se mostra de modo discricionrio, uma vez que se d sempre
com vista ao caso concreto, sendo por ele confirmada e corrigida.
Se a Constituio no comporta uma hierarquizao de valores, como
j dito anteriormente, ento ela requer um procedimento de concretizao
44 HESSE, Op. cit., p. 65.
45 GALINDO, 2003, p. 147. O autor chegou concluso desta correlao. A expresso constitucional deste
princpio hermenutico encontra-se albergado no art. 60, 4, III.
46 No entanto se diferencia deste mtodo pelo fato de sobrepor a norma ao problema.
47 HESSE, Op. cit., p. 62.
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De modo especial em face do elevado grau de indeterminao e cunho polissmico do princpio e da prpria noo de
dignidade da pessoa com algum esforo argumentativo,
tudo o que consta no texto constitucional pode ao menos
de forma indireta ser reconduzido ao valor da dignidade da
pessoa, convm alertar que no , evidncia, neste sentido
que este princpio fundamental dever ser manejado na condio de elemento integrante de uma concepo material de
direitos fundamentais59.
Partindo dessa linha de raciocnio, o princpio da dignidade humana serve como diretriz aferidora de direitos fundamentais, porquanto
faz com que eles, mesmo que no albergados pela ordem constitucional,
sejam elevados ao status de direitos fundamentais. Em verdade, a dignidade humana assume dupla dimenso no concernente aos direitos fundamentais: uma relativa ao contedo dos direitos fundamentais, no qual
assume funo de ncleo e outra de medida dos direitos fundamentais,
porquanto lhes afere esta condio.
Ademais, a dignidade humana assume a funo de garantia aos
direitos fundamentais medida que impede que as restries que eles
venham a sofrer sejam de tal sorte que a acarrete a sua total invalidao.
A dignidade humana exerce a funo de limite dos limites dos direitos
fundamentais, pois impe que as restries devem ocorrer at o ponto em
que no acarretem o seu total esvaziamento ou at mesmo a sua supresso.
Assim, nenhuma restrio de direitos fundamentais poder ser desproporcional e/ou afetar o ncleo essencial do direito objeto da restrio
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. Assim, a dignidade humana passa a ser o ncleo essencial dos direitos
fundamentais, o qual se encontra imune a restries, sob pena de se incorrer em uma prtica desproporcional.
Dessa forma, assemelha-se ao princpio da proporcionalidade
medida que limita o poder estatal no concernente violao aos direitos fundamentais, alm de assumir uma vertente que obriga o Estado
a proteger, promover e realizar uma vida com dignidade para todos.
neste aspecto que a dignidade da pessoa humana assume a caracterstica
59 Ibidem, p. 103.
60 SARLET, Op. cit., p. 122.
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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007.
SARMENTO, Daniel. Os princpios constitucionais e a ponderao de
bens. In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed.
So Paulo: Malheiros, 1997.
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. 2. ed. So
Paulo: Malheiros, [199-].
Correspondncia | Correspondence:
Viviane Salviano Fialho
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