DANO MORAL CRITRIOS DE QUANTIFICAO.

Joselito Rodrigues de Miranda Jnior*

Seja dom dos deuses, seja criao dos homens, o direito tem como explicao e objetivo o
equilbrio, a harmonia social.1
SUMRIO: 1. A constitucionalizao do dano moral. 1.1. O princpio da dignidade da
pessoa humana. 1.1.2. Dano moral pessoa jurdica. 1.1.3. Dano moral e direitos difusos e
coletivos. 1.2. O princpio do livre convencimento motivado. 1.3. O princpio da
razoabilidade. 1.4. Equidade. 2. Arbitramento: momento processual. 3. Tarifao:
inconstitucionalidade. 4. Critrios de quantificao. 5. Concluses.
1- A constitucionalizao do dano moral.
Ao inserir a indenizao por dano moral entre os direitos e garantias individuais, a
Constituio Federal vigente eliminou qualquer dvida que ainda pudesse existir a respeito
da plena reparabilidade do dano extrapatrimonial no Direito brasileiro.
As Constituies passadas no trataram da matria. O constituinte de 1988 seguiu o
exemplo das Constituies espanhola de 1978 e portuguesa de 1976, revista em 1988, e
assegurou em seu art. 5, V, o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por dano material, moral ou imagem.
Nesta mesma linha, o inciso X do referido art. 5 dispe: so inviolveis a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
* Juiz de Direito no Estado da Bahia.
1 AGUIAR DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro: Forense,
1997, p.730.

indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Note-se que essa
enumerao no taxativa e sim meramente exemplificativa, podendo ser ampliada pela
legislao ordinria ou at mesmo pela jurisprudncia.
Na esteira da nova ordem constitucional, a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990,
relacionou, entre os direitos bsicos do consumidor (art. 6o, VI e VII), a efetiva reparao
de danos patrimoniais e morais.
A combinao dos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil (Lei no 10.406, de 10 de janeiro de
2002, em vigor desde 11 de janeiro de 2003), tambm impe a obrigao de reparar quele
que, por ato ilcito, causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.

Entretanto, num ordenamento jurdico fundado na supremacia do direito legislado, causa

espcie a falta de critrios objetivos para mensurar o quantum indenizatrio, com relao ao
dano moral.
O legislador civil de 2002 deixou passar a oportunidade de regular a matria e oferecer um
balizamento seguro ao aplicador do direito.
Fiel s chamadas clusulas gerais incorporadas ao novo sistema civil, o Projeto de Lei no
6.960/2002, que acrescenta um segundo pargrafo ao art. 944, tambm no estabelece
critrios objetivos de quantificao. Apenas dispe que a reparao do dano moral deve
constituir-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante.
Paradoxalmente, a reparao do dano extrapatrimonial decorre de comando normativo
expresso, enquanto que sua quantificao continua sendo assunto tormentoso para o
aplicador do direito, a mngua de critrios especficos.
luz da nova ordem constitucional e da sistemtica do novo Cdigo Civil, a sentena
condenatria por danos morais deve guardar estrita observncia aos princpios
constitucionais da dignidade humana, da razoabilidade e da motivao das decises
judiciais, bem como s regras de equidade. Esses so os parmetros que mais se aproximam
do ideal de justa compensao e sero examinados separadamente.
1.1. O princpio da dignidade da pessoa humana.
O dano moral tem como causa a injusta violao de uma situao jurdica subjetiva
extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento jurdico atravs da clusula geral
-2de tutela da personalidade, diretamente decorrente do princpio geral de respeito
dignidade humana.2
Atribui-se ao Cristianismo a idia de uma dignidade pessoal, inerente a cada indivduo.
Ao contrrio das demais religies da Antiguidade, o Cristianismo surgiu como uma religio
de indivduos, que no se definem por sua vinculao com uma nao ou Estado, mas por
sua relao direta com um Deus nico.
Discorrendo sobre as transformaes polticas e sociais desencadeadas pela filosofia crist,
MIGUEL REALE faz um cotejo entre o valor do indivduo em face do Estado, na
concepo poltica dominante na antiguidade clssica, e o resultante dos princpios
essenciais dos ensinamentos evanglicos:
Aos olhos dos gregos e dos romanos, a comunidade poltica representava a mxima
expresso da realidade tica alcanada pelo homem. S se compreendia a plenitude da
personalidade dentro do Estado e pelo Estado, e era to-somente como membro efetivo de
uma comunidade poltica, principalmente de seus rgos diretores em maior ou menor

escala, que o homem se revestia da qualidade de cidado. Com a qual se confundia a

qualidade de ser livre. Afastado da zona de influncia da polis e da urbis, o cidado ficava a
merc das maiores violncias, sem a garantia que nasce do respeito devido ao homem
enquanto homem.
O Cristianismo veio abrir rumos totalmente diversos, dando incio a uma revoluo que,
segundo uma expresso feliz de Otto Schilling, consistiu sobretudo em uma cultura da
personalidade. O homem deixou de valer como cidado, para passar a valer como homem,
como pessoa. Da doutrina Crist resulta que o homem por si s um valor digno do mais
alto respeito e que, pelo simples fato de sermos homens, independentemente de qualquer
ligao de ordem poltica ou jurdica, somos possuidores de um ncleo indestrutvel de
prerrogativas que o Estado no pode deixar de reconhecer. Destarte, a primeira
conseqncia do triunfo do Cristianismo foi relativa ao valor da pessoa humana.3
2 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos Pessoa Humana, Rio de Janeiro. So
Paulo: Renovar, 2003, p. 133.
3 REALE, Miguel. Questes de Direito Pblico, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 3/4.
-3No sculo XX, notadamente aps o trmino da Segunda Grande Guerra, a dignidade da
pessoa humana deixou de ser mero conceito filosfico, de contedo moral, e ganhou
contornos de carter normativo. Exemplos concretos so a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, proclamada pelas Naes Unidas em 1948, a Lei Fundamental de Bonn,
de maio de 1949, a Constituio portuguesa de 1976 e a Constituio espanhola de 1978.
No Brasil, a Constituio de 1988 consagrou em seu art. 1, III, a dignidade da pessoa
humana como um dos fundamentos da Repblica. LAMMGO BULOS define tal princpio
como o valor constitucional supremo, que agrega em torno de si a unanimidade dos demais
direitos e garantias fundamentais do homem, expressos na Constituio.4
Em sntese, o princpio da dignidade da pessoa humana que fundamenta a clausula geral
de tutela da personalidade e legitima a reparabilidade do dano extrapatrimonial. uma
nova ordem, calcada na primazia das situaes existncias sobre aquelas outras de cunho
meramente patrimonial.
1.1.2. Dano moral pessoa jurdica.
Por disposio expressa no art. 52 do Cdigo Civil, aplica-se s pessoas jurdicas, no que
couber, a proteo dos direitos da personalidade.
Tal dispositivo, sem correspondente no Cdigo anterior, reflete o entendimento
jurisprudencial, cristalizado na Smula 227 do Superior Tribunal de Justia. A pessoa
jurdica pode sofrer dano moral, porque tem atributos sujeitos valorao extrapatrimonial,
como o conceito e bom nome, o crdito, a probidade comercial, a boa reputao, etc.

Mas, o dano no-patrimonial suportado pela pessoa jurdica no poder ter o mesmo
fundamento nem a mesma medida que o dano sofrido pela pessoa humana, j que a tutela
da dignidade constitucional somente protege esta ltima.5
1.1.3. Dano moral e direitos difusos e coletivos.
4 LAMMGO BULOS, Uadi. Constituio Federal Anotada, 4. ed., So Paulo: Saraiva,
2002, p. 49.
5 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos Pessoa Humana, Rio de Janeiro. So
Paulo: Renovar, 2003, p. 328.
-4A Lei da Ao Civil Pblica (Lei no 7.347/85), com as modificaes impostas pela Lei no
8.884/94, estabeleceu expressamente a possibilidade de reparao por danos morais a
direitos difusos:
Art. 1o Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I ao meio ambiente;
II ao consumidor;
III a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
IV a qualquer outro interesse difuso e coletivo;
V por infrao da ordem econmica.
..............................................................................
Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a
um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro
necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos
destinados reconstituio dos bens lesados.6
Excluda a idia to difundida quanto errnea de que o dano moral a dor sofrida pela
pessoa (a dor, em verdade, apenas a conseqncia da leso esfera extrapatrimonial), o
conceito de direitos da personalidade tem que ser ampliado para abarcar a previso legal,
tendo em vista inexistir uma personalidade jurdica coletiva difusa. Assim sendo, o dano
moral difuso tutelado pela previso legal somente pode ser caracterizado como uma leso
ao direito de toda e qualquer pessoa (e no de um direito especfico da personalidade).7
1.2. O princpio do livre convencimento motivado.

6 O referido fundo foi regulamentado pelo Decreto no 407/91.

7 STOLZE GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito
Civil, vol. III, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 92.
-5 da tradio do direito luso-brasileiro a necessidade de motivao das decises judiciais.
As Ordenaes Filipinas, no Livro III, Ttulo LXVI, no 7, j atribuam ao juiz o dever de
motivar suas decises, preceito que foi seguido, posteriormente, pelo art. 232 do
Regulamento n. 737 de 1850.8
As leis processuais que se sucederam, no nosso ordenamento jurdico, sempre destacaram a
fundamentao como requisito essencial da sentena.
Na lio de LAMMGO BULOS, o princpio da motivao das decises judiciais um
consectrio lgico da clusula do devido processo legal (CF, 5, LIV). At se ele no viesse
inscrito nos incisos IX e X do art. 93 da Constituio, a obrigatoriedade de sua observncia
decorreria da exegese do art. 5o, LIV. Mesmo assim, o constituinte de 1988 prescreveu que
as decises judiciais devem ser motivadas sob pena de nulidade.9
No campo infraconstitucional, a fundamentao como requisito essencial das decises
judiciais est positivado no art. 131 do Cdigo de Processo Civil, que impe ao juiz o dever
de indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.
Em se tratando de dano moral, o magistrado deve justificar detalhadamente sua deciso,
especificamente no que diz respeito ao quantum debeatur. S a deciso adequadamente
fundamentada permite que se construa um sistema de indenizaes justo, do ponto de vista
da cultura do nosso Pas e do nosso tempo10.
Ressalte-se, a inafastabilidade da jurisdio faz com que o magistrado no se exima de
sentenciar alegando obscuridade ou lacuna na lei (CPC, art. 126), devendo, quando isso
ocorrer, utilizar-se dos costumes, princpios gerais de direito e da analogia. Sua deciso,
entretanto, ser livre porque o juiz possui independncia jurdica, vale dizer livre
convencimento.
1.3. O princpio da razoabilidade.
Acima das leis esto os princpios de Direito, que orientam a compreenso do sistema
jurdico, em sua aplicao e integrao, estejam ou no positivados no
8 NERY JNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 154.
9 LAMMGO BULOS, Uadi. Constituio Federal Anotada, 4. ed., So Paulo: Saraiva,
2002 p. 860.

10 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos Pessoa Humana, Rio de Janeiro. So

Paulo: Renovar, 2003, p. 334.
-6ordenamento jurdico. Sua vigncia independe da existncia de qualquer documento ou
preceito escrito. Em sntese, os princpios so dogmas que se estabelecem socialmente, com
ou sem previso em lei.
O legislador de 1916 especificava, em vrias hipteses, a exemplo dos artigos 1538, 1547 e
1548, a indicao de parmetros a serem seguidos pelo julgador na reparao de prejuzos
no-materiais.
Do mesmo modo, critrios previstos em leis especiais (j revogadas) como o Cdigo
Brasileiro de Telecomunicaes (Lei 4.117/62), o Cdigo Eleitoral (Lei 4.737/65), a Lei de
Imprensa (Lei 5.250/67), a Lei de Direitos Autorais (Lei 5.988/73), foram utilizados, por
analogia.
Aps a promulgao da Carta Constitucional de 1988 e da Criao do Superior Tribunal de
Justia, a jurisprudncia passou a decidir de modo livre, com base, fundamentalmente, no
princpio da razoabilidade.
Sob a gide desse princpio da razoabilidade, que se traduz em proporcionalidade e
proibio de excessos, o Superior Tribunal de Justia chamou para si o controle e
fiscalizao do valor arbitrado nas indenizaes por dano moral, em razo dos manifestos e
freqentes abusos na estipulao das verbas indenizatrias. 11
A jurisprudncia daquela Corte no sentido de que o valor da condenao deve ser fixado
em termos razoveis, no se justificando que a reparao venha a constituir-se em punio
excessiva parte que indeniza nem o enriquecimento indevido da parte lesada. Recomendase que o arbitramento deva operar-se com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa,
a capacidade econmica das partes e, ainda, ao valor do negcio, orientando-se o juiz pelos
critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de
sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada
caso.12
O vetor da razoabilidade est implcito na ordem jurdica ptria como um princpio no
escrito. A palavra de ordem que anima a existncia de tal princpio justia. O ditame se
posta como uma diretriz de cunho axiolgico, dando ensejo valorao dos
11 STJ - RESP 162545/RJ; 1998/005978-4, Ac. unn., DJ de 27/08/01, p. 0326, Rel. Min.
Antnio de Pdua Ribeiro.
12 STJ, RESP 171084/MA; 1998/0025744-6, Ac. unn. 4a T., pub. no DJ de 05/1098,
p.0102, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.
-7-

atos do Poder Pblico. Pelo senso de proporo, o intrprete perquire uma srie de valores
que informam o ordenamento jurdico, buscando o equilbrio, a moderao e a harmonia.13
1.4. Equidade.
O ordenamento ptrio concede ao juiz a mais ampla liberdade para arbitrar o valor da
reparao dos danos no-materiais. Esse discricionarismo conferido ao julgador quem
melhor pode analisar e sopesar a matria de fato , permite que ele se utilize da equidade e
aja com prudncia e equilbrio.
Com efeito, na aplicao do direito ao caso concreto, luz do novo sistema civil, a palavra
de ordem equidade. STOLZE GAGLIANO e PAMPLONA FILHO fazem importante
distino: a) deciso com equidade toda deciso que se pretende estar de acordo com o
direito, enquanto ideal supremo de justia; b) deciso por equidade toda deciso que tem
por base a conscincia e percepo de justia do julgador, que no precisa estar preso a
regras de direito positivo e mtodos pr preestabelecidos de interpretao; c) deciso
utilizando a equidade como meio supleivo de integrao e interpretao das normas toda
deciso proferida no sentido de encontrar o equilbrio entre norma, fato e valor (aplicao
do direito ao caso concreto), na hiptese de constatao de uma contradio entre a norma
legal posta e a realidade, gerando uma lacuna.14
No plano Constitucional, a equidade est presente nos princpios da dignidade humana, da
solidariedade social e da igualdade substancial.
Na lio de MIGUEL REALE, a Constituio de 1988 no recepcionou integralmente o art.
127 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o juiz s decidir por equidade nos casos
previstos em lei.
Reconhece-se, hoje em dia, que a equidade, alm de ser essencial ao suprimento das
lacunas da legislao, constitui sempre critrio requerido para a justa interpretao das leis
em vigor, de tal sorte que, em consonncia com a Carta Magna de 1988, o juiz deve ser
considerado sempre autorizado a decidir por equidade, desde que no contrarie norma legal
expressa. Deve-se, pois, entender o citado art. 127 to-somente
13 LAMMGO BULOS, Uadi. Constituio Federal Anotada, 4. ed., So Paulo: Saraiva,
2002, p. 242.
14 Ob. cit., p. 29.
-8no sentido de negar-se ao juiz o poder-dever de julgar exclusivamente por equidade, salvo
lei que para tanto autorize.15
Com efeito, ao aplicar a lei, o julgador no pode, to-somente, restringir-se subsuno do
fato norma. Deve estar atento aos princpios maiores que regem o ordenamento jurdico e

aos fins sociais a que a lei se dirige, face ao comando do art. 5 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum
Na sistemtica do Cdigo de 2002, fins sociais e bem comum enquadram-se na categoria
dos conceitos jurdicos indeterminados, deixados intencionalmente pelo legislador para o
juiz aplic-los aos casos concretos, de acordo com as circunstncias particulares, condies
sociais, econmicas, polticas, culturais, etc. Esse campo de conceitos indeterminados,
conceitos-vlvulas ou flexveis, ou standards jurdicos, o especfico e prprio da
equidade.16
2. Arbitramento: momento processual.
Como visto anteriormente, na falta de critrios objetivos para quantificao dos danos
morais, a matria sempre foi deixada ao prudente arbtrio do juiz, quando da aplicao do
Direito ao caso concreto. O juiz, investindo-se na condio de rbitro, dever fixar a
quantia que considere razovel para compensar o dano sofrido. Para isso, pode o
magistrado valer-se de quaisquer parmetros sugeridos pelas partes, ou mesmo adotados de
acordo com sua conscincia e noo de equidade, entendida esta na viso aristotlica de
justia no caso concreto17
O Cdigo Civil de 1916 previa, genericamente, em seu art. 1.553: Nos casos no previstos
neste captulo, se fixar por arbitramento a indenizao.
Esse arbitramento no se confunde o procedimento de liquidao de sentena, previsto nos
arts. 606 e 607 do Cdigo de Processo Civil. Trata-se, aqui, de ato
15 REALE, Miguel. Questes de Direito Pblico, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 79.
16 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por Equidade No Novo Cdigo
Civil, So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 33.
17 STOLZE GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito
Civil, vol. III, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 400.
-9do juiz, baseado nas regras de experincia, e s se justifica o diferimento para a liquidao
de sentena se imprescindvel a atuao de perito.18
O que o legislador pretendeu foi deixar a cargo do julgador a estipulao do valor da
indenizao, na prpria sentena de mrito, preferencialmente lquida.
O Cdigo Civil de 2002 suprimiu o antigo art. 1.553 e silenciou quanto aos critrios de
quantificao do dano moral. Apenas estabeleceu em seu art. 946, que se apurem as perdas
e danos na forma que a lei processual determinar.

 que a tcnica legislativa utilizada no atual sistema, seguindo a civilstica contempornea,

incorporou as chamadas clusulas gerais. Na lio de MIGUEL REALE, se h algo que
caracteriza a Cincia do Direito de nossos dias a opo pelos modelos jurdicos abertos,
os quais deixam amplo campo de deciso a cargo dos juzes e administradores como
aplicadores ou operadores das leis, por se reconhecer que a complexidade e dinamicidade
do mundo contemporneo no comporta uma legislao cerrada, na qual tudo se encontre
previsto e disciplinado, nem juzes destitudos de participao criadora.19
Pois bem, o art. 946 do Cdigo Civil remete lei processual, mas no h previso
especfica, no Cdigo de Processo Civil, para fixao do quantum debeatur. Ao proferir a
sentena condenatria, preferencialmente lquida, o juiz ter que se valer das fontes
supletivas, previstas no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil20, combinado como o
art. 126 do CPC.21
Assim, o arbitramento judicial deve ser mantido como regra geral, para evitar
inconvenientes e retardamento da prestao jurisdicional22, e at mesmo por aplicao
analgica dos artigos 944, pargrafo nico, 945, 953, pargrafo nico, e 954 do atual
Cdigo Civil, que autorizam ao juiz fixar, eqitativamente, o valor da condenao.
De fato, nada obsta que o juiz que reconheceu a existncia do dano e apurou a
responsabilidade possa, de logo, fixar o quantum da indenizao, por meio de sentena
condenatria lquida.
18 STJ, EEDAGA 309117/SP, DJ de 17/06/2002, p. 0256, Rel. Min. Ari Pargendler.
19 REALE, Miguel. Questes de Direito Pblico, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 75/76.
20 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e
os princpios gerais de direito (LICC, art. 4o).
21 O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacunas ou obscuridade da lei.
No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais, no as havendo, recorrer
analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito (CPC, art. 126).
22 STJ, RESP 331285/SP, DJ de 04/02/2002, p.0396, Rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira.
- 10 A maior crtica que se faz quantificao por arbitramento que no existe defesa eficaz
contra uma estimativa que a lei submeta apenas ao critrio livremente escolhido pelo juiz,
porque exorbitante ou nfima, qualquer que seja ela, estar sempre em consonncia com a
lei, no ensejando a criao de padres que possibilitem o efetivo controle de sua justia ou
injustia, pela via recursal.23

Tal crtica no procede porque, como visto anteriormente, o arbitramento dos danos morais
est subordinado ao princpio da motivao das decises judiciais, estatudo no art. 93, IX,
da Constituio Federal, e ao princpio da razoabilidade. Do contrrio, no seria
arbitramento e sim arbitrariedade, prtica incompatvel com o Estado Democrtico de
Direito e causa de nulidade dos atos jurisdicionais.
3. Tarifao: inconstitucionalidade.
Encontra-se em tramitao o Projeto de Lei do Senado no 150 de 1999, que prev a
indenizao com parmetros tarifados, de acordo com a gravidade da ofensa: de natureza
leve; de natureza mdia e de natureza gravssima.
A proposta, como salientou ANDERSON SCHREIBER, no apenas o oposto da
tendncia de proteo integral pessoa, que recomenda que cada dano e cada vtima sejam
tratados em sua particularidade; tambm inconstitucional, visto que a Constituio de
1988 assegura a compensao dos danos morais, sem estabelecer limitaes de qualquer
espcie.24
No mesmo sentido, BODIN DE MORAES salienta que em decorrncia da tutela geral
estabelecida em nvel constitucional, a reparao do dano moral no poder ser limitada,
mediante a imposio de tetos, por legislao infraconstitucional, que, se anterior
Constituio, dever ser considerada no recepcionada, e, se posterior, dever ser tida como
inconstitucional.25
Afora o bice constitucional, o tarifamento pode ensejar a banalizao do instituto.
Conhecendo o valor prefixado da indenizao, o ofensor pode avaliar, friamente,
23 GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 8 ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 569.
24 SCHREUIBER, Anderson. Arbitramento do Dano Moral no Novo Cdigo Civil, In
RTDC Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 12, Rio de Janeiro: Editora Padma, 2002.
25 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos Pessoa Humana, Rio de Janeiro. So
Paulo: Renovar, 2003, p. 333.
- 11 as conseqncias da ofensa, suas vantagens e desvantagens, e concluir que vale a pena
praticar o ato ilcito.
Por essas razes, o critrio de arbitramento pelo juiz continua sendo o que melhor se
harmoniza com o princpio constitucional da plena reparabilidade do dano extrapatrimonial
e com sua natureza jurdica.
4. Critrios de quantificao.

Dispe o art. 944, do Cdigo Civil: A indenizao mede-se pela extenso do dano.
O pargrafo nico do referido dispositivo, entretanto, estabelece: Se houver excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a
indenizao.26
O art. 945, por seu turno prev: Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento
danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em
confronto com a do autor do dano.
A primeira vista, pode parecer que esses dispositivos apontam em sentido oposto
tendncia evolutiva da responsabilidade civil, qual seja a responsabilidade objetiva,
independentemente de culpa. Na verdade, encerram regras de equidade que permitem ao
julgador reduzir o valor da indenizao, considerando fatores subjetivos.
Ressalte-se, o permissivo legal no sentido, to-somente, de mitigar o valor da
condenao, nunca para acrescentar um plus ao valor indenizatrio, como vem ocorrendo
em inmeros julgados.
que a finalidade precpua da reparao pecuniria no punir o agente e sim recompor o
patrimnio do lesado, no caso de dano material, e servir de compensao, na hiptese de
dano moral. O carter punitivo puramente reflexo, posto que o causador do dano sofre um
desfalque patrimonial que poder desestimular a reiterao da conduta lesiva.
26 O pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil comporta interpretao restritiva,
incidindo to somente nos casos de responsabilidade subjetiva, ou seja, amparada na culpa.
- 12 Nada justifica, no nosso sistema jurdico, o modelo inspirado nos punitive demages do
direito norte-americano. A invocao do carter punitivo, seja como ttulo autnomo para
elevao do quantum indenizatrio, seja como critrio para o seu clculo, contraria a
tradio do ordenamento brasileiro, que, na esteira de outros pases do sistema romanogermnico, sempre atribuiu responsabilidade civil carter meramente compensatrio,
deixando ao direito penal a punio das condutas que a sociedade entendesse mais graves.
O carter punitivo do dano moral viola essa dicotomia e vai de encontro s diretrizes
estruturais do ordenamento ptrio. No se trata de simples violao nominal ao princpio do
nulla poena sine praevia lege, mas de uma completa inverso de papis nos ramos do
direito.27
Na lio de CARLOS ROBERTO GONALVES, a adoo do critrio das punitive
demages no Brasil somente se justificaria se estivesse regulamentado em lei, com a fixao
de sano mnima e mxima, revertendo ao Estado o quantum da pena, como previsto na lei
da ao civil pblica, para os casos de danos ambientais.28
Contudo, os critrios punitivos vm ganhando defensores na doutrina e na jurisprudncia.

Inspirado nessa tendncia, cada vez mais acentuada, de se atribuir funo punitiva
satisfao do dano moral, o Projeto de Lei no 6.960/2002, acrescenta um segundo pargrafo
ao art. 944 do Cdigo Civil, com a seguinte redao:
2o A reparao do dano moral deve constituir-se em compensao ao lesado e adequado
desestmulo ao lesante
Trata-se, como bem observou BODIN DE MORAES, de uma genrica autorizao ao juiz
para acrscimo de parcela punitiva. No se indicando claramente os critrios a serem
levados em conta, essa autorizao se configura praticamente como um cheque em
branco. O magistrado continua liberado, agora expressamente, para punir como quiser, e o
lesante continua sujeito insegurana e imprevisibilidade de tais condenaes.29
27 SCHREUIBER, Anderson. Arbitramento do Dano Moral no Novo Cdigo Civil, In
RTDC Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 12, Rio de Janeiro: Editora Padma, 2002.
28 GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 8 ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 573.
29 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos Pessoa Humana, Rio de Janeiro. So
Paulo: Renovar, 2003, p. 227.
- 13 Com ou sem a incluso de um segundo pargrafo ao art. 944 do Cdigo Civil, a
jurisprudncia continuar ditando os critrios de quantificao do dano no-patrimonial,
norteada pelos princpios da razoabilidade e da motivao das decises judiciais, espcies
do gnero devido processo legal (due process of law) estatudo no art. 5o, LIV, da
Constituio Federal.
5. Concluses.
1. O dano moral tem como causa a injusta violao de uma situao jurdica subjetiva
extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento jurdico atravs da clusula geral de tutela da
personalidade, diretamente decorrente do princpio geral de respeito dignidade humana,
estatudo no art. 1o, III, da Constituio Federal.
2. Ao inserir a indenizao por dano moral entre os direitos e garantias individuais, a
Constituio Federal vigente eliminou qualquer dvida que ainda pudesse existir a respeito
da plena reparabilidade do dano extrapatrimonial no Direito brasileiro.
3. A proteo dos direitos da personalidade so extensivos s pessoas jurdicas, por
disposio expressa do art. 52 do Cdigo Civil. Do mesmo modo, a Lei da Ao Civil
Pblica (Lei no 7.347/85), com as modificaes impostas pela Lei no 8.884/94, estabeleceu
expressamente a possibilidade de reparao por danos morais a direitos difusos.

4. Na falta de critrios objetivos para quantificao do dano moral, a matria sempre foi
deixada ao prudente arbtrio do juiz, quando da aplicao do Direito ao caso concreto. Mas
esse poder discricionrio est subordinado aos princpios constitucionais do contraditrio e
da ampla defesa (art. 5, LV), da motivao das decises judiciais (art. 93, IX), e da
razoabilidade (proporcionalidade ou proibio de excessos).
5. O arbitramento do valor compensatrio do dano moral no se confunde com o
procedimento de liquidao de sentena, previsto nos artigos 606 e 607 do Cdigo de
Processo Civil. Arbitramento, no caso, ato do juiz, baseado nas regras de experincia, e s
se justifica o diferimento para a liquidao de sentena se imprescindvel a atuao de
perito.
6. Na reparao do dano no-patrimonial, o juiz est autorizado a decidir por equidade,
desde que no contrarie norma legal expressa.
- 14 7. O critrio de arbitramento pelo juiz continua sendo o que melhor se harmoniza com o
princpio constitucional da plena reparabilidade do dano extrapatrimonial e com sua
natureza jurdica.
8. Por fora da tutela geral estabelecida em nvel constitucional, a reparao do dano moral
no poder ser limitada ou tarifada por legislao infraconstitucional, que, se anterior
Constituio, dever ser considerada no recepcionada, e, se posterior, dever ser tida como
inconstitucional.
9. A tendncia jurisprudencial, cada vez mais acentuada, de utilizar critrios punitivos para
quantificao do dano, afronta o princpio constitucional do devido processo legal (CF, art.
5o LIV), inviabiliza a garantia de ampla defesa (CF, art. 5, LV) e gera insegurana jurdica
por no existir preceito cominatrio especfico. No parece razovel que se imponha uma
sano pecuniria a algum, sem lhe dar conhecimento do valor da penalidade infligida.
10. Inexiste no Cdigo Civil de 2002, e tampouco havia no Cdigo de 1916, qualquer
dispositivo que admita o juzo de punio por dano. Portanto, nada justifica nem autoriza a
utilizao de critrios punitivos no arbitramento do dano moral.
Salvador BA, AGOSTO DE 2003.
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Artigo
retirado
do
http://www.juspodivm.com.br/novodireitocivil/ARTIGOS/convidados/att_00237.pdf

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