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ENZO L. DE CRDOVA

A UTOPIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Monografia apresentada ao Curso de

Graduao em Direito da Universidade
Federal de Santa Catarina, como requisito
para a obteno do ttulo de Bacharel em
Direito.
Orientador: Dr. Airton Lisle Cerqueira Leite
Seelaender

FLORIANPOLIS SC
2009

Universidade Federal de Santa Catarina

Centro de Cincias Jurdicas
Colegiado do Curso de Graduao em Direito

TERMO DE APROVAO
A presente monografia, intitulada A utopia dos direitos fundamentais, elaborada
pelo acadmico Enzo L. de Crdova e aprovada pela Banca Examinadora composta pelos
membros abaixo relacionados, obteve aprovao com nota __________, sendo julgada
adequada para o cumprimento do requisito legal previsto no art. 9 da Portaria n
1886/94/MEC, regulamentado pela Universidade Federal de Santa Catarina, por meio da
Resoluo n. 003/95/CEPE.
Florianpolis, 25/05/2009.

Prof.

Dr.

Airton

Lisle

Cerqueira

Seelaender

Prof. Dr. Antnio Carlos Wolkmer

Prof. Dr. Luiz Henrique Cademartori

Leite

AGRADECIMENTOS
De maneira especial, cumpre-me carinhosamente agradecer a minha famlia e meus
amigos, por todo o apoio que tanto ajudou na realizao deste trabalho.
Tambm gostaria de registrar o nobre auxlio de meu orientador, cujos ensinamentos
facilitaram o caminhar em direo a uma de minhas utopias uma monografia sobre o que
gosto.
Por fim, merecem agradecimento, ainda, os membros da banca examinadora, os
quais prontamente aceitaram o convite para participao no trabalho.

EPGRAFE
Ella [utopia] estaba en el horizonte. Me acerco dos pasos, ella se aleja dos pasos. Camino
dos pasos y el horizonte se corre diez pasos ms all. Por mucho que yo camine, nunca la
alcanzar. Para qu sirve la utopa? Para eso sirve: para caminar.
Eduardo Galeano

RESUMO
Este estudo diz respeito utopia dos direitos fundamentais. Discorre-se sobre o
termo utopia, objetivando esclarecer o sentido positivo do vocbulo, o qual historicamente
esquecido. Analisa-se tambm o instituto dos direitos fundamentais, especialmente no que
tange questo da efetividade destes direitos na Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988. Por fim, analisa-se a dimenso utpica destes direitos fundamentais,
encarando-os como uma utopia de sentido positivo, a fim de concretizar uma interpretao
emancipatria de tais direitos na atual conjuntura do Pas.
Palavras-chave: Utopia. Direitos Fundamentais. Efetividade. Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988.

SUMRIO
INTRODUO

09

1. A UTOPIA

11

1.1. O necessrio esclarecimento acerca da polissemia do vocbulo

11

1.2. O sentido positivo

13

1.2.1. Bloch

14

1.3. O sentido negativo

16

1.4. O legado histrico do termo

18

1.4.1. Plato

18

1.4.2. More

19

1.4.3. Campanella

22

1.4.4. Outros

24

2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

28

2.1. Uma teoria geral dos direitos fundamentais

29

2.1.1. Nomenclatura

30

2.1.2. Histrico

32

2.1.2.1. Dimenses

35

2.1.3. Conceito

38

2.1.4. Funo

41

2.1.5. Consideraes gerais

43

2.1.5.1. Garantias fundamentais

44

2.1.5.2. Inovaes

45

2.1.6. O problema da interpretao

47

2.2. O princpio da mxima efetividade

48

2.2.1. Princpios

48

2.2.2. A mxima efetividade

49

2.3. A eficcia dos direitos fundamentais

51

2.3.1. Terminologia

52

2.3.1.1. Conceito

53

2.3.2. Art. 5, 1, da CRFB/88

54

2.3.3. Consideraes gerais

56

2.4. A questo da reserva do possvel

59

3. A UTOPIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

65

3.1. Retornando ao conceito de utopia positiva

66

3.2. Direito e utopia

68

3.3. A dimenso utpica dos direitos fundamentais

71

3.4. A necessidade de uma interpretao emancipatria

75

3.4.1. Crise

78

3.4.2. Caminho

80

CONCLUSES

83

REFERNCIAS

85

INTRODUO
Trata-se o tema da relao entre as utopias os direitos fundamentais. Refere-se ao
cotejo destes objetos, a fim de esclarecer como estes direitos veiculam, na verdade, uma
utopia

em

sentido

positivo.

Sustenta-se

que

esta

interpretao

corresponde,

essencialmente, noo da plena eficcia destes direitos e do que esta representa para os
destinatrios das normas.
Desta maneira, a pesquisa ser norteada pelo seguinte questionamento: possvel
acabar ou ao menos diminuir a abrupta distncia entre a utopia terica dos direitos
fundamentais arrolados na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e a
prtica diria do Estado de Direito brasileiro?
Para responder tal indagao, estabeleceu-se como objetivo geral justamente
verificar a possibilidade de tal diminuio desta distncia, e como realizar tal tarefa.
Outrossim, como objetivos especficos da pesquisa procurou-se:
- Evidenciar o sentido positivo do vocbulo utopia.
- Analisar a obscura questo da eficcia dos direitos fundamentais, enfrentando
inclusive a questo da reserva do possvel.
- Verificar a importncia da dimenso utpica dos direitos fundamentais,
demonstrando, a partir da utopia, a necessidade de uma interpretao emancipatria
destes direitos.
Primeiramente, ser realizado o aprofundamento sobre o termo utopia, objetivando
esclarecer o sentido positivo do vocbulo, o qual historicamente esquecido.
Aps isso, examinar-se- o instituto dos direitos fundamentais, especialmente a
questo da efetividade destes direitos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988. Trata-se de discorrer sobre questes como o princpio da mxima efetividade e a

10

questo da reserva do possvel.

Finalmente, ser abordada a dimenso utpica destes direitos fundamentais,
encarando-os como uma utopia de sentido positivo, a fim de propor uma interpretao
emancipatria de tais direitos na atual conjuntura de crise do Pas.

11

1. A UTOPIA
O termo utopia refere-se indubitavelmente a um vocbulo polissmico. Esta
constatao, no entanto, no fcil, diante de um alienante senso comum que insiste em
tratar a palavra com um sentido nico, negativo e intil. A comprovao da assertiva
encontra-se, hoje, na maneira como a expresso academicamente trabalhada, ou na
forma como preceituada, por exemplo, nos dicionrios dos mais variados idiomas.

Considera-se, assim, utopia tudo aquilo que irrealizvel, fantasioso; um sentido estreito,
necessariamente ruim e abstrato. O adjetivo utpico, na mesma linha, comumente
relacionado a algo perigoso, impossvel, inutilmente sonhador e definitivamente depreciativo.
Urge, conseqentemente, esclarecer o sentido antagnico a este costumeiro,
principalmente por se tratar do significado mais condizente com a origem do termo em
questo. Para esta interpretao de cunho positivo, a utopia representa o sonho de um
mundo ideal e perfeito que, muito embora seja momentaneamente inalcanvel, realizvel.
Trata-se de um caminho a ser seguido, e no de uma realidade a ser imposta. , em outras
palavras, um verdadeiro projeto de vida, a ser implementado com esperana.

1.1. O necessrio esclarecimento acerca da polissemia do vocbulo

O filsofo alemo Ernst Bloch foi quem mais incisivamente defendeu a caracterstica
polissmica do vocbulo utopia, muito embora historicamente diversos autores tenham
abordado a palavra em questo, de maneira distinta e muitas vezes at antagnica. Com
efeito, Bloch (2005a, 2005b, 2005c), na monumental obra O Princpio Esperana, discorre
acerca das divergentes maneiras de se interpretar a utopia, alm de elaborar um minucioso
1

A exemplo desta constatao, cita-se, em nosso idioma: Utopia. [Do gr. ou, 'no', + -top(o)- + -ia:
'de nenhum lugar'.] S. f. 1. Pas imaginrio, criao de Thomas Morus, escritor ingls (1480-1535),
onde um governo, organizado da melhor maneira, proporciona timas condies de vida a um
povo equilibrado e feliz. 2. P. ext. Descrio ou representao de qualquer lugar ou situao ideais
em que vigorem normas e/ou instituies polticas altamente aperfeioadas. 3. P. ext. Projeto
irrealizvel; quimera; fantasia: 'a reeleio indefinida de Borges [Borges de Medeiros] ... chocavase evidentemente com as garantias liberais do regime no caso concreto do Brasil, onde a
legalidade norte-americana era um mito, a independncia dos poderes uma irriso, o
desprendimento de George Washington uma utopia' (Afonso Arinos de Melo Franco, Um Estadista
da Repblica, II, pp. 563-564) (HOLANDA, 1975, p. 1434-1435).

12

estudo sobre sonhos e desejos, enfim, sobre tudo aquilo que possui esperana. E para
tanto, efetuou uma anlise pormenorizada dos mais diversos trabalhos existentes sobre tais
temas.
J ao prefaciar sua obra, Bloch (2005a, p. 22) evidencia a existncia dos sentidos
positivo e negativo do termo ora tratado, o que fica claro com a seguinte passagem:
dessa maneira que o antecipatrio age no campo da esperana. Portanto,
esta no concebida apenas como afeto, em oposio ao medo (pois
tambm o medo consegue antecipar), mas mais essencialmente como ato
de direo cognitiva (e, neste caso, o oposto no o medo, mas a
lembrana). A concepo e as idias da inteno futura assim caracterizada
so utpicas, mas no no sentido estreito desta palavra, definido apenas
pelo que ruim (fantasia emotivamente irrefletida, elucubrao abstrata e
gratuita), mas justamente no novo sentido sustentado do sonho para frente,
da antecipao. Assim, portanto, a categoria do utpico possui, alm do
sentido habitual, justificadamente depreciativo, tambm um outro que de
modo algum necessariamente abstrato ou alheio ao mundo, mas sim
inteiramente voltado para o mundo: o sentido de ultrapassar o curso natural
dos acontecimentos.

Tambm quanto a tais concepes positiva e negativa da palavra utopia, j

adiantando a principal caracterstica de cada uma, o filsofo alemo (BLOCH, 2005a, p. 299)
continua:
Porm, o fato de o estado final ainda no estar posto nem no admirar-se
menos aparente, nem diante e atrs de qualquer pr-aparncia, ficou
demonstrado no caso da utopia tanto negativa quanto positiva, no modo
como ela surge nesse final e ainda no se tornou realidade nem mesmo no
seu ltimo, nem como utopia negativa do pessimum e seu nada nem como
positiva do optimum e seu tudo.

Dessa maneira, esclarece-se a dvida gerada pelo aludido senso comum alienante,
de que por utopia se entenderia apenas o nada. Na verdade, o antagnico tudo de seu
sentido positivo tambm poderia ser privilegiado. Enfim, j que a interpretao usual
inclusive confunde o termo com o seu antnimo (como ser demonstrado oportunamente),
pode-se seguramente afirmar que, caso a utopia possusse apenas um significado, este
poderia tranqilamente ser o do sentido positivo, a seguir descrito.

13

1.2. O sentido positivo

Inicialmente, necessrio o total esclarecimento do sentido positivo da palavra
utopia. Importante entender esta como perfeitamente realizvel e concreta. , sim, o modelo
de algo que no existe ainda; que poder vir a existir, entretanto, se lutarmos por sua
concretizao. Trata-se da crtica da realidade, do posicionamento de mudana, de um
projeto de vida, de uma maneira de ao. Deve ser a utopia tida como realidade, como
metodologia crtica, como instrumento de ao. O presente pertence aos pragmticos. O
futuro dos utopistas (HERKENHOFF, 2004, p. 18).
Tais constataes, para muitos, revelam-se como novidades. difcil compreender
este correto sentido positivo de um termo to banalmente utilizado de maneira diversa.

Difcil tambm enxergar o quo importantes podem ser as utopias para o prprio
desenvolvimento de uma sociedade. E tal funo essencial, como afirma Paulo Magalhes
da Costa Coelho (2002, p. 153): seu papel primordial no ser a viso do mundo futuro, um
arqutipo contemplado a priori por poucos; seu fundamental papel ser a crtica do real e
assim nos impulsionar para um futuro que ser construdo e no s pensado melhor.
Nessa linha de raciocnio, a utopia aparece no como mero devaneio, como faz
parecer ser quem no compactua com este sentido positivo, mas sim como ao e
finalidade coletivas, como transformao do mundo pela vontade e pela tomada de
conscincia do prprio homem. Trata-se da crtica do real uma anlise prospectiva de
futuros possveis para a humanidade (COELHO, 2002, p. 153).
2

Paulo Magalhes da Costa Coelho (2002, p. 152-153) inicia sua exposio com o difundido
conceito negativo do termo em questo para depois esclarecer como as utopias podem
representar uma realidade, alm de bem identificar uma das funes do vocbulo: Utopia pode
ser singelamente definida como um modelo ideal de sociedade, por meio do qual se possa
contrastar a sociedade histrica e real, mas destinada irrealizao, a uma simples aspirao ou
mesmo alienao das condies reais de existncia. mais ou menos assim que o nosso senso
comum identifica a utopia, algo inatingvel, uma esperana irreal, uma quimera, enfim. As
quimeras, porm, seres hbridos e fantsticos, pertencentes ao imaginrio mitolgico, compem-se
de partes de animais perfeitamente identificveis na natureza. Assim como nas quimeras
possvel identificar uma parte do real, tambm nas utopias possvel tornar realidade um ideal de
convivncia humana. Ainda que um projeto seja utpico, sua tentativa de consecuo sempre
ferir e transformar o real, tornando menos inquas as condies de vida dos homens.

14

Importante, ainda, diferenciar a utopia do mito, conforme adverte Joo Baptista

3

Herkenhoff (2004, p. 13-14). O mito, em uma de suas acepes, objetiva esconder a

verdade, alienar os homens. Trata-se de verdadeira fantasia solta, iludindo os homens com
a nica finalidade de compensar suas insatisfaes. Muito diferente a utopia, em seu
sentido positivo e verdadeiro, que representa aquilo que no existe ainda, at que o homem
lute por sua concretizao, sendo que ela prpria incentiva tal luta. uma imaginao
orientada e organizada, fazendo histria ao servir de vetor das grandes Revolues.

1.2.1. Bloch
novamente Bloch (2005a, p. 144) quem realiza uma grande exaltao da
concepo positiva do vocbulo utopia, aprofundando-o paradigmaticamente. Primeiro, ao
relacionar o termo com o interesse revolucionrio, com a percepo dos problemas vigentes
e o reconhecimento, atravs de sonhos despertos, de como o mundo poderia melhorar.
Depois, discorrendo acerca de um sentimento tambm aqui vital a esperana:

Pois o olhar para a frente se torna tanto mais aguado quanto mais
claramente se torna consciente. Nesse olhar, o sonho quer ser plenamente
3

Salienta-se que o vocbulo mito tambm polissmico. Utiliza-se, neste momento, a ttulo de
comparao e na esteira de Herkenhoff, a significao depreciativa, a qual muitas vezes
identificada com o sentido tambm negativo do termo utopia. No obstante, o mito igualmente
pode ser positivo, a exemplo justamente das grandes Revolues citadas pelo referido autor, as
quais sem dvida apresentam, alm do carter utpico, a roupagem mtica.
Tambm no que diz respeito a este sentimento, elucidadora a seguinte passagem, a qual, ainda,
introduz a relao entre o estudo das utopias e de duas doutrinas que com ela possuem estreita
vinculao, a saber, o socialismo e o marxismo: O ponto de contato entre sonho e vida, sem o
qual o sonho produz apenas utopia abstrata e a vida, por seu turno, apenas trivialidade, apresentase na capacidade utpica colocada sobre os prprios ps, a qual est associada ao possvel-real.
Uma capacidade que, guiada pela tendncia, supera o j existente no s na nossa natureza mas
tambm no mundo exterior em processo como um todo. Com isso, aqui teria lugar o conceito de
utpico-concreto, apenas aparentemente paradoxal, ou seja, um antecipatrio que no se
confunde com o sonhar utpico-abstrato, nem direcionado pela imaturidade de um socialismo
meramente utpico-abstrato. O que caracteriza o poder e a verdade do marxismo justamente o
fato de ele ter dissipado a nuvem que envolvia os sonhos para a frente sem ter apagado as
colunas de fogo que neles ardiam, dando-lhes, ao contrrio, fora e concretude. [...] O contedo
ativo da esperana, na qualidade de conscientemente esclarecido, cientemente explicado, a
funo utpica positiva, enquanto o contedo histrico da esperana, evocado primeiramente em
representaes, investigado enciclopedicamente em juzos concretos, a cultura humana na
relao com o seu horizonte utpico-concreto (BLOCH, 2005a. p. 145-146).

15
claro; a intuio, correta, evidente. S quando a razo toma a palavra, a
esperana, na qual no h falsidade, recomea a florescer. O prprio aindano-consciente deve se tornar consciente quanto ao seu ato, consciente de
que uma emergncia, e ciente quanto ao contedo, ciente de que est
emergindo. Chega-se assim ao ponto em que a esperana, esse autntico
afeto expectante no sonho para a frente, no surge mais como uma mera
emoo autnoma, [...], mas de modo consciente-ciente como funo
utpica.

Segue Bloch (2005a, p. 221) com seus estudos, frisando o carter ainda no
manifestado da utopia, sua existncia no futuro, o que est intrinsecamente relacionado com
a necessidade de uma conscincia concretamente antecipadora em quem a percebe, em
quem a vive e a enxerga como possibilidade real. E quanto a este aspecto, enaltece o fato
de que a realidade no completa sem a possibilidade real. [...]. A utopia concreta situa-se
no horizonte de toda realidade. A possibilidade real envolve at o fim as tendnciaslatncias dialticas abertas. Horizonte este defendido por muitos, ao passar dos anos, e
tambm atualmente, principalmente pelo escritor uruguaio (e, principalmente, latino5

americano) Eduardo Galeano. As idias deste autor sintetizam perfeitamente a enorme

importncia das utopias e a prpria razo de existir destas, as quais, encontrando-se no
horizonte, sempre se afastam de nosso alcance; por mais que caminhemos, nunca as
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alcanaremos, servindo elas, portanto, exatamente para isto para nos fazer caminhar.

Este mesmo sentido positivo foi defendido em obras dos mais diversos campos do
conhecimento. Com isso se formou um legado importante, porm esquecido, em torno do
termo.
E ainda sobre esta utopia positiva e seu distanciamento no horizonte, oportuno
salientar, na esteira de Bloch (2005a, p. 309), a relao entre teoria e prxis, existente em

Idias defendidas principalmente em congressos e mesas redondas, principalmente na ocasio do

5 Frum Social Mundial, realizado em 2005, na cidade de Porto Alegre. Em tal oportunidade,
Galeano comandou a mesa redonda intitulada Utopia e Poltica, cotejando este instituto com o do
sentido positivo do termo utopia e, habilmente, seguindo as teorias de Bloch para propagar
esperana no conturbado momento poltico mundial hodierno.
Alm desta passagem baseada em Galeano, entre ns, Coelho (2002, p. 153) tambm ilustra este
caminhar: No que seja a utopia ela mesma um motor que movimenta a histria, mas ela um
vetor, um vetor axiolgico que indica um caminho, uma direo.

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todo campo do conhecimento. Trata-se de perceber a distncia entre um e outro, sendo este
inevitvel afastamento da prtica o que nos faz caminhar em direo teoria, evoluindo,
desenvolvendo-nos, do precrio de hoje para um amanh melhor. Assim, arremata o filsofo
alemo:
A utopia s trabalha em prol do presente a ser alcanado, e assim o
presente, sendo a ausncia de distanciamento intencionada para o fim,
estar, no final, borrifado por todos os intervalos utpicos. Justamente
porque a conscincia utpica no se d por satisfeita com o precariamente
existente, justamente porque o telescpio de maior alcance necessrio
para enxergar a verdadeira estrela Terra, e o nome do telescpio utopia
concreta: justamente por isso a utopia no tem em vista um distanciamento
eterno em relao ao objeto com o qual ela deseja antes coincidir como se
no mais fosse um objeto estranho ao sujeito.

1.3. O sentido negativo

Especificamente, agora, com relao ao usual sentido negativo, sem a pretenso de
imortalizar ou glorificar este ou aquele conceito, entende-se por utopia uma fico intil e
7

perigosa, porquanto pode facilmente ser transformada no que se compreende por distopia,
7

Necessrio frisar que no se pretende impor conceitos, o que seria absolutamente perigoso e
incoerente com o que aqui se defende, pois justamente a imposio do conceito negativo da
utopia que ora se critica, e como importante a elucidao de todos os sentidos de um vocbulo
polissmico. Salienta-se, ainda, que, para a devida compreenso de determinado conceito, seria
relevante o aprofundamento da discusso dos momentos histricos em que estes so difundidos,
o que se mostra invivel no presente momento. Entretanto, muitos so os que, inclusive,
confundem utopia e distopia, tal fora o impacto das obras distpicas e a propaganda incutida no
senso comum contemporneo, a qual imps uma forada relao das utopias com os problemas
dos sistemas anti-capitalistas do sculo XX. Esquecem estes de muitos pontos que simplificam
absurdamente a discusso, sendo oportunas as crticas formuladas por Bloch s ironias de
Huxley: Porm, de forma totalmente reacionria acaba o quadro derradeiro, [...], fornecido por
Aldous Huxley, [...], com o irnico ttulo shakespeariano de Brave New World. Nele, o futuro
habitado unicamente por homens que agem por reflexo induzido, asseados, desprovidos de
emoo, no sentimentais, subdivididos nos grupos reflexos dos robs e dos lderes. Os
indivduos foram abolidos, a sociedade funciona como um mecanismo de comando, e a imagem
idiota do desejo, que Huxley apresenta como sendo a dos comunistas ou dos fascistas, o que para
ele supostamente d no mesmo, , por assim dizer, de uma comicidade gritante. Ele se
desmancha de tal maneira em risadas que nem mesmo consegue distinguir entre capitalismo
monopolista e socializao dos meios de produo. Desse modo, a burguesia liberal tornou-se
incapaz de produzir um humor utpico; sua brincadeira acaba sempre em horror e tolice. Ou, como
demonstra o agitador individual Huxley, capaz apenas do assassinato da esperana e da
antiutopia (BLOCH, 2005a, p. 427).

17

expresso esta emblematicamente representada pelas principais obras de George Orwell

(1979) e Aldous Huxley (1975) ferozes crticas da tentativa de implementao e
8

conseqente desdobramento de sistemas anti-capitalistas.

Jonathan Swift (1996), por sua vez, j em 1726, criticava as principais obras utpicas
de sua poca, atravs de uma narrao fictcia da triste realidade desigual de seu tempo.
Swift, intrinsecamente, escrevia imbudo dos mesmos interesses dos utpicos de sua
9

poca, porm to-somente descrevia a crtica de sua realidade sem propor outra.
Extrai-se, neste sentido negativo, a passagem inicial da principal obra de Huxley
(1975, p. 5), declarado pelo filsofo ucraniano Nicolas Berdiaeff:
As utopias parecem ser bem mais realizveis do que se poderia acreditar
antigamente. E ns nos encontramos atualmente diante de uma questo
angustiante de maneira bastante diversa: como evitar a sua realizao
definitiva? [...] As utopias so realizveis. A vida caminha em direo s
utopias. E comea um novo sculo, talvez um sculo em que os intelectuais
e a classe cultivada sonharo com os meios de evitar as utopias e retornar a
uma sociedade no-utpica, menos perfeita e mais livre.

este o sentido imposto em nosso senso comum. As referidas obras, aliadas ao

declnio dos sistemas anti-capitalistas do sculo passado, incutiram o sentimento de que as
utopias so construdas apenas assim, negativamente, o que absolutamente no condiz
10

com a verdade, consoante salientado anteriormente e conforme se ver a seguir.

8

10

Afinal, no se trata de mera coincidncia o fato das principais obras utpicas defenderem mundos
ideais em que o sistema capitalista no mais vigorava, j que foi este o principal causador dos
malefcios tanto criticados por utpicos como More (2007) e Campanella (2005).
Swift, sem dvidas, diferencia-se neste campo anti-utpico. Apresentava um posicionamento
poltico forte, criticando as mazelas de sua poca. Apesar das grandes ironias para com o
pensamento utpico, em verdade, seu sentimento em muito com este pode ser identificado. O
autor irlands, no obstante sua obra, detinha o vetor da esperana, consoante o prprio epitfio
que para si escreveu: Aqui jaz o corpo de Jonathan Swift, doutor em teologia e deo desta
catedral, onde a colrica indignao no poder mais dilacerar-lhe o corao. Segue, passante e
imita, se puderes, esse que se consumiu at o extremo pela causa da Liberdade (SWIFT, 1996, p.
10).
Cabvel aqui, novamente, a crtica de Bloch contida na passagem da nota anterior, acrescentandose que, de maneira simplificada, as utopias negativas deveriam ser tratadas to-somente como
distopias, pois so as caractersticas destas equivocadamente empregadas para definir as utopias,
decorrendo da a denominao de utopias negativas, o que inclusive seria contraditrio,
literalmente, ao se considerando a significao do vocbulo que ora intenta se esclarecer.

18

1.4. O legado histrico do termo

Superada a discusso dos sentidos positivo e negativo, agora quanto ao legado da
11

palavra utopia,

necessrio primeiramente discorrer acerca das principais obras utpicas

12

existentes, para depois tratar das demais, no to difundidas quanto quelas.

O primeiro mais contundente projeto de um Estado ideal fora realizado ainda na

Grcia antiga, por Plato, atravs de sua obra A Repblica (PLATO, 2007). Esta foi a
primeira ordem utopizante, muito antes de existir um romance de Estado da liberdade
(BLOCH, 2005b, p. 78).

1.4.1. Plato
O filsofo grego discorre acerca de um Estado ideal, atravs de dilogos envolvendo
a argumentao de Scrates o qual descreve as caractersticas de tal lugar.
definitivamente uma obra paradigmtica. Nesse sentido, Bloch (2005b, p. 41) assevera que
Plato escreveu a primeira obra detalhada sobre o melhor Estado, a Repblica, e esse
escrito to refletido quanto reacionrio.
Plato, ateniense e discpulo de Scrates, narra, em sua Repblica, todos os seus
ideais sobre poltica, filosofia e direito, trabalhando, atravs da argumentao, seu conceito
de justia, o qual sustentaria tal Estado ideal. a partir deste filsofo que efetivamente
surge a idia de utopia, comumente relacionada ao adjetivo platnico.
Esclarece o filsofo a existncia de dois universos distintos: o mundo das idias e o
11

12

Salienta-se que o legado ora proposto versa basicamente acerca das principais obras e ideais
utpicos positivos, em razo destas corresponderem s verdadeiras utopias, conforme referido
nota anterior, acrescentando-se, tambm, que o sentido positivo do vocbulo que
verdadeiramente interessa para o prosseguimento do presente trabalho.
Necessrio tambm esclarecer que no h como, aqui, aprofundar as verdadeiras razes das
obras utpicas, mormente se considerando que so rodeadas por diversas polmicas. Analisa-se
precipuamente as obras em si, o que representaram para suas pocas e o quanto exercem
influncia at hoje. No se trata de tentar identificar as reais crenas de cada autor, at porque
constatar-se-ia que muitos deles eram intimamente vinculados Igreja, o que por si s,
especialmente em suas pocas, destoava dos marcos revolucionrios que seus escritos acabaram
se transformando.

19

mundo sensvel. Este a prtica; aquele, a teoria. Seu mundo das idias a prpria utopia,
naturalmente em sua acepo positiva. O mundo sensvel, no qual vivemos, seria uma cpia
imperfeita da utopia, podendo ser percebida uma latente tentativa de identificao entre os
dois mundos, uma busca do mundo sensvel para o mundo das idias, o caminhar da
desorganizao para a Repblica, do hoje para o amanh, do agora para a utopia.
com o sbio grego, portanto, que se inicia o legado do sentido positivo do termo
utopia:
- Compreendo. Referes-te cidade que edificamos h pouco na nossa
exposio, quela que est fundada s em palavras, pois creio bem que no
se encontra em parte alguma da terra. - Mas talvez haja um modelo no cu,
para quem quiser contempl-la e, contemplando-a, fundar uma para si
mesmo. De resto, nada importa que a cidade exista em qualquer lugar, ou
venha a existir, porquanto pelas suas normas, e pelas de mais nenhuma
outra, que ele pautar o seu comportamento (PLATO, 2007, p. 292).

Tal dilogo, inclusive, demonstra o prprio sentido da utopia positiva, a qual acabara
de nascer, mesmo sem esta nomenclatura.

1.4.2. More
Seguindo esta concepo positiva, com tal sentido o vocbulo ora abordado foi
formulado, na paradigmtica obra intitulada A condio tima do Estado ou da nova ilha
Utopia, ou simplesmente A Utopia, de Thomas More (2007). A idia sugerida por tal
expresso j h sculos era trabalhada por diversos pensadores; foi este ingls, entretanto,
13

pioneiro

ao utilizar as expresses gregas u e topos para designar sua ilha perfeita, o

reflexo de uma sociedade ideal. Tambm semanticamente o termo utopia possui mais de
uma interpretao, podendo ser considerado como o no lugar, na juno dos radicais
gregos acima referidos, ou ainda como o lugar feliz, caso seja interpretado como
decorrente da dico, tambm grega, eutopos.
Especificamente sobre tal obra de Thomas More, surgida no ano de 1516, trata-se de
13

Bloch esclarece (2005a, p. 24): A ao menos surgiu, com todos os senes, a palavra utopia,
formulada por Toms Morus, ainda que o conceito de utopia, muito mais abrangente em termos
filosficos, no tivesse ainda ocorrido.

20

um verdadeiro marco utpico, idealizado por quem depois se tornaria chanceler ingls, com
fortes ligaes com a Igreja catlica More foi inclusive santificado no ano de 1935. H
mesmo quem considere o ingls um precursor do comunismo, viso embasada em
passagens como esta:
Ora, a igualdade , segundo penso, impossvel, pois, enquanto cada um
tiver a posse individual e absoluta dos bens, enquanto um indivduo se
arrogar diversos ttulos e direitos para chamar a si tudo quanto pode, de
modo a que um pequeno nmero de indivduos dividam entre si toda a
riqueza, por maior que seja a abundncia e a prosperidade, a maior parte do
povo viver na misria e na indigncia (MORE, 2007, p. 49).

Muitas outras polmicas e contradies ainda envolvem o autor e a referida obra; a

importncia desta, no entanto, ultrapassa tais fatos. Diversas tambm so as interpretaes
que a envolvem. H quem defenda ser uma verdadeira stira criticando as condies sociais
da Inglaterra, ao passo que muitos enxergam na Utopia a proposta de um Estado ideal
sendo, inclusive, este o sentido que remete ao lado positivo do termo aqui abordado.
Quentin Skinner (1996, p. 280), especialmente, consegue sintetizar de maneira imparcial a
relevncia da obra:
Agora deve estar evidente que o ponto de partida da reflexo de Morus o
mesmo de muitos outros humanistas. Ele acredita que uma das tarefas mais
urgentes da teoria social consiste em descobrir as causas principais da
injustia e da misria. E acredita, como Erasmo e os pensadores
republicanos que se seguiro, que esses males so causados, antes de
mais nada, pelo abuso da propriedade privada pelas riquezas e seu filho,
o Orgulho. Mas o que singular na Utopia de Morus , simplesmente, que
ele extrai as conseqncias de sua descoberta com um rigor que nenhum
de seus contemporneos igualou. Se a propriedade privada constitui a
origem do mal-estar em que vivemos, e se nossa ambio bsica est em
instituir uma boa sociedade, parece inegvel, a Morus, que a propriedade
privada ter de ser suprimida. Isso significa que, quando apresenta sua
descrio do comunismo utopiano, no livro segundo, devemos considerar
que est propondo uma soluo e a nica possvel aos males sociais
que descreveu no livro primeiro. E isso por sua vez sugere que, ao dar
Utopia o ttulo de a melhor forma de Repblica, Morus com certeza
acreditava exatamente no que dizia.

Dividida em duas partes, a Utopia inicia-se com um longo dilogo, no qual o

personagem Rafael Hitlodeu revela a existncia de diferentes povos ao redor do globo. A

21

discusso pauta-se sobre temas importantes, tais como escravido, modos de produo,
pena de morte, enfim, aqui More, atravs de Hitlodeu, evidencia suas idias mais radicais.
J em um segundo momento, o mesmo personagem descreve pormenorizadamente o povo
com o qual recentemente havia convivido, o povo da ilha Utopia. Trata-se de um resumo de
como esta nos mbitos geogrfico, poltico, econmico e social.
Paulatinamente, More aumenta a complexidade das matrias de seus relatos.
Discorre sobre o conceito de justia, a legitimidade para guerras, a felicidade e os bens de
valor econmico, sendo que, quanto a estes, enftico ao afirmar sentenas no sentido de
que a natureza no deu ao ouro e prata virtude, cuja falta tenha inconvenientes para o
homem, e foi a loucura humana que lhes deu to grande valor, pela sua raridade (MORE,
2007, p. 71). Critica, assim, a nobreza e a monarquia de sua poca, pregando, ainda, ser
de uma insensatez espantosa os que se tm em alta conta por causa de sua nobreza, uma
vez que foi o acaso que os fez descendentes de antepassados cuja linhagem foi outrora
considerada rica [...] (MORE, 2007, p. 78).
O autor (MORE, 2007, p. 110-111) continua com os pormenores de seu Estado ideal,
concluindo ser o dinheiro o maior dos males, o verdadeiro problema de todas as naes,
elaborando assertivas e indagaes que realmente justificam a alcunha do autor de
precursor do comunismo, ou de, no mnimo, grande crtico do sistema capitalista:
Ora, que justia haver quando um rico ourives, um usurrio, em suma,
aqueles que nada fazem, ou que apenas produzem o desnecessrio e
suprfluo, tm uma vida agradvel e boa, no cio ou numa tarefa fcil,
enquanto os pobres trabalhadores, carroceiros, ferreiros, carpinteiros e
lavradores, se esforam, de um modo que os animais de carga no
suportariam, executando, no entanto, um trabalho to til que sem ele a
comunidade nem um ano se agentaria, tendo uma vida to dura, to
miservel, que a condio das bestas de carga parece, em comparao
melhor e mais feliz?

Estas so indignaes de um tpico utpico no sentido positivo, de algum que

consegue enxergar os problemas do presente e acreditar na mudana para o futuro. Algum
que ainda no perdeu a esperana, que critica as desigualdades vigentes e esboa um

22

amanh melhor.
As palavras de Bloch (2005b, p. 74) so precisas:
Malgrado todas as suas impurezas, a Utopia e continua sendo o primeiro
retrato mais recente de sonhos de ideais democrtico-comunistas. No seio
de foras capitalistas apenas incipientes, antecipava-se um mundo futuro e
mais que futuro: tanto o da democracia formal, que desencadeia o
capitalismo, quanto o da democracia humana concreta e material que o
elimina. Pela primeira vez, combinou-se a democracia em sentido humano,
no sentido da liberdade pblica e tolerncia, com a economia coletiva
(facilmente ameaada pela burocracia e mesmo pelo clericalismo).
Diferentemente de todos os sonhos coletivistas anteriores ao Estado ideal,
em Thomas Morus a liberdade est inscrita no coletivo e a democracia
autntica, concreta, humana, torna-se seu contedo. Esse contedo faz da
Utopia, em sees substanciais, uma espcie de obra liberal de memria e
reflexo do socialismo e comunismo.

Enfim, no obstante as diversas incongruncias que envolvem sua principal obra,

consoante bem salientado na passagem acima, vital compreender a Utopia como um
verdadeiro marco histrico, como um dos mais importantes escritos acerca do sentido
positivo do vocbulo ora discutido.

1.4.3. Campanella
Algumas dcadas aps a principal obra de More, o dominicano Tommaso
Campanella (2005), ao ano de 1623, publica sua principal obra: Civitas Solis (A Cidade do
Sol). Nesta, descrevendo de maneira pormenorizada a vida dos que l habitam, o autor
idealiza um dilogo entre o Gro-Mestre dos Hospitalrios e um almirante genovs, o qual
teria estado na utpica cidade que intitula a obra. Trata-se de uma cidade perfeita, tal qual a
ilha Utopia de More e a Repblica de Plato, no obstante a existncia de grandes
diferenas entre tais escritos.
Divergncias estas que, segundo Bloch, so diametralmente opostas, em
determinados momentos, quando se realiza a comparao entre a Utopia (utopia da
liberdade social) e a Cidade do Sol (utopia da ordem social). Afinal, em lugar da liberdade,
como em Morus, soa agora a msica da ordem, com senhores e supervisores (BLOCH,

23

2005b, p. 78). Campanella meticulosamente projeta um reino rigoroso, baseado nas grandes
potncias de sua poca, no sistema poltico de tais naes, uma vez que acreditava ser,
atravs delas, maior a possibilidade de concretizar seu reino perfeito. Enfim, no que o autor
defendesse a impossibilidade de existncia de um Estado socialmente livre, como More;
pensava ser mais palpvel, entretanto, a consolidao da ordem, de uma perfeita
organizao cujo desenvolvimento e fiel obedincia a perpetuasse no tempo antes o todo
ao individual.
Mais importante que discorrer sobre as enormes peculiaridades da cidade de
Campanella perceber a leitura que o autor fazia de sua prpria obra. O dominicano j
14

possua a idia da utopia positiva e concreta, sendo que imaginava sim a efetivao de seu
reino, a partir da caminhada, anteriormente abordada, que separa teoria e prtica. E o incio
desse caminhar justamente ilustrado por Campanella, ressalvando elucidativamente que,
primeira dificuldade, segundo a qual no se pode alcanar exatamente a idia de uma tal
repblica, est, pois, respondido que nem por isso se escreveu inutilmente, porque o que se
14

Mas, respondendo primeiro em geral, existe em nosso favor o exemplo de Thomas More, mrtir
recente, que escreveu a sua repblica Utopia, imaginria, exemplo no qual encontramos as
instituies da nossa. Plato, igualmente, apresentou uma idia da repblica que, embora no
possa, como dizem os telogos, ser posta integralmente em prtica na natureza corrupta, teria
podido, contudo, subsistir no estado de inocncia, isto , justamente aquele ao qual Cristo nos faz
voltar. Aristteles, por sua vez, instituiu a sua repblica. E assim muitos outros filsofos.
Paralelamente, os prncipes promulgam leis que consideram timas, no porque imaginem que
ningum as transgredir, mas porque julgam tornar felizes os que as observam. E So Tomaz [sic]
ensina que os religiosos no so forados, sob pena de pecado, a observar tudo o que prescrito
na regra, mas apenas as coisas mais essenciais, embora fossem mais felizes se a observassem
toda: devem viver de acordo com a regra, isto , adaptar sua vida regra, to comodamente
quanto possvel. Moiss promulgou leis dadas por Deus e instituiu uma tima republica: enquanto
os hebreus viveram pelas normas da mesma, floresceram; quando deixaram de observar suas
leis, decaram. E assim os retricos, que estabelecem as timas regras de um bom discurso,
isento de qualquer defeito. Assim os filsofos, que imaginam um poema sem nenhum seno, se
bem que nenhum poeta se tenha livrado disso. Assim os telogos, que descrevem a vida dos
santos, embora nenhum ou muito poucos a imitem. Qual , pois, a nao capaz de imitar a vida de
Cristo, sem pecado? E, por isso, os Evangelhos tero sido escritos inutilmente? Jamais, e sim
para que nos esforcemos por nos aproximarmos deles tanto quanto possvel. Cristo estabeleceu
uma repblica excelentssima, isenta de todo pecado, que apenas os apstolos observaram
integralmente, depois passou do povo ao clero e, afinal, exclusivamente aos monges, sendo que,
entre estes, persevera em alguns, ao passo que, em outros, vs muito poucos institutos que se
conservam em harmonia com a mesma (CAMPANELLA, 2005, p. 84-85).

24

prope apenas um exemplo que deve ser imitado tanto quanto possvel (CAMPANELLA,
2005, p. 88).

1.4.4. Outros
Com a Cidade do Sol, fecha-se a trilogia das principais obras utpicas deixadas em
nosso legado filosfico. Principais para se aprofundar no presente momento, j que muito se
escreveu acerca do vocbulo em questo, ou ao menos utilizando-o ainda que
inconscientemente. H, tambm, utopias nos mais diversos campos do conhecimento
(BLOCH, 2005b), podendo-se encontr-la no radicalismo do estico Caio Blssio, com seu
Reino do Sol, nos sistemas sociais de So Tomas de Aquino, Santo Agostinho e Joaquim
de Fiore (considerado o maior utopista da Idade Mdia), na Nova Atlntida o projeto
15

cientfico de Francis Bacon.

Bloch (2005b, p. 28-29) ressalta tambm a importncia do

filsofo alemo Johann Fichte, o qual tambm vivia imbudo do esprito utpico de mudana,
conforme bem se observa por suas palavras:
Simplesmente no consigo imaginar a situao atual da humanidade como
algo que poderia permanecer como est, simplesmente no consigo
imagin-la como sendo seu destino cabal e final. Nesse caso, tudo seria
sonho e iluso; no teria valido a pena viver e participar desse jogo sempre
recorrente, infrutfero e sem sentido. Somente na medida em que consigo
conceber essa condio como sendo meio para algo melhor, como ponto de
transio para algo superior e mais perfeito, ela se reveste de valor para
mim. No por causa dela prpria, mas por causa de algo melhor que ela
prepara que sou capaz de suport-la. (Fichte, Die Bestimmung des
Menschen A determinao do homem).

15

Bacon bem poderia enquadrar-se na linha de Plato, More e Campanella. Neste sentido,
promoveu uma verdadeira fbula em que residia a perfeio, como demonstra e explica a
informao ao leitor de William Rawley, secretrio particular de Francis Bacon: Esta fbula
Milorde concebeu-a com o propsito de apresentar um modelo ou a descrio de um colgio
institudo para a interpretao da natureza e produo de grandes e maravilhosas obras para o
benefcio do homem, sob o nome de Casa de Salomo ou Colgio dos Trabalhos dos Seis Dias. E
apenas a Sua Senhoria avanou, at o trmino dessa parte. Certamente o modelo mais vasto e
mais grandioso do que se possa ser imitado em todas as coisas. Contudo, em sua maior parte,
est ao alcance do poder dos homens. Nesta fbula pensou tambm Sua Senhoria em um corpo
de leis ou no melhor dos Estados, ou em uma comunidade exemplar. Mas, prevendo tratar-se de
empresa prolongada, desviou-o seu desejo de compilar a Histria Natural, colocada muitos graus
antes desta obra (BACON, 1973, p. 241).

25

A utopia tambm muito notada no perodo posterior Revoluo Industrial, diante

16

das graves crises e desigualdades geradas por tal poca, conforme observado nas crticas
e nas cooperativas de Robert Owen, nos falanstrios de Charles Fourier, na Viagem
Icria de tienne Cabet, em Saint-Simon, nas anarquias de Proudhon e Bakunin. E
17

evidentemente em Karl Marx, o qual, segundo Bloch (2005a, p. 141), teria elevado a utopia
ao nvel de uma cincia:

18

O marxismo sobretudo foi o pioneiro em proporcionar ao mundo um conceito

de saber que no tem mais como referncia essencial aquilo que foi ou
existiu, mas a tendncia do que ascendente. Ele introduz o futuro na
nossa abordagem terica e prtica da realidade. Esse conhecimento da
tendncia necessrio para rememorar, interpretar e revelar as mensagens
que at o no-mais-consciente e o existente podem continuar nos enviando,
alm de ser necessrio para reafirmar sua eterna vigncia. Dessa maneira,
16

17

18

J foi dito que as utopias podem ser tidas como verdadeiros vetores das grandes Revolues. E
neste sentido, Bloch (2005a, p. 97) justifica a grande era revolucionria que se aproximava,
logicamente relacionada com as mazelas daquele momento histrico, geradas especialmente pela
forte impulso do sistema capitalista, conforme se depreende da seguinte passagem: antes de
tudo o interesse revolucionrio, com seu conhecimento de como est ruim o mundo e seu
reconhecimento do quanto ele poderia ser bom como um outro mundo, que necessita do sonho
desperto da melhoria do mundo: ele fixa na sua teoria e sua prxis de modo totalmente aheurstico, totalmente apropriado ao tema.
Aqui, no obstante sua formao anti-utopista, Karl Popper, ao criticar o historicismo, analisa
Marx, cotejando-o com Plato e elaborando uma interessante passagem, muito embora seja
afastada da presente discusso: Plato e Marx so dois exemplos representativos dessa aliana.
Plato, pessimista, entendeu que toda ou quase toda mudana decadncia; essa, para ele, a
lei do desenvolvimento histrico. Fiel a essa idia, sua diretriz utpica procura impedir a mudana
de qualquer tipo, sendo o que hoje denominaramos esttica. Marx, de outra parte, era otimista e,
possivelmente ( semelhana de Spencer), adepto da teoria moral historicista. Nesses termos, sua
diretriz utpica orientava-se no sentido de uma sociedade em desenvolvimento ou 'dinmica', e
no no de uma sociedade estagnada. Predisse ele e esforou-se por favorecer um
desenvolvimento que culminasse na Utopia ideal, desconhecedora de coero poltica ou
econmica: desaparecido o Estado, cada pessoa prestaria livre cooperao, na medida de suas
capacidades, e teria satisfeitas todas as suas necessidades (POPPER, 1980, p. 58).
Marx, alm disso, tambm ajudou a limpar o conceito de utopia, ao menos naquele momento
histrico: At agora, todavia, apenas no caso das utopias sociais era natural que elas fossem
utpicas: primeiro porque so denominadas assim e segundo porque a expresso castelo no ar foi
utilizada geralmente em conexo com elas, e no apenas com as mais abstratas dentre elas. O
que fez com que o conceito de utopia, como j foi observado, fosse exageradamente reduzido (ou
seja, restringido a romances que falam de um Estado ideal) e adquirisse justamente aquela
modalidade abstrata (pelo carter preponderantemente abstrato desses romances) que s foi
superada quando o socialismo elevou essas utopias ao nvel de uma cincia (BLOCH, 2005a, p.
24).

26
o marxismo resgatou o ncleo racional da utopia e o da dialtica da
tendncia, ainda de cunho idealista, trazendo-os para o concreto.

J ao final do sculo XIX, Edward Bellamy (Looking Backward) e William Morris

19

(News From Nowhere)

perpetuaram a criao de sistemas utpicos, cabendo citar

20

tambm H. G. Wells (A Modern Utopia). Nessa linha, no sculo XX, o socilogo e filsofo
alemo, naturalizado estadunidense, Herbert Marcuse, tambm foi de suma importncia. E
seguiu a utopia seu caminho diversificado, nas artes, na msica, na religio, em Fausto na
literatura de Goethe. At mesmo na Bblia e em Moiss, na busca da Terra Prometida,
notada a marcante presena da utopia. O dramaturgo e poeta alemo Bertold Brecht, por
seu turno, tambm possua o verdadeiro esprito utpico em suas peas, poesias e
21

passagens.

Atualmente, o discurso utpico continua vivo ainda nas mais variadas reas.
Exemplo nacional o da filsofa Marilena Chau, para quem a utopia no um programa de

19

20

21

Ou Notcias de lugar nenhum (MORRIS, 2002), tambm pode ser considerado um clssico das
utopias, ao lado das j discutidas obras de Plato, More e Campanella. Tambm conhecida como
Uma poca de Tranqilidade, o livro ilustra uma hipottica Inglaterra no incio do sculo XX,
demonstrando os ideais socialistas do autor.
Salienta-se que o referido escritor britnico tambm ficou conhecido por obras distpicas; sua veia
socialista, contudo, permite consider-lo como um utpico em sentido positivo, acrescentando-se,
ainda, que, aqui, enfatiza-se o legado histrico do sentido positivo do termo utopia. Com efeito, A
construo do mundo bem revela esta ambigidade do autor entre utopia e distopia, mas sua
concluso ilustra a esperana tpica da utopia positiva: Nesses museus industriais pode-se
observar, ver o esprito educado do homem em triunfo contra a estpida brutalidade e a
rapacidade do antigo capito de indstria. E isso um dentre os muitos sinais significativos que
esto a anunciar o mundo organizado e previdente de amanh. E nesse sentido marcharemos
cada vez mais rapidamente, proporo que cresa o nmero de pessoas informadas do que est
acontecendo e elas lancem a sua influncia na balana, do lado do controle cientfico e contra o
sistema da 'livre' conquista do lucro. Firmemente, medida que a unidade do mundo organizar-se,
toda a vida industrial do planeta se elevar at o nvel, e mesmo acima do nvel, hoje indicado por
esse Museu da Horseferry Road (WELLS, 1956, p. 356).
Como exemplo, citam-se os seguintes trechos de poema, referido por Bloch: No preciso que a
terra fique do jeito que est. Pesquisem at entender, como faz-la mudar (BLOCH, 2005b, p.
299). E ainda: Vistes o habitual, o que continuamente ocorre. Rogamo-vos, porm: Estranhai o
que no parece estranho! Considerai inexplicvel o que comum! o habitual que deve causarvos admirao. Considerai a regra um abuso. E onde o abuso reconhecestes, buscai corrigi-lo!
(BLOCH, 2005a, p. 403).

27
22

ao. A utopia no morreu. A utopia um projeto de vida. O j referido Eduardo Galeano,

23

e, ainda, a Macondo dos Cem Anos de Solido de Gabriel Garca Mrquez (2003), tambm
podem ser tidos como grandes exemplos, sendo igualmente digna de nota a literatura
nacional de Mrio Quintana.

24

Enfim, da Grcia antiga aos tempos hodiernos e futuros, a

utopia sempre esteve e para sempre estar muito mais presente do que sempre se
imaginou, e em um sentido muito diferente do que sempre se defendeu.
Efetuadas tais observaes, necessrio agora entender como a presente discusso
pode ser aplicada ao direito, esclarecendo-se em que rea jurdica a utopia positiva pode
efetivamente fazer a diferena para melhor e, evidentemente, como iniciar esta utpica
mudana, no sentido positivo - logicamente.

22

23

24

Foram estas as sentenas finais da palestra proferida por Chau, intitulada Utopia, realizada na
Reunio da Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia (SBPC), em sua 58 edio, no ano
de 2006, em Florianpolis-SC (informao verbal).
Apesar de grande defensor das utopias, Galeano esclarece a dificuldade das grandes mudanas
sociais em tempos como os atuais. No so todos que desejam as utopias, no mudar ainda
interessante para uma minoria egosta. o que se depreende, principalmente, de sua maior obra,
As Veias Abertas da Amrica Latina: Nestas terras, o que assistimos no a infncia selvagem
do capitalismo, mas a sua cruenta decrepitude. O subdesenvolvimento no uma etapa do
desenvolvimento. a sua conseqncia. O subdesenvolvimento da Amrica Latina provm do
desenvolvimento alheio e continua a elimin-lo. Impotente pela sua funo de servido
internacional, moribundo desde que nasceu, o sistema tem ps de barro. Postula a si prprio como
destino e gostaria de confundir-se com a eternidade. Toda memria subversiva porque
diferente. Todo projeto de futuro tambm. Obrigam zumbi a comer sem sal: o sal, perigoso,
poderia despert-lo. O sistema encontra seu paradigma na imutvel sociedade das formigas. Por
isto se d mal com a histria dos homens, cada ato de destruio encontra sua resposta cedo ou
tarde num ato de criao (GALEANO, 2002, p. 307).
Se as coisas so inatingveis... ora!
No motivo para no quer-las...
Que tristes os caminhos, se no fora
A presena distante das estrelas (QUINTANA, 1997, p. 36).

28

2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Realizada a necessria discusso acerca do vocbulo utopia, inicia-se agora o cotejo
de tal termo com o direito. Nessa linha, o estudo dos direitos fundamentais privilegiado por
diversos motivos, destacando-se dois.
Primeiro, pelo fato destas normas serem o verdadeiro mago das constituies
trata-se do principal ramo do direito. Sua prpria nomenclatura justifica sua importncia, sua
grande relevncia para a lide diria de qualquer cidado, em qualquer lugar, a qualquer
25

tempo.

Indubitavelmente so hoje os direitos fundamentais o tema central no s do

constitucionalismo contemporneo, mas do direito como um todo, seja pela reflexo que
estes exigem dos prprios conceitos de justia e cidadania, seja pela dificuldade de sua
afirmao ao longo de todo o legado humano.

26

Enfim, so os direitos fundamentais

especialmente primordiais, verdadeiros pilares de refundao do Estado moderno

smbolos de qualquer constituio, inclusive da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988 (CRFB/88).
Em segundo lugar, pela inegvel carga utpica que carregam. Sem a menor dvida,
o contedo dos direitos fundamentais representa um plano terico extremamente
distanciado da realidade. Trata-se do horizonte a ser perseguido, do exemplo a ser
alcanado, do objetivo a ser buscado. E esta caracterstica, como j anotado, faz destes
direitos verdadeiras utopias positivas, mormente em se considerando a permanente
25

26

Neste sentido, Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 25) apresenta sua obra A eficcia dos direitos
fundamentais com a importncia deste instituto: Que os direitos fundamentais constituem
construo definitivamente integrada ao patrimnio comum da humanidade bem o demonstra a
trajetria que levou sua gradativa consagrao no direito internacional e constitucional.
Praticamente, no h mais Estado que no tenha aderido a algum dos principais pactos
internacionais (ainda que regionais) sobre direitos humanos ou que no tenha reconhecido ao
menos um ncleo de direitos fundamentais no mbito de suas Constituies.
Nessa linha, Joo dos Passos Martins Neto (2003, p. 09) sintetiza a apresentao de sua obra
Direitos Fundamentais. Conceito, funo e tipos afirmando que, em reao ao colonialismo
britnico na Amrica do Norte e ao absolutismo monrquico na Frana, lgica excludente do
laissez-faire laissez-passer e, finalmente, aos horrores da guerra e do totalitarismo, os direitos do
homem afirmaram-se historicamente ao longo dos ltimos trs sculos, em sua dimenso liberal,
democrtica e social, como um valor incontrastvel da civilizao ocidental, condensando o
sentido objetivo da idia de justia perseguida desde tempos imemoriais.

29

realidade do Pas, a qual revela um abrupto abismo entre a teoria e a prtica, entre a lei e a
realidade e, evidentemente, entre ricos e pobres.
E em decorrncia de tais fatores, impe-se examinar a utopia a partir do seu sentido
positivo, sem o que se incorreria em uma absurda caracterizao dos direitos fundamentais
como inteis e fantasiosos. O que se defende e ir ser trabalhado justamente a percepo
dos direitos fundamentais como utopias positivas, a fim de limpar sua imagem arranhada em
razo de uma discusso muito em voga: a questo de sua eficcia.
Isto porque infelizmente hoje no se consegue caminhar do percebido na prtica
para o disposto na teoria. Os direitos fundamentais, quando no desconhecidos,

27

so

desacreditados justamente por aqueles que deveriam neles crer os seus destinatrios.
Incontestveis juridicamente, tais direitos esvaziam-se para a maior parte da sociedade
brasileira, em razo da insuficiente interpretao formal que recebem. Assim, urgente uma
nova maneira de compreend-los, cujo incio perpassa pelo entendimento da dimenso
utpica positiva dos direitos fundamentais.
Dessa maneira, necessrio ser, inicialmente o estudo de uma teoria geral destes
direitos no obstante a vasta divergncia sobre o assunto, questionando-se inclusive a
viabilidade de definio de uma teoria geral , bem como da questo da efetividade e da
eficcia, alm de uma breve porm vital passagem pela discusso da reserva do possvel.
So matrias afetas referida utopia dos direitos fundamentais, a fim de elucidar a real
eficcia destes e de como verdadeiramente alcan-la.

2.1. Uma teoria geral dos direitos fundamentais

Primeiramente, cabe reafirmar a importncia dos direitos fundamentais no s em
nosso Pas, mas no mbito mundial. Relacionam-se com o prprio progresso da
27

Justamente j com o propsito de evitar tal descaso, preceitua o art. 205, da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL, 2008): a educao, direito de todos e dever do
Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao
pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao
para o trabalho.

30

humanidade, com o prprio exerccio da cidadania de cada um. E merece ainda mais
destaque no caso nacional, diante do j referido abismo entre ricos e pobres, entre lei e
realidade.
A problemtica dos direitos fundamentais em nosso Pas, dessa maneira, atravessa
inmeros desafios, enormes discusses, vitais inclusive para o prprio desenvolvimento da
cidadania de nossos pares, da prpria sociedade como um todo.
Antes de mais nada, contudo, necessrio anotar que ser utilizada uma concepo
ampla de direitos fundamentais, a partir das premissas enunciadas por Robert Alexy, que
fala em um direito fundamental como um todo (SARLET, 2007, p. 312). Alm disso, este
instituto dos direitos fundamentais, especificamente na CRFB/88, o objeto da presente
discusso.
Na seqncia, importante , inicialmente, a elucidao da denominao dos direitos
fundamentais, a qual por si s j causa, se no divergncias, no mnimo importantes
ressalvas.

2.1.1. Nomenclatura
No que tange nomenclatura dos direitos fundamentais, so estes amplamente
tratados por direitos humanos, direitos humanos fundamentais, direitos do homem, direitos
subjetivos pblicos, direitos subjetivos ptreos, liberdades fundamentais, liberdades
pblicas, direitos individuais, dentre tantas outras expresses.
Adotar-se- aqui, conforme j se tem feito, inclusive, to-somente a expresso
direitos fundamentais, por ser mais fiel ao atual direito constitucional positivo do Pas. Prova
28

disso a utilizao da inovadora locuo Direitos e Garantias Fundamentais na epgrafe

do Ttulo II da CRFB/88, abrangendo este termo as demais espcies de direitos
28

No que diz com o uso da expresso 'direitos fundamentais', cumpre lembrar que o Constituinte se
inspirou principalmente na Lei Fundamental da Alemanha e na Constituio Portuguesa de 1976,
rompendo, de tal sorte, com toda uma tradio em nosso direito constitucional positivo (SARLET,
2007, p. 34).

31

fundamentais, tais como os direitos e deveres individuais, ou os direitos sociais, por

exemplo.
Tambm ressalte-se que a aqui utilizada expresso a que melhor se coaduna com
a prpria evoluo dos dos direitos fundamentais no mbito de um Estado (democrtico e
social) de Direito, at mesmo em nvel do direito internacional (SARLET, 2007, p. 34-35),
revelando-se a mais abrangente, principalmente em razo de as demais denominaes
referirem-se, principalmente, a espcies do gnero direitos fundamentais.
Cabe salientar, ainda, as distines, convencionadas por muitos, entre direitos
fundamentais e direitos humanos.

29

Apesar de muitas vezes utilizados como sinnimos,

prefervel encarar o termo direitos fundamentais para aqueles direitos do ser humano
reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado
Estado. A expresso direitos humanos, por sua vez, seria mais utilizada no mbito do
direito internacional, j que seria correspondente s posies jurdicas que se reconhecem
ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem
constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos
(SARLET, 2007, p. 35-36).
Alm das ressalvas de Ingo Sarlet, Jos Afonso da Silva tambm auxilia na
elucidao da nomenclatura dos direitos fundamentais:
Direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a
este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a
concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento
jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas
prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma
29

Com efeito, o que refere Ingo Sarlet (2007, p. 38), ao citar Antonio-Enrique Prez Luo: Neste
contexto, de acordo com o ensinamento do conceituado jurista hispnico Prez Luo, o critrio
mais adequado para determinar a diferenciao entre ambas as categorias o da concreo
positiva, uma vez que o termo direitos humanos se revelou conceito de contornos mais amplos e
imprecisos que a noo de direitos fundamentais, de tal sorte que estes possuem sentido mais
preciso e restrito, na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades
institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado,
tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominao se deve
ao seu carter bsico e fundamentador do sistema jurdico do Estado de Direito.

32
convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo
fundamentais acha-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas
sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes,
nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos,
por igual, devem ser, no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta
e materialmente efetivados. Do homem, no como o macho da espcie, mas
no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa
direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais. com
esse contedo que a expresso direitos fundamentais encabea o Ttulo II
da Constituio, que se completa, como direitos fundamentais da pessoa
humana, expressamente, no art. 17 (SILVA, 2006, p. 178).

Esclarecida, em linhas gerais, a questo da nomenclatura, prossegue-se no

desenvolvimento de uma teoria geral dos direitos fundamentais, sendo oportuna, neste
momento, a anlise do legado histrico do instituto ora discutido.

2.1.2. Histrico
Somente a partir da compreenso de toda a luta para o reconhecimento dos direitos
fundamentais e, principalmente, da proteo da dignidade da pessoa humana, nas mais
variadas ordens constitucionais, que se pode entender a relevncia do instituto, e a
necessidade de elev-lo. No se trata apenas da histria dos direitos fundamentais, mas da
prpria histria da limitao do poder que desemboca no surgimento do moderno Estado
Constitucional (SARLET, 2007, p. 43).
Assim, primeiramente, frisa-se que tal histria dos direitos fundamentais e do incio
de sua positivao nas primeiras Constituies, relacionada evoluo do Estado Liberal
para o moderno Estado Social e Democrtico de Direito, est inegavelmente ligada
problemtica das geraes destes direitos, as quais sero oportunamente abordadas de
maneira especfica, sob a denominao de dimenses.
Antes, consoante descreve o jurista alemo Klaus Stern (apud SARLET, 2007, p. 44),
pode-se destacar trs etapas do desenvolvimento dos direitos fundamentais,
30

30

sendo a

Jos Afonso da Silva, por sua vez, sintetiza o desenvolvimento dos direitos fundamentais da
seguinte maneira: As condies reais ou histricas (objetivas ou materiais), em relao s
declaraes do sculo XVIII, manifestaram-se na contradio entre o regime da monarquia
absoluta, estagnadora, petrificada e degenerada, e uma sociedade nova tendente expanso

33

primeira, uma verdadeira pr-histria, que se estende at o sculo XVI, seguida por uma
fase intermediria, que corresponde ao perodo de elaborao da doutrina jusnaturalista e
da afirmao dos direitos naturais do homem e, por ltimo, a fase da constitucionalizao,
iniciada em 1776, com as sucessivas declaraes de direitos dos novos Estados
americanos.
Com relao ao perodo referido como pr-histrico, trata-se de sculos de lutas e
de posterior influncia de doutrinas jusnaturalistas esparsas, orientando uma limitao do
31

poder, especialmente a partir do sculo XVI.

revolucionrios

do

sculo

XVIII

potencializaram

A partir de ento, os processos

o

desenvolvimento

dos

direitos

fundamentais, em uma poca de pleno desenvolvimento das teorias contratualistas, do

31

comercial e cultural, [...]. As condies subjetivas ou ideais ou lgicas consistiram precisamente

nas fontes de inspirao filosfica anotadas pela doutrina francesa: (1) O pensamento cristo, [...];
(2) A doutrina do direito natural dos sculos XVII e XVIII, [...]; (3) Pensamento iluminista, com suas
idias sobre a ordem natural, sua exaltao s liberdades inglesas e sua crena nos valores
individuais do homem acima dos valores sociais, firmando o individualismo que exala dessas
primeiras declaraes dos direitos do homem. Todos esses fundamentos foram sendo superados
pelo processo histrico-dialtico das condies econmicas, que deram nascimento a novas
relaes objetivas com o desenvolvimento industrial e o aparecimento de um proletariado amplo
sujeito ao domnio da burguesia capitalista. Essas novas condies materiais da sociedade teriam
que fundamentar a origem de outros direitos fundamentais os direitos econmicos e sociais e
concomitantemente a transformao do contedo dos que serviam burguesia em sua luta contra
o absolutismo. Da tambm sobreviriam novas doutrinas sociais, postulando a transformao da
sociedade no sentido da realizao ampla e concreta desses direitos. Essas novas fontes de
inspirao dos direitos fundamentais so: (1) o Manifesto Comunista e as doutrinas marxistas, [...];
(2) a doutrina social da Igreja, a partir do Papa Leo XIII, [...]; (3) o intervencionismo estatal, [...]
(SILVA, 2006, p. 172-175).
Salienta-se que no se pode, todavia, considerar a experincia inglesa, com sua srie de
declaraes de direitos do sculo XVII, como marco inicial dos direitos fundamentais, conforme
aponta Sarlet (2007, p. 51): Em que pese sua importncia para a evoluo no mbito da
afirmao dos direitos, inclusive como fonte de inspirao para outras declaraes, esta
positivao de direitos e liberdades civis na Inglaterra, apesar de conduzir a limitaes do poder
real em favor da liberdade individual, no pode, ainda, ser considerada como o marco inicial, isto
, como o nascimento dos direitos fundamentais no sentido que hoje se atribui ao termo.
Fundamentalmente, isso se deve ao fato de que os direitos e liberdades em que pese a limitao
do poder monrquico no vinculavam o Parlamento, carecendo, portanto, da necessria
supremacia e estabilidade, de tal sorte que, na Inglaterra, tivemos uma fundamentalizao, mas
no uma constitucionalizao dos direitos e liberdades individuais fundamentais. Ressalte-se, por
oportuno, que esta fundamentalizao no se confunde com a fundamentalidade em sentido
formal, inerente condio de direitos consagrados nas Constituies escritas (em sentido
formal).

34

processo de laicizao do direito natural e de consolidao dos ideias iluministas. Decisivo,

em tal perodo, foi John Locke, por reconhecer aos direitos naturais e inalienveis do
homem (vida, liberdade, propriedade e resistncia) uma eficcia oponvel, inclusive, aos
detentores do poder, este, por sua vez, baseado no contrato social. Locke, desta forma,
desenvolveu as bases do jusnaturalismo iluminista do sculo XVIII, que, por sua vez,
desaguou no constitucionalismo e no reconhecimento de direitos de liberdade dos indivduos
considerados como limites ao poder estatal (SARLET, 2007, p. 47-48).
Posteriormente, outros tericos tambm foram incisivos, como Jean-Jacques
Rousseau, na Frana, Tomas Paine, na Amrica, e Immanuel Kant, na Alemanha, sendo
inclusive a partir destes que culminou o processo de elaborao doutrinria do
contratualismo e da teoria dos direitos naturais do indivduo, tendo sido Paine quem na sua
obra popularizou a expresso 'direitos do homem' no lugar do termo 'direitos naturais'

32

(SARLET, 2007, p. 48).

Sustentado a partir de tais ideais, pode-se afirmar que o paradigma da paternidade
dos direitos fundamentais orbita entre a estadunidense Declarao de Direitos do povo da
Virgnia, de 1776, e a francesa Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789.
Tais documentos marcam a transio dos direitos de liberdade legais ingleses para os
direitos fundamentais constitucionais (SARLET, 2007, p. 51). So ambas importantssimas
para o legado dos direitos fundamentais, no cabendo aqui mensurar aquela que mais
exerceu influncia em detrimento da outra; ambas foram paradigmticas, cada qual com
suas peculiaridades.
Especificamente sobre a declarao da Virgnia, cabvel afirmar que esta fora
influenciada pelos direitos e liberdades j reconhecidos nas declaraes inglesas do sculo
32

Inspirando-se em Bobbio, diz Sarlet (2007, p. 48): o pensamento kantiano, [...], contudo, o
marco conclusivo desta fase histrica dos direitos humanos. Para Kant, todos os direitos esto
abrangidos pelo direito de liberdade, direito natural por excelncia, que cabe a todo homem em
virtude de sua prpria humanidade, encontrando-se limitado apenas pela liberdade coexistente
dos demais homens. [...], Kant, inspirado em Rousseau, definiu a liberdade jurdica do ser humano
como a faculdade de obedecer somente s leis s quais deu seu livre consentimento, concepo
esta que fez escola no mbito do pensamento poltico, filosfico e jurdico.

35

XVII, salientando que pela primeira vez os direitos naturais do homem foram acolhidos e
positivados como direitos fundamentais constitucionais, apesar desta denominao de
constitucional ter sido formalmente efetivada somente com o advento da Constituio de
1791 (SARLET, 2007, p. 52).
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, por sua vez, surgiu em
decorrncia da Revoluo Francesa, a qual instaurou a ordem burguesa em detrimento do
antigo regime.

33

Tambm de forte cunho jusnaturalista, reconheceu a todos os seres

humanos direitos naturais inalienveis, inviolveis e imprescritveis, apresentando grande

contedo democrtico e social que baliza inclusive a ao de poderes constituintes atuais.
Assim, percebe-se que tal evoluo no campo da positivao dos direitos
fundamentais desencadeou a afirmao provisria da concepo liberal-burguesa do Estado
de Direito, podendo, desta forma, comear a se falar em uma primeira dimenso (gerao)
de direitos fundamentais.
2.1.2.1. Dimenses
Com relao s dimenses, necessrio primeiramente justificar a utilizao desta
expresso, ao invs da mais tradicional geraes. Com efeito, sustenta-se que o
reconhecimento de novos direitos fundamentais possui um carter cumulativo, de
complementaridade, e no de alternncia, de tal sorte que o uso da expresso 'geraes'
pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra
(SARLET, 2007, p. 54).
Desta forma, continuando com o legado dos direitos fundamentais, as referidas

33

Neste, inclusive, j era observada uma doutrina das leis fundamentais, comprovando a grande
tradio francesa, no obstante grandes ressalvas, conforme demonstra Airton Seelaender (2006,
p. 211-212): Posto que associvel ao direito natural e marcada por intensa carga poltica, a teoria
das 'leges fundamentales' destacava a relevncia do direito positivo vigente. Definindo usualmente
tais 'leges' como meio de limitao do poder pelo direito positivo e como ncleo da estrutura
institucional do Estado, tal teoria preparou terreno, sem dvida, para a concepo liberal de
'Constituio'. No que se deva falar de uma continuidade linear entre a 'lex fundamentalis' e o
conceito atual de constituio - h aqui muitas tenses, contradies e rupturas.

36

Declaraes de Direitos, com seu pensamento liberal-burgus, passam a influenciar o

reconhecimento das primeiras Constituies escritas, marcadas pelo carter individualista
dos direitos de defesa do indivduo frente ao Estado. So, principalmente, direitos de
liberdade, iniciando a positivao da trade da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e
fraternidade. , portanto, a liberdade privilegiada nos direitos fundamentais de primeira
dimenso, conforme salienta Paulo Bonavides (2005, p. 563-564):
Os direitos de primeira gerao ou direitos da liberdade tm por titular o
indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou
atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais
caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o
Estado.

Os direitos fundamentais de segunda dimenso, por sua vez, correspondem aos

direitos sociais, econmicos e culturais que dominaram o sculo XX. So conexos ao
princpio da igualdade, servindo de resposta s mazelas geradas pelo impacto da
industrializao, as quais geraram enormes movimentos reivindicatrios que anteciparam a
34

doutrina socialista. Ao contrrio da conduta negativa que exigem do Estado os direitos de

primeira dimenso, os da segunda possuem carter positivo, atribuindo ao Estado
comportamento ativo na realizao da justia social. Caracterizam-se at hoje por
conferirem ao indivduo direitos a prestaes sociais estatais, revelando uma transio das
liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas, utilizando-se a
formulao preferida na doutrina francesa (SARLET, 2007, p. 56-57).
Por seu turno, os direitos fundamentais de terceira dimenso finalizam os princpios
cardeais da Revoluo Francesa. So os chamados direitos de fraternidade ou de
solidariedade, os quais destinam-se, de maneira inovadora, proteo de grupos, como a
famlia, o povo, a nao (portanto de titularidade coletiva) do prprio gnero humano.
34

Nesse sentido, acerca dos direitos de segunda dimenso, assevera Bonavides (2005, p. 564):
Dominam o sculo XX do mesmo modo como os direitos da primeira gerao dominaram o sculo
passado. So os direitos sociais, culturais e econmicos bem como os direitos coletivos ou de
coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que
germinaram por obra da ideologia e da reflexo antiliberal do sculo XX. Nasceram abraados ao
princpio da igualdade, do qual no se podem separar, pois faz-lo equivaleria a desmembr-los
da razo de ser que os ampara e estimula.

37
35

Dentre outras consideraes, esclarece Bonavides (2005, p. 569):

Com efeito, um novo plo jurdico de alforria do homem se acrescenta
historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altssimo teor
de humanismo e universalidade, os direitos da terceira gerao tendem a
cristalizar-se no fim do sculo XX enquanto direitos que no se destinam
especificamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo ou
de um determinado Estado. Tm primeiro por destinatrio o gnero humano
mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo
em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas j os
enumeram com familiaridade, assinalando-lhe o carter fascinante de
coroamento de uma evoluo de trezentos anos na esteira da concretizao
dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexo sobre temas
referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, comunicao e
ao patrimnio comum da humanidade.

A existncia de direitos fundamentais de quarta dimenso, diferentemente dos vistos

anteriormente, ainda aguarda sua consagrao na esfera do direito internacional e das
ordens constitucionais internas, conforme defende Sarlet (2007, p. 60). Tambm cabe frisar
que h quem defenda inclusive direitos fundamentais de at quinta e sexta dimenses; se
nem sequer a quarta dimenso amplamente aceita, todavia, no sero as possveis
demais geraes aqui analisadas.

36

No constitucionalismo ptrio, Paulo Bonavides defende a existncia da quarta

dimenso, decorrente da globalizao neoliberal. No da faceta econmica deste fenmeno,
a qual intentaria debilitar os laos de soberania nacional em proveito das hegemonias
35

36

Nesta linha, Sarlet (2007, p. 58) comenta as causas do surgimento desta dimenso: Dentre os
direitos fundamentais da terceira dimenso consensualmente mais citados, cumpre referir os
direitos paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade
de vida, bem como o direito conservao e utilizao do patrimnio histrico e cultural e o direito
de comunicao. Cuida-se, na verdade, do resultado de novas reivindicaes fundamentais do ser
humano, geradas, dentre outros fatores, pelo impacto tecnolgico, pelo estado crnico de
beligerncia, bem como pelo processo de descolonizao do segundo ps-guerra e suas
contundentes conseqncias, acarretando profundos reflexos na esfera dos direitos
fundamentais.
Importante salientar a lio de Prez Luo, referida por Sarlet (2007, p. 63-64), sobre o problema
de se aceitar novas dimenses, ou, aqui, novos direitos fundamentais: No que diz com o
reconhecimento de novos direitos fundamentais, impende apontar, a exemplo de Prez Luo, para
o risco de uma degradao dos direitos fundamentais, colocando em risco seu 'status jurdico e
cientfico', alm do desprestgio de sua prpria 'fundamentalidade'. Assim, fazem-se necessrias a
observncia de critrios rgidos e a mxima cautela para que seja preservada a efetiva relevncia
e prestgio destas reivindicaes [...].

38

supranacionais. Trata-se, aqui, da globalizao poltica que interessa aos povos da

periferia. Globalizar direitos fundamentais equivale a universaliz-los no campo institucional.
So, assim, direitos de quarta dimenso o direito democracia, o direito informao e o
direito ao pluralismo. Deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua
dimenso de mxima efetividade, para a qual parece o mundo inclinar-se [...] (BONAVIDES,
2005, p. 571).
Enfim, importante , neste particular e neste contexto, a constatao de que os
direitos fundamentais so, acima de tudo, fruto de reivindicaes concretas, geradas por
situaes de injustia e/ou de agresso a bens fundamentais e elementares do ser humano
(SARLET, 2007, p. 63). Independentemente das dimenses, esta a caracterstica
marcante destes direitos. A partir da segunda metade do sculo XVIII, comprova-se a sua
primazia na ordem constitucional pelo prprio artigo 16 da Declarao Francesa de 1789,
segundo o qual toda sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada, nem a
separao dos poderes determinada no possui Constituio. A partir deste momento,
foram lanadas as bases para o surgimento das primeiras Constituies escritas, partidrias
do liberalismo-burgus

da poca. Assim integram os direitos fundamentais, ao lado da

organizao do poder, do sistema de governo e da definio da forma do Estado, a

verdadeira essncia do Estado constitucional, constituindo, nesta linha, muito mais que parte
da Constituio formal, caracterizando-se, portanto, como elemento nuclear da Constituio
material. Para alm disso, estava definitivamente consagrada a ntima vinculao entre as
idias de Constituio, Estado de Direito e direitos fundamentais (SARLET, 2007, p. 69-70).

2.1.3. Conceito
No tocante ao conceito dos direitos fundamentais, importante inicialmente frisar que
37

no h uma definio esttica, imutvel e absoluta destes direitos. O que se costuma fazer
37

Com efeito, esclarece Marcos Leite Garcia (2007): Interessante ver essa questo com o estudo
do Processo de formao do ideal ou da idia dos Direitos Fundamentais, que um processo que
existe desde o incio e que jamais deixar de existir uma vez que os Direitos Fundamentais no
so um conceito esttico, imutvel ou absoluto e muito pelo contrrio trata-se de um fenmeno
que acompanha a evoluo da sociedade, das novas tecnologias, e as novas necessidades de

39

identificar pontos comuns que possam ser aplicados a eles, chegando-se a um conceito
com o objetivo essencialmente didtico.
Dessa maneira, Joo dos Passos Martins Neto desenvolve uma definio, a partir,
primeiramente, do conceito da prpria palavra direito, isoladamente, para concluir que se
referem os direitos fundamentais, a direitos subjetivos direito considerado como atributo
pessoal. Sintetiza o autor ser direito subjetivo a prerrogativa ou possibilidade, reconhecida a
algum e correlativa de um dever alheio suscetvel de imposio coativa, de dispor como
dono, dentro de certos limites, de um bem atribudo segundo uma norma jurdica positiva
(MARTINS NETO, 2003, p. 76). Prossegue analisando a caracterstica da fundamentalidade,
chegando ao conceito de direito fundamental como sendo, simplesmente, um direito
subjetivo ptreo, ou seja, sua singularidade consiste basicamente no carter essencial para
o homem e para a sociedade, determinvel segundo o critrio objetivo da rigidez
constitucional absoluta (MARTINS NETO, 2003, p. 122). Cabe lembrar, aqui, que a clusula
de rigidez absoluta para direitos fundamentais prevista, no direito ptrio, no art. 60, 4,
IV, da CRFB/88, dispondo que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda
38

tendente a abolir os direitos e garantias individuais (BRASIL, 2008).

Jos Afonso da Silva (2006, p. 178-179), por sua vez, preceitua:
A expresso direitos fundamentais do homem, como tambm j deixamos
delineado com base em Prez Luo, no significa esfera privada
contraposta atividade pblica, como simples limitao ao Estado ou
autolimitao deste, mas limitao imposta pela soberania popular aos

38

positivao para proteger a dignidade humana, a liberdade, a igualdade e fazer da solidariedade

uma realidade entre todos.
Importante salientar a grande relevncia das clusulas ptreas, consoante aponta Manuel
Gonalves Ferreira Filho, ao lembrar da doutrina de Carl Schmitt: A razo de ser da 'clusula
ptrea' resguardar aquilo que Carl Schmitt chamou de Constituio em sentido positivo, ou seja,
a deciso do povo, pelo Poder Constituinte, 'sobre o modo e a forma da unidade poltica', no as
normas secundrias, fruto de uma preocupao ocasional do legislador constituinte (FERREIRA
FILHO, 2007, p. 7). E esta forma de rigidez absoluta, assim, justamente possui ligao com o
prprio fato de que a relevncia atribuda aos direitos fundamentais, o reforo de seu regime
jurdico e at mesmo a configurao do seu contedo so frutos da reao do Constituinte, e das
foras sociais e polticas nele representadas, ao regime de restrio e at mesmo de aniquilao
das liberdades fundamentais (SARLET, 2007, p. 78).

40
poderes constitudos do Estado que dela dependem. Ao situarmos sua fonte
na soberania popular, estamos implicitamente definindo sua historicidade,
que precisamente o que lhes enriquece o contedo e os deve pr em
consonncia com as relaes econmicas e sociais de cada momento
histrico. A Constituio, ao adot-los na abrangncia com que o fez,
traduziu um desdobramento necessrio da concepo de Estado acolhida
no art. 1: Estado Democrtico de Direito. O fato de o direito positivo no
lhes reconhecer toda a dimenso e amplitude popular em dado
ordenamento (restou dar, na Constituio, conseqncias coerentes na
ordem econmica) no lhes retira aquela perspectiva, porquanto, como
dissemos acima, na expresso tambm se contm princpios que resumem
uma concepo do mundo que orienta e informa a luta popular para a
conquista definitiva da efetividade desses direitos.

Outro conceito, ainda, o formulado por Sarlet, o qual, desenvolvendo as idias de

Robert Alexy e Jos Joaquim Gomes Canotilho, adequando-as realidade do direito
constitucional do Pas, chega a uma definio propositalmente aberta, a fim de possibilitar a
permanente mutao de acordo com as necessidades do direito constitucional positivo.

39

Assim, conceitua o autor:

Direitos fundamentais so, portanto, todas aquelas posies jurdicas
concernentes s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional
positivo, foram, por seu contedo e importncia (fundamentalidade em
sentido material), integradas ao texto da Constituio e, portanto, retiradas
da esfera de disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalidade
formal), bem como as que, por seu contedo e significado, possam lhes ser
equiparados, agregando-se Constituio material, tendo, ou no, assento
na Constituio formal (aqui considerada a abertura material do Catlogo)
(SARLET, 2007, p. 91).

39

Da mesma maneira, Sarlet tambm faz referncia aos conceitos de Alexy e de Prez Luo, no
revelando este ltimo, tampouco, interesse em fornecer respostas s questes que o problema
suscita: Para R. Alexy, [...], os direitos fundamentais podem ser definidos como aquelas posies
que, do ponto de vista do direito constitucional, so to relevantes, que seu reconhecimento ou
no-reconhecimento no pode ser deixado livre disposio do legislador ordinrio. [...]. Neste
sentido, no que concerne conceituao de direitos humanos, remetemos o leitor prestigiada
definio do jurista espanhol A. E. Prez Luo, [...]. De acordo com a formulao do referido
doutrinador, os direitos humanos aparecem como um conjunto de faculdades e instituies que,
em cada momento histrico, concretizam as exigncias da dignidade, da liberdade e da igualdade
humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos em nvel
nacional e internacional (Derechos Humanos, p. 48). Ainda no que concerne conceituao de
Prez Luo, importa frisar a circunstncia de que esta abrange tanto a dimenso internacional
(dos direitos humanos), quanto a nacional (dos direitos fundamentais), de acordo com a distino
que optamos por adotar para efeitos desta investigao.] (SARLET, 2007, p. 91-92).

41

2.1.4. Funo
Com relao funo dos direitos fundamentais, j foi visto que sua positivao fora
iniciada com o objetivo principal de limitar o poder estatal. Alm disso, cumpre notar que tais
direitos atuam como critrios de legitimao do poder estatal e, em decorrncia, da prpria
ordem constitucional. Transforma-se a prpria Constituio, de acordo com [...] Canotilho,
em autntica 'reserva de justia', em parmetro da legitimidade ao mesmo tempo formal e
40

material da ordem jurdica estatal.

Tambm passam a ser os direitos fundamentais

considerados, neste contexto, como elementos da ordem jurdica objetiva, integrando um

sistema axiolgico que atua como fundamento material de todo o ordenamento jurdico.
Diante de tudo isto, so os direitos fundamentais a essncia do Estado constitucional
democrtico (SARLET, 2007, p. 71-72).
Pode-se dizer, desta forma, que a relao dos direitos fundamentais com a idia de
democracia muito forte.

41

Efetivamente, tais direitos podem ser considerados, ao mesmo

tempo, pressuposto, garantia e instrumento do princpio democrtico da autodeterminao

do povo por intermdio de cada indivduo, isto atravs do reconhecimento do direito de

40

41

Sarlet prossegue com as idias de Canotilho (baseado este em Habermas), ao afirmar: Segundo
as palavras do conceituado jurista lusitano, 'o fundamento de validade da constituio (=
legitimidade) a dignidade do seu reconhecimento como ordem justa (Habermas) e a convico,
por parte da colectividade, da sua bondade intrnseca' (SARLET, 2007, p. 71).
Acrescenta Sarlet, tambm, a forte ligao dos direitos fundamentais com o princpio do Estado
Constitucional da CRFB/88:Apesar da ausncia de norma expressa no direito constitucional ptrio
qualificando a nossa Repblica como um Estado Social e Democrtico de Direito (o art. 1, caput,
refere apenas os termos democrtico e Direito), no restam dvidas e nisto parece existir um
amplo consenso na doutrina de que nem por isso o princpio fundamental do Estado social
deixou de encontrar guarida em nossa Constituio. Alm de outros princpios expressamente
positivados no Ttulo I de nossa Carta (como, por exemplo, os da dignidade da pessoa humana,
dos valores sociais do trabalho, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, etc.), tal
circunstncia se manifesta particularmente pela previso de uma grande quantidade de direitos
fundamentais sociais, que, alm do rol dos direitos dos trabalhadores (arts. 7 a 11 da CF), inclui
diversos direitos a prestaes sociais por parte do Estado (arts. 6 e outros dispersos no texto
constitucional). No mbito de um Estado social de Direito e o consagrado pela nossa evoluo
constitucional no foge regra os direitos fundamentais sociais constituem exigncia inarredvel
do exerccio efetivo das liberdades e garantia da igualdade de chances (oportunidades), inerentes
noo de uma democracia e um Estado de Direito de contedo no meramente formal, mas,
sim, guiado pelo valor da justia material (SARLET, 2007, p. 73-74).

42

igualdade [...], de um espao de liberdade real, bem como por meio da outorga do direito
participao [...], na conformao da comunidade e do processo poltico, salientando, neste
sentido, que a positivao e a garantia do efetivo exerccio de direitos polticos [...] podem
ser considerados o fundamento funcional da ordem democrtica e, neste sentido, parmetro
de sua legitimidade. De outra maneira, cabe destacar a funo decisiva dos direitos
fundamentais em uma democracia, como garantia das minorias contra eventuais desvios de
poder praticados pela minoria no poder, salientando-se, portanto, ao lado da liberdade de
participao, a efetiva garantia da liberdade-autonomia (SARLET, 2007, p. 72-73).
Sob um enfoque diferente, sustenta-se uma verdadeira multifuncionalidade dos
direitos fundamentais. Isto em razo destes assumirem uma dupla perspectiva jurdica
uma objetiva e outra subjetiva. Conforme visto em outro momento, no desenrolar das
diversas dimenses dos direitos fundamentais, estes h muito no se identificam apenas
como direitos de defesa. Alm destes, grupo dentro do qual se encaixam, entre outros, os
direitos de liberdade e igualdade, h tambm os direitos a prestaes. Estes podem assumir
sentido amplo, tais como os direitos proteo e participao na organizao e
procedimento, ou sentido estrito, representados pelos direitos sociais de natureza
prestacional, j que as liberdades sociais que representam os direitos sociais possuem,
42

evidentemente, carter de direitos de defesa (SARLET, 2007, p. 272).

42

Aprofundando a discusso sobre direitos de defesa e direitos a prestaes, Sarlet (2007. p. 299)
continua, finalizando com a passagem de Jos Eduardo Faria, acerca da real funo dos direitos
prestacionais: J se assentou, neste contexto, que, enquanto os direitos de defesa se identificam
por sua natureza preponderantemente negativa, tendo por objeto abstenes do Estado, no
sentido de proteger o indivduo contra ingerncias na sua autonomia pessoal, os direitos sociais
prestacionais (portanto, o que est em causa aqui precisamente a dimenso positiva, que no
exclui uma faceta de cunho negativo) tm por objeto precpuo conduta positiva do Estado (ou
particulares destinatrios da norma), consistente numa prestao e natureza ftica. Enquanto a
funo precpua dos direitos de defesa a de limitar o poder estatal, os direitos sociais (como
direitos a prestaes) reclamam uma crescente posio ativa do Estado na esfera econmica e
social. Diversamente dos direitos de defesa, mediante os quais se cuida de preservar e proteger
determinada posio (conservao de uma situao existente), os direitos sociais de natureza
positiva (prestacional) pressupem seja criada ou colocada disposio a prestao que constitui
seu objeto, j que objetivam a realizao da igualdade material, no sentido de garantirem a
participao do povo na distribuio pblica de bens materiais e imateriais. Assim sendo, de
acolher-se a preciosa lio de Jos E. Faria, para quem 'os direitos sociais no configuram um
direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que implicam um tratamento uniforme; so,

43

Joo dos Passos Martins Neto (2003, p. 122) tambm discorre, aps a sntese do
conceito de direitos fundamentais como direitos subjetivos ptreos, acerca de algumas
funes destes direitos, identificando-os como representantes de um efetivo Estado Material
de Direito:
Em funo da sua condio privilegiada, os direitos fundamentais
constituem, ao lado do princpio da separao dos poderes, elementos
decisivos da distino entre os Estado Absoluto e o Estado Limitado, este
considerado tanto em sua feio de Estado Liberal como de Estado Social.
Cumprem, pois, a funo de estruturao do sistema poltico segundo uma
lgica especfica, a da restrio substantiva do poder, sobretudo em relao
funo legislativa, e em todos os seus nveis. Um Estado de direitos
fundamentais , em conseqncia, um Estado Material de Direito, vale dizer,
em que a produo jurdica no se encontra condicionada apenas
observncia de regras de competncia e procedimento, mas tambm ao
respeito incondicional de contedos de regulao preestabelecidos, ainda
que variveis segundo as decises de cada ordem constitucional.

2.1.5. Consideraes gerais

Muito j se viu acerca do presente instituto, a partir da discusso acerca de sua
nomenclatura, da sua construo histrica, do seu conceito e de sua funo. Ainda mais
consideraes (alm da questo da interpretao dos direitos fundamentais), mesmo que
breves, todavia, so necessrias para o desenvolvimento do trabalho.
Assim, faz-se meno aos caracteres dos direitos fundamentais, expostos por Jos
Afonso da Silva. Partiu o autor das concepes jusnaturalistas destes direitos, das quais
proveniente a tese de que os direitos fundamentais so inatos, absolutos, inviolveis e
imprescritveis. A partir da, informa os seguintes caracteres:
(1) Historicidade. So histricos como qualquer direito. Nascem, modificamse e desaparecem. Eles apareceram com a revoluo burguesa e evoluem,
ampliam-se, com o correr dos tempos. Sua historicidade rechaa toda
fundamentao baseada no direito natural, na essncia do homem ou na
natureza das coisas; (2) Inalienabilidade. So direitos intransferveis,
inegociveis, porque no so de contedo econmico-patrimonial. Se a
ordem constitucional os confere a todos, deles no se pode desfazer,
isto sim, um direito das preferncias e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatrio com
propsitos compensatrios'.

44
porque so indisponveis; (3) Imprescritibilidade. O exerccio de boa parte
dos direitos fundamentais ocorre s no fato de existirem reconhecidos na
ordem jurdica. Em relao a eles no se verificam requisitos que importem
em sua prescrio. Vale dizer, nunca deixam de ser exigveis. Pois
prescrio um instituto jurdico que somente atinge, coarctando, a
exigibilidade dos direitos de carter patrimonial, no a exigibilidade de
direitos personalssimos, ainda que no individualistas, como o caso. Se
so sempre exercveis e exercidos, no h intercorrncia temporal de no
exerccio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrio; (4)
Irrenunciabilidade. No se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles
podem at no ser exercidos, pode-se deixar de exerc-los, mas no se
admite sejam renunciados (SILVA, 2006, p. 181).

Outras consideraes sobre algumas das caractersticas dos direitos fundamentais

nos informa Ingo Sarlet. Para ele,
trs caractersticas consensualmente atribudas Constituio de 1988
podem ser consideradas (ao menos em parte) como extensivas ao ttulo dos
direitos fundamentais, nomeadamente seu carter analtico, seu pluralismo e
seu forte cunho programtico e dirigente [...]. Neste contexto, cumpre
salientar que o procedimento analtico do Constituinte revela certa
desconfiana em relao ao legislador infraconstitucional, alm de
demonstrar a inteno de salvaguardar uma srie de reivindicaes e
conquistas contra uma eventual eroso ou supresso pelos Poderes
constitudos. O pluralismo da Constituio advm basicamente do seu
carter marcadamente compromissrio, j que o Constituinte, na redao
final dada ao texto, optou por acolher e conciliar posies e reivindicaes
nem sempre afinadas entre si, resultantes das fortes presses polticas
exercidas pelas diversas tendncias envolvidas no processo Constituinte.
[...]. De outra banda, ressalta na Constituio vigente o seu cunho
programtico e dirigente, [...]. Mesmo que fortemente mitigado no que
concerne aos direitos fundamentais, de modo especial em face da redao
do art. 5, 1 (ao que prev a aplicabilidade imediata das normas
definidoras de direitos fundamentais), no h como negar a subsistncia de
elementos programticos e de uma dimenso diretiva tambm nesta seara
[...] (SARLET, 2007, p. 77-78).

2.1.5.1. Garantias fundamentais

Justamente por terem as garantias fundamentais acepes que as possam distanciar
do cotejo com as utopias, necessrio um breve esclarecimento que aproxime aquelas
destas. Isso parece necessrio, inclusive, para que se compreenda a nomenclatura utilizada
pela CRFB/88, com a expresso Dos direitos e garantias fundamentais, em seu Ttulo II.

45

H quem sustente que realmente existiria diferena entre direitos e garantias, sendo
estas ltimas necessrias para garantir que um direito reconhecido e declarado no seja
violado. Seguindo esta linha de raciocnio, as disposies declaratrias do catlogo de
direitos fundamentais seriam referentes a direitos, enquanto que as disposies
assecuratrias seriam relacionadas s garantias. Contudo, tal diferenciao longe est de
ser segura, j que nem decisivo, em face da Constituio, afirmar que os direitos so
declaratrios e as garantias assecuratrias, porque as garantias em certa medida so
declaradas e, s vezes, se declaram os direitos usando forma assecuratria (SILVA, 2006,
p. 186).
Apesar de tais ressalvas, Jos Afonso da Silva (2006, p. 188) divide as garantias
(dos direitos) fundamentais em dois grupos, quais sejam, as garantias gerais, destinadas a
assegurar a existncia e a efetividade (eficcia social) daqueles direitos (fundamentais), e
as

garantias

constitucionais,

que

consistem

nas

instituies,

determinaes

procedimentos mediante os quais a prpria Constituio tutela a observncia ou, em caso

de inobservncia, a reintegrao dos direitos fundamentais. Prossegue o autor ao salientar
que estas ltimas ainda se subdividem em garantias constitucionais gerais (porque
consubstanciam salvaguardas de um regime de respeito pessoa humana em toda a sua
dimenso) e garantias constitucionais especiais, as quais so prescries constitucionais
que estatuem tcnicas e mecanismos que, limitando a atuao dos rgos estatais ou de
particulares, protegem a eficcia, a aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos
fundamentais de modo especial.
2.1.5.2. Inovaes
No obstante haver muito mais o que se destacar com relao s consideraes
gerais dos direitos fundamentais, em razo, repita-se, da grande importncia deste instituto,
encerra-se aqui at para no aprofundar questes desconexas com o objeto do presente
trabalho com algumas das inovaes observadas no catlogo dos direitos fundamentais
da CRFB/88.

46

A disposio do art. 5, 1, da CRFB/88 parece ter sido a inovao mais relevante.

Trata tal dispositivo da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais, o que, em princpio, excluiria o cunho programtico destas normas.

43

Alm

disto, a incluso dos direitos fundamentais no rol das clusulas ptreas, conforme j
salientado, a partir do art. 60, 4, IV, da CRFB/88, demonstra o carter especial e a
primazia destas normas em nossa ordem constitucional.
H que se frisar, tambm, a ampliao, de forma indita, do catlogo dos direitos
fundamentais na CRFB/88.

44

Prova disto a coexistncia de diversas dimenses distintas

destes direitos, o que se coaduna com a Declarao Universal dos Direitos do Homem de
1948 e com os inmeros tratados internacionais de direitos humanos, ou seja, caminha o
constituinte em sintonia com o desenvolvimento atual dos direitos fundamentais em todo o
mundo.
43

44

Salienta-se que a polmica sobre esta afirmao ser devidamente discutida, em um momento
oportuno.
Apesar do sentido positivo de tal fato, h que se ressalvar, de acordo com Sarlet (2007, p. 81-82),
que a amplitude do catlogo, em que pese seu cunho preponderantemente positivo, tambm
revela ter suas fraquezas, porquanto no rol dos direitos fundamentais foram includas diversas
posies jurdicas de fundamentalidade ao menos discutvel, conduzindo como se tem
verificado ao longo dos anos a um desprestgio do especial status gozado pelos direitos
fundamentais, muito embora no seja a quantidade de direitos fundamentais uma das principais
causas de sua falta de prestgio e efetividade. Alm disso, em todos os captulos, mas de modo
especial no art. 5 e nos arts. 12 a 17, encontram-se diversos preceitos que, no obstante sua
louvada finalidade (e aqui no se discute sua importncia), no revelam as caractersticas de
direitos fundamentais, mas, sim, de normas organizacionais (como o caso do art. 14, 3, incs. I
a VI, e 4 a 8) ou at mesmo de normas de natureza penal (art. 5, incs. XLII e XLIII). Cuidase, na maior parte, de dispositivos que poderiam ter sido remetidos ao legislador
infraconstitucional ou mesmo enquadrados na parte orgnica da Constituio. Todavia, no h
como deixar de outorgar s posies de fundamentalidade controversa a plenitude de sua fora
jurdica, peculiar no mnimo ao regime da fundamentalidade formal, j que a controvrsia sobre
a fundamentalidade, nas hipteses referidas, se restringe dimenso material. Ademais, parecenos insustentvel outorgar aos poderes constitudos (mesmo Jurisdio Constitucional) a
atribuio de decidir sobre a verdadeira ou falsa fundamentalidade das posies consagradas
como direitos fundamentais no Ttulo II da nossa Constituio. Tambm cita-se, como crtica, a
falta de rigor cientfico e de uma tcnica legislativa adequada, de modo especial no que diz com a
terminologia utilizada, o que inclusive pode gerar problemas de interpretao. Salienta-se, por
ltimo, na CRFB/88, a falta de uma devida sistematizao, oriunda, provavelmente, de uma
acomodao apressada das matrias, desacompanhada da necessria reflexo, gerada, entre
outros fatores, pela presso exercida sobre os Constituintes na poca da elaborao da nossa Lei
Fundamental (SARLET, 2007, p. 81).

47

2.1.6. O problema da interpretao

Encerra-se esta proposta de uma teoria geral dos direitos fundamentais com o
problema da interpretao deste instituto. Trata-se de questo fundamental, afinal,
exatamente uma nova maneira de interpretao dos direitos fundamentais que se defende
no desenvolvimento do presente trabalho.
Neste momento, necessrio frisar as peculiaridades do processo interpretativo em
si da hermenutica constitucional aplicada aos direitos fundamentais. Assim, sustenta-se
que h tanto normas constitucionais que se interpretam quanto normas constitucionais que
se concretizam. Alis, este o sentido dado a tal problemtica pela Nova Hermenutica:

45

interpretar concretizar. Consoante lio do constitucionalista espanhol Javier Perez Royo

(apud BONAVIDES, 2005, p. 579), sem interpretao (concretizao) no h direito no
h direito que no exija ser interpretado (concretizado), especialmente quando este direito
fundamental.
Esclarece Bonavides (2005, p. 581) que
toda interpretao dos direitos fundamentais vincula-se, de necessidade, a
uma teoria dos direitos fundamentais; esta, por sua vez, a uma teoria da
Constituio, e ambas [...] a uma indeclinvel concepo do Estado, da
Constituio e da cidadania, consubstanciando uma ideologia, sem a qual
aquelas doutrinas, em seu sentido poltico, jurdico e social mais profundo,
45

Bonavides (2005, p. 591) traa a diferena entre a Velha e a Nova Hermenutica: Na Velha
Hermenutica, regida por um positivismo lgico-formal, h subsuno; na Nova Hermenutica,
inspirada por uma teoria material de valores, o que h concretizao; ali, a norma legal, aqui, a
norma constitucional; uma interpretada, a outra concretizada. Tambm vale fazer referncia,
neste contexto, a um importante representante desta corrente, a saber, Konrad Hesse, conforme
salientam Clmerson Clve e Alexandre Freire (2002, p. 32). Segundo eles, para Hesse, a leitura
do texto normativo se d, inicialmente, pela pr-compreensso de seu sentido atravs do
intrprete. O sentido apreendido das normas constitucionais possibilita ao intrprete uma
otimizao prtico-normativa, concretizando a norma a partir de uma posio histrica especfica.
Conforme Konrad Hesse, a interpretao constitucional concretizao, e o ato de interpretar
condicionado existncia de passagens obscuras, que ocasionem dvidas, reservando-se ao
intrprete a determinao do contedo material da normativa constitucional. Neste sentido, a
interpretao constitucional imantada de criatividade, restando completo o contedo da norma
com sua aplicao ao caso concreto. criatividade exercida pelo intrprete vincula-se a normativa
constitucional.

48
ficariam de todo ininteligveis. De tal concepo brota a contextura terica
que faz a legitimidade da Constituio e dos direitos fundamentais, traduzida
numa tbua de valores, os valores da ordem democrtica do Estado de
Direito onde jaz a eficcia das regras constitucionais e repousa a
estabilidade de princpios do ordenamento jurdico, regido por uma teoria
material da Constituio.

Enfim, de acordo com Eros Roberto Grau (2005, p. 163), interpretar/aplicar dar
concreo [= concretizar] ao direito, operando a insero do direito na realidade. Trata-se
de ir do universal ao particular, do transcendente ao contingente; opera a insero das leis
[= do direito] no mundo do ser [= mundo da vida]. Concretizar o direito caminhar de um
ponto a outro, do universal ao particular, conferindo a carga de contingencialidade que
faltava para tornar plenamente contingencial o particular.
Isso relacionado com a questo da eficcia dos direitos fundamentais, mesmo
porque a concretizao corresponde justamente aplicao, aos direitos fundamentais, de
uma certa diligncia criativa, complementar e aditiva para lograr a completude e fazer a
integrao da norma na esfera da eficcia e juridicidade do prprio ordenamento
(BONAVIDES, 2005, p. 591).

2.2. O princpio da mxima efetividade

Seguindo a linha da concretizao, imperativo neste momento delinear alguns
contornos acerca do princpio da mxima efetividade, a fim de preparar o terreno para a
questo da eficcia dos direitos fundamentais e a seqncia do estudo.
Assim, antes de mais nada, importante tecer alguns comentrios sobre os
princpios em geral, mesmo sabendo que a superficialidade aqui necessria no
condizente com a grande relevncia deste instituto, na ordem constitucional ptria.

2.2.1. Princpios
De fato, formam os princpios o incio de qualquer discusso jurdica. Pode-se afirmar
que estes fundamentam o ordenamento jurdico. Paulo Bonavides desenvolve denso estudo
acerca do assunto, descrevendo o legado deste instituto, principalmente na esteira de

49

Robert Alexy e Ronald Dworkin. Assim, Alexy (apud BONAVIDES, 2005, p. 277), ao estudar
uma teoria material dos direitos fundamentais em bases normativas, instituiu a distino
entre regras e princpios, sendo ambos espcies do gnero norma, assemelhando-se, dessa
maneira, teoria de Dworkin. So ambos os princpios e as regras fundamentos para
juzos concretos de dever. E especificamente sobre Dworkin (apud BONAVIDES, 2005, p.
281-283), suas teorias assemelham-se muito com as de Alexy, podendo-se inclusive afirmar
que aquela serviu de inspirao para esta. E Dworkin inova, especialmente ao sugerir as
bases para a hoje notria ponderao de princpios nas situaes de conflito, discorrendo
sobre a aplicao destes aos casos concretos.
Assim, observa-se que so tais autores estrangeiros que inspiram um novo
paradigma constitucionalista, permitindo a leitura da CRFB/88 como um sistema aberto de
regras e princpios. Estes, especificamente, so os mandamentos nucleares de nosso
ordenamento, trata-se do oxignio das Constituies na poca do ps-positivismo. graas
aos princpios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a
valorao de sua ordem normativa (BONAVIDES, 2005, p. 288).
Na lio de Gilberto Bercovici (2000, p. 96), os princpios, assim, so ordenaes
que se irradiam e coordenam os sistemas de normas. Da a sua importncia. Acrescentese, ainda, que toda e qualquer interpretao deve ser pautada nos princpios constitucionais,
baseada nos objetivos do Pas, os quais so sintetizados pelos prprios princpios,

46

assumindo grande relevo, principalmente para o desenrolar do presente estudo, o princpio

da mxima efetividade.

2.2.2. A mxima efetividade

Com efeito, no h como falar de princpios constitucionais e direitos fundamentais
46

Neste sentido, Bercovici (2000, p. 98) conclui afirmando que a compreenso da Constituio s
tem sentido quando referida a uma situao constitucional concreta, historicamente existente num
determinado pas. A opo escolhida pelo constituinte brasileiro muito clara a favor da
implementao de um Estado Democrtico e Social, com fundamento na dignidade da pessoa
humana e na superao das desigualdades regionais e sociais. No pode ser outra a interpretao
dada Constituio de 1988.

50

sem mencionar o princpio da mxima efetividade. Trata-se da idia de que s normas

constitucionais, especialmente aos direitos fundamentais, deve-se conferir a maior eficcia
possvel em cada caso concreto.
Tal princpio representa a mudana da antes profunda raiz programtica da ordem
constitucional ptria para uma base muito mais carregada de eficcia e juridicidade.
Consoante explica Peter Hberle (apud BONAVIDES, 2005, p. 596), a referida mudana
iniciou-se com a doutrina de Georg Jellinek, a qual fixou o comeo da evoluo no sentido
de tomarmos juridicamente a srio os direitos fundamentais.

47

Tambm relevante a doutrina de Christian Starck (apud BONAVIDES, 2005, p. 596598), o qual sustenta que a maior das garantias constitucionais aquela que produz os
pressupostos fticos para o pleno exerccio da liberdade. E seguindo com as idias de
Hberle, defende este que a otimizao e a plena efetivao dos direitos fundamentais vm
como fruto daqueles pressupostos para o pleno exerccio da liberdade. Outrossim, Hberle,
ao descrever a expanso do princpio da mxima efetividade, acaba por construir uma
verdadeira teoria dos direitos fundamentais fundada em sua efetividade, alm de
estabelecer as premissas da intensa aplicao dos mesmos na Sociedade aberta onde se
radicam. Finaliza com o pluralismo metdico, frisando que a posio do intrprete dos
direitos fundamentais que orienta os resultados hermenuticos para a razo e a justia ou
para o bem comum, fazendo, assim, da interpretao constitucional a mola de concretizao
47

Alm de inovar com a ponderao de princpios e sua aplicao aos casos concretos, aqui, Ronald
Dworkin igualmente foi fundamental com sua obra Levando os direitos a srio, consoante, por
exemplo, a seguinte passagem, a qual pertinente tambm para o prosseguimento do trabalho,
com a nova maneira de interpretao dos direitos fundamentais: A instituio requer um ato de f
por parte das minorias, porque o alcance de seus direitos ser controverso sempre que forem
direitos importantes, e porque os representantes da maioria agiro de acordo com suas prprias
noes do que realmente so esses direitos. Sem dvida, esses representantes iro discordar de
muitas das reivindicaes apresentadas pelas minorias. Isto torna ainda mais importante que eles
tomem suas decises com seriedade. Devem demonstrar que sabem o que so direitos e no
devem trapacear quando examinam o conjunto das implicaes da doutrina correspondente. O
governo no ir restabelecer o respeito pelo direito se no conferir lei alguma possibilidade de
ser respeitada. No ser capaz de faz-lo se negligenciar a nica caracterstica que distingue o
direito da brutalidade organizada. Se o governo no levar os direitos a srio, evidente que
tambm no levar a lei a srio (DWORKIN, 2002, p. 314).

51

atualizadora desse bem.

Ainda sobre o princpio da mxima efetividade, ressalte-se que este, como
instrumento normativo da realidade social, deve sempre ser contido nos limites do princpio
da razoabilidade. Tambm atente-se, neste contexto, para o fato de que as normas
constitucionais so imperativas e devem ser claras, para a fcil identificao por parte dos
destinatrios das posies jurdicas em que se encontram. E justamente para amparar tais
posies, nota-se a existncia dos correspondentes instrumentos jurdicos para situaes
resguardadas (as clssicas aes junto ao Poder Judicirio) ou no, que nem por isso
deixam de obter a merecida ateno a ao de inconstitucionalidade por omisso e o
mandado de injuno suprem tal ocorrncia.
Convm, finalmente, ressaltar que muito atreladas ao princpio da mxima
efetividade esto as questes da eficcia dos direitos fundamentais e da reserva do
possvel, as quais sero a seguir analisadas.

2.3. A eficcia dos direitos fundamentais

Quando se prope um novo enfoque para o instituto dos direitos fundamentais,
significa que a imagem destes est no mnimo arranhada. De fato, no obstante a plena
eficcia jurdica destes direitos na ordem constitucional ptria, o abismo facilmente notado
entre a teoria e a prtica, entre a lei e a realidade, ilustra uma grave e persistente crise em
nosso Pas.
Antes desta anlise central para o estudo, todavia, necessrio compreender que
no pelo fato dos direitos fundamentais lograrem pouca correspondncia com a realidade
social ptria que eles no possuam eficcia. No se trata disto, frise-se antes de mais nada.
Sua funo no a de espelhar a realidade, mas sim a de influenci-la, a de educ-la.
Primeiro, ento, ser desenvolvida a problemtica da eficcia dos direitos
48

fundamentais; mais adiante, portanto, uma nova maneira de encar-los e respeit-los.

48

Juarez Freitas, ao prefaciar a obra A eficcia dos direitos fundamentais, de Sarlet (2007, p. 19),

52

2.3.1. Terminologia
Com relao terminologia, salienta-se, inicialmente, que a eficcia costuma ser
vinculada prpria noo de aplicabilidade das normas jurdicas, sendo subdividida em
eficcia jurdica e eficcia social, identificando-se, esta ltima, com o conceito de efetividade.
Assim, uma primeira idia acerca da eficcia dos direitos fundamentais demonstra que
qualquer preceito da Constituio (mesmo sendo de cunho programtico) dotado de certo
grau de eficcia jurdica e aplicabilidade, consoante a normatividade que lhe tenha sido
outorgada pelo Constituinte (SARLET, 2007, p. 268).
Prosseguindo, Jos Afonso da Silva (apud SARLET, 2007, p. 247-248), foi um dos
pioneiros a distinguir
a eficcia social da norma (sua real obedincia e aplicao no plano dos
fatos) e a eficcia jurdica, que, segundo sustenta o ilustre publicista ptrio,
designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos,
ao regular, desde logo, as situaes relaes e comportamentos nela
indicados; nesse sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade,
exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua
aplicao jurdica. Possibilidade, e no efetividade. Constata-se, portanto,
que, de acordo com esta concepo, a eficcia social se confunde com a
noo de efetividade da norma.
salienta a importncia do assunto ora abordado, j antecipando a questo da reserva do possvel,
e a relevncia da caminhada em direo consolidao dos direitos fundamentais: A contnua
marcha pelo reconhecimento dos direitos fundamentais a mesma incessante caminhada no rumo
da consolidao dos chamados Estados Democrticos. Neste prisma, os direitos humanos,
proporo em que se fazem reconhecidos, objetiva e positivamente, passam a robustecer o
cimento indisponvel do prprio Estado, o qual somente experimenta real sentido e autntica
legitimidade quando apto a viabilizar, mormente em situaes-limite, a concretizao ampliada da
dignidade da pessoa. Com efeito, existe imbricao intensa entre o princpio da legitimidade e o
resguardo jurdico da pessoa em sua essncia, porque, est claro, os princpios fundamentais
constituem-se mutuamente e jamais devem se eliminar. dizer, a preocupao objetiva com a
eficcia dos direitos fundamentais identifica-se com aquela de querer, verdadeiramente, respeitado
o nosso Estatuto Fundamental, interpretando-o e, em simultnea medida, concretizando-o
adequadamente. Destarte, em face da elevada hierarquia dos valores em tela, mister que toda a
interpretao principialista dos direitos fundamentais tome na devida conta o imperativo de lhes
conferir e outorgar a mxima aplicabilidade, pois de nada adianta que permaneam como
exortaes abstratas ou construes fadadas ao limbo, qui numa falsa homenagem suposta
reserva do possvel, que, s vezes, apenas revela a contumcia na resistncia incluso de todos
os seres humanos no chamado 'reino dos fins', isto , no reino da dignidade, que veda qualquer
'reificao'.

53

Desta maneira, veremos, a seguir, que o problema central reside na questo da

eficcia social, quando esta confundida com a eficcia jurdica. Nesta linha de raciocnio,
Lus Roberto Barroso (2006, p. 82-83), entende a eficcia social (efetividade) como a
realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a
materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to
ntima quanto possvel, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social.
J no que diz respeito eficcia jurdica, esta relaciona-se noo da aplicabilidade
e no efetividade das normas jurdicas, na medida em que a eficcia jurdica consiste
justamente na possibilidade de aplicao da norma aos casos concretos, com a
conseqente gerao dos efeitos jurdicos que lhe so inerentes (SARLET, 2007, p. 248).
Eros Roberto Grau (2005, p. 323), muito embora possua tese divergente,

49

tambm

resume a distino de Jos Afonso da Silva:

Cogitando de ambas, Jos Afonso da Silva afirma que a eficcia social
designa uma efetiva conduta acorde com a prevista pela norma; refere-se ao
fato de que a norma realmente obedecida e aplicada; a eficcia jurdica
da norma designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos
jurdicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos
nela indicados. Da por que basta a possibilidade no necessria a
efetividade da gerao de tais efeitos para que ocorra a eficcia jurdica da
norma. E conclui Jos Afonso da Silva: uma norma pode ter eficcia jurdica
sem ser socialmente eficaz.

2.3.1. Conceito
Assim sendo, frise-se que o conceito da eficcia jurdica remetido idia da
49

Conforme esclarece Sarlet, Grau prope uma reviso e reformulao da noo de eficcia e
efetividade luz da Constituio de 1988, partindo do pressuposto de que a deciso pela
aplicao do Direito no caso concreto constitui, na verdade, uma deciso pela sua execuo, isto
, pela sua efetivao. Para alm dessa constatao, o referido autor tende a se afastar dos
posicionamentos tradicionais adotados entre ns, quando advoga o ponto de vista de que a
eficcia social (para utilizar a expresso habitual) no se situa no plano da aplicao da norma
(como leciona Jos Afonso da Silva), mas que se manifesta ou no aps o momento da
aplicao, j que nada garante que as decises normas individuais de conduta tomadas pelo
Judicirio (como instncia primordialmente incumbida do poder-dever de realizar o Direito,
aplicando-o aos casos concretos) sejam efetivamente cumpridas pelos seus destinatrios,
tampouco garantindo que sejam realizados os fins buscados por elas (SARLET, 2007, p. 249).

54

aplicabilidade, enquanto que a definio da eficcia social correspondente noo da

efetividade.
Neste sentido, filiando-se concepo clssica de Jos Afonso da Silva, e
rebatendo, conseqentemente, a tese de Eros Roberto Grau, Sarlet (2007, p. 249-250)
formula seu conceito dos dois sentidos da eficcia, entendendo a faceta jurdica como sendo
a possibilidade (no sentido de aptido) de a norma vigente (juridicamente
existente) ser aplicada aos casos concretos e de na medida de sua
aplicabilidade gerar efeitos jurdicos, ao passo que a eficcia social (ou
efetividade) pode ser considerada como englobando tanto a deciso pela
efetiva aplicao da norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado
concreto decorrente ou no desta aplicao. Inobstante (sic)
reconheamos a pertinncia das crticas tecidas por Eros Roberto Grau,
optamos pela adeso concepo clssica da eficcia jurdica, j que no
se pode esquecer que, independentemente de uma deciso em favor da
aplicao do Direito que apenas ir ocorrer em face dos casos concretos e
na medida em que estes forem surgindo , a norma jurdica vigente sempre
ser potencialmente aplicvel e, por via de conseqncia, apta (ainda que
em tese) a gerar efeitos. Na verdade, o que no se pode esquecer que o
problema da eficcia do Direito engloba tanto a eficcia jurdica, quanto a
social. Ambas a exemplo do que ocorre com a eficcia e a aplicabilidade
constituem aspectos diversos do mesmo fenmeno, j que situados em
planos distintos (o do dever-ser e o do ser), mas que se encontram
intimamente ligados entre si, na medida em que ambos servem e so
indispensveis realizao integral do Direito.

2.3.2. Art. 5, 1, da CRFB/88

Diz o art. 5, 1, da CRFB/88 que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata (BRASIL, 2008). Diante disto, apenas a ttulo de
referncia, discute-se a questo das normas programticas que versam sobre direitos
fundamentais, se possuem ou no aplicao imediata. Sarlet apresenta as divergncias,
destacando a posio de Celso Bastos, o qual sustenta que os direitos fundamentais so, na
medida do possvel, diretamente aplicveis, excetuando-se as seguintes situaes: quando
a Constituio expressamente remete a concretizao do direito fundamental ao legislador,
e quando a norma de direito fundamental no contiver os elementos mnimos
indispensveis que lhe possam assegurar a aplicabilidade, ou seja, no sentido de que no

55

possui a normatividade suficiente gerao de seus efeitos principais sem que seja
necessria a assuno, pelo Judicirio, da posio reservada ao legislador (BASTOS apud
SARLET, 2007, p. 277).
Ainda com relao ao enorme dissdio doutrinrio acerca das normas programticas
que tratam de direitos fundamentais, h quem defenda a inexistncia, na CRFB/88, de
normas programticas, diante de seu prprio art. 5, 1, e dos instrumentos processuais
criados para combater omisses, como o Mandado de Injuno (art. 5, inc. LXXI, da CF)
portanto, autntico direito fundamental e a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, preceituada no art. 103, 2, da CF. Contudo, conforme sustenta Sarlet (2007. p.
278), a previso constitucional destes instrumentos processuais no tem, por si s, o
condo de outorgar a todas as normas constitucionais a qualidade da aplicabilidade direta e
a sua plenitude eficacial, so, muito pelo contrrio, justamente uma prova contundente de
que existem normas na Constituio que dependem de interposio do legislador,
constituindo tal circunstncia a prpria razo de ser dos instrumentos citados. Tais
remdios constitucionais encontram-se, isto sim, a servio da aplicabilidade imediata, da
eficcia e, portanto, tambm da efetividade das normas constitucionais.
Desta forma, portanto, importante atentar para a certeza da existncia das normas
programticas que versam sobre direitos fundamentais todas as normas constitucionais
50

so dotadas de certo grau de eficcia e aplicabilidade (no efetividade). E o art. 5, 1, da

CRFB/88, conforme ensina Sarlet, refere-se a
norma de cunho inequivocadamente principiolgico, considerando-a,
portanto, uma espcie de mandado de otimizao (ou maximizao), isto ,
estabelecendo aos rgos estatais a tarefa de reconhecerem a maior
eficcia possvel aos direitos fundamentais, entendimento este sustentado,
50

Ademais, consoante afirma Sarlet (2007, p. 282), ao citar Flvia Piovesan, sustentou-se
acertadamente que a norma contida no art. 5, 1, da CF impe aos rgos estatais a tarefa de
maximizar a eficcia dos direitos fundamentais. Alm disso, h que dar razo aos que ressaltam o
carter dirigente e vinculante desta norma, no sentido de que esta, alm do objetivo de 'assegurar
a fora vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, ou seja, objetiva tornar tais
direitos prerrogativas diretamente aplicveis pelos poderes pblicos na atribuio constitucional de
promover as condies para que os direitos e garantias fundamentais sejam reais e efetivos'.

56
entre outros, no direito comparado, por Gomes Canotilho e compartilhado,
entre ns, por Flvia Piovesan. [...]. Para alm disso (e justamente por este
motivo), cremos ser possvel atribuir ao preceito em exame o efeito de gerar
uma presuno em favor da aplicabilidade imediata das normas definidoras
de direitos e garantias fundamentais, de tal sorte que eventual recusa de
sua aplicao, em virtude da ausncia de ato concretizador, dever (por ser
excepcional) ser necessariamente fundamentada e justificada, presuno
esta que no milita em favor das demais normas constitucionais, [...]. Isto
significa, em ltima anlise, que, no concernente aos direitos fundamentais,
a aplicabilidade imediata e eficcia plena assumem a condio de regra
geral, ressalvadas excees que, para serem legtimas, dependem de
convincente justificao luz do caso concreto, no mbito de uma exegese
calcada em cada norma de direito fundamental e sempre afinada com os
postulados de uma interpretao tpico-sistemtica [...] (SARLET, 2007, p.
284-286).

2.3.3. Consideraes gerais

Finalizando a questo da eficcia dos direitos fundamentais, importa discorrer, ainda,
especificamente acerca da eficcia dos direitos de defesa, bem como das peculiaridades da
questo atinente eficcia dos direitos fundamentais prestacionais como um todo.
Tambm, e com mais razo ainda, para os direitos fundamentais de defesa milita a
presuno da aplicabilidade imediata do art. 5, 1, da CRFB/88, alm da mxima da maior
eficcia possvel, antes abordadas. Significa que tal dispositivo impe ao Judicirio a
aplicao dos direitos de defesa aos casos concretos, viabilizando, de tal sorte, o pleno
exerccio destes direitos (inclusive como direitos subjetivos), outorgando-lhes, portanto, sua
plenitude eficacial e, conseqentemente, sua efetividade (SARLET, 2007, p. 296). Ademais,
ressalte-se tambm que a eficcia dos direitos de defesa no se esgota nesta perspectiva
jurdico-subjetiva ora referida. A plena justiciabilidade (como direitos subjetivos) desta
categoria dos direitos fundamentais pode at assumir a condio de principal manifestao
de sua eficcia jurdica (SARLET, 2007, p. 296).
Finalmente, Sarlet informa, com respaldo em doutrina majoritria, as seguintes
cargas eficaciais comuns a todas as normas definidoras de direitos fundamentais de cunho
prestacional.

57

Primeiramente, estas cargas acarretam a revogao dos atos normativos anteriores

e contrrios ao contedo da norma definidora de direito fundamental e, por via de
conseqncia, sua desaplicao (SARLET, 2007, p. 313).
Outra carga eficacial a que contm determinaes que vinculam o legislador,
porquanto est este obrigado a concretizar programas, tarefas, fins e ordens, sempre na
observncia dos parmetros preestabelecidos nos direitos fundamentais a prestaes.

51

Segue Sarlet informando as cargas eficaciais, frisando que as normas definidoras de

direitos fundamentais prestacionais de cunho programtico constituem parmetro para a
interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas (demais normas constitucionais e
normas infraconstitucionais). Isto porque contm princpios, diretrizes e fins que
condicionam a atividade dos rgos estatais e influenciam, neste sentido, toda a ordem
jurdica (SARLET, 2007, p. 314-315).
Tambm digno de referncia, talvez pela divergncia doutrinria, o fato de os
direitos fundamentais a prestaes gerarem sempre algum tipo de posio jurdico-subjetiva
[...] em sentido amplo, no restrita concepo de um direito subjetivo individual a
determinada prestao estatal.

52

Assim, mesmo em se tratando de direitos fundamentais

sociais de cunho prestacional e proclamados como normas dependentes de concretizao,

a sua perspectiva jurdico-objetiva assume especial relevo em relao esfera subjetiva,
circunstncia esta que, absolutamente, no afeta sua fundamentalidade como tal, mas lhes
outorga um carter normativo diferenciado (SARLET, 2007, p. 315-316).
Ainda no que diz respeito eficcia dos direitos a prestaes de cunho programtico,
51

52

Disto decorre que se impe a declarao de inconstitucionalidade de todos os atos normativos

editados aps a vigncia da Constituio, caso colidentes com o contedo dos direitos
fundamentais, isto , caso contrrios ao sentido dos princpios e regras contidos nas normas que
os consagram (SARLET, 2007, p. 314).
Neste particular, a doutrina nacional tem sustentado que em qualquer caso um direito
fundamental que possa ser enquadrado nesta categoria gera, no mnimo, direito subjetivo no
sentido negativo, j que sempre possibilita ao indivduo que exija do Estado que este se abstenha
de atuar de forma contrria ao contedo da norma que consagra o direito fundamental. Cuida-se,
neste particular, da assim denominada dimenso negativa dos direitos a prestaes, qual j se
fez referncia (SARLET, 2007, p. 315).

58

no se pode deixar de considerar a problemtica dos direitos que j foram objeto de

concretizao pelo legislador. Neste contexto, assume relevo um dos efeitos gerados por
tais normas, a saber, a questo da proibio de retrocesso, tratando-se esta de impedir o
legislador de abolir determinadas posies jurdicas por ele prprio criadas, o que, embora
tenha aceitao de grande parte da doutrina ptria, tem causado grande polmica,
ressaltando que, medida que concretizado determinado direito social prestacional, este
acaba por transformar-se, neste sentido, num tpico direito de defesa (SARLET, 2007, p.
316-317).
53

Especificamente sobre o princpio da proibio de retrocesso, cumpre frisar a lio

de Barroso (2006, p. 152-153), para quem a chamada vedao do retrocesso princpio
que no expresso mas decorre do sistema jurdico-constitucional, entendese que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir
determinado direito, ele se incorpora ao patrimnio jurdico da cidadania e
no pode ser arbitrariamente suprimido. Nessa ordem de idias, uma lei
posterior no pode extinguir um direito ou uma garantia, especialmente os
de cunho social, sob pena de promover um retrocesso, abolindo um direito
fundado na Constituio. O que se veda o ataque efetividade da norma,
que foi alcanada a partir da sua regulamentao.

Por fim, salienta-se a importncia da proibio de retrocesso para o cotejo dos

direitos fundamentais com as utopias, j que se pode enxergar tal princpio como uma
verdadeira escada rumo utopia. Com a proibio de retrocesso, garantida cada etapa do
53

Aps desenvolver a relao do princpio da proibio de retrocesso com a eficcia do direito

fundamental segurana jurdica, Sarlet, no artigo A Eficcia do Direito Fundamental
Segurana Jurdica: Dignidade da Pessoa Humana, Direitos fundamentais e Proibio de
Retrocesso Social no Direito Constitucional Brasileiro, discorre sobre uma srie de princpios e
argumentos dos quais decorre a proibio de retrocesso, concluindo resultar esta tambm
diretamente do princpio da maximizao da eficcia de (todas) as normas de direitos
fundamentais. Por via de conseqncia, o artigo 5, pargrafo 1, da nossa Constituio, impe a
proteo efetiva dos direitos fundamentais no apenas contra a atuao do poder de reforma
constitucional (em combinao com o artigo 60, que dispe a respeito dos limites formais e
materiais s emendas constitucionais), mas tambm contra o legislador ordinrio e os demais
rgos estatais (j que medidas administrativas e decises jurisdicionais tambm podem atentar
contra a segurana jurdica e a proteo de confiana), que, portanto, alm de estarem incumbidos
de um dever permanente de desenvolvimento e concretizao eficiente dos direitos fundamentais
[...] no pode em qualquer hiptese suprimir pura e simplesmente ou restringir de modo a
invadir o ncleo essencial do direito fundamental ou atentar, de outro modo, contra as exigncias
da proporcionalidade (SARLET, 2005, p. 142).

59

desenvolvimento, ou seja, o caminhar para a frente, para o futuro, sem o atraso de uma
volta para o passado.

2.4. A questo da reserva do possvel

Antes de encerrar o aprofundamento especfico do instituto dos direitos
54

fundamentais, a questo da reserva do possvel assume grande relevncia.

E diretamente relacionada a esta problemtica encontra-se a repercusso econmica

dos direitos fundamentais sociais prestacionais, a qual inegvel. Tambm deve ser frisada
a questo da disponibilidade do objeto, ou seja, se o destinatrio da norma se encontra em
condies de dispor da prestao reclamada [...], encontrando-se, portanto, na dependncia
da real existncia dos meios para cumprir com sua obrigao (SARLET, 2007, p. 303).
Diante da reconhecida falncia do Estado quanto possibilidade de dispor totalmente de
meios para a realizao de suas obrigaes, no que tange aos direitos fundamentais, tal
limitao dos recursos constitui, segundo alguns, em limite ftico efetivao desses
direitos (SARLET, 2007, p. 303).
Em razo de tais circunstncias, surge a problemtica de uma reserva do possvel,
a qual abrange tanto a possibilidade, quanto o poder de disposio por parte do destinatrio
da norma (SARLET, 2007, p. 304) leia-se, no caso, o Estado.
Assim, Sarlet (2007, p. 304) identifica uma dimenso trplice da assim designada
reserva do possvel, abrangendo a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a

54

Apenas importante para a discusso, e no elemento integrante dos direitos fundamentais,

consoante esclarece Sarlet (2007, p. 305): Por outro lado, no nos parece correta a afirmao de
que a reserva do possvel seja elemento integrante dos direitos fundamentais, como se fosse parte
do seu ncleo essencial ou mesmo como se estivesse enquadrada no mbito do que se
convencionou denominar de limites imanentes dos direitos fundamentais. A reserva do possvel
constitui, em verdade (considerada toda a sua complexidade), espcie de limite jurdico e ftico
dos direitos fundamentais, mas tambm poder atuar, em determinadas circunstncias, como
garantia dos direitos fundamentais, por exemplo, na hiptese de conflitos de direitos, quando se
cuidar da invocao observados sempre os critrios da proporcionalidade e da garantia do
mnimo existencial em relao a todos os direitos da indisponibilidade de recursos com o intuito
de salvaguardar o ncleo essencial de outro direito fundamental.

60

efetivao dos direitos fundamentais, bem como a disponibilidade jurdica dos recursos
materiais e humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio das receitas e
competncias tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas, entre outras, e, j no
que diz respeito a um eventual titular de um direito a prestaes sociais, a reserva do
possvel envolve o problema da proporcionalidade da prestao, em especial no tocante
sua exigibilidade e, nesta quadra, tambm da sua razoabilidade.
Desta maneira, logo de incio percebe-se que a questo da reserva do possvel deve
ser encarada com a devida precauo. No deve jamais ser utilizada como barreira
intransponvel para a efetivao de direitos sociais, ou seja, como simples desculpa
conforme muitos entendimentos insinuam. De acordo com a ressalva de Sarlet (2007, p.
305), h que questionar at que ponto estes aspectos tm o condo de efetivamente
impedir a plena eficcia e realizao destes direitos fundamentais.
Neste particular, fato que, conforme demonstra a aqui essencial problemtica posta
pelo custo dos direitos,

55

a crise de efetividade pela qual atravessa o instituto dos direitos

fundamentais est diretamente conectada com a maior ou menor carncia de recursos

disponveis para o atendimento das demandas em termos de polticas sociais (SARLET,
2007, p. 379). Dessa maneira, se escassos esto os recursos, maior deve ser a
responsabilidade da deliberao sobre a sua destinao. Trata-se de conferir o merecido
valor aos princpios da moralidade e da eficincia, que direcionam a atuao da
administrao pblica em geral, assumindo estes um papel de destaque nesta discusso,
notadamente quando se cuida de administrar a escassez de recursos e otimizar a
55

esta a principal questo da obra de Flvio Galdino (GALDINO, 2005, p. 192), Introduo
Teoria dos Custos dos Direitos. Direitos no nascem em rvores. O referido autor critica o modelo
terico da verificao da limitao dos recursos e sua orientao predominantemente normativista
e redutora: [...] partindo-se do texto da regra positivada [...], desde que o mesmo contenha
previso da prestao (o objetivo) e dos respectivos meios de consecuo, e atribua um direito
subjetivo ao indivduo (ou mesmo coletividade, na hiptese dos direitos difusos ou coletivos),
entende-se criada uma situao jurdica sindicvel pelo indivduo, e, diante desta situao
inteiramente configurada, tm-se as reservas materiais i.e. As possibilidades econmicas e
financeiras, como nico limite efetivao dos direitos. comum dizer-se que a efetivao dos
direitos econmicos e sociais positivos por excelncia depende da 'reserva do possvel'
(Vorbehalt des Mglichen).

61

efetividade dos direitos sociais (SARLET, 2007, p. 381).

Segue Sarlet (2007, p. 381) com a questo da escassez, utilizando tambm a lio
de Juarez Freitas para esclarecer que problemtica da reserva do possvel, como
condio de limite efetivao judicial de direitos fundamentais, deve ser conferida especial
ateno por parte dos rgos estatais e agentes polticos, a fim de maximizar os recursos e
minimizar o impacto da reserva do possvel. E isto significa (e aqui est o amparo de Juarez
Freitas)
que se a reserva do possvel h de ser encarada com reservas, tambm
certo que as limitaes da reserva do possvel no so, em si mesmas, uma
falcia, como j se disse mais de uma vez entre ns. O que tem sido, de
fato, falaciosa, a forma pela qual muitas vezes a reserva do possvel tem
sido utilizada entre ns como argumento impeditivo da interveno judicial e
desculpa genrica para a omisso estatal no campo da efetivao de
direitos fundamentais, especialmente de cunho social. Assim, levar a srio a
reserva do possvel (e ela deve ser levada a srio, embora sempre com as
devidas reservas) significa tambm, especialmente em face do sentido do
disposto no art. 5, 1, da CF, que cabe ao poder pblico o nus da
comprovao efetiva da indisponibilidade total ou parcial de recursos do no
desperdcio dos recursos existentes, assim como da eficiente aplicao dos
mesmos. Por outro lado, para alm do fato de que o critrio do mnimo
existencial como parmetro do reconhecimento de direitos subjetivos a
prestaes por si s j contribui para a produtividade da reserva do
possvel, h que explorar outras alternativas disponveis na nossa ordem
jurdica e que, somadas e bem utilizadas, certamente havero de reduzir de
modo expressivo, se no at mesmo neutralizar no mnimo no que diz com
as prestaes bsicas, o seu impacto.

Nota-se que a questo da reserva do possvel est longe de ser pacificada,

envolvendo teses nas mais variadas reas jurdicas, afetando a prpria problemtica da
separao dos poderes, da ingerncia de um sobre o outro, etc.
56

56

Naturalmente, no h

Com efeito, Sarlet (2007, p. 381-384) aponta algumas concluses a respeito da problemtica:
Neste contexto tambm assume relevo o j referido princpio da proporcionalidade, que dever
presidir a atuao dos rgos estatais [...] e que incide na sua dupla dimenso como proibio do
excesso e de insuficincia, alm de, nesta dupla acepo, atuar sempre como parmetro
necessrio de controle dos atos do poder pblico, inclusive dos rgos jurisdicionais, igualmente
vinculados pelo dever de proteo e efetivao dos direitos fundamentais. Isto significa, em
apertadssima sntese, que os responsveis pela proteo e implementao de direitos
fundamentais, inclusive e especialmente no caso dos direitos sociais, onde a insuficincia ou
inoperncia (em virtude da omisso plena ou parcial do legislador e administrador) causa impacto
mais direto e expressivo, devero observar os critrios parciais da adequao (aptido do meio no

62

como aprofundar, aqui, no presente momento, tema to relevante e polmico como o

controle judicial de polticas pblicas. certo que o Poder Judicirio no pode usurpar as
funes dos Poderes Executivo e Legislativo, mas tambm no h como negar a
possibilidade daquele assumir o papel destes nos casos excepcionais de descumprimento
de encargos prprios que prejudiquem ainda mais a eficcia de direitos fundamentais.
Frise-se apenas a necessidade de ter a utopia em mente, hora de discutir a plena
efetivao destes direitos e as questes que envolvam a prpria dignidade da pessoa
humana (relacionada ao chamado mnimo existencial de sobrevivncia do cidado). No
futuro de nossa sociedade, a partir desta caminhada em direo utopia, no deveria haver
espao para entraves formais pautados em escusos interesses polticos todos deveriam
estar preocupados em maximizar a eficcia da CRFB/88.
A questo, na verdade, transita por duas faces. De um lado, a reserva do possvel
no pode servir de simples desculpa por parte da Administrao Pblica para desrespeitar o
texto constitucional.

57

57

Por outro, ela pode ser utilizada como justificativa terica para o que

que diz com a consecuo da finalidade almejada), necessidade (menor sacrifcio do direito
restringido) e da proporcionalidade em sentido estrito (avaliao da equao custo-benefcio
para alguns, da razoabilidade no que diz com a relao entre os meios e os fins), respeitando
sempre o ncleo essencial do (s) direito(s) restringido (s), mas tambm no podero, a pretexto de
promover algum direito, desguarnecer a proteo do outro (s) no sentido de ficar aqum de um
patamar minimamente eficiente de realizao e de garantia do direito. [...]. Outra possibilidade, j
referida, diz com o controle (que abrange o dever de aperfeioamento, resultante dos deveres de
proteo) judicial das opes oramentrias e da legislao relativa aos gastos pblicos em geral
(inclusive da que dispe sobre a responsabilidade fiscal), j que com isso se poder, tambm,
minimizar os efeitos da reserva do possvel, notadamente no que diz com sua componente
jurdica, tendo em conta a possibilidade (ainda que manuseada com saudvel e necessria
cautela) de redirecionar recursos (ou mesmo suplement-los) no mbito dos recursos disponveis
e, importa frisar, disponibilizveis. Com efeito, o que se verifica, em muitos casos, uma inverso
hierrquica tanto em termos jurdico-normativos quanto em termos axiolgicos, quando se
pretende bloquear qualquer possibilidade de interveno neste plano, a ponto de se privilegiar a
legislao oramentria em detrimento de imposies e prioridades constitucionais e, o que mais
grave, de carter jusfundamental [...]. Importa, portanto, que se tenha sempre em mente, que
quem 'governa' - pelo menos num Estado Democrtico (e sempre constitucional) de Direito a
Constituio, de tal sorte que aos poderes constitudos impe-se o dever de fidelidade s opes
do Constituinte, pelo menos no que diz com seus elementos essenciais, que sempre sero limites
(entre excesso e insuficincia!) da liberdade de conformao do legislador e da discricionariedade
(sempre vinculada) do administrador e dos rgos jurisdicionais.
Esta parece ser a faceta mais discutida, ou seja, a partir desta constatao que se desenvolve a

63

aqui se defende, ou seja, uma real constatao da distncia entre teoria e prtica e
assim, paradoxalmente, um verdadeiro alicerce da utopia. hoje necessria, mas medida
que o Pas se desenvolva, evolua ou simplesmente caminhe, a reserva do possvel ter de
ser relegada a um segundo plano. Quanto mais possveis forem as conquistas, menos elas
precisaro ser reservadas, naturalmente.
Enfim, Ana Paula de Barcellos bem resume o problema, atentando para a questo do
mnimo existencial:
Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se
pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum
bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao
determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode
esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida,
gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra
poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da
Constituio. A meta central das Constituies modernas, e da Carta de
1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do
bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies
de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos
individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os
elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o
estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas
depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos
remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo
existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades
oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do
possvel (BARCELLOS, 2002, p. 245-246).

O importante, portanto, entender a reserva do possvel como um problema, e no

uma desculpa, e, menos ainda, uma soluo. E problema este que envolve a eficcia dos
direitos fundamentais e a arranhada imagem que estes carregam atualmente.
questo do controle judicial de polticas pblicas. Isto porque o poder pblico detm a imagem,
no sem razo, na maioria das vezes, do desvio, da manipulao de sua atividade financeira, a fim
de criar obstculos oramentrios artificiais no intuito de inviabilizar a prpria reserva do possvel,
ou seja, a usa como um verdadeiro escudo, uma desculpa que, nestes casos, advm da
sobreposio de interesses a ele mais rentveis em detrimento de toda a sociedade, ficando,
assim, impossibilitado de resguardar as condies materiais mnimas de existncia dos cidados.
Dessa maneira, portanto, a clusula da reserva do possvel no pode ser invocada, pelo Estado,
com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, para
favorecimento de seus desejos pessoais, ainda mais em se tratando de prejudicialidade a direitos
fundamentais da pessoa humana.

64

este o novo rumo da discusso. Aps a anlise das utopias positivas e dos direitos
fundamentais em si, necessrio agora o desafio de cotejar aquelas com estes, a fim de
compreender e superar esta imagem negativa nada condizente com a eminncia do instituto
dos direitos fundamentais em nosso Pas.

65

3. A UTOPIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Muito foi falado acerca da eficcia dos direitos fundamentais. Entretanto, apesar das
inmeras definies e consideraes a este respeito, visvel que algo no est a funcionar
na conjuntura atual do constitucionalismo ptrio.
Com efeito, nosso Estado social e democrtico de Direito atravessa uma crise de
efetividade e identidade sem precedentes, especialmente no que diz respeito aos direitos
fundamentais. O abismo existente entre lei e realidade, entre ricos e pobres, inegvel. As
leis no so vistas como expresso de direitos, nem de vontades e decises pblicas
coletivas (CHAU, 2003). O Poder Judicirio ainda aparece com ares misteriosos, divorciado
do restante da sociedade distanciado daqueles a quem deveria servir.

58

Consoante afirma

Canotilho (apud SARLET, 2005, p. 129), estamos a vivenciar um verdadeiro mal-estar

constitucional e um pessimismo ps-moderno.
Contudo, justamente este pessimismo que no pode prosperar. E aqui reside o
incio da problemtica central precisa-se agir com esperana, com otimismo. O
distanciamento entre teoria e prtica, lei e realidade, deve ser encarado de outra forma,

58

Friedrich Mller (2002, p. 573-574), em seu artigo Que grau de excluso social ainda pode ser
tolerado por um sistema democrtico?, ilustra o grave momento do Pas: O Brasil
estigmatizado amplamente pela excluso primria. A prpria Constituio est sob esta
superestrutura, sob esse metacdigo. A prxis estatal, paraestatal e econmica ab-roga aos
excludos a dignidade humana e mesmo, na atuao do aparelho repressivo, a qualidade de seres
humanos: negao das garantias jurdicas e processuais, perseguio fsica, execuo sem
acusao e processo, impunidade dos agentes da opresso e das chacinas. As pessoas so
obrigadas como titulares de deveres, de um caso a outro, mas no so admitidas como titulares de
direito l onde tm necessidade disso. As normas (constitucionais) lhes aparecem quase que s
'nos seus efeitos limitadores da liberdade'; mas o acesso proteo jurdica e s vias legais
[Rechtsweg] existe para eles, assim como os direitos de participao poltica, praticamente s no
papel. A Constituio no integra mais eficazmente a economia e a sociedade, a poltica e o
direito; serve somente aos superintegrados. Ela no impe mais o cdigo direito/no-direito ao
metacdigo incluso/excluso; o Estado est sujeito economia, o direito aos imperativos da
economia. O cmulo do cinismo objetivo consiste ento no fato de que se identifica
constantemente com subverso a vontade de subintegrados, (sub)cidados, (sub)pessoas
excludas, de pretender os direitos de cidadania que lhes cabem segundo a lei e a Constituio.
Tal realidade ainda no ou j no mais um estado constitucional; a Constituio exclui a si
mesma, a saber, do nexo da legitimidade democrtica.

66

isto que se prope.

Assim, defendeu-se o sentido positivo do vocbulo utopia e desenvolveu-se o estudo
do instituto dos direitos fundamentais para cotejar estes dois objetos do trabalho: os direitos
fundamentais da CRFB/88 funcionam como uma utopia de sentido positivo.
Trata-se, dessa maneira, de enxergar nossos direitos fundamentais como objetivos a
alcanar: uma verdadeira trilha que nos faa caminhar para a melhor direo, sem perder a
esperana de efetivamente efetiv-los.
Portanto, a essncia do trabalho justamente esclarecer a carga utpica positiva dos
direitos fundamentais o verdadeiro mago da CRFB/88 e demonstrar como tal
constatao pode ser til para o incio de um novo tempo, em que esta nova maneira
emancipatria de interpretao corresponda ao caminho em direo ao horizonte, ao plano
ideal.

3.1. Retornando ao conceito de utopia positiva

Antes de mais nada, primordial retornar questo da utopia. Assim, recorde-se que
necessitamos acrescentar utopia a alcunha de positiva, porquanto est incutida em um
senso comum alienante uma idia errnea acerca do correto significado da palavra.
Ademais, em razo do cotejo proposto entre a utopia e os direitos fundamentais, melhor
mesmo que se acrescente o termo positivo para garantir que no se faa um julgamento
equivocado do que se pretenda aqui promover.
Assim, frise-se que a utopia sim perfeitamente realizvel e concreta, caso lutemos
por sua realizao e concretizao. exatamente o que se deve fazer com os direitos
fundamentais, o que falta na conjuntura atual de crise: no se est lutando o suficiente pela
concretizao deste instituto. Acomodamos com a plena eficcia jurdica, relegamos a
eficcia social a um segundo plano.
Desta maneira, a percepo da dimenso utpica dos direitos fundamentais o incio

67

de um caminhar. Caminhar este j referido por Galeano, em direo ao horizonte

exatamente onde se encontram os direitos fundamentais.
Este o grande vetor das utopias este fazer caminhar, fazer desenvolver. Somente
assim ser efetivamente possvel diminuir o abismo entre teoria e prtica, entre lei e
realidade. Consoante j salientado inicialmente, deve-se entender que este inevitvel
distanciamento (mas no abismal) salutar, sendo o que nos faz evoluir, de um presente
indesejvel para um amanh melhor. E a esperana, neste sentido, jamais deve ser perdida
o pessimismo trava este caminhar. Com efeito, retome-se a lio de Bloch (2005a, p. 77):
Por isso, a esperana, este afeto expectante contrrio angstia e ao medo,
a mais humana de todas as emoes e acessvel apenas a seres
humanos. Ela tem como referncia, ao mesmo tempo, o horizonte mais
amplo e mais claro. Ela representa aquele appetitus no nimo que no s o
sujeito tem, mas no qual ele ainda consiste essencialmente, como sujeito
no plenificado.

Prosseguindo nesta linha de raciocnio, restou perdida a vontade da mudana,

59

to

importante em tempos revolucionrios e que esteve presente em muitos momentos do

legado histrico dos direitos fundamentais. Parece-se que no h mais a vontade de
60

61

Constituio, a vontade de direitos fundamentais. Estes, que seja relembrado, no foram

59

60

61

O desejo de ver as coisas melhorarem no adormece. Nunca nos livramos do desejo, ou ento
nos livramos apenas ilusoriamente. Seria mais cmodo esquecer esse anseio do que realiz-lo,
mas para onde isso levaria hoje? Os desejos ainda assim no cessariam, ou se travestiriam em
novos, ou at ns, os sem-desejo, seramos os cadveres que os maus pisariam no caminho para
a sua vitria. No hora de desistir dos desejos. Os que sofrem privao sequer pensam nisso:
eles sonham que seus desejos um dia sero realizados. Sonham com isso, como diz a expresso
coloquial, dia e noite, portanto no s noite. Isso tambm seria muito estranho, j que o dia o
momento em que a privao e o desejar mais se fazem presentes. H sonhos diurnos em nmero
suficiente, s no foram satisfatoriamente observados. Mesmo de olhos abertos, no seu ntimo a
pessoa pode ver tudo colorido ou em forma de sonho (BLOCH, 2005a, p. 79-80).
Neste sentido, Konrad Hesse, na sua paradigmtica obra A Fora Normativa da Constituio:
pode-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na
conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem
constitucional , no s a vontade de poder (Wille zur Macht), mas tambm a vontade de
Constituio (Wille zur Verfassung) (HESSE, 1991, p. 19).
Sarlet, a partir de Hesse, formula: Neste sentido, se de acordo com a paradigmtica afirmao
de Hesse , para a preservao e o fortalecimento da fora normativa da Lei Fundamental se
torna indispensvel a existncia de uma 'vontade de Constituio', tambm poderemos falar em
uma vontade dos direitos fundamentais, ainda mais quando estes integram o ncleo essencial de

68

consolidados do dia para a noite, mas resultaram de lutas seculares at a sua efetivao. E
este sentimento, todas estas vontades, infelizmente, no mais so percebidas. Esconde-se
atravs do pessimismo, da desesperana, da acomodao, idias to aversas utopia.
Portanto, deve-se urgentemente voltar a acreditar na mudana. O mundo no est
finalizado, consoante lembra Bloch (2005a, p. 243), ao comentar Marx:
A verdade, porm, a de Marx, que se destaca de todas as filosofias
surgidas at o momento, de que o que importa transformar o mundo
corretamente interpretado, o que significa justamente interpretado como
estando
num
processo
materialista-dialtico,
como
inconcluso.
Transformao do mundo transformvel a teoria-prxis do possvel real
realizvel na linha de frente do mundo, do processo do mundo. E nessa
ponta, o possvel real, aptrida em qualquer filosofia esttico-contemplativa,
constitui-se no problema real do mundo como tal: ele o idntico ainda no
ocorrido da manifestao e do ente real, enfim, da existncia e da essncia
contidas nele.

Enfim, a tomada de conscincia

62

o primeiro passo. Conscincia de que estamos

em crise, e de que devemos levar a realidade para perto dos direitos fundamentais, e no
rebaixar estes realidade. Compreendendo-os como uma utopia positiva, possibilita-se,
ento, a urgente caminhada do presente degradante para um futuro de direitos
fundamentais por todos respeitados.

3.2. Direito e utopia

Apesar de parecer improvvel o cotejo destas duas palavras, muitos dele trataram,
mesmo que de maneira indireta, conforme ser visto agora, mais especificamente no que se
aproxima de nossa problemtica central, ou seja, a relao entre a utopia, positiva, e, no

62

qualquer Constituio que merea esta designao (SARLET, 2007, p. 82-83). E, ainda, sobre
esta vontade de Constituio, Bercovici (1999, p. 44), ao analisar as idias de Hesse e aplic-las
na realidade ptria, afirma que entre ns, infelizmente, essa 'vontade de Constituio'
praticamente inexiste nos altos escales da Repblica, sejam do Executivo, do Legislativo ou do
Judicirio.
O crtico pode, portanto, tomar como ponto de partida qualquer forma da conscincia terica e
prtica e, a partir das prprias formas da realidade existente, desenvolver a verdadeira realidade
com seu dever-ser e seu fim ltimo. (...) Ficar evidenciado, ento, que o mundo h muito j
possui o sonho de uma coisa, da qual ele s precisa possuir a conscincia para possu-la
realmente. (Marx, Carta a Ruge, 1843) (BLOCH, 2005a, p. 193).

69

qualquer direito, mas um direito fundamental.

Inicialmente, entre ns, merece destaque a obra Direito e Utopia, de Joo Baptista
Herkenhoff. Nesta, o autor, na esteira de Bloch e Pierre Furter, promove grande exaltao
do vocbulo utopia,

63

relacionando-o ao Direito. Salienta Herkenhoff (2004, p. 17),

especificamente acerta desta relao, que, no direito, um papel decisivo est reservado ao
pensamento utpico. E isto porque, continua o autor, a utopia que consegue, com sua
fora, afastar
um Direito que apenas desempenha o papel de regulamentar a opresso;
um Direito da desigualdade; um Direito injusto, porque, no processo da
produo, privilegia o capital; um Direito que, consagrando essa distoro
bsica, faz com que dela decorra uma rede de distores que maculam
todos os institutos jurdicos. a utopia que d instrumentos para ver e
construir, pela luta, o Direito do amanh: o Direito de igualdade; o Direito
das maiorias, aquele que beneficiar quem produz, o Direito dos que hoje
so oprimidos; o Direito que proscrever a explorao do homem pelo
homem, o Direito fraterno, e no o Direito do lobo; o Direito que o povo vai
escrever depois que conquistar o Poder, o Direito que nascer das bases.
Nesse Direito das maiorias, os sustentculos do poder poltico sero outros,
com uma nova estruturao do governo, com outras formas de
representao (HERKENHOFF, 2004, p. 17-18).

Assim, utopia e Direito podem ser muito mais relacionados do que se parece. Apesar
de aparentemente pretenderem se excluir, consoante lio de Coelho (2002, p. 154), j que
a utopia radical almeja prescindir das leis e estas jamais querem parecer utpicas, a lei,
todavia, pode ser um modo de interveno e de transformao da realidade, pode ser um
vetor na construo de um programa utpico.
Prosseguindo-se a discusso, conforme j salientado, importante , neste cotejo
63

A primeira funo do pensamento utpico, segundo Pierre Furter, favorecer a crtica da

realidade. Mas no se esgota a seu fim: a utopia tambm uma forma de ao. Porque do seu
dinamismo filosofia poltica, as utopias, conforme observou Ernst Bloch propem aos homens os
meios para proverem seu destino luz de uma viso global do desenvolvimento histrico. Por
isso, segundo observou Bloch, o Princpio da Esperana anima o mundo. 'O que nos mantm em
plena e ininterrupta ao construtiva, o que d sentido vida atual', disse Frei Fernando de Brito,
do fundo de uma priso, ' que hoje e agora construmos o mundo de amanh. E, dialeticamente,
esta atividade que faz com que a Esperana seja um objetivo realizvel' (HERKENHOFF, 2004,
p. 16-17).

70

entre utopia e Direito, privilegiar a Constituio, por ser a prpria razo de ser do atual
Estado de Direito. Assim, continua Coelho (2002, p. 154), compactuando do entendimento
aqui proposto, ao citar as normas programticas da Constituio como grande exemplo da
utopia no Direito, sendo que tais normas no foram inseridas no texto constitucional por
mero diletantismo ideolgico ou filosfico, mas sim para serem concretizados. So os
vetores que apontam para o futuro. Dessa maneira, afirma o autor que o programatismo
liga a Constituio utopia. E ressalte-se, tambm, que esse componente utpico da
Constituio nada tem de quimrico, mas de projeto possvel e realizvel de cidade
(sociedade) ideal. Com efeito,
a utopia inspiradora , por assim dizer, decantada e filtrada pela realidade
poltica e histrica, para ser transformada em discurso jurdico, em
Constituio. Abstrados os regramentos de pormenores e de
regulamentao secundria, as lutas programticas que se do no seio do
poder constituinte e que se transformam em normas constitucionais so
vetores importantssimos a demonstrar a vontade concreta de mudana
social e o carter, em certo sentido, utpico das Constituies. Ainda que
nesse aspecto a utopia e a Constituio no retratem um mundo real e
histrico, mas a um mundo ideal que, todavia, aspira a fecundar a realidade.
O momento histrico no qual atua esse extraordinrio fenmeno constituinte,
que recria em outras bases uma nova aspirao de mundo, sobre as runas
as iluses superadas, convida ao sonho e ousadia de tornar possvel os
sonhos utpicos. Nesse sentido, o poder constituinte destri as velhas bases
de um passado injusto, mas para avanar nas conquistas humanas. No se
trata apenas de negar uma velha ordem, mas como as utopias, procurar a
construo de um mundo novo, justo e feliz (COELHO, 2002, p. 154-155).

Outrossim, convm aprofundar a relao, identificando o prprio Estado Democrtico

de Direito ptrio como um ideal a ser alcanado, no como um sonho, mas como algo
concreto a ser construdo, de acordo com Carlos Alberto Cavalheiro (2002, p. 21).
Prossegue o mesmo autor, relacionando os conceitos de Darcisio Corra e Gisele Citadino,
considerando, assim a utopia 'como um conjunto de idias, representaes, teorias,
crenas e valores, voltados para a construo do projeto de um mundo novo', e
principalmente solidrio, 'onde os compromissos morais se constituam em normas
universalmente vlidas', podendo-se entender, assim, a utopia como 'metodologia crtica',
como 'instrumento de ao', porquanto a dignidade humana no representa um valor

71

abstrato, mas autonomia tica dos homens concretos (CAVALHEIRO, 2002, p. 21-22).
Logo, a Constituio no representa apenas o conjunto das regras mximas que legitimam
o uso do poder, tem tambm uma funo de horizonte de possibilidade para agir o Estado,
num sentido ideal utpico a ser atingido, o que se constitui no substrato moral do Estado
(CAVALHEIRO, 2002, p. 17).
Enfim, inegvel a presena da utopia no Direito, mormente em se considerando a
64

Constituio

e, conseqentemente, os direitos fundamentais, os quais assumem papel

especial, conforme ser agora aprofundado.

3.3. A dimenso utpica dos direitos fundamentais

Finalmente no que tange dimenso utpica dos direitos fundamentais, cumpre,
primeiramente, retomar a discusso da distncia (abismal, hoje) entre teoria lei e prtica
realidade.
Para tanto, inicia-se a anlise com Ferdinand Lassalle, o qual defendeu a
coexistncia de duas constituies em uma sociedade: uma real e efetiva, composta pelos
fatores reais de poder que regiam a sociedade, e a outra, a escrita, consistente em uma
mera folha de papel, que camuflava esses mesmos fatores reais de poder. Assim, afirmava
que uma Constituio escrita somente seria boa e duradoura quando corresponder
64

Consoante se constata da seguinte passagem de Bloch (2005b, p. 41), ao dissertar sobre a

pioneira obra de Plato e a caracterstica refletida e reacionria desta, a utopia e o Direito
evoluram, em determinados momentos, quase de mos dadas, com o pensamento utpico
significando passado, em um primeiro momento, com as Constituies liberais e posteriormente as
Constituies dirigentes de acentuado teor utpico para o futuro, tendo a dignidade e o
desenvolvimento pleno como caractersticas marcantes. Com efeito, j no se sonha vagamente
at o fim, mas tampouco se anseia e se celebra tempos ureos originrios. Em lugar da liberdade
perdida (do tipo rstico ou exuberante), aparece a ordem no alcanada: o sonhar se consolida
com seu contedo e se torna imperativo. Ainda neste contexto, digna de nota a passagem de
Cavalheiro (2002, p. 21), a partir da lio de Lenio Luiz Streck e Jos Luis Bolzan de Morais,
afirmando que pressupe o Estado Democrtico de Direito brasileiro, ao impor um sentido utpico
Constituio, que existem valores a serem realizados pela ordem jurdica atravs de um agir
estatal concreto. Isto , 'teria a caracterstica de ultrapassar no s a formulao do Estado Liberal
de Direito, como tambm a do Estado Social de Direito vinculado ao welfare state neocapitalista
, impondo ordem jurdica e atividade estatal um contedo utpico de transformao da
realidade'.

72

Constituio real e tiver as suas razes nos fatores do poder que regem o pas. Onde a
Constituio escrita no corresponder real, surge inevitavelmente um conflito e, a
qualquer momento, a Constituio escrita, a folha de papel, sucumbir forosamente
perante a Constituio real, a das autnticas foras vitais do pas (LASSALLE, 1987, p. 5556). Logo percebe-se a atualidade do discurso, inclusive para o constitucionalismo ptrio e,
especificamente, para a problemtica dos direitos fundamentais ora abordada.
65

Hesse, sem se afastar de Lassalle, tambm discorre sobre o assunto. Segundo ele,
com relao coincidncia de realidade e norma, constitui apenas um limite hipottico
extremo. que, entre a norma fundamentalmente esttica e racional e a realidade fluida e
irracional, existe uma tenso necessria e imanente que no se deixa eliminar (HESSE,
1991, p. 10). exatamente o que se defende aqui, entender a distncia entre lei e realidade
e a funo da dimenso utpica dos direitos fundamentais como vetor de caminhada entre
uma e outra, entre esta tenso intransponvel. Caminhar at chegar, no futuro, ao que se
entendia por direitos fundamentais hoje, sendo que, no momento em que se atingir o que
hoje seja teoria, novos modelos sero necessrios, justamente para nos fazer continuar a
caminhar trata-se isto de desenvolvimento. Sempre haver a distncia entre um e outro,
66

mas a vontade de diminu-la a padres aceitveis o que nos faz melhorar.

65

66

Entre ns, neste sentido, merece destaque Cludio Ari Mello (2004, p. 301): A compreenso do
modelo de democracia constitucional adotado pela Constituio Federal de 1988 depende de uma
teoria constitucional que conjugue elementos de uma constituio ideal, onjeto da teoria geral do
constitucionalismo, e elementos da constituio concreta, objeto de uma teoria constitucional
concreta, adequada vigente Constituio brasileira. A relao entre a constituio ideal e a
constituio real deve ser necessariamente dialtica. Por um lado, no se pode subsumir um
determinado modelo concreto frmula universal; por outro, no deve o modelo concreto afastarse tanto ou ignorar to completamente a base conceitual ideal que deixe de ser uma concretizao
do conceito abstrato, ou que perca os elementos que permitem preservar a identidade
constitucional mesmo na diferena. A dialtica entre a constituio ideal e a constituio real
pressupe um movimento original de um povo consciente das suas circunstncias histricas,
polticas, sociais e culturais, que busca uma frmula bem-sucedida de Estado para aplicar s suas
instituies jurdico-polticas, respeitando o contexto interno (MELLO, 2004, p. 301).
Ainda com Hesse (1991, p. 18-19), neste contexto, a norma constitucional somente logra atuar se
procura construir o futuro com base na natureza singular do presente. [...], a fora vital e a eficcia
da Constituio assentam-se na sua vinculao s foras espontneas e s tendncias
dominantes do seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenao objetiva. A
Constituio converte-se, assim, na ordem geral objetiva do complexo de relaes da vida. Mas, a
fora normativa da Constituio no reside, to-somente, na adaptao inteligente a uma dada

73

Tambm neste sentido, Coelho (2002, p. 153), afirma que, se o pensamento utpico
prope muitas vezes esperanas improvveis que naturalmente remetem a uma quase certa
frustrao, preciso no perder de vista que ideal e real, conquanto no possam ser
inteiramente identificados, podem ser aproximados. O ideal pode fecundar o real e
transform-lo.
E segue-se com a dimenso utpica dos direitos fundamentais, consoante refere
Sarlet (2007, p. 70), ao citar Klaus Stern, sobre cujas idias podemos afirmar que o Estado
constitucional determinado pelos direitos fundamentais assumiu feies de Estado ideal,
cuja concretizao passou a ser tarefa permanente.
Primordial citar, neste momento, dois autores que abordam especificamente a
67

questo da dimenso utpica dos direitos fundamentais. No plano internacional, destaque

67

realidade. A Constituio jurdica logra converter-se, ela mesma, em fora ativa, que se assenta na
natureza singular do presente [...]. Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela
pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem
efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem
nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos
de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. E conclui Hesse, com
a passagem j referida da vontade de poder e, tambm, a vontade de Constituio.
O prprio Sarlet tambm destaca a abordagem de Antonio-Enrique Prez Luo e de Jos Eduardo
Faria: Ainda nesta quadra da exposio, convm destacar que os direitos fundamentais de modo
geral, a despeito de sua dimenso jurdico-normativa, essencialmente vinculada ao fato de serem
postulados de 'dever ser', possuem o que Prez Luo denominou de 'irrenuncivel dimenso
utpica', visto que contm um projeto emancipatrio real e concreto. Entre ns, igualmente
reconhecendo uma perspectiva utpica e promocional dos direitos fundamentais, Jos Eduardo
Faria, partindo da concepo de utopia como 'horizonte de sentido', sustenta que a luta pela
universalizao e efetivao dos direitos fundamentais implica a formulao, implementao e
execuo de programas emancipatrios, que, por sua vez, pressupe uma extenso da cidadania
do plano meramente poltico-institucional para os planos econmico, social, cultural e familiar,
assegurando-se o direito dos indivduos de influir nos destinos da coletividade (SARLET, 2007, p.
386). Juarez Freitas tambm sugere o que aqui proposto, ao prefaciar a obra de Sarlet: Por
tudo, neste momento em que redirecionamos o olhar, em tons comemorativos e inquietantes, para
a Declarao Universal de 1948, urge que tenhamos a convico fortalecida pela leitura deste
trabalho de que a igualdade em dignidade e direitos segue, mais do que nunca, como algo a ser
edificado. Trata-se, sem dvida, de uma meta suprema, que consiste em alcanarmos,
corajosamente e sem escapismos, uma ldima maioridade civilizatria, na qual devemos seguir
depositando nossas melhores esperanas. Em outras palavras, a eficcia dos direitos
fundamentais apresenta-se como o mais inadivel e portentoso dos desafios, em especial para os
que assimilaram a cidadania como direito a ter direitos (H. Arendt), mas, acima de tudo, como o
direito a ter direitos intangveis. Nesta conjuntura, espera-se que a presente obra sirva para

74

para Antonio-Enrique Prez Luo, o qual denominou o que tem-se aqui defendido como
irrenuncivel dimenso utpica dos direitos fundamentais, consoante nota de seu aluno,
Marcos Leite Garcia (2007):
Na defesa da diviso dos direitos fundamentais em geraes, diz o
professor Prez Luo [...]: Uma concepo geracional dos direitos humanos
implica, em suma, reconhecer que o catlogo das liberdades nunca ser
obra fechada e acabada. Segue o professor da Universidade de Sevilha:
Uma sociedade livre e democrtica devera mostrar-se sempre sensvel e
aberta ao aparecimento de novas necessidades, que fundamentem novos
direitos. E sobre a fase em que eles ainda no so positivados diz que
Enquanto esses direitos no tenham sido reconhecidos pelo ordenamento
jurdico nacional e/ou internacional, atuaram como categorias reivindicativas,
pr-normativas e axiolgicas. Exatamente essa ser a dimenso do
processo de formao do ideal dos direitos que constante e inacabado em
nome da dignidade do ser humano e da irrenuncivel dimenso utpica [...]
dos direitos fundamentais que d legitimidade aos mesmos.

Dignas de notas so as idias de Jos Eduardo Faria, em sua obra O direito na

economia globalizada, referindo-se ao atual estgio do sistema capitalista neoliberal as
mazelas por este geradas, especialmente em um Pas perifrico como o nosso. Discorre o
autor sobre a presena dos direitos fundamentais, nomeadamente os sociais, no
constitucionalismo ptrio contemporneo, entendendo estes como um instrumento de ao
poltica ou um projeto de transformao dotado de um certo compontente 'utpico'. E logo
adverte Faria que se trata da utopia aqui defendida, em seu sentido positivo, como direo
na qual se pode caminhar mas da qual o processo histrico no se aproxima
necessariamente, e no em seu sentido mais vulgar ou comum, isto , como algo
irrealizvel, uma quimera ou uma fantasia. exatamente o que ora se defende, at de
maneira exaustiva. Faria incisivo, escorando-se na tambm no menos relevante e aqui
coincidente lio de Boaventura Santos:

despertar ou fomentar as conscincias para a grandeza e para a urgncia do referido desafio de

guarnecer e viabilizar, expansivamente, os direitos fundamentais, no intuito de, vez por todas,
lanarmos os alicerces dinmicos de um milnio sem a crueldade e o inusitado barbarismo que
foram lamentveis tnicas e constantes no ciclo que ora finda. Um novo milnio em que se
conquiste o pleno florescimento de nossa fundamental dignidade, aquela que, quando respeitada,
faz, de todos e de cada um, os verdadeiros e nicos legitimadores do Direito Positivo. Enfim, um
milnio no qual possamos nos sentir em casa, ainda neste mundo (SARLET, 2007, p. 21-22).

75
neste sentido que o direito social tem sido ultimamente formulado e
desenvolvido: como uma tentativa de construo de mundos impossveis
destinada a iluminar a formao e a conquista de mundos possveis. Nas
palavras do autor desta definio, a utopia duplamente relativa. Por um
lado, uma chamada de ateno para o que no existe como parte
integrante, mas silenciada, do que existe; pertence poca pelo modo como
se aporta dela; por outro lado, a utopia sempre desigualmente utpica, na
medida em que a imaginao do novo composta em parte por novas
combinaes e novas escalas do que existe. Originando-se nas condies
histricas e materiais em que se encontram os segmentos sociais excludos
e marginalizados, a utopia assim entendida a metfora de uma
hipercarncia formulada ao nvel a que no pode ser satisfeita. O mais
importante, nela, no o que diz sobre os valores a serem realizados no
futuro, porm, a arqueologia virtual do presente que a torna possvel;
paradoxalmente, o que importante nela o que nela no utopia. Como
elemento constitutivo da realidade presente, a utopia se traduz em objetivos
histricos e recebe dessa perspectiva concreta sua eficcia simblica. O
possvel ser ento concebido como a transio rumo a uma meta ainda
no possvel, mas finalmente factvel. Ao postular a factibilidade da utopia, o
presente no seno uma ordem provisria que apenas tem valor enquanto
ante-sala do futuro. Enquanto horizonte de sentido, portanto, o direito
social partiria de onde se manifestam e de onde costumam ser identificadas
as limitaes estruturais do processo de generalizao das formas de
produo, atuao e acumulao impostas pela economia-mundo,
revelando assim a outra face da transnacionalizao dos mercados de
insumo, produo, finanas e consumo (FARIA, 2004, p. 283-284).

Enfim, tais elucidativas passagens reafirmam o ora defendido, o caminhar da

dimenso utpica dos direitos fundamentais. A CRFB/88, neles, incorpora a utopia e a
converte em direito. Finalmente, em outras palavras, antes de aprofundar este caminhar,
importante enxergar que estes direitos fundamentais esto dispostos em um plano ideal, em
uma repblica, ou ilha, ou cidade, nos chamando a sempre caminhar esperanosamente
para perto de si.

3.4. A necessidade de uma interpretao emancipatria

Inicialmente, debateu-se exaustivamente acerca do sentido positivo do termo utopia.
Depois, tambm exausto discorreu-se sobre os direitos fundamentais no direito
constitucional ptrio. Agora, coteja-se estes dois objetos para, finalmente, aprofundar a
importncia de tal relao. Mais que importncia, h a necessidade desta comunicao para
uma interpretao emancipatria.

76

Neste sentido, deve-se urgentemente fugir do atual estgio de marasmo e alienao

to condizentes com o pessimismo percebido na sociedade civil do Pas, no que diz respeito
aos direitos fundamentais. Como sustenta Friedrich Mller, no se deve esperar
68

pacientemente pela evoluo da sociedade civil. Parafraseando-se Hannah Arendt (1990),

deve-se, sim, retomar o tesouro perdido de tantas Revolues, de tantos movimentos
revolucionrios que foram necessrios para a positivao dos direitos fundamentais, assim
como os que sero para a sua concretizao, para a interpretao emancipatria do
caminhar em sua direo. O ser humano j sofreu muito para conseguir conquistar os
direitos fundamentais e, tambm em razo disto, de absolutamente de maneira alguma se
deve retroceder, ou deixar de evoluir (o que daria no mesmo) trata-se, em ltima anlise,
da efetivao da prpria cidadania.
Com efeito, esta nova interpretao dos direitos fundamentais, este enfoque
emancipatrio comprometido com a transformao de toda a sociedade civil, adquire pleno
sentido quando assumida a dimenso utpica ora defendida, a qual confere o papel de
instrumento de refundao da sociedade CRFB/88, onde a linguagem no
simplesmente objeto, e sim horizonte aberto e estruturado e onde a interpretao faz surgir
o sentido (STRECK, 1999, p. 15).
Dessa maneira, o abismo entre teoria e prtica, lei e realidade, poderia diminuir,
atravs de uma permanente vinculao do aplicador do direito luta pela concretizao dos
direitos fundamentais, atravs do caminhar utpico. Evidentemente com as devidas
ressalvas, algo semelhante j se mostrou possvel no passado, conforme ensina John
68

E, deste ponto, prossegue Mller: muito pelo contrrio, essa evoluo deve ser provocada na
direo correta por meio de atividades legais como movimentos de cidadania [Brgerinitiativen],
grupos de proteo jurdica e autoproteo e por aes individuais legais como procedimentospiloto e processos-modelo e. g. contra tentativas de manter a impunidade. Os juristas com
mandato e competncia para tal fim esto aqui objetivamente no papel de uma vanguarda social e
deveriam assumir esse papel corajosamente; tanto mais, quanto justamente no Brasil os juristas,
especialmente os advogados exerceram desde o sc. XX uma influncia progressista. Eles so
simultaneamente precursores de uma conscincia pblica mais ampla da fora vinculante da
Constituio e das leis; situados em posio de destaque, cabe-lhes a tarefa de atuar no sentido
de uma melhor comunicao na cincia, na prxis e na poltica jurdica, em nvel nacional e
tambm alm das fronteiras do pas (MLLER, 2002, p. 593).

77

French.

69

A abismal distncia entre a CLT e o mundo real somente adquiriu contornos

aceitveis a partir da tomada de conscincia legal por parte dos trabalhadores, a partir do
momento em que eles demandaram por justia. Assim, as leis trabalhistas tornaram-se
'reais' nos locais de trabalho somente na medida em que os trabalhadores lutaram para
transformar a lei de um ideal imaginrio em uma realidade futura possvel (FRENCH, 2001,
p. 10).
Esta a proposta, a tomada de conscincia dos cidados, da sociedade civil, atravs
da percepo da dimenso utpica dos direitos fundamentais, rumo a um futuro melhor e
70

realizvel. Para tanto, a reinveno dos conceitos de cidadania e democracia tambm so

inevitveis. E possveis. Neste sentido, Roberto Mangabeira Unger discorre exatamente
sobre esta metamorfose social, atravs da reinveno do direito como um todo e da defesa
71

de um novo sentido para prtica democrtica. Assim tambm sugere Peter Hberle (1997,
69

70

71

Tal autor, acerca da chamada tomada de conscincia legal, aprofunda o exemplo da

Consolidao das Leis do Trabalho poca de sua criao, na Era Vargas: esta perspectiva
comparativa nos permite entender melhor o tipo de processo de elaborao de leis exemplificado
pela CLT. Em um sistema social e legal que minimiza a distncia entre a lei e a realidade,
possvel imaginar uma lei hipottica que promete 20% de melhoria e satisfaz 80% do que
pleiteado. Em um sistema como no Brasil, ao contrrio, em que a distncia entre a lei e a realidade
maximizada, uma lei como a CLT pode prometer 80% de melhoria e, no entanto, entregar
somente 20%. ainda que o resultado fosse o mesmo, a diferena entre esses dois enfoques em
relao natureza da elaborao de leis influenciaria decisivamente no apenas o modo como as
pessoas percebem a lei (sua 'conscincia legal'), mas tambm como moldam suas aes e seu
discurso em resposta a ela (FRENCH, 2001, p. 26/27).
At porque, consoante adverte Grau, a CRFB/88, sozinha, no ir impulsionar a mudana: A nova
Constituio produziu impacto, globalmente considerado, bastante rico, ainda que extremamente
contraditrio, sobre a sociedade brasileira. De um lado, paulatinamente vai se desnudando a
evidncia de que ela (a Constituio formal) no basta para superar as distores sociais da nossa
realidade a Constituio, isoladamente considerada, no desencadeia nenhum processo de
mudana social (GRAU, 2005, p. 327-328).
Outras idias, contudo, aparecem no caminho. Essas idias tratam mais amplamente da natureza
do direito, e da relao do direito com formas de vida em sociedade e com sistemas de
pensamento social. Ao longo das ltimas vrias geraes, quatro famlias desse gnero moldaram,
com fora varivel, nossa viso do que podemos fazer com o direito e o pensamento jurdico: a
crena de que a indeterminao ou a maleabilidade da doutrina jurdica o problema central do
raciocnio jurdico, [...]; a tentativa (de tericos como Kelsen e H. L. A. Hart) de distinguir
nitidamente a representao analtica do direito da prtica interior da doutrina jurdica, e assim
escapar da mistura de teoria e ideologia; a viso funcionalista do direito como a manifestao
visvel ou a ferramenta adequada de exigncias prticas e funcionais da vida em sociedade; e a
concepo historicista ou culturalista do direito como a manifestao externa da formao e da

78

p. 14), o qual defende uma democratizao da interpretao constitucional, sendo

impensvel uma interpretao da Constituio sem o cidado ativo. Trata-se, portanto, de
cada cidado entender o seu papel e afastar o pessimismo da presente crise para
implementar a esperana da caminhada do amanh.

3.4.1. Crise
J se falou que o momento no de prosperidade. O lado positivo disto, ento, que
em muito se pode melhorar. O entendimento da crise como grande oportunidade de
mudana o primeiro passo da caminhada utpica rumo concretizao dos direitos
fundamentais.
Infelizmente, basta sair rua para a constatao do delicado momento da ordem
constitucional ptria. Conforme disserta Crmen Lcia Antunes Rocha, com um documento
fundamental do Direito estabelecendo um sistema to completo de direitos e garantias do
homem e do cidado de se perguntar como vo esses direitos fundamentais no Brasil
(ROCHA, 1996, p. 52). A resposta, evidentemente, que no vo bem. E isto, esclarece a
autora, no em razo da Constituio em si, j que esta no faz milagres. [...]. Milagre faz o
cidado ativo e participativo a torn-la viva e respeitada. O Brasil no carece de
Constituio, mas tem enorme carncia de cidadania (ROCHA, 1996, p. 52). Esta a idia
central cidadania. E continua Rocha (1996, p. 52-53), demonstrando a (h muito tempo)
atual conjuntura de crise:
O poder no Brasil sempre se estruturou margem do cidado. Na verdade,
no que o povo seja marginal ao poder estatal brasileiro. Esse que
nunca quis se misturar com o povo e faz a sua prpria histria margem
daquele. Planos, projetos, rgos estatais, nada funciona em termos de
direitos fundamentais enquanto a adeso do povo ao projeto poltico
cidado, respeitador e respeitante aos direitos fundamentais dos brasileiros,
vida de um povo, de acordo com a qual cada ordem jurdica representa o modelo de uma
existncia nacional distinta. Devemos nos desfazer dessas abordagens porque cada uma delas,
maculadas por iluso, nos afastam da descoberta e oportunidade transformadora. Reprimindo o
entendimento do possvel, todas desviam nosso entendimento do real das sociedades existentes
e seu direito estabelecido, e do que o pensamento jurdico e do que pode vir a ser (UNGER,
2004, p. 148-149).

79
de todos os brasileiros. O poder pblico no Brasil tem sido, tradicional e
infelizmente, muito pouco poder pblico, muito pouco do povo. Ele
exercido no pelo povo ou em seu nome e interesse, mas por uns poucos
grupos que o dominam desde os primrdios, em seu nome e em seu prprio
e nico interesse. [...]. O fantstico descompasso entre uma Constituio
contra a qual alguns insurgem ao argumento exatamente de que reconhece
e assegura direitos demais e uma sociedade na qual se reconhecem
violaes constantes e gravssimas dos direitos humanos tem causas
diversas e uma histria comum: a histria de um Estado no qual o
autoritarismo dominou e continua a porejar nas mais diferentes estruturas do
poder. Do guarda da esquina ao ocupante do mais alto cargo poltico da
organizao, a distncia do cidado comum e a condio de um poder sem
controle e acima de tudo inclusive do Direito todos os quadrantes da
organizao social e poltica brasileira so tocados por um arbtrio que no
conhece ou faz por desconhecer os limites negativos e positivos que os
direitos fundamentais do homem impem. [...]. Sem o conhecimento e a
certeza de seus direitos, as pessoas especialmente aquelas de classes
sociais mais pobres desconfiam mais que confiam nos seus direitos
fundamentais, os quais, alis, consideram mais favor quando se lhes
reconhecem que prerrogativas que lhes so devidas.

Enfim, o momento delicado.

72

A distncia entre teoria e prtica abismal. As

anlises conjunturais de Lassalle continuam atuais. Neste sentido, sob um olhar diferente
73

mas no menos acertado do atual momento, Garcia esclarece (2007)

Por outra parte se a pretenso moral justificada positivada, includa como
norma positiva, estaramos diante de um direito fundamental. Se essa norma
no seguida da possibilidade de ser garantida judicialmente estaramos
72

73

Bercovici, em sua obra Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo, fulmina,
ao concluir: Ou escolhemos a verdade do estado de exceo permanente a que estamos
submetidos, e que muitos fingem que no enxergam, ignorando a realidade. Ou escolhemos a
outra verdade, a do outro estado de exceo, a do estado de exceo a ser ainda instaurado, a do
poder constituinte do povo em busca de sua efetiva e plena emancipao (BERCOVICI, 2008, p.
344).
Galdino tambm digno de nota, ilustrando uma das facetas das razes da crise, a partir da
anlise da doutrina de Hans Kelsen: De outro lado, preciso salientar que o pas respirava (e, de
certo modo, ainda respira) o normativismo de inspirao kelseniana. A recepo tardia, e porque
no diz-lo, anacrnica, de algumas idias originais de HANS KELSEN, otimizada pelo status
poltico autoritrio experimentado pela histria recente do pas, permite a reduo de todas as
questes, ao menos no seio da produo jurdica, norma (em especial regra positivada). Sob
este prisma, a questo se coloca para o operador jurdico a de saber se uma norma prev ou
no um determinado direito, e em que extenso. A soluo alvitrada pelo aludido operador no
ultrapassa o plano estritamente normativo (por vezes em sua feio meramente literal), o que
conduz, muitas vezes, elaborao de solues injustas ou incondizentes com a realidade
concreta (GALDINO, 2005, p. 187).

80
diante de uma declarao ou uma mera carta de intenes. Para ser um
direito fundamental tem de ser seguido de sua respectiva garantia. Assim
estamos diante de um direito fundamental. Mas, porm se este direito
fundamental no est de acordo com uma realidade social favorvel para
sua efetivao e o seu desenvolvimento, mesmo sendo uma pretenso
moral justificada includa como norma e tendo sua garantia, tais fatores
contrrios levam a no efetivao dos Direitos. Estaramos diante de uns
direitos fundamentais formais, formalmente constitudos ou ainda de direitos
fundamentais meramente simblicos que servem de libi para manter o
status quo e os interesses de uma minoria ou cultura socialmente
dominante. Em contrapartida se os direitos fundamentais se desenvolvem
de acordo com uma realidade social favorvel, que os faz efetivos e
desenvolvidos; estaramos ento diante de direitos fundamentais
substancialmente efetivos. Evidentemente que as realidades complexas das
chamadas sociedades dos pases perifricos no so to assim claro e
escuro, mas podemos ento dizer que temos momentos de direitos
fundamentais substancialmente efetivos e, na maioria das vezes, estes
esto escritos apenas em uma folha de papel, no dizer de Ferdinand
Lassalle [...], e que na prtica so os fatores reais de poder que nutrem a
situao de sempre de desrespeito da cidadania.

tempo, portanto, de mudana.

3.4.2. Caminho
Que se repita: tempo de mudana.

74

Ao abordar a utopia, deseja-se promover a

mudana para um amanh melhor. E absolutamente no diferente com o instituto dos

direitos fundamentais da CRFB/88. Restou devidamente demonstrada a dimenso utpica
destes direitos, e a relevncia e possibilidade do caminhar utpico em busca do
desenvolvimento de todos e de cada um, em busca da plena concretizao do que
disposto pelas normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais.
A partir da percepo desta utopia, a descrena nos direitos fundamentais ptrios
74

Frisando-se tal contexto, o apelo por um Direito justo nada mais do que a reafirmao de um
novo Direito, um Direito insurgente, que, sem perder sua dimenso de universalidade, torna-se
compatvel com as necessidades de estruturas socioeconmicas dependentes e perifricas (como
no caso da especificidade latino-americana), apta a transformar a reflexo crtico-dialtica em
vivncia humanizadora incorporada pela prxis poltica conscientizao/emancipao. Logo,
proclamar a emergncia de um novo Direito no contexto da Amrica Latina e nos marcos de uma
poltica pluralista, participativa e democrtica, torna prioritrio o reconhecimento de um projeto
tico-poltico emancipador, viabilizador do florescimento de uma nova cultura jurdica
(WOLKMER, 1991, p. 144).

81

ser superada, ampliando a legitimidade da CRFB/88 e contribuindo para sua maior eficcia
social, mais urgentemente. enterrar o pessimismo com a p da esperana. , enfim, a
interpretao emancipatria, o fortalecimento da legitimidade da ordem constitucional, da
democracia e do Estado de Direito, da sociedade brasileira como um todo da prpria
cidadania.
J foi dito cidadania, esta a chave. De nada adianta o que aqui se prope caso o
cidado no tome conscincia do seu papel nesta interpretao emancipatria. Os direitos
fundamentais funcionam para o cidado e este, em todos os momentos, deve agir com
respeito queles, deve respeitar seus prprios pares, deve aprender a tolerar. Pode-se,
assim, afirmar que o mundo social se apresenta como algo que sempre pode ser diferente,
algo que pode ser melhorado, aperfeioado por meio da prtica poltica e pelo
desenvolvimento da tolerncia (CAVALHEIRO, 2002, p. 22). Na influncia do pensamento
revolucionrio de Marx e Engels, a mudana promover uma cidadania na qual o livre
desenvolvimento de cada um a condio para o livre desenvolvimento de todos (BOYLE,
2004, p. 55).
Neste mesmo contexto, fraternidade tambm deve ser conferida grande relevncia.
Trata-se da caminhada rumo ao amanh melhor:
preciso lutar contra a proibio dos sonhos e a interdio das utopias que
subliminarmente vazam no discurso pragmtico da contemporaneidade.
Mais do que eficincia e competncia preciso no perder a capacidade de
ousar e contra todas as evidncias do discurso alienante das pretensas
unanimidades, apontar um caminho de um mundo novo, fraterno e
sobretudo mais justo. Todos os operadores do direito, em particular, tm que
resgatar o sentido utpico das Constituies e torn-lo possvel. [...]. o
momento de se antecipar o futuro e no apenas antev-lo, de saber ousar e
tornar concreto o sonho dos homens. (COELHO, 2002, p. 155-156).

Enfim, preciso permanecer com esperana.

75

Novamente, o pessimismo impede a

evoluo, emperra o desenvolvimento. Em razo disto, retomar Bloch e Galeano, aqui,

75

E na linha do filsofo alemo, Rocha (1996, p. 58), amparada em Paulo Mendes Campos, conclui:
A multiplicao das agresses contra os homens deflagra a mesma multiplicao das reaes. A
multiplicao das dores tambm a multiplicao dos sonhos e das esperanas, como lembrado
por Paulo Mendes Campos (ROCHA, 1996, p. 58).

82
76

vital, reafirmar a relevncia do caminho a ser por todos os cidados trilhado em direo
utopia dos direitos fundamentais tambm o .
Portanto, , e sempre ser, tempo de caminhar.

76

Com efeito, a efetividade ou a produo de efeitos sociais das normas jurdicas depende,
fundamentalmente, da atuao dos cidados. J no h como cuidar de cada gerao de direitos
fundamentais isoladamente, pois a certeza e eficcia de uns depende da eficcia dos demais. De
uma maneira muito particular a eficcia social destes direitos depende da atuao dos cidados.
[...]. Mas a cidadania que se irrompe neste ltimos suspiros de sculo XX no tem o mesmo
sentido que ostentou anteriormente. Ela, agora, se reporta ao princpio da solidariedade e passa a
se constituir num direito-dever do homem para si mesmo e para o outro. Sem o conhecimento dos
direitos fundamentais pelos cidados e o seu exerccio por eles, a zelar pelo seu patrimnio
jurdico e pelo patrimnio de todos, no h como se dotar de eficcia social, aquele elenco de
direitos. [...] Mais que a adeso social incumbe ao cidado o papel de agente promotor da
eficcia social dos direitos fundamentais, a fim de que todos possam contar, efetivamente, com
eles. Para tanto, no apenas cada cidado isoladamente, mas a organizao dos cidados na
sociedade podem formular propostas novas para o exerccio do princpio da solidariedade social.
[...]. No h cidadania sem solidariedade. Mas no h direito da solido e do isolamento (ROCHA,
1996, p. 57-58).

83

CONCLUSES
O incio da caminhada deste trabalho foi o questionamento sobre a possibilidade de
se acabar ou ao menos diminuir a abrupta distncia entre a utopia terica dos direitos
fundamentais arrolados na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e a
prtica diria do Estado de Direito brasileiro.
Trata-se de questo relacionada no s ao campo do Direito, mas afeta tambm
prpria sociedade brasileira, como tentou-se salientar ao longo da pesquisa. O desrespeito
sistemtico aos direitos fundamentais arranha a sua prpria imagem social.
E este problema de eficcia dos direitos fundamentais, frise-se, diz respeito
efetividade destes direitos, ou seja, relacionado com sua eficcia social. Assim,
incontroverso que o instituto dos direitos fundamentais da CRFB/88 atravessa momento de
grande crise de efetividade.
Na tentativa de solucionar o problema inicial, buscou-se o aprofundamento da
questo das utopias. E o prprio ttulo do trabalho provocante e elucidativo, no sentido de
que, a partir dele, se imagina uma pesquisa a fim de criticar o instituto dos direitos
fundamentais e seu hipottico desapego com a realidade ptria.
Entretanto, o que se comprova justamente o contrrio. Trata-se de uma exaltao
da utopia, no sentido evidenciado ao longo da pesquisa, isto , uma abordagem do sentido
positivo do termo utopia, desta como caminho a ser trilhado, como guia prtico para a
concretizao do dos direitos fundamentais.
Desta maneira, o que o ttulo insinua faz confirmar o senso comum alienante do
sentido negativo da utopia, da sua face quimrica, praticamente distpica, perigosamente
pessimista. Tambm mostra a mencionada imagem arranhada de nossos direitos
fundamentais.
Defendeu-se, portanto, uma interpretao emancipatria dos direitos fundamentais,

84

encarando-os como verdadeira utopia positiva. Com esta idia de utopia vivel,
concretizvel, pode-se responder que com esta interpretao sim possvel diminuir a
abrupta distncia entre teoria e prtica dos direitos fundamentais em nosso Pas. E isto
urgente: conforme j delineado, tempo de mudana.
Se o trabalho logrou xito em promover esta mudana de abordagem, em influir na
busca de um amanh melhor, de direitos fundamentais efetivados luz da esperana
atravs da tomada de conscincia cidad de todos e de cada um, pode-se dizer ento que o
primeiro passo foi dado uma utopia j restou realizada.

85

REFERNCIAS
ARENDT, Hannah. Da Revoluo. Traduo de Fernando Ddimo Vieira. So Paulo: tica,
1990.
ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS. NBR 6023: Informao e
Documentao referncias elaborao. Rio de Janeiro: ABNT, 2002.
ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS. NBR 10520: Informao e
Documentao citaes em documentos apresentao. Rio de Janeiro: ABNT, 2002.
ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS. NBR 14724: Informao e
Documentao trabalhos acadmicos apresentao. Rio de Janeiro: ABNT, 2005.
BACON, Francis. Novum organum ou verdadeiras indicaes acerca da interpretao
da natureza; Nova Atlntida. Traduo de Jos Aluysio Reis de Andrade. So Paulo: Abril
Cultural, 1973 (Os pensadores).
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o
princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas:
limites e possibilidades da Constituio brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da constituio dirigente: algumas consideraes
sobre o caso brasileiro, Revista de Informao Legislativa, Braslia, n 142, p. 35-51,
abr./jun. 1999.
______. O princpio da unidade da Constituio. Revista de Informao Legislativa,
Braslia, n 145, p. 95-99, jan./mar. 2000.
______. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo. So Paulo:
Quartier Latin, 2008.
BLOCH, Ernst. O Princpio Esperana. Traduo de Nlio Schneider. Vol. 1. Rio de

86

Janeiro: Contraponto, 2005.

______. O Princpio Esperana. Traduo de Nlio Schneider. Vol. 2. Rio de Janeiro:
Contraponto, 2005.
______. O Princpio Esperana. Traduo de Nlio Schneider. Vol. 3. Rio de Janeiro:
Contraponto, 2005.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005.
BOYLE, David. O Manifesto Comunista de Marx e Engels. Traduo de Dbora
Landsberg. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil:
promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planato.gov.br>.
Acesso em: 07 dezembro 2008.
CAMPANELLA, Tommaso. A Cidade do Sol. Traduo de Paulo M. Oliveira. So Paulo:
Martin Claret, 2005.
CAVALHEIRO, Carlos Alberto. Estado democrtico de direito uma utopia para alm do
estado de direito. Revista de Direito Social, Porto Alegre, n 5, p. 11-24, 2002.
CHAU, Marilena. Convite filosofia. So Paulo: tica, 2003.
CLVE, Clmerson M.; FREIRE, Alexandre R. S. Algumas notas sobre a coliso de direitos
fundamentais. Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais das
Faculdades do Brasil, Curitiba, p. 29-42, mar./ago. 2002.
COELHO, Paulo Magalhes da Costa. O poder constituinte e a construo das utopias: suas
possibilidades e limites. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n
40, p. 137-156, jul./set. 2002.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo:
Martins Fontes, 2002.

87

FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2004.

FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Os direitos fundamentais implcitos e seu reflexo no
sistema constitucional brasileiro. Revista Jurdica, Braslia, v. 8, n 82, p. 01-08, dez./jan.,
2007.
FRENCH, John. Afogados em leis. A CLT e a cultura poltica dos trabalhadores
brasileiros. Traduo de Paulo Fontes. So Paulo: Editora Fundao Perseu Abramo,
2001.
GALDINO, Flvio. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos. Direitos No Nascem
em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005.
GALEANO, Eduardo. As veias abertas da Amrica Latina. Traduo de Galeno de Freitas.
Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2002.
GARCIA, Marcos Leite. Uma proposta de viso integral do conceito dos direitos
fundamentais,

mbito

Jurdico,

Rio

Grande,

v.

46,

2007.

Disponvel

em:

<http://www.ambito-juridico.com.br/site>. Acesso em: 27 outubro 2008.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo:
Malheiros, 2005.
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1997.
HERKENHOFF, Joo Baptista. Direito e Utopia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
HOLANDA, Aurlio Buarque de. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro:

88

Nova Fronteira, 1975.

HUXLEY, Aldous. Admirvel Mundo Novo. Traduo de Vidal de Oliveira e Lino Vallandro.
So Paulo: Crculo do Livro, 1975.
LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio Poltica? Traduo de Manoel Soares.
So Paulo: Global, 1987.
MRQUEZ, Gabriel Garcia. Cem anos de solido. Traduo de Eliane Sagury. Rio de
Janeiro: Record, 2003.
MARTINS NETO, Joo dos Passos. Direitos Fundamentais: Conceito, Funo e Tipos.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
MELLO, Cludio Ari. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004.
MORRIS, William. Notcias de lugar nenhum. So Paulo: Perseu Abramo, 2002.
MORE, Thomas. A Utopia. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2007.
MLLER, Friedrich. Que grau de excluso social ainda pode ser tolerado por um sistema
democrtico? In: PIOVESAN, Flvia (Coord.). Direitos Humanos, globalizao econmica
e integrao regional. So Paulo: Max Limonad, 2002. p. 567-596.
ORWELL, George. 1984. Traduo de Wilson Veloso. So Paulo: Editora Nacional, 1979.
PLATO. A Repblica. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2007.
POPPER, Karl Raimund. A misria do historicismo. Traduo de Octany S. Da Mota e
Lenidas Hegenberg. So Paulo: Editora Cultrix, 1980.
QUINTANA, Mario. Quintana de bolso Rua dos Cataventos & outros poemas. Seleo
de Sergio Faraco. Porto Alegre: L&PM, 1997.
ROCHA,

Crmen

Lcia

Antunes.

constitucionalismo

contemporneo

89

instrumentalizao para a eficcia dos direitos fundamentais. Revista Trimestal de Direito

Pblico, So Paulo, v. 16, p. 39-58, 1996.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia do Direito Fundamental Segurana Jurdica:
Dignidade da Pessoa Humana, Direitos fundamentais e Proibio de Retrocesso Social no
Direito Constitucional Brasileiro. Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo
Horizonte, ano 3, n 11, p. 111-156, out./dez. 2005.
______. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
SEELAENDER, Airton Cerqueira Leite. Notas sobre a constituio do direito pblico na
idade moderna: a doutrina das leis fundamentais. Seqncia, Florianpolis, n 53, p. 197232, dez. 2006.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros,
2006.
SKINNER, Quentin. As fundaes do pensamento poltico moderno. Traduo de
Renato Janine Ribeiro e Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 1996.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: uma explorao hermenutica
da construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
SWIFT, Jonathan. As viagens de Gulliver. Traduo de Therezinha Monteiro Deutsch. So
Paulo: Nova Cultural, 1996.
UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o Futuro da Democracia. Traduo de Caio
Farah Rodriguez e Marcio Soares Grandchamp. So Paulo: Boitempo Editorial, 2004.
WELLS, H. G. A construo do mundo. Traduo de Anisio Teixeira. So Paulo:
Companhia Editora Nacional, 1956.
WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. So Paulo:
Editora Acadmica, 1991.