09/10/2014.

Paro
13/10/2014

Contratos de garanta, Prenda, Hipoteca y Fianza.

En virtud del derecho de prenda general, el deudor responsable de su obligacin con la totalidad de su patrimonio. Tiene que ver con
el tema de la forma de responder patrimonialmente por parte del deudor. La accin pauliana est creada para estas situaciones,
pero tiene 2 dificultades;
-

El cumplimiento de una serie de requisitos, art 2468, sin los cuales no puede ejercerse
Un plazo de prescripcin muy breve (un ao desde la fecha del acto o contrato).

Para precaver la eventual insolvencia del deudor y evitar los posibles riesgos originados por la eventual improcedencia de la accin
pauliana, se establecieron las cauciones en el art46.
Todos los negocios que constituyen obligaciones tienen ndices de riesgos que previamente a la constitucin se analiza y se incorpora
(el riesgo) en los costos de la obligacin. Por lo tanto si el deudor tiene un patrimonio slido y cuantioso en relacin al crdito,
probablemente el riesgo es menor y el costo para la obligacin es menor. En cambio, si el patrimonio no es tan slido, va a revestir un
mayor riesgo relativo para el acreedor y el costo del clculo de la obligacin va a ser mayor xqe va a llevar incorporado ese riesgo y va
a mantener al acreedor expectante. En todos estos casos, el deudor tiene que responder con todo su patrimonio, art 2465.
La situacin es distinta cuando el sujeto aparenta tener un patrimonio ms slido para constituir obligaciones, pero posterior al
establecimiento de la obligacin, el deudor se desprende de parte del activo de su patrimonio, y le aumenta enormemente el riesgo a
su acreedor, riesgo que no va a estar incorporado en el crdito. Puede ser tan determinante la mutacin del patrimonio del deudor
intentado despojarse de los bienes que formaban parte de su patrimonio y que garantizaban su solidez, que tambin desde hace ms
de 2mil aos existe una accin en favor de los acreedores que ven disminuido el patrimonio del deudor considerablemente, que es la
accin pauliana, que tiene x objeto revocar los actos que ha hecho el deudor en perjuicio de sus acreedores.
Ante la dificultad de la accin pauliana, se crearon las instituciones preventivas de las cauciones, art 46 CC. Caucin es una
obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, hipoteca y la prenda
Clasificacin cauciones;
-

Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garanta para el acreedor, consiste en tener afectado al cumplimiento
de la obligacin ppal, una cosa determinada, la que puede ser mueble o inmueble, pudiendo ser de propiedad del deudor o
de un tercero. Este tipo de caucin constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las acciones que
provienen x estas cauciones se ejercen sobre el bien sin respecto a determinada persona. Sobre tal cosa recaen 2 derechos
reales; el de su dueo (dominio) y el del acreedor no dueo (garanta). Por esa misma razn es ms efectiva como caucin
que las cauciones personales. Cauciones reales: prenda e hipoteca.
Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad o garanta para el acreedor consiste en un patrimonio ms que se
suma al del propio deudor, y que puede hacer efectivo su crdito tambin en dicho patrimonio distinto al del deudor
principal. Son de esta especie: la fianza y la solidaridad pasiva. No se afecta algo determinado, sino que un patrimonio
personal determinado.

Prenda
Es un contrato real en virtud del cual el deudor entrega a su acreedor una cosa mueble en garanta de su crdito. Es un contrato real,
que se perfecciona solamente con el acto material de recibir la cosa por el acreedor. Se dice: perfeccionarse con la entrega de la
cosa.
Tanto
el
contrato
como
la
cosa
se
las
denomina
prenda.
Es un acto jurdico bilateral, en que participan 2 pates: el deudor que entrega la prenda; y el acreedor que la recibe, que se denomina
acreedor prendario. La prenda puede contratarla el propio deudor, o un tercero distinto del deudor. Lo importante es que sea dueo
de la cosa, que tenga facultad de enajenarla. Por eso se le denomina constituyente o pignorante pignus singifica prenda. Solo puede
pignorar empear el dueo de la cosa. Da lo mismo si es el deudor o un tercero.
Es un contrato unilateral, sin embargo, ya que una vez recibida la cosa por el acreedor prendario, las nicas obligaciones que existen
son las del acreedor, y que consisten en conservar la cosa, no usarla, y restituirla. Eventualmente puede ser bilateral, puede
sobrevenir en un contrato bilateral en situaciones especiales que por algn hecho imputable al constituyente, este constituyente
tuviese que indemnizar algn gasto al acreedor prendario. El caso tpico es cuando la cosa dada en prenda lleva un vicio oculto que
debe ser reparado por el acreedor prendario. Se llaman contratos bilaterales imperfectos (sinalagmticos imperfectos) Es tambin

un contrato accesorio, porque su existencia y validez depende de la existencia de una obligacin previa que se asegura. La entrega de
la prenda no es un acto de enajenacin, el que la constituye no pierde el domino de ella. La entrega para su custodia. Acreedor
prendario es el deudor del contrato de prenda. El acreedor de la obligacin es el constituyente o pignorante.
14/10/2014
Correccin de la prueba
2. Compraventa vale por acordar el precio y la cosa. En ambas compraventas hay acuerdo de precio y cosa.
Desde el punto de vista de validez de la compraventa, ambas son vlidas, sin embargo nos debemos quedar con una para poder
cumplir el objeto del contrato que es la obligacin que tiene el vendedor de proporcionar la posesin pacifica de la cosa al comprador.
Cul debemos preferir?
Siendo ambas validas se prefiere aquella en que se haya entrega de la cosa, si se hace entrega en ambas la ms antigua.
3. No est de buena fe, sac un provecho del descuido del primer comprador y celebr una compraventa sobre el mismo inmueble.
4. Hay que revisar si hay o no antecedentes, no hay antecedentes para pensar que hay lesin enorme.
5.
a. A quien demanda: a Don Ren
b. Con qu accin? accin resolutoria hay incumplimiento de parte del vendedor. No debi hacer actos que imposibilitaran la
inscripcin.
c. Qu pide exactamente? Restitucin del precio
6. NO
7. posibilidad de retractarse al vendedor, por causa de existir un nuevo comprador con mejor oferta.
8. Qu es una promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral?
9. Cul es el derecho correlativo a la obligacin de saneamiento que pesa sobre el vendedor?
Eviccin (amparo judicial e indemnizacin) saneamiento del vicio redhibiditorio.
CONTRATO DE PRENDA
Es un contrato que sirve para ejercitar la aplicacin de las categoras contractuales. Se ha utilizado junto con la compraventa para
abarcar todo el razonamiento de los contratos. Sirve para razonar criterios permanentes.
Es un contrato real en virtud del cual el deudor entrega a su acreedor una cosa mueble en garanta de su crdito. Quien recibe la cosa
no se constituye en poseedor, no adquirir por prescripcin adquisitiva, es la entrega ms simple, no es un contrato consensual,
requiere entrega de la cosa, se perfecciona con la entrega de la cosa, como recae sobre cosas muebles, la entrega de la cosa se hace
mediante la captura. Particularidad que la palabra prenda se usa para darle nombre no slo al contrato y a la cosa. Es un acto
bilateral, como es un contrato de garanta, la prenda va asociada a una obligacin a un contrato distinto a ste, a una obligacin
jurdica distinta, en esa obligacin distinta se requiere fortalecer la posicin del deudor, porque es dbil, su patrimonio debe ser
fortalecido. Se asegura el cumplimiento de la obligacin constituyendo una prenda.
Lo ordinario y comn, pero no absoluto, es que el deudor le entregue una prenda a su acreedor, pero lo que estamos diciendo es que
cuando el deudor esta entregando la prenda, estamos situados en el contrato previo no en el de prenda, en el contrato original
principal, donde nace la obligacin, el deudor fortalece su posicin entregando una prenda. En esa estructura el acreedor que recibe
la prenda se llama acreedor prendario, es originalmente acreedor pero adems participa de un segundo contrato de prenda. Quien
proporciona la prenda es el deudor, podramos llamarlo deudor prendante. Sucede que la prenda puede venir directamente del
deudor o de un tercero (familiar, amigo) La doctrina por ello prefiere no hablar de deudor prendante, sino de constituyente. En la
prenda hay dos roles, el constituyente que puede ser el deudor o un tercero, pero quien recibe, siempre ser el acreedor prendario.
Qu requisito hay para el constituyente? Debe ser dueo de la cosa que entrega en prenda y tener facultad para enajenarla.
(Constituyente o pignorante)
No obstante ser un acto jurdico bilateral es un contrato unilateral, este contrato que es accesorio nace al momento que el acreedor
prendario recibe la cosa, antes de ello no hay contrato de prenda. Desde que nace la nica obligacin que existe es que el acreedor
prendario tendr que devolver la cosa, la misma cosa, en buen estado de conservacin y sin uso.
Hay una figura en la dogmtica civil que no se recogi en Chile. La ley chilena no contempla esta figura de hurto de uso, acreedor
prendario que dolosamente usa la cosa que se hubiese entregado en prenda. No rob ni hurt la cosa, sino que hurt su uso. Esta
figura tambin se produce en el depsito. Tambin podra cometer hurto de uso el comodatario, cuando usa la cosa para un fin
distinto para el que se le ha prestado.

Es un contrato unilateral, pero podra convertirse en bilateral imperfecto, sinalagma imperfecto, en el caso que la prenda produjera
perjuicios en manos del acreedor prendario y esos perjuicios fuesen por culpa del pignorante o constituyente. Ej. Caballo en prenda
que contagia de una enfermedad a los animales del acreedor prendario, nacer la obligacin de indemnizar
Es un contrato accesorio y no principal, para la validez de la prenda se requiere que exista una obligacin asegurada, aqu hay una
cierta discusin que no se ha zanjado por la jurisprudencia.
Segn el Art. 1437 Las obligaciones pueden nacer de contratos, pero tambin de la ley. Y todas estas obligaciones se pueden
asegurar.
Doctrinariamente siempre se ha dicho que el contrato de prenda es accesorio a uno principal obligacional y contractual. Por lo tanto
cuando el CC distingue entre accesorio y principal, la prenda es accesoria, pero no slo es accesoria de un contrato principal, sino que
puede ser accesoria a cualquier obligacin incluso NO contractual No es un acto de enajenacin quien constituye no pierde el
dominio
Art. 2384. Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito. La cosa
entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
Art. 2385. El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a que accede.
Art. 2386. Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor.
Art. 2387. No se puede empear una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla.
Art. 2388. La prenda puede constituirse no slo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace este servicio al deudor.
16/10/2014
La cosa que se da en prenda debe ser mueble. Como es una garanta posesoria (tenencia de la cosa) necesariamente debe ser
mueble xqe la cosa se debe mover posesoriamente. El dueo de la cosa es el que debe trasladar la prenda, pero este no
necesariamente es el deudor de la obligacin garantizada. El contrato de prenda se da entre el acreedor prendario y el constituyente,
que puede que sea el deudor principal o no.
Cuando la cosa que se da en prenda es un crdito que consta en un ttulo, la prenda se constituye con la entrega del ttulo al acreedor
prendario. Pero el problema que se genera, es que hay un 3ero deudor de ese crdito que se va a ver involucrado en esa prenda. El
deudor del ttulo sabe que le tiene que pagar a una determinada persona, pero si esa persona lo entrego en prenda, no va a saber a
quin le paga por ese crdito. Art 2389 lo resuelve. El acreedor del crdito (el que est constituyendo la prenda) debe notificar al
deudor que aparece en ese crdito, que le tiene que pagar al acreedor prendario. Si le paga al acreedor prendario, este no puede
gastar ese dinero. Lo tiene que conservar.
La cosa puede ser ajena. La prenda vale aun cuando no haya habido autorizacin del dueo. Se acaba la prenda (termina el contrato)
cuando el dueo reclama la devolucin de la cosa. No es vlida la prenda que recae sobre cosa ajena que ha sido hurtada, tomada
por la fuerza, o prdida o extraviada por su dueo, a sabiendas del acreedor prendario. En este caso el acreedor le debe dar al dueo
uin plazo razonable apra reclamarla, la sancin a la falta de notificacin al dueo es hacerse responsable de los perjuicios que la
restitucin le siga al dueo.
Derechos del acreedor prendario.
1.

2.

Si el dueo reclama la cosa empeada sin su consentimiento, y la recupera, el acreedor prendario podr exigirle al deudor;
(son en orden, si no se puede la primera, pasa a la segunda, y en ltimo caso se acelera el crdito como sancin.)
1.1 que se le entregue otra prenda de igual valor o mayor
1.2 se constituya otra clase de garanta como una fianza
1.3 le cumpla inmediatamente la obligacin ppal, aunque haya plazo pendiente para el pago, 2391 (se acelera el crdito
garantizado)
Este derecho es esencial. Si le arrebatan la prenda de manos del acreedor prendario, podr recuperarla en manos de quien
la tenga, aunque sea el dueo. Esta es la accin real de prenda, que ampara al derecho real de tenencia y retencin
legtimos del acreedor prendario. Frente a este derecho real que tiene el acreedor prendario, hay una excepcin
jurisdiccional en favor del constituyente;
El deudor (constituyente) podr excepcionarse y retener la prenda en su poder pagando la totalidad de la deuda para cuya
seguridad fue constituida. Efectundose este pago, no podr el acreedor reclamarla, alegando otros crditos, art 2393.

3.

4.

Retencin de la cosa (derecho que nace de la estructura de la prenda). esta retencin no tiene lmite en el tiempo mientras
el deudor no haya pagado la deuda principal en virtud se haya constituido la prenda. el pago total de la deuda ppal
contiene;
Pago total del capital e intereses. Esta deuda fue originada con la fuente de la obligacin anterior garantizada. Esta primera
obligacin no nace de la prenda, de hecho si no existiera prenda, tendra que pagar de todas formas.
Gastos de conservacin necesarios. Esta es una obligacin que nace exclusivamente cuando sea necesario hacer los gastos
de conservacin. Si se trata de un animal, ser la alimentacin, cuidado mdico, aseos especiales, etc. en ningn caso son
mejoras. No todas las cosas necesitan gastos de conservacin. Cuando se necesita inversin, la tiene que pagar el deudor
(el constituyente)
Indemnizacin de perjuicios que hubiere sufrido por causa de la tenencia de la cosa. No es habitual que la cosa que se
recibe en prenda cause perjuicio.
Gastos de conservacin e indemnizacin nacen del contrato de prenda, tienen fuente diferente de la de pagar el capital e
intereses. Cuando aparece una de estas 2 obligaciones, el sinalagma se convierte en perfecto. (De unilateral a bilateral
imperfecto)
Realizacin de la prenda. significa la ejecucin de la cosa para poder aplicar su resultado al pago de la obligacin. Se paga
con la prenda la obligacin ppal. No siempre se llegue a la realizacin de la prenda xqe si se paga totalmente, no es
necesario pagar con la prenda. la realizacin es en caso en que el deudor ppal incurre en mora de pagar la obligacin ppal
garantizada con la prenda;
La cosa debe ser vendida en pblica subasta y con el resultado de la venta se debe pagar la deuda, el capital y los intereses
y eventuales obligaciones nacidas de la prenda (gastos y perjuicios) si la cosa dada en prenda es sofisticada, difcil de vender
o no tiene presencia en el mercado no puede subastarse. Si se frustra la subasta, la realizacin puede realizarse de otro
modo.
El acreedor prendario puede pedir que se valorice la cosa por un perito y que se le adjudique en propiedad el pago de la
deuda (se produce un modo de extinguir las obligaciones de la compensacin), o si no alcanzare, hasta el monto del valor
que la tasacin establezca, compensndose parcialmente la deuda. En caso de haber remanente, este pertenece al
constituyente. Esto se recupera con la accin de la prenda.
La realizacin de la prenda, da al ejecutado una accin jurisdiccional despus de notificada la demanda. El deudor puede
impedir la enajenacin forzada, con tal que, antes de perfeccionada la subasta, pague la deuda, accesorios y gastos.

Todos estos son derechos irrenunciables y de derecho pblico. El acreedor prendario aunque renuncie a la realizacin de la
prenda, podr ejecutarla de todos modos xqe es de la esencia del contrato. A su vez, la ley prohbe establecer otras formas de
ejecucin respecto al contrato de prenda. se prohbe la venta directa que no sea en subasta pblica de la cosa tenida en prenda.
se prohben las ventas condicionales.
Obligaciones y prohibiciones del acreedor prendario
1-

2-

Conservacin (como buen padre de familia) de la cosa que tiene en su poder. Art 2394. Debe emplear el cuidado ordinario
(como el que los hombres comunes y ordinarios emplean en sus negocios propios) en su conservacin, y responde de todos
los deterioros que sufra la cosa solamente si infringe ese deber de cuidado ordinario. Art 44 inc 3 y 4. Responde de culpa
leve o negligencia leve. Los deterioros dentro del cuidado ordinario son de responsabilidad el acreedor prendario. Si la cosa
sufre deterioros por no haber empleado cuidados sofisticados o extraordinarios con observacin tcnica o especial, no son
responsabilidad del acreedor prendario xqe no son propios del buen padre de familia. se cuida al caballo dndole de comer,
donde dormir, hacindole un control veterinario peridico, etc. Pero no tiene por qu saber si tiene cataratas, neumona, si
no es profesional del caballo. Tiene un rol de acreedor prendario que acta como buen padre de familia.
Inhibirse de usarla. El nico provecho es la retencin material. Retenerla, pero no gozarla.

20/10/2014
*Comienza la clase sealando la diferencia de la posicin del acreedor en la obligacin principal y en el contrato de prenda. Nosotros,
en el contrato de prenda lo seguimos llamando acreedor prendario para evitar confusiones, pero lo correcto es que estrictamente
en el contrato de prenda, el acreedor de la obligacin principal es propiamente un deudor, pues es l quien tiene originalmente la
nica obligacin consistente en restituir la cosa que le ha sido entregada en prenda.
(Continuamos con las obligaciones del acreedor prendario).
3- Restituir la prenda (art 2403): Debe restituirla en buen estado de conservacin al constituyente. Debe restituirla con todos
sus incrementos y mejoras, sean originadas por la naturaleza o el transcurso del tiempo. Si la cosa es fructfera, el acreedor
prendario podr percibir estos frutos hasta el monto que permita compensar la deuda principal.
El constituyente de la prenda podr ejercer la accin (personal) prendaria para recuperar la cosa de manos del acreedor prendario.
En este juicio, el constituyente de la prenda es demandante y el acreedor prendario demandado.
Contra la accin prendaria (personal) nacida del contrato, el acreedor prendario puede oponerse a restituir la cosa en caso de que

existan otras obligaciones pendientes con el mismo deudor (aunque la cosa no sea del deudor). Esto bajo ciertas condiciones (art
2401):
a) La otras obligaciones pendientes deben ser ciertas y lquidas
b) Que esas otras obligaciones se hayan contrado despus de la obligacin para la cual se ha constituido la prenda (ejemplo de
contrato de cuenta corriente mercantil, en que una parte se obliga constantemente para con la otra mediante el sistema de crdito,
por lo que se entender que cada vez que se obliga estar garantizado el crdito con la prenda).
c) Estas otras obligaciones tienen que haberse hecho exigibles antes del pago de la obligacin principal.
En resumen, existiendo una obligacin principal garantizada con prenda, van a acceder a ella todas las obligaciones que se
constituyan en el tiempo intermedio y que venzan tambin en este perodo intermedio.
A juicio de la ctedra, no se permitira esta excepcin al acreedor prendario si el tercero constituyente expresamente ha limitado la
prenda a una obligacin, excluyendo las posteriores.
No importa cunto tiempo tenga el acreedor prendario tenga la cosa entregada en prenda, pues no existe prescripcin adquisitiva a
su favor.
Indivisibilidad y extincin de la prenda
Art 2405 La prenda es indivisible.
El cdigo no explica la indivisibilidad de la prenda. Cuando se habla de la indivisibilidad hay que tener en cuenta primero una tercera
acepcin del concepto prenda (adems de la prenda como contrato y la prenda como la cosa entregada), que entender la prenda
como el gravamen al que est sujeta la cosa, consistente en la retencin del tercero.
Entonces cuando se dice que la prenda es indivisible, se quiere decir que la obligacin del acreedor prendario de restituir la cosa no
se puede dividir. El gravamen de prenda es indivisible adems por la regla general segn la cual las obligaciones de hacer son
indivisibles.
Lo que hace el cdigo es ejemplificar esta indivisibilidad, sealando que el heredero que ha pagado su cuota de la deuda no puede
pedir la restitucin parcial de la prenda, y recprocamente, el heredero al que se la ha pagado su cuota del crdito no puede remitir
(restituir) la prenda mientras no se les haya pagado a todos los otros.
La naturaleza posesoria del contrato de prenda, y su carcter indivisible, impiden al dueo de la cosa, por muy valiosa que esta sea,
garantizar obligaciones distintas a varios acreedores.
As, por ejemplo, aun si el acreedor garantiza un crdito de 20 millones con una cosa que vale 100 millones, no puede ocupar ese
remanente de 80 millones para garantizar otras obligaciones, pues la cosa puede permanecer en posesin slo de un acreedor
prendario.
Los romanos, para resolver este problema de la exclusividad del gravamen, y poder garantizar obligaciones simultneamente,
inventaron la hipoteca. (Dijo el profe que este ltimo prrafo generalmente lo pregunta en la prueba, porque nadie ms lo pasaba).
Extincin de la prenda
Art 2406 Se extingue el derecho de prenda por
1) La destruccin completa de la cosa empeada Si se destruye por dolo, siempre se va a responder, no se puede condonar el dolo
futuro. Tambin responder hasta la culpa leve. De la culpa levsima no responde, porque est obligado slo al cuidado ordinario,
salvo pacto en contrario. En caso fortuito tampoco responde.
2) Cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor por cualquier ttulo
3) Cuando en virtud de una condicin resolutoria, el constituyente de la prenda pierde el dominio de la cosa. Pero el acreedor
prendario de buena fe tendr contra el deudor que no le hizo saber la condicin, los derechos que establece el artculo 2391.
Adems se extingue naturalmente por el cumplimiento.
21/10/2014
HIPOTECA
Art. 2407 La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
Es una definicin adecuada aunque es discutida por la doctrina. La definicin sobre la cual hay consenso es la de Manuel Sommarriva.
La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmueble. Estos inmuebles no dejan de permanecer en manos del
constituyente, si consideramos que el deudor es un constituyente, o lo es un tercero. Se caracteriza porque no hay un
desplazamiento posesorio, a diferencia de la prenda. Es de la naturaleza d que la cosa misma sea un inmueble. Histricamente la
hipoteca, que naci con posterioridad a la prenda, naciendo de ciertas necesidades no cubiertas por la prenda, poda originariamente
recaer sobre algunos bienes muebles. Cuando se inventa este contrato, en el cual la cosa no se desplaza, tena una finalidad muy
especfica; haba deudores, como los agricultores por ejemplo, que los nicos bienes de valor que tenan en esa economa
rudimentaria, eran sus herramientas de cultivo. En esa economa las herramientas de cultivo tenan gran valor; darlas al acreedor
prendario significaba no poder servirse de ellas para explotar el fundo y por lo tanto pagar la deuda. Por ese motivo comienza la

prctica de prendar sin desplazamiento. Luego, afianzndose a la idea de una prenda sin desplazamiento que es posible tambin, a
travs de una serie de custodias (acciones jurisdiccionales que protegen el inters dl acreedor prendario), se considera entonces que
los fundos tambin podran declararse n prenda, se considera entonces que los fundos tambin podran entregarse n prenda, y
comienza a llamarse HIPOTCA a este contrato especial. Se inventa con la necesidad de crear una prenda sin desplazamiento, no por
motivo de los previos, lo cual no obstante es una utilidad que surge a la par. Por eso, esta definicin del Cdigo, calza con la historia d
la hipoteca y con su sentido fundamental.
Nuestro cdigo civil, va a utilizar la expresin hipoteca exclusivamente respecto de los predios; y por otra parte, va a identificar dos
categoras distintas de figuras jurdicas. Ms o menos como lo que vimos en la prenda, que prenda se llamaba la cosa, l contrato y l
gravamen. Con la hipoteca pasa algo parecido; se llama al contrato. Tambin se llama hipoteca un derecho real que nace de este
contrato en favor del acreedor prendario en base de este contrato, que ac se va a llamar acreedor hipotecario. Tercer significado de
la definicin legal, porque no lograra individualizar a la hipoteca suficientemente, la asimila a la prenda sin considera diferencias
fundamentales; el profe no est de acuerdo, porque cree justamente se trata de una prenda especial y en segundo lugar s seala las
diferencias fundamentales. Sommarriva: la hipoteca es un derecho real que recae sobre un inmueble pero permaneciendo en poder
del que lo constituye. Y que da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien s encuentre, y de pagarse preferentemente
con el producto de la subasta. El profe considera que esa definicin no es buena, se confunde el contrato de hipoteca con el derecho
real de hipoteca, y en segundo lugar tiene una imprecisin estructural, porque no considera el hecho de que fundamentalmente es
una garanta prendaria. Dice es un derecho real que recae sobre un inmueble. El dominio es un derecho real que recae sobre un
inmueble; la hipoteca tambin, pero no son lo mismo. La doctrina alemn prefiere decir se trata de una concurrencia d derechos
reales que recaen sobre una misma cosa. Concurrencia quiere decir que hay distintos sujetos las personas titulares de esos derechos
reales; dos sujetos o ms diferentes, o dos o ms patrimonios diferentes, tienen derechos reales sobre una cosa. Como los derechos
reales se ejercen externamente en la jurisdiccin, es decir cuando hay un juicio o un conflicto judiciable a travs de acciones,
debemos decir que distintos sujetos tienen acciones reales sobre una misma cosa. Cuando hay concurrencia de acciones reales sobre
una misma cosa, como en este caso, hay que analizar si las acciones reales concurrentes son idnticas o son distintas. Cuando son
idnticas, es decir dos sujetos tienen sobre una misma cosa una accin real, se produce una COMUNIDAD. Ejemplo tpico: dos sujetos
son dueos de una misma cosase produce una copropiedad o condominio y cada uno de los sujetos tiene su accin real respecto
de su cuota n esa misma cosa. El caso diferente es cuando las acciones reales son distintas respecto de una misma cosa. Hay un
dueo, que probablemente es el constituyente de la hipoteca, que tiene accin real de dominio sobre la propiedad y tiene derecho d
dominio sobre el inmueble. Concurre con otro titular de accin real en el inmueble, que es el titular de la hipoteca y del derecho real
d hipoteca, y de la accin real hipotecaria, que es titular de un derecho y una accin con finalidad diferente. D acuerdo a estas
definiciones que da Sommarriva, existiendo esta concurrencia de dos acciones, el titular de la accin real d hipoteca, que es tambin
titular del derecho real de hipoteca, tiene una accin real sobre una cosa ajena y no sobre una cosa propia. El otro sujeto concurrente
tiene un derecho real sobre una cosa propia (derecho de dominio). Por lo tanto, esa primera oracin debiese ser es un derecho real
que recae sobre un inmueble ajeno, inmueble que permanece en poder de su dueo. Luego se habla de perseguirlo; se trata de
ejercer ciertos derechos sobre un inmueble ajeno, pero la palabra persecucin ms bien se vincula con la prenda poseera en el
sentido de que se busca la cosa para recuperarla. Ac no se busca porque la cosa no se mueve. Ms bien lo que hace es que da
derecho al acreedor de ejercer ciertos actos sobre el inmueble, respecto de los cuales tiene un derecho de pago preferente. Por eso
decimos que tiene una imprecisin estructural que no da para decir que este es el gran acierto de la definiciones de categora
jurdica. Segn el profe, La definicin del Cdigo es ms acertada.
Estructura obligacional de la hipoteca:
En primer lugar, cmo se ve la hipoteca: siempre existe una obligacin principal que puede ser de fuentes contractual o
extracontractual, garantizada en forma real por este contrato de naturaleza slida que es la hipoteca. El sujeto obligado en esa
obligacin principal, debe dar, hacer o no hacer una cosa, en favor de su acreedor. Esa es la obligacin principal. Hay una pbligacin
previa que es la que va a ser garantizada. El contrato de hipoteca no es ms que una garanta accesoria para asegurar el
cumplimiento de esa obligacin principal. Lo que hace el deudor es afectar una cosa inmueble o raz a favor de su acreedor sin
desplazarla ni desposeerla, es decir, sin entregrsela. Y a causa de esa afectacin especial, el acreedor adquiere un poder especial
que es la preferencia hipotecaria, una preferencia sobre ese bien afectado. Se le llamar acreedor hipotecario, y al poder de
preferencia se le llama derecho real de hipoteca. Satisfecho el crdito o deuda principal garantizada, se extingue la hipoteca, y el
acreedor hipotecario libera del poder de afectacin o preferencia AL INMUEBLE, no al deudor. Pero como se trata de una afectacin
no posesoria donde no hay una entrega sino una afectacin jurdica, se presenta el gran poder obligacional de la hipoteca Quin
tiene obligacin en el contrato de hipoteca? No hay nada escrito sobre esto, la corte suprema no ha abordado nada, etc. PARALELO
CON LA PRENDA: cul es la obligacin fundamental en la Prenda? Restituir la cosa, y el obligado es el acreedor prendario. En el caso
de la hipoteca no se puede liberar la cosa; en la prctica se podra decir que LIBERAR equivale a inscribirlo al margen del ttulo, y si no
lo hace porque se muri o porque no quiere, da lo mismo, un juez lo ordena, y automticamente se extingue. Por definicin los
contratos tienen que tener un objeto, que consisten en derechos y obligaciones que afectan a las partes. Adems tienen una causa,
que es la motivacin directa de la necesidad que se va a satisfacer. En este contrato la causa es GARANTIZAR; de parte del deudor es
asegurar el cumplimiento y de parte del acreedor es sentirse seguro o garantizado. Pero, cul es el objeto? Nacen verdaderamente

obligaciones que uno espera que la otra parte cumpla? En la prenda solamente una de las partes quedaba obligada
ordinariamente. LA OBLIGACIN PRINCIPAL ERA CUIDAR LA COSA Y RESTITUIRLA. En la hipoteca: Si el predio no se entrega al
acreedor hipotecario (lo que no se hace), tendr obligacin de cuidarlo o devolverlo? Al ser un tipo de prenda, puede usarlo? El
nico objeto que tiene el contrato sera el derecho preferente del acreedor hipotecario. Es sumamente unilateral que solo crea
derecho para una de las partes y nada ms. De este punto de vista, tratando de hacer calzar la figura en la estructura del sistema del
derecho civil, la hipoteca es sumamente subordinada de la prenda, y simplemente es una clase de prenda no posesoria, no
constitutiva de obligacin para el beneficiado y acreedor hipotecario, que genera simplemente un derecho especial de preferencia en
el pago, y que no daran sus elementos la posibilidad de clasificarlo como un contrato, justamente por falta de objeto: en realidad
tiene un objeto consistente en un simple derecho sin una obligacin correlativa. la estructura de la obligacin principal es una
estructura obligacional comn y corriente. El problema est en si el contrato de hipoteca, genera una obligacin o no. Y si no genera
obligacin, es un contrato por definicin? o es solamente una fuente de derecho?
Caucin significa cualquier obligacin que se contrae, para la seguridad propia o ajena. Esa frase, a estas alturas, estamos en situacin
de discutirla. En la prenda, el constituyente de la prenda, es el que constituye cualquier obligacin para la seguridad de obligacin
propia o ajena? El que contrae la obligacin es justamente la otra parte. Esa frase no calza en ninguno de los dos casos de garanta
real que tenemos. Y despus dice es una especie de caucin la fianza, la prenda y la hipoteca. En la fianza s existe una capacidad en
favor del acreedor. En la prenda y la hipoteca no. Por lo tanto la definicin es mala, o la prenda e hipoteca no son cauciones.
Derechos realesson los que tenemos respecto de una cosa sin respecto a determinada persona (definicin clsica). Derechos
reales, incluye al derecho de prenda e hipoteca. La prenda y la hipoteca son derechos reales, y de stos nacen acciones reales.
Artculo 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se
debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para que se le entregue la finca
comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.
Como las cosas corporales se clasifican en muebles e inmuebles, las incorporales tambin se clasifican as. Segn este artculo, las
cosas incorporales se reputan muebles o inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Como la prenda
recae sobre muebles, es una cosa incorporal consistente en un derecho incorporal mueble, y la hipoteca lo mismo pero inmueble.
Art.686. Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de
habitacin o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera.
De esto podemos deducir, que el derecho real de hipoteca se adquiere por el modo de adquirir llamado tradicin, pero debe
realizarse con la tradicin real o solemne, que consiste con la inscripcin del ttulo en el CBR, cosa que no ocurre con la prenda.
Desde el punto de vista tradicional de la clasificacin de los contratos, la hipoteca y la prenda son contratos reales; no se
perfeccionan solo por el simple consentimiento, sino que tambin necesitan la entrega de la cosa al acreedor garantizado. Si se trata
de una hipoteca, como no le entregamos la cosa propiamente tal, no habra nunca contrato, ya que no se alcanzara a perfeccionar.
En el rgimen chileno el contrato de hipoteca tiene una solemnidad por lo tanto lo podramos considerar como un contrato solemne;
pero desde el punto de vista de la entrega d la cosa, si tratramos de investigar si es una cosa real, como no hay entrega, no se
perfecciona simplemente con la entrega como si ocurre con la prenda. En segundo lugar, lo que en realidad se entrega es una
preferencia o prevalencia de pagar la deuda con la subasta del inmueble; eso es lo nico que se entrega. No se entrega la cosa,
simplemente se da un privilegio al acreedor.--> derecho real de hipoteca. Esto se entrega a travs de la inscripcin en el CBR y esta
inscripcin representa una TRADICIN. En la hipoteca lo que en verdad se entrega es la constitucin de un derecho real que es el
DERECHO REAL DE HIPOTECA. Como se realiza una tradicin constituida al momento de la inscripcin, el acreedor hipotecario
adquiere un bien incorporal inmueble, que se llama derecho real de hipoteca, y es un bien incorporal porque es un derecho o accin
y es inmueble porque recae en un predio. Adquiere una cosa incorporal, y el modo de adquirir es la tradicin. Es decir, el acreedor
hipotecario se hace dueo de su derecho real de hipoteca. El objeto que tiene el contrato de hipoteca es constituir un derecho real o
favorecer la aplicacin de un modo de adquirir para adquirir un derecho real sobre un inmueble.
La prenda: la prenda se entregaba pero el acreedor prendario no se haca dueo por lo que no hay tradicin. El acreedor prendario
tena que devolverla por lo que era una obligacin de hacer. Cuando el deudor entregaba la prenda, no la estaba DANDO porque no
la estaba enajenando, sino facilitando o entregando. Pero de todos modos se constitua un derecho real de prenda en favor del
acreedor prendario. Entonces a pesar de que el acreedorprendario no se haca dueo de la cosa que reciba, s se haca dueo del
derecho real de prenda. Y con qu modo de adquirir? Con la entrega de la posesin de la cosa.
Caractersticas de la hipoteca en gral:
Es un derecho real. Es un caso de concurrencia de derechos reales de distinta naturaleza, derecho de dominio de su dueo y derecho
de preferencia del acreedor hipotecario. El derecho del acreedor se traduce en la facultad de exigir la venta de la cosa hipotecada en

caso que el deudor no cumpla la obligacin garantizada con la hipoteca. PLANIOL DICE: le da el carcter al derecho real de hipoteca
de ser un derecho real de segundo grado. Lo llama de segundo grado porque el derecho real de primer grado respecto de la cosa es
el de dominio de la cosa respecto de su dueo. En cambio el derecho real hipotecario no le permite gozar ni disponer de la cosa, sino
que pagarse preferentemente con su venta en pblica subasta. El carcter de ser derecho real, le permite perseguir el carcter de ser
un
derecho
real,
le
permite
perseguir
la
cosa
en
manos
de
quien
la
tenga
(art
1428).
Es un derecho inmueble. Recae sobre bienes inmuebles. Hace excepcin a esta regla la posibilidad de hipotecar aeronaves y naves de
gran calado. Cmo se adquiere este derecho real inmueble? A travs de la inscripcin ya vista en el 686, que es la tradicin propia de
la propiedad inscrita. Como se trata la hipoteca de una figura que garantiza una obligacin principal, da lo mismo que la obligacin
principal recaiga sobre un bien mueble o inmueble. La hipoteca no deja de ser inmueble porque la obligacin principal recaiga sobre
un mueble o un inmueble
23/10/2014
Hipoteca
La hipoteca, aunque recaiga sobre bien mueble, es un derecho accesorio que siempre es inmueble.
Caractersticas de la hipoteca;
1-

2-

3-

Es un derecho real, art 577. Se caracteriza xqe ese derecho real existe siempre junto a otro derecho real sobre una cosa.
Son 2 derechos sobre una misma cosa. Caso tpico de concurrencia de 2 derechos reales sobre una misma cosa. Lo normal
es que haya solo 1 derecho real, la excepcin es que concurran distintas titularidades de derechos reales.
Este derecho real confiere al acreedor hipotecario la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada una vez que no se
cumpla la obligacin principal que est garantizada con la hipoteca. Se dice que es un derecho real de 2do grado,
considerando que el derecho real de dominio es el principal de 1er grado. Esto confiere al acreedor hipotecario el derecho
de persecucin que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien la tenga, independiente del ttulo con que
la posee.
Es un derecho inmueble. Se ejerce sobre cosas inmuebles en la clasificacin de la corporeidad de las cosas. Art 2407 y
2418. La hipoteca es naturalmente inmueble xqe recae sobre un bien raz, pero la excepcin es cuando recae sobre
aeronaves y naves de ms de 50 toneladas.
Este derecho real de hipoteca se adquiere por la tradicin de ese derecho que se hace de un modo solmene (no con la
simple entrega) a travs de la inscripcin del ttulo en que conste la hipoteca en el registro de propiedades del conservador
de bienes races.
Derecho accesorio: siempre hay un crdito ppal que se garantiza con la hipoteca. Desde ese pto de vista de los derechos de
ese acreedor (el banco) que tiene un derecho ppal que es el crdito, la hipoteca es un derecho real accesorio al primero, en
el sentido de que sigue la suerte del primero por cuanto nace y muere restringido al nacimiento y extincin de ese derecho
ppal de crdito.
Ambos derechos son de distinta naturaleza, el derecho del crdito que se garantiza es un derecho personal que tiene el
acreedor contra el deudor, en cambio la hipoteca es un derecho real que el acreedor hipotecario no ejerce solamente sobre
el deudor, sino que contra cualquier persona que tenga la cosa.
El acreedor hipotecario tiene 2 acciones; la accin que otorga el derecho personal y la accin real contra cualquier persona.
Desde el pto de vista de la naturaleza mueble o inmueble tambin son distintos, el personal es mueble, en cambio el real es
inmueble.
La hipoteca no puede afectar el derecho del propietario que no ha comparecido a constituir el derecho, de manera que si
hay un usufructo solo se limitara a ese efecto.
La obligacin ppal tiene que ser vlida para que la hipoteca sea vlida.

Art 2427: parece ser que la estructura del cdigo, la deuda que se garantiza con hipoteca (el derecho ppal del acreedor) debiera
recaer sobre una cosa determinada. Sin embargo de la lectura de este artculo, de la ltima lnea, la expresin indeterminada ha
llevado a pensar que se puede garantizar una deuda indeterminada, por si parte el art 2431, dice que la hipoteca podr delimitarse a
una determinada suma. Por lo tanto da la impresin que esta primera frase que la obligacin ppal puede estar determinado y la
hipoteca que lo garantice se va a limitar a esa suma, sin importar el valor de esa cosa. Podra pensarse que la hipoteca es ilimitada, o
que sea respecto de una suma indeterminada, xqe la excepcin es la hipoteca limitada a una determinada suma con el requisito de
expresarla inequvocamente, de manera que si no se expresa inequvocamente, la hipoteca podra asegurar una obligacin
indeterminada, x lo que la hipoteca seria indeterminada. Esas 2 frases nos van a llevar a un tema respecto de que cual tipo de
hipoteca es vlida?, la expresada en una garanta determinada? (en este caso no hay problema) pero puede haber una garanta
respecto a una obligacin indeterminada? O, si puede pactarse una hipoteca que sea garanta general de las obligaciones de un
deudor?

Hipoteca sobre obligacin indeterminada. Con la hipoteca se puede garantizar todo clase de obligaciones, incluso indeterminadas en
cuanto a su monto. Los argumentos son;
-

Artculos 2427 y 2431.

Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe el nombre de hipoteca de mximo.
-

Por otra parte, de acuerdo al art 376, la fianza que deben rendir los guardadores para entrar en el desempeo de su cargo,
puede ser sustituida x la hipoteca, la cual debe constituirse con anterioridad al ejercicio de sus funciones. Entonces la
hipoteca va a caucionar una obligacin indeterminada en cuanto a su monto, xqe el objeto es garantizar el buen
desempeo del guardador en el ejercicio de su cargo, y al comenzar este a ejercer sus funciones, no podemos saber cmo
va a ser su desempeo, pudiendo incluso darse la situacin que no resulte ninguna obligacin para el guardado. Siendo
incierta la existencia de obligaciones, ms incierto aun ser saber su monto.
Tambin se argumenta a favor de la indeterminada, que el art 81 n4 del reglamento del conservador dice la inscripcin de
la hipoteca contendr la suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada
cantidad.
Este es un requisito que solo tiene aplicacin cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a su monto a determinada
cantidad, por ende no tendra aplicacin este requisito cuando la hipoteca es ilimitada.

Se puede concluir, aplicando el tenor literal de la ley y la aplicacin en la guarda o el conservador, la RG es que la hipoteca garantiza
obligacin ilimitada, y cuando se expresa inequvocamente, es determinada.
Las reglas de la prensa eran distintas, xqe la obligacin estaba determinada y extinguida la obligacin ppal naca la obligacin de
restituir la prenda x parte del acreedor prendario. Y el nico caso que se extenda la aplicacin de la prenda a otras obligaciones, era
en aquel caso que las obligaciones se hubieren pactado con posterioridad a la constitucin de la prenda y se extinguieran con
anterioridad a la prenda.
-

Caractersticas de la hipoteca que coincide con la prenda es que son indivisibles. Una cosa se puede afectarla x hipoteca y
liberarla en parte? No. Cuando la obligacin es indeterminada, hay incertidumbre respecto del momento en que queda
cumplida la obligacin garantizada. Xqe al ser indeterminada la obligacin, no se puede prever exactamente en qu
momento se cumple la obligacin ppal que va a extinguir la hipoteca existente. Y que por el hecho de ser indivisible la
hipoteca, aunque sea pequeo el saldo de la obligacin pendiente, la hipoteca completa se va a mantener vigente. Este
problema de la indeterminacin de la obligacin va a quedar funcionalmente resuelto con la posibilidad del legislador de
constituir varias hipotecas respecto de un bien raz, cosa que no puede ocurrir con la prenda. de tal manera que, si bien es
indivisible la hipoteca respecto de cada acreedor hipotecario, la cosa se puede afectar en favor de varios simultneamente.
El derecho de los varios acreedores, va estar sometido a un rgimen de prelacin x orden de prelacin por orden de
constitucin.

No es lo mismo que recaiga sobre obligacin indeterminada, que una hipoteca de garanta general. La diferencia entre un monto y
obligacin indeterminada x una clusula de garanta general hipotecaria es la siguiente: lo indeterminado de la obligacin garantizada
es su monto. Se constituye la hipoteca en favor de la garanta de una obligacin cuyo monto no se sabe a cunto asciende. En esto
constituye la ilimitacin de la hipoteca. Pero no hay duda respecto a cul es la obligacin que est siendo garantizada, esta obligacin
esta individualizada, se sabe su fuente, su naturaleza, se sabe especficamente la obligacin pero no su monto. En cambio en la
clusula de garanta general hipotecaria, se extiende el amparo de la hipoteca a otras obligaciones no contempladas inicialmente.
Son obligaciones futuras que no estn siendo actualmente garantizadas. Entonces no se trata solamente de que pueda ser
indeterminado el monto de la obligacin, sino que incluso pueden ser indeterminadas las diversas obligaciones que se van a ver
garantizadas con esa hipoteca.
La discusin doctrinaria recae sobre: el hecho de q en el rgimen chileno la hipoteca se haya constituido ordinariamente como sobre
deudas ilimitadas, una deuda cuyo monto es indeterminado, permite supone que tambin se puede constituir hipotecas sobre
diversas obligaciones limitadas e ilimitadas y futuras? Hay 2 posiciones;
1-

2-

Los que la consideran vlida la clusula general: si hay objeto xqe la hipoteca tiene un germen de objeto consistente en el
derecho de exigir la hipoteca de manos de quien la tenga. El argumento de Alessandri confunde el objeto de la obligacin
ppal con el objeto de la hipoteca. Sucede que el objeto de la hipoteca no es la sume o sumas que ella garantiza, sino que es
el inmueble sobre la cual recae profesor moraga cree que este argumento es dbil. Los que consideran que no es vlida
(Alessandri): se tratara de un derecho con objeto indeterminado. Hay que aplicar los ppios generales del derecho x los
cuales el objeto de los actos jurdicos tiene que ser determinado, y sucede que tratndose de estas clusulas ello no ocurre,

3-

4-

por lo tanto serian nulas por carecer de objeto. (a diferencia de la prenda, la hipoteca no generaba obligacin
ordinariamente, y que su nico objeto era de servir de garanta, que ms bien era una causa que un objeto)
Se establece el lmite del duplo en el art 2431
Art 2432 y 81 del reglamento. la inscripcin de la hipoteca debe contener fecha y naturaleza del contrato a que accede,
requisito este que no podra cumplir la clusula de garanta general hipotecaria, con lo cual quedara demostrada su
improcedencia
Los detractores respecto al argumento de arriba dicen: la exigencia del art 2432 debe interpretarse en el sentido de que
hay que dar cumplimiento a las menciones indicadas cuando el contrato a que acede la hipoteca se celebr antes o
coetneamente a ella. Pero esa exigencia no es procedente cuando se trata de un contrato futuro. Lo que se sabe se
inscribe, y lo que no se sabe no es obligacin inscribirlo
Son vlidas segn Somarriva y Meza Barros;
Si se analiza el 2413, se considera la posibilidad de constituir hipoteca antes de constituir el contrato al que accede. En 2do
lugar, que la practica ha desvirtuado el argumento del art 81 n4 del reglamento, x cuanto desde que existi en reglamento
en adelanto, pero inmediatamente aprobado, y en vida de Andrs Bello, muchas personas que se vinculaban con Andrs
Bello, aplicaron la clusula general hipotecaria sin que haya tenido ninguna discusin de validez en su poca.
Argumento utilitario actual: si declaramos ineficaz las clausulas generales hipotecarias, le frenamos el negocio a los bancos.

Su eficacia o valide ha sido bastante discutida, aceptndose en principio su validez.

Art 2413 la hipoteca podr asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o despus de los contratos que acceda, y correr
desde que se inscriba
27/10/2014
Vimos la definicin y las caractersticas de la hipoteca como un derecho real de hipoteca: dijimos que era un derecho inmueble
porque recae en un inmueble, luego es un derecho accesorio a una obligacin principal y en la relacin del derecho accesorio con la
obligacin principal, este derecho principal es un derecho personal del acreedor hipotecario contra el deudor, pero el derecho real
hipotecario nace en funcin y sigue la suerte de lo principal, por lo que la obligacin principal tiene que ser vlida para que la
hipoteca sea vlida y la extincin de la obligacin principal acarrea la extincin de la hipoteca, si la obligacin o crdito principal
contempla condicin o plazo, la hipoteca tambin lo tendr y el titular ser idntico: en el derecho personal a crdito pertenece al
acreedor hipotecario y el derecho real hipotecario al acreedor hipotecario la hipoteca, pero este es accesorio al anterior.
De este vnculo de accesoriedad, nace la discusin doctrinaria respecto si el objeto del crdito determina o limita el objeto real de la
hipoteca o no. Se analizan las figuras de crditos indeterminados, crditos inexistentes garantizados por una garanta general
hipotecaria y crditos limitados a un mximo.
Si el objeto del crdito (qu es lo que se debe en la obligacin principal) determina o limita al objeto del derecho real: si deben ser
iguales, similares, proporcionado, que se calcule de una forma determinada con un monto determinado, o da lo mismo que la
hipoteca sea mucho mayor que el crdito.
Hipotecas sobre una obligacin indeterminada
No hay una limitacin que restrinja la hipoteca a las caractersticas de la deuda principal, tanto as que sta puede ser indeterminada
en cuanto a su monto y aun as puede ser garantizada por una hipoteca. Da lo mismo que la deuda principal sea indeterminada en
cuanto a su monto.
Art. 2431 CC: podr limitarse no es una obligacin e implica que puede ser ilimitado. Permite pensar que puede garantizar una
hipoteca limitada pero el podr significa que puede ser indeterminada.
Art. 376 CC fianza que deben rendir los guardadores: si no tiene fianza, la fianza puede ser sustituida por una hipoteca, lo que
significa que puede garantizar la obligacin del guardador con su pupilo. Como esta hipoteca se constituye antes de ejercer el cargo,
no se sabe cul va a ser la obligacin garantizada, la obligacin puede ser variable, por lo que es absolutamente indeterminada, ya
que la hipoteca se establece anterior a saber el monto de la obligacin. Por lo tanto, se consagra en el CC que existan hipotecas sobre
obligaciones indeterminadas.
El tercer argumento es que el Art. 81 N 4 del Reglamento del CBR establece que solo exige contener la suma determinada en el caso
de haberse limitado determinada cantidad. El Reglamento solo exige anotar una suma determinada en los casos de haberse
determinado dicha cantidad. En los casos en que no se limita, el CBR no tiene la obligacin de inscribir la suma determinada, por lo
que no estara este requisito cuando la hipoteca es ilimitada.

Si la obligacin es indeterminada, se puede garantizar perfectamente con hipoteca, pero adems, por el rgimen del CC, la RG es que
las hipotecas recaigan sobre una obligacin con un monto determinado. La indeterminacin es referente al monto de la obligacin,
no es que si la obligacin existe o no existe. Hay un monto en la obligacin que es indeterminado pero en el caso de los guardadores,
la obligacin est sometida a la condicin suspensiva de existir.
Hipoteca como garanta general
Ser vlido o no que se establezca una hipoteca como garanta general sobre obligaciones que el deudor aun no contrae? Puede
haber una hipoteca preventiva para el acreedor respecto de obligaciones que aun no se contraen pero se espera que van a
contraer?Si la hipoteca es accesoria a una obligacin principal, pero sta aun no existe, vale o no vale esa hipoteca, esa es la
cuestin. Si existe una hipoteca constituida con todo lo que la ley dice, pero la obligacin principal aun no existe, vale la hipoteca?
Ac la indeterminacin ya no es respecto a su monto, sino a su existencia. Hay algunas disposiciones que se refieren al tema como el
Art. 2413 CC la hipoteca va a correr en cualquier tiempo antes de cualquier obligacin a la que acceda. Art. 517 no se admitir
como excusa el no encontrar fiadores sino que tendr que constituir hipoteca. La hipoteca que se constituye garantiza en forma
general todas las obligaciones.
Clusula de garanta general hipotecaria:
Establecen que todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, del deudor para el acreedor pueden ser garantizadas
por hipoteca. Entonces donde est la accesoriedad
Fernando Alessandri: no son vlidas estas clusulas ya que el objeto de la garanta hipotecaria seria garantizar obligaciones
indeterminadas en cuanto a su monto y existencia. Dice que hay que aplicar los principios generales del derecho y segn esta
clusula, la obligacin debera estar determinada en cuanto a su gnero, lo que no ocurre. Art. 1461 CC. Por lo tanto, una obligacin
indeterminada absolutamente, no dara cumplimiento a lo que pide el artculo sobre el objeto en el que recae la hipoteca.
Detractores de Alessandri: hay un error ya que Alessandri confunde el objeto de la obligacin garantizada y el objeto de la hipoteca.
Esto est mal porque el objeto del que hablan es la cosa sobre la que recae, sino que el objeto debe ser la causa. La causa que
justifica la hipoteca que es garantizar una obligacin, eso no existe, por lo que est indeterminada.
El Art. 2431 dispone que la obligacin sobre la que recae una hipoteca puede determinarse, pero el propio legislador establece un
lmite que contiene el mximo de garanta que puede afectar una cosa hipotecada respecto de una obligacin. Mximo del importe
conocido presunto si hay que conocerlo o presumirlo para calcular su duplo, no es posible establecer una garanta general como
vlida sobre obligaciones indeterminadas porque nunca se podra calcular el duplo. Esta disposicin es prohibitiva por lo que la
infraccin carece de valor en trminos contractuales.
El otro argumento que da Alessandri respecto del Art. 2432 y 81 del RCBR. La inscripcin de la hipoteca debe contener la fecha y la
naturaleza del contrato al que accede: requisitos a los que no podra aplicarse la clusula de garanta general de hipoteca por lo que
no sera vlida.
Detractores de Alessandri: efectivamente el CC establece estas exigencias de inscribir la fecha y la naturaleza de la obligacin, pero
solo respecto a las obligaciones anteriores a la hipoteca, pero no lo exige para las obligaciones posteriores.
Si es vlida la clusula general hipotecaria y la accesoriedad no es tan importante (Somarriva Meza Barros):
El Art. 2413 permite celebrar hipotecas antes de celebrar el contrato al que accede. La hipoteca podr otorgarse en cualquier tiempo
antes o despus del contrato al que acceda.
Art. 81 N4 del RCBR desde el punto de vista de la historia de la ley, tambin se considera vlida la clusula general hipotecaria
justamente por hechos que ocurrieron en la aparicin en escena del CC; el primero que uso esta clusula fue un amigo de Andres
Bello, por lo que ste considero aceptable el criterio para la validez de esta clusula.
El argumento utilitario actual que a la ctedra le parece inadmisible es que la validez que se le da a esta clusula recae en que gran
parte del crdito bancario opera con este sistema, siendo tambin frecuente en materia de crditos habitacionales. De modo que si
se declara la invalidez de esta clusula, se provocara el derrumbe del sistema financiero, y en segundo lugar, la validez de esta
clusula estara dada por la seguridad, pues esta clusula garantiza obligaciones presentes y futuras. Son tres argumentos que no
aportan nada al mundo civilizado.

Hipoteca de mxima
Art. 2431: es una especie de excepcin a la indivisibilidad de la hipoteca porque pugna con el Art. 1526.
Art. 1526 N1: establece los casos de excepcin a los casos de indivisibilidad de los crditos. Establece en qu casos a pesar de que la
obligacin es absolutamente indivisible, no se puede dividir su cumplimiento. Las obligaciones divisibles se cumplen por partes y las
indivisibles se tienen que cumplir completas; pero las divisibles se pueden convertir en indivisibles por dos causas:
-Por los particulares que as lo convienen (caso de la solidaridad)
-Porque la ley lo establece
El Art. 1526 establece 6 casos que la ley establece excepciones a la divisibilidad por fuente legal. Ocurre que el Art. 2431 que veamos
recin, establece que la hipoteca puede ser reducida al monto mximo del duplo cuando justamente el valor de la cosa garantizada
excede el duplo de la obligacin garantizada. Hay un derecho para el deudor de limitar, haciendo la reduccin de la hipoteca, una
especie de particin de la hipoteca de modo que el derecho real de hipoteca del acreedor se ve reducida en su monto a pesar de que
es la misma cosa hipotecada: es decir, se parte o se divide esa hipoteca que originalmente era ms amplia.
Esta reduccin puede tener dos orgenes: puede que desde el inicio de la hipoteca, desde que se contrat esta, la cosa hipotecada
haya sido de mayor valor excesivo respecto de la hipoteca (ms del doble de la deuda garantizada), entonces el deudor puede pedir
su reduccin.
Pero, puede ocurrir una segunda situacin, que al momento de haberse constituido la hipoteca, ms o menos haya habido una
correspondencia entre el valor de la cosa hipotecada y la obligacin garantizada, pero el deudor comienza a pagar parcialmente su
deuda hasta que se reduce considerablemente. Reducida considerablemente, tiene sentido que pida la reduccin de la hipoteca, cosa
que va en contra del Art. 1526 CC.
La hipoteca de mxima exige que est limitada a una suma sealndose en forma inequvoca, por lo que es una mencin expresa de
que la hipoteca est sometida a una mxima. Por lo tanto, si el requisito esencial se le impone para dar una hipoteca limitada a un
mximo, significa que no es la RG, sino que la RG es que la hipoteca sea ilimitada. El sistema chileno reconoce la hipoteca sobre la
obligacin indeterminada y como excepcin est la hipoteca de mxima.
Interpretaciones que se le ha dado a la hipoteca de mxima:
Somarriva dice que es un derecho que se le ha dado al deudor para poder pedir una reduccin de la hipoteca cuando se ha dado
sobre obligaciones indeterminadas. Si no se constituye sobre una limitacin y el valor de la hipoteca es muy mayor al valor de la
deuda principal, se faculta al deudor para que vaya a la justicia a ejercer la reduccin. De tal manera que la reduccin se puede hacer
expresamente al constituir la hipoteca de forma inequvoca (Art. 2431 inc. 1) o bien por disposicin de un juez, aplicando la
reduccin (Art. 2431 inc. 2). Se ha discutido de qu manera se procede judicialmente para pedir esta reduccin. No hay consenso al
respecto; hoy se utiliza el procedimiento ordinario y hay quienes piensan que debiera ser el sumario, por ser un juicio que requiere
actuar sumariamente.
El deudor usa este derecho cuando tiene hipotecado un bien valioso de su propiedad y cuando tenga garantizada una obligacin de
poca monta. A l le conviene que el juez le reduzca la hipoteca, cuando su deseo es constituir otra hipoteca sobre el mismo bien. Se
permite hacer hipotecas sucesivas.
Jos Clemente Fabres: es una disposicin prohibitiva, que el duplo del importe de una obligacin es una garanta suficiente para
cualquier tipo de obligacin y si se hubieran circunstancias especiales en que se requiriera de una garanta superior sta no fue
considerada por el legislador porque se debe seguir lo general y lo normal. El lmite del duplo que se afecta al monto de la obligacin
principal ya ser suficiente para cualquier contingencia. Ahora, se dice que la hipoteca es perjudicial para el deudor, le quita la
posibilidad de garanta al inmueble si est constituido como hipoteca de la obligacin, si est totalmente constituida como garanta
sin limitacin alguna. Se debe aplicar la hipoteca de mxima y la clusula general hipotecaria quedara como excedida de la idea de la
hipoteca.
Somarriva dice que si la hipoteca excede el duplo, se debe hacer una nueva inscripcin de la hipoteca con cargo al deudor. Reducida
la hipoteca, hay que hacer una nueva inscripcin por un nmero menor: la inscripcin original por la hipoteca de mayor grado o
mayor monto pierde toda eficacia con respecto a la segunda. Dice Somarriva que esto solo se aplica a las hipotecas indeterminadas,
porque las determinadas, el deudor saba a qu monto ascenda la hipoteca. Esta reduccin solo se podra usar una vez que se sabe
sobre qu obligacin se recae; la obligacin determinada deja de ser indeterminada por hechos futuros y se va a saber su monto.
Antes de eso, no se puede aplicar la reduccin porque no se sabe el monto sobre el cual se calcula el duplo y sobre las hipotecas

limitadas expresamente a su monto, o sea, voluntariamente, no es posible aplicar la reduccin porque perdi ese derecho al
momento de constituir una hipoteca de mucho valor sobre la obligacin de poco valor.
(Continuacin de las caractersticas de la hipoteca)
4) Constituye una limitacin al derecho de dominio:
No cabe duda que el derecho real de hipoteca constituya una limitacin al derecho de dominio porque una vez constituida la
hipoteca, el deudor ver reducidas las facultades que el dominio le confiere, porque deber conservar la cosa en buen estado, no
tiene prohibicin de enajenar pero sabe que la cosa tiene un gravamen.
5) Constituye adems un principio de enajenacin:
Desde el momento en que el constituyente ve limitadas sus facultades que le confiere el dominio, esto es importante porque solo
puede ser constituido por quien tiene la capacidad de enajenar. El nico que puede constituir un derecho real de hipoteca es el
dueo de la cosa, porque tiene la capacidad para enajenarla. Hay un germen de enajenacin en la constitucin de la hipoteca,
porque el constituyente est afectado al siguiente problema: si no se paga la deuda principal, el acreedor hipotecario podr subastar
el inmueble contra su voluntad. Est lesionado el amplio poder de disposicin que tiene sobre la cosa en virtud del dominio.
6) La hipoteca da lugar a una preferencia:
Como caucin no sera perfecta si no se diera lugar a una preferencia. El Art. 2477 seala que los crditos de tercera clase
corresponden a los hipotecarios. Dice relacin con el bien hipotecado de modo que si la deuda no se salda con el bien, el saldo es
valista; solo hay preferencia hasta el monto de la hipoteca, si no se alcanza a pagar el todo el crdito, el resto es valista, no tiene
preferencia. Ahora, como sobre un inmueble pueden recaer varias hipotecas, la ley dice que la preferencia viene dada por las fechas
y a igual fecha, el orden material de la inscripcin (cual fue inscrita primero). Las hipotecas se constituyen por escritura pblica, la
inscripcin posterior de esa escritura pblica es la tradicin en virtud del cual el acreedor se har dueo de su derecho real de
hipoteca.
28/10/2014
Sexta caracterstica del Derecho real de hipoteca: La hipoteca da lugar a una preferencia.
Esta sexta caracterstica del derecho real de hipoteca viene dada justamente por ser la hipoteca, una caucin o garanta de crdito o
una mejor forma que tiene el acreedor de asegurarle al deudor el cumplimiento de la obligacin. La preferencia que tendrn los
crditos hipotecarios se establece en virtud de la prelacin de crditos, sta le otorga preferencia de tercera clase.
El crdito caucionado con la hipoteca tiene la preferencia dicha anteriormente, pero si la hipoteca no resulta suficiente al momento
de la realizacin del patrimonio del deudor para cubrir todo el crdito, el saldo no cubierto por la hipoteca, pierde la preferencia y se
convierte en un crdito de ltima clase o valista.
Se regula el rgimen de prelacin que existir cuando concurren varias hipotecas sobre un mismo inmueble (anteriormente vimos
que nada impide constituir varias hipotecas en un mismo inmueble): en este caso la preferencia se determina por la fecha de la
constitucin de las hipotecas, y si tienen una misma fecha; tendr preferencia aquella que haya sido inscrita primero por el acreedor,
pues solo as se adquirir la tradicin de este derecho.
Sptima caracterstica: la hipoteca es indivisible
Cada una de las cosas hipotecadas (si son varias) o toda la cosa hipotecada (si es una), responde del total de la obligacin pendiente.
Desde el punto de vista del deudor, toda la obligacin o deuda pendiente y los elementos de esta obligacin quedan garantizados por
la hipoteca. De esta regla de indivisibilidad se concluye que:
Si son varias las cosas hipotecadas garantizando una deuda: esta situacin de varios inmuebles garantizando una deuda puede darse
en dos casos (i)que efectivamente sean distintas cosas, o (ii) que se trate de una cosa compuesta, es decir, una cosa cuya identidad se
la dan varios elementos.

Consecuencias de la indivisibilidad de la hipoteca.

1.

Toda la cosa y cada una de sus partes eventuales estn gravadas con un derecho real de hipoteca en favor de la
obligacin:
No existe afectacin especial de una parte en preferencia de otras, tampoco existe desafectacin parcial cancelando parcialmente la
hipoteca respecto de partes de la cosa con relacin a la obligacin.
1.
Si la cosa hipotecada (que siempre es un inmueble) sufre subdivisiones y con ocasin de stas se producen hijuelas o
lotes independientes, cada uno de ellos sigue hipotecado en su integridad para garantizar la obligacin caucionada.
Por ejemplo, se subdivide un predio o fundo, originando que cada una de las nuevas parcelas va a quedar hipotecada sobre la
obligacin hasta que la obligacin original quede totalmente cumplida y extinguida; esto sucede comnmente cuando nos
encontramos con un edificio, el edificio completo ms el terreno en que se construy est hipotecado al banco que financi; de este
modo, la compra que hacen todos los nuevos propietarios de los departamentos est gravado con esta hipoteca.
Sin embargo, ac entra en juego la limitacin de la hipoteca o la llamada hipoteca de mxima:
Consiste en que el deudor dueo de la cosa hipotecada tiene derecho o tendra derecho a la reduccin judicial de la hipoteca si es
que la hipoteca NO se ha convenido con un lmite, reduccin que alcanza hasta el dplo del valor de la deuda hipotecada; sin
embargo, existe discusin doctrinaria respecto a si esta reduccin se puede hacer respecto a cualquier hipoteca o solo respecto a la
ordinaria y comn (que es sobre cantidad indeterminada); o por ejemplo, respecto a la hipoteca que se constituye respecto a una
obligacin limitada por el constituyente o los constituyentes. El derecho de reduccin, la mayora de la doctrina piensa que cuando la
obligacin garantizada era ilimitada, es decir, no se haba enhercido el derecho de reducirla a una cant idad o mondo,en este caso se
puede producir, en cambio cuando es limitada, no existe esta posibilidad.
Tercera conclusin: Por aplicacin del art. 1526 N1, la accin hipotecaria debe dirigirse en contra de aquel de los deudores que
posee en todo o en parte la cosa hipotecada:
Esta disposicin produce un problema. Todas las obligaciones divisibles permiten su cumplimiento separadamente, todas las
obligaciones divisibles en que hay varios acreedores o deudores, se exigen o se cumplen por cuotas separadamente (si la obligacin
es divisible cada deudor paga la cuota que le corresponde y se extingue respecto de l esa obligacin, por el contrario, si no paga l
es responsable de su cuota y sta no acrece o se comunica con los dems deudores). Esta es la divisibilidad tpica y ordenada por el
Cdigo y que es de la naturaleza de la teora general de las obligaciones
Sin embargo hay ciertas excepciones a la divisibilidad, estos son los casos en que naturalmente u ordinariamente una obligacin es
divisible pero puede ser trata jurdicamente como indivisible, es decir, en estos casos no se reparte ni la deuda ni el crdito entre la
multiplicidad de sujetos sino que cada uno debe el total, la insolvencia de alguno grava al codeudor, y cualquier acreedor puede
demandar el cobro del total. As, siendo una obligacin de naturaleza divisible, como por ejemplo las obligaciones de dar (todo se
puede dar en parte), sin embargo, se puede convertir en indivisible por dos fuentes.
a)

Voluntariamente por los constituyentes de la obligacin.

Por ejemplo, entre los bancos y las personas naturales o empresas (clientes) voluntariamente y usualmente se pacta la solidaridad
activa o pasiva. Esta es una forma de convertir en indivisible una obligacin que naturalmente es divisible.
b)

Por la Ley.

En muchas disposiciones la ley dice esta obligacin ser indivisible, por ejemplo, en responsabilidad extracontractual la ley dir
son todos los autores del dao responsable solidariamente.
c) Contractual.
En el Cdigo civil en materia contractual, en materia de acto jurdico aparece el art. 1526 sistematizando las excepciones a la
divisibilidad, casos que tienen fuente contractual; la que interesa al respecto es el nmero 1:
si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota y cada uno de los codeudores es
solamente obligado al pago de la suya () Ac el cdigo en forma negativa-dice que si la obligacin es divisible cada uno de los
acreedores solo podr exigir su cuota.
() exceptense los casos siguientes:
N1 La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea el todo o parte la cosa hipotecada o
empeada.

El profesor dice que esta norma trata de dos contratos, a saber, la hipoteca y la prenda: Este artculo supone que hay una hipoteca
que favorece a un acreedor hipotecario y que l puede deducir la accin hipotecaria con cierto efecto; tambin ac hay una prenda
que favorece a un acreedor prendario que puede ejercer la accin prendaria. Esta es una interpretacin.
-

La prenda: el artculo dice la accin prendaria contra el poseedor de la prenda. Cabe preguntarse contra quin est dirigida la
accin prendaria, quin sera el demandante y el demandado en este caso. Considerando que en la prenda el acreedor prendario
es quien tiene la cosa la posee- en prenda (el obligado en el contrato de prenda es l), est obligado a restituir la cosa, por
tanto, cuando la accin prendaria que aparece en el 1526 n1 hace excepcin a la indivisibilidad se est instalando en la idea de
que el deudor de la obligacin principal demanda a su acreedor prendario -que tiene en poder la prenda-, para que se la
entregue; es decir, la palabra deudor o codeudores se refiere exclusivamente a la figura del contrato de prenda y no a la deuda
principal (en la deuda principal el deudor no tiene ninguna cosa en su poder, por el contrario, l es quien va a poder recuperar la
cosa). Para poder recuperar la prenda, debe haberse extinguido la obligacin principal, o si no, no hay ningn derecho a quitarle
la prenda al acreedor de la obligacin principal; en el contrato de prenda el acreedor prendario es un deudor, debe conservar la
prenda como un buen padre de familia. La pregunta entonces, se refiere esta excepcin a la indivisibilidad del 1526 n1 se
refiere a la obligacin principal o a la obligacin nacida de la deuda?

La hipoteca: La cosa hipotecada NO queda en poder del acreedor hipotecario, sino que queda en poder del propio deudor
principal, as que no sucede lo mismo que con la prenda, la hipoteca queda en poder del deudor principal, por tanto, quien
pudiera ejercer la accin hipotecaria de devolucin de la cosa sera el acreedor hipotecario. El profesor critica esto, dice que para
nada le va a servir, por ejemplo, demandar devolver el fundo pues ste no se arranca, se mueve o se va. Los detractores del
profesor dicen que ste interpreta mal, que el artculo se refiere a la indivisibilidad del derecho real de hipoteca o derecho real de
prenda: se refiere a que es indivisible el derecho real de persecucin que tiene el acreedor prendario sobre la prenda, o el
derecho de persecucin que tiene el acreedor hipotecario sobre la hipoteca. El profesor dice que esto es falso, los derechos
reales no tienen un deudor, los derechos reales como se sabe- se ejercen respecto de cualquier persona, por lo tanto, no se
personaliza una deuda en relacin a esto (siempre los derechos reales se persiguen respecto de la cosa, por tanto, contra quien
tiene la cosa). Adems, en este caso especfico el ejercicio del derecho real no significa solamente retener o capturar sino que un
hacer, y los haceres no son divisibles, solamente el dar es divisible. Entonces concluye el profesor, no hay para qu incorporarlo
aqu, no tiene mucho sentido esta excepcin en atencin a la naturaleza de las obligaciones que nacen del contrato de prenda,
principalmente porque la accin prendaria es la que el deudor principal ejerce contra el acreedor principal para que le devuelva la
prenda. En el caso de la accin hipotecaria, se confunde la accin real hipotecaria que nace del derecho real de hipoteca (que
consiste en perseguir la finca hipotecada y rematarla) con alguna obligacin que el profe no ve en la hipoteca, no sabe a cul
accin hipotecaria se refiere, si a la accin real de hipoteca (que es la nica opcin que tiene el acreedor hipotecario) o a otra
accin.
Por ejemplo un banco acreedor hipotecario- tiene el derecho real de hipoteca contra un inmueble, el cual consiste en rematarlo
y pagarse preferentemente (este es el contenido del derecho real de hipoteca). Por tanto, deber dirigir su accin real
hipotecaria en manos de quien est pues no hay codeudores, no se puede considerar que el ejercicio de un derecho real se
pueda perseguir respecto de codeudores (que son una figura suscrita a derechos personales y no reales) El profesor insiste en
que no hay una persona que tcnicamente deba una obligacin real, se dice que toda la comunidad es deudora o est obligada
respecto del titular del derecho real pero esto es una metfora, los derechos reales no tienen una contraparte deudora.
Si no se tratara de esta accin real hipotecaria, qu otra accin podra entrar ac? Claramente NO podra ser la accin del
deudor principal que tiene en poder el fundo, pues no necesita nada que recuperar ya pag su deuda y tiene la casa en su
poder, no le sirve la accin como s le sirve a quien pag su deuda en la prenda-. Entonces, el problema es el siguiente, qu
sentido tiene esta excepcin? Funciona con la prenda, pero con la hipoteca parece que no, hay un error estructural pues no se
entendi cul era el rol de la hipoteca; no hay una accin natural que emane de la hipoteca que sea una accin de carcter
personal que se pueda exigir contra personas. La C. Suprema ha considerado que se trata del ejercicio de la accin real de
hipoteca del acreedor hipotecario que persigue a los poseedores del inmueble, que no sera coincidente a la accin de la prenda.

Cuarta conclusin: No tiene nada que ver la indivisibilidad de la hipoteca, es decir, la preferencia sobre el inmueble es indivisible,
sin importar cuntos sean los deudores, con el hecho de que la deuda principal sea indivisible.
Son objetos distintos, el objeto de la hipoteca es una preferencia indivisible, en cambio el objeto de la obligacin principal
generalmente es una cantidad que se debe, generalmente y no en todos los casos (como por ejemplo en la hipoteca del guardador),
la obligacin principal es una pecuniaria que consiste en pagar una determinada suma de dinero; todas las obligaciones de pagar son
de dar, y todas las de dar son divisibles, por lo tanto, ordinariamente la obligacin principal garantizada es divisible; pero la
preferencia, que es el contenido del derecho real de hipoteca es indivisible.
Uno de los modos de adquirir el derecho real de hipoteca es la prescripcin adquisitiva, un modo que opera en un caso muy
especfico: para esto es relevante la indivisibilidad pues la interrupcin de la prescripcin respecto de uno de los poseedores no

interrumpe la prescripcin respecto de otros. Si un poseedor de derecho real de hipoteca (quien no ha inscrito la hipoteca, la tiene
mal constituida pero la tiene) es interrumpido en su posesin, esto no afecta a los dems (artculo 1519)
Quinta conclusin: El derecho real de hipoteca no es una garanta posesoria.
El dueo del derecho real de hipoteca no es dueo de la cosa ni la posee, lo nico que tiene es una preferencia; no implica que el
deudor pierda la posesin de la cosa por el hecho de constituirla, en cambio en la prenda, hay un desplazamiento de la tenencia de la
cosa. Sin embargo, hoy en da se han creado varios estatutos nacidos de leyes especiales que regulan prendas sin desplazamiento,
por ejemplo, es el caso de la prenda industrial en que se entrega en prenda maquinaria no se mueve de la empresa o, prenda
automotriz, que la constituye el dueo del auto pero sigue manejando l el auto.
Fuentes del derecho real de hipoteca.
Cmos se adquiere el derecho real de hipoteca, que consiste simplemente en una preferencia para poder preferentemente, subastar
o realizar la cosa hipotecada que siempre es un bien raz y no ha salido de la posesin del deudor principal, lo cual se ejerce a travs
de una accin real hipotecaria que NO es personal.
Por qu motivo nace la necesidad de constituir una hipoteca, por qu un sujeto se ve obligado a constituir una hipoteca?
En la sistematizacin del Derecho Civil suelen aparecer tres fuentes distintas, aunque son solo dos: (i) Hipoteca contractual o por
voluntad de las partes: entre el dueo de la cosa y el acreedor hipotecario; (ii) Hipoteca legal o por disposicin de la ley; (iii) hipoteca
judicial o por Sentencia judicial (caso que no es propiamente tal una fuente)
En estricto anlisis todas las hipotecas son contractuales, incluso la ordenada en sentencia judicial es voluntaria (aunque sea una
voluntad forzada), lo que se genera en una sentencia judicial es la obligacin u orden de constituirla, pero mientras no se constituya
no hay hipoteca. As, la nica fuente distinta de la voluntaria es la legal, que se superpone a la voluntad de los sujetos; as podemos
decir que existen dos hipotecas, la voluntaria contractual o forzada y legal.
1.

Fuente contractual.

Siendo la hipoteca un derecho real, es necesario adquirirlo por tradicin que es el modo ms adecuado y comn, para poder adquirir
por tradicin se necesita un ttulo; que en este caso es el contrato de hipoteca, el que da origen a las obligaciones, crea una
obligacin principal que carga o afecta al dueo de la cosa y consiste en tener que constituir una hipoteca. O sea, del contrato de
hipoteca no nace el derecho real de hipoteca, sino que la obligacin de tener que constituirla, lo cual es distinto.
El contrato de hipoteca, en relacin al derecho real de hipoteca, es el ttulo de donde nacen los derechos personales que permiten
exigir que se constituya la hipoteca. El derecho real de hipoteca nace como todos los derechos reales- del modo de adquirir, que es
la tradicin, y la tradicin vale si hay un ttulo traslaticio.
30/10/2014
Sobre las clasificaciones de la Hipoteca.
La hipoteca reviste diversas clasificaciones: judicial, legal, voluntaria, forzada, etc. No obstante, hay dos clasificaciones
plenamente aceptadas para entender cmo se constituye la hipoteca y esa ser, segn sus fuentes, contractual y legal. Respecto de
que la hipoteca podra ser judicial, vale consignar que sta se refiere ms bien a un requerimiento para que se constituya
contractualmente; un juez no puede constituir por s mismo una hipoteca, slo puede requerir a un sujeto para que ste la
constituya. Por lo anterior, no existe propiamente una categora judicial de hipoteca, aunque participe un juez.
As las cosas, la hipoteca se clasifica en:
a) Hipoteca de fuente legal. Extrao caso dentro del sistema legal nacional.
b) Hipoteca de fuente contractual. sta a su vez, se sub-clasifica en:
b.1) Contractual forzada.
Ac se remite al caso de la participacin del juez, mediante requerimiento a un sujeto, en donde ste puede desobedecer.
b.2) Contractual voluntaria.

Explicacin de las diversas clasificaciones.

I. Sobre la hipoteca contractual.
Cuando decimos esto, nos referimos a dos cosas:
En virtud de un contrato regido por el CC, nace la obligacin para una de las partes, de constituir un derecho real de
hipoteca en favor de la otra. Es decir, entre las obligaciones que pueden nacer de un contrato -todas esas obligaciones se persiguen
con acciones personales, dato importante, que las obligaciones que nacen del contrato general acciones personales- una de las
obligaciones que nace del contrato de hipoteca, ser que uno de los contratantes asumir la obligacin de constituir
inmediatamente o ms adelante, una hipoteca en favor de la otra parte, constituir un derecho real de hipoteca en favor de su
contraparte.
Desde otro punto de vista, desde el punto de vista del titular del derecho real de hipoteca, el ttulo en virtud del cual va a
adquirir su hipoteca y se har dueo del derecho real de hipoteca, es precisamente el contrato. La doctrina ha discurrido sobre si es
posible que nazca una obligacin de constituir una hipoteca a partir de un acto unilateral, es decir, que el nazca el derecho personal
de constituir una hipoteca, que el ttulo para adquirir una hipoteca, emane de una declaracin unilateral. La mayora de la doctrina
ha dicho que no, por motivos que no son a fin y al cabo, tan absolutos:
(SE ENUMERAN TRES MOTIVOS: i, ii y iii)
(i) Primero, se ha dicho que no porque los artculos n 2409, 2411, hablan de la expresin contrato y todo contrato, supone
un concurso de voluntades, un participacin y una ocurrencia bilateral, por tanto, al tenor literal del CC, no resultara.
Art. 2409. La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.
Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que accede.
Cuando el CC se refiere al contrato al que accede, se refiere a la accesoriedad de la hipoteca. Entonces, la doctrina
considera que en virtud de el contrato al que accede, el artculo imita la fuente contractual, que debe ser a partir de un acto
bilateral el artculo n 2409, distingue entre la hipoteca misma, como garanta o caucin, y distingue respecto del contrato principal
que est siendo garantizado, contrato al que accede. Esto es lo que ordinariamente ocurre en las operaciones bancarias, en las
compras de viviendas a partir del mutuo. De esta forma, en una misma escritura pblica (Desde ahora, EP), el contrato al que accede,
que es el contrato de mutuo, que est otorgado en EP, se compromete, quien recibe el dinero, a constituir la hipoteca. En esa misma
EP, est el contrato de mutuo y la hipoteca.
Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero darn hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal
que se inscriban en el competente Registro.
Por su parte, el artculo n 2411, utiliza la expresin los contratos celebrados en pas extranjero.
Por razones de texto, la hipoteca no podra originarse en un acto unilateral.
(ii) Los artculos n 2432 y n 2433, tambin se refieren a la necesidad contractual del acto que obliga a un sujeto a
constituir una hipoteca.
Art. 2432. La inscripcin de la hipoteca deber contener:
1. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesin, si tuviere alguna, y las mismas designaciones relativamente
al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales del uno o del otro requieran la inscripcin.
Las personas jurdicas sern designadas por su denominacin legal o popular, y por el lugar de su establecimiento; y se extender a
sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes legales en el inciso anterior.
2. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresar tambin la fecha de este acto, y el archivo en que existe.
3. La situacin de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresar la provincia y la comuna
a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.
4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artculo precedente.
5. La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador.

El artculo n 2432, n2, se refiere a la fecha y la naturaleza del contrato al que accede la hipoteca y al archivo ()
De acuerdo a esta justificacin, debera ser contractual al ttulo que accede. Por lo tanto, de acuerdo a esta posicin, este
artculo contractualiza el ttulo donde debe contar la obligacin de constituir la hipoteca.
Art. 2433. La inscripcin no se anular por la falta de alguna de las designaciones prevenidas bajo los nmeros 1., 2., 3. y
4. del precedente artculo, siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento
de lo que en la inscripcin se eche menos.
El artculo recin citado es claro al sealar que siempre que por medio de ella, por el CONTRATO (). Como queda expresado,
tambin alude a contratos.
(iii) A razn del modo de adquirir.
Otro argumento es aquel que vincula que la hipoteca es un derecho real y para adquirir todos los derechos reales se
necesita, un modo de adquirir. La hipoteca, mirado desde su titular, el acreedor hipotecario, adquiere un derecho real, adquiere un
activo, un activo que se incorpora a su patrimonio. Debe existir un modo de adquirir que se justifica esa adquisicin. No existe modo,
propiedad o dominio, que no est justificado en un modo de adquirir. En este caso, es la tradicin el modo de adquirir. Para que sea
vlida, esa tradicin, se requiere de un ttulo. En este caso, sera el contrato de hipoteca. Si para adquirir un derecho real de
hipoteca, se requiere tradicin, siendo la tradicin misma, un modo de adquirir en el que intervienen dos sujetos: el tradente y el
adquirente, por el mismo motivo, en su ttulo, debe concurrir tambin dos sujetos, que sern el deudor -que se obliga a constituir
una hipoteca- y que ser el acreedor hipotecario -que tiene el derecho real de hipoteca-.
Este ejemplo, que acabamos de dar en funcin del argumento, nos permite fcilmente distinguir las tres figuras jurdicas
1
diferentes que concurren en la hipoteca .
Sobre las tres figuras jurdicas que concurren en la estructura hipotecaria.
Cules son esas tres figuras jurdicas diferentes de la hipoteca?
1) Derecho Real de Hipoteca que adquiere el acreedor hipotecario.
Como todo derecho real, emanar de ese derecho real, un accin real hipotecaria; accin real que sirve para que el
acreedor hipotecario, llegado el momento, pueda perseguir la finca, un bien raz o inmueble, pueda perseguir la finca y hacer efectiva
la preferencia que le da el derecho real de herencia para pagarse de los crditos. La primera figura de la estructura hipotecaria, es el
derecho real de hipoteca, cuyo titular es el acreedor hipotecario, que dispone de accin real de hipoteca, que se ejerce persiguiendo
en mano de quien quiera que est.
Cmo sabemos que podemos perseguir el inmueble en manos de cualquiera que est?
Porque dice relacin con la cosa, puede estar respecto de todos (personas) y no circunscrito a persona especfica.
Cmo el acreedor hipotecario adquiri este derecho real de hipoteca?
Por un modo de adquirir, que, como ordinariamente y como ocurre en este caso, es por tradicin. Esta tradicin es especial,
puesto que se inscribe en el registro de hipotecas y gravmenes del Conservador de Bienes Races.
2) El contrato de hipoteca.
El contrato de hipoteca es un acto jurdico bilateral en virtud del cual nacen derechos y obligaciones para sus otorgantes o
celebrantes. La obligacin que nace del contrato de hipoteca, es para el sujeto que se llama deudor hipotecario, el cual promete
constituir una hipoteca en favor de su acreedor hipotecario. Esa es la obligacin que nace del contrato de hipoteca, una obligacin en
favor del acreedor hipotecario. El acreedor hipotecario no asume ninguna obligacin, tiene una expectativa, un derecho que espera
que se satisfaga. Por lo tanto, ESTE CONTRATO DE HIPOTECA ES UNILATERAL, puesto que slo una obliga una parte en favor de la
otra y no ambas recprocamente.
La obligacin que nace del contrato de hipoteca consiste para el sujeto que se llama deudor hipotecario en prometer
constituir una hipoteca en favor de su acreedor hipotecario.
1

URGENGE: materia de vital importancia, dado el alto porcentaje de confusin dentro del alumnado.

El acreedor hipotecario no asume ninguna obligacin en virtud de este contrato, slo tiene una expectativa, tiene un
derecho que espera se satisfaga. Por lo tanto, este contrato de hipoteca es unilateral porque son unilaterales los contratos en que
solo se obliga una parte respecto de la otra.
Cul es el derecho correlativo a la obligacin que nace de este contrato?
Recordemos que toda obligacin tiene un derecho correlativo. El derecho que tiene el acreedor es que el deudor no deje de
constituir la hipoteca. Como todo derecho correlativo de un contrato, es un derecho personal porque puede exigir solamente a un
sujeto a que cumpla (de los contratos solo nacen derechos personales, los derechos reales nacen de los modos de adquirir).
Con qu clase de accin SE PERSIGUEN o ejercen LOS DERECHOS PERSONALES?
Con las acciones personales.
Por lo tanto, hasta el momento hemos visto dos figuras hipotecarias; vemos que el acreedor hipotecario a causa de la
tradicin tiene un derecho real hipoteca y una accin real de hipoteca; a causa del contrato tiene un derecho personal de hipoteca
que se llama derecho hipotecaria, pero lo importante es que tiene una accin personal hipotecaria o simplemente accin
hipotecaria.
Con la accin personal nacida del contrato no se adquiere el derecho real de hipoteca, se adquiere la posibilidad de pedir al
deudor a constituir la hipoteca.
3. Obligacin a la que accede la hipoteca.
La tercera figura que completa la estructura hipotecaria es el contrato al que accede la hipoteca (es la frase que utiliza el
CC, pero el profe no est tan de acuerdo con ella), es decir, el contrato respecto del cual la hipoteca es accesoria, es decir, el contrato
principal que requiere ser garantizado con una hipoteca.
Por qu el profesor no est tan de acuerdo con la expresin de ser un contrato al que accede?
Se pueden garantizar con hipoteca no solamente obligaciones contractuales, se pueden garantizar toda clase de
obligaciones salvo que la ley lo prohba. Es decir, tambin pueden garantizarse obligaciones cuasicontratuales ej. El que paga lo que
no debe. Aqu una persona paga a alguien a quien no debe, tiene derecho a repetir, pero la persona no puede pagarle en ese
momento entonces garantiza con hipoteca, aqu no hay contrato.
Una obligacin de cuasi delito o una obligacin de un delito civil tambin pueden ser garantizadas con una hipoteca.
De tal manera que no es adecuado que el CC hable siempre del contrato al que acceda, sera mucho mejor que se refiera
a la obligacin a la que accede.
Entendiendo que lo garantizado es la obligacin a la que accede, el contrato que constituye la hipoteca debe ser otorgado
entre los mismos sujetos (obligante y obligado) de la obligacin garantizada. Se otorga por escritura pblica, hasta aqu el acreedor
solo ha adquirido el derecho personal amparado por una accin personal. Para que se haga dueo de la hipoteca propiamente tal, y
del derecho real de hipoteca es necesario que ese contrato sea objeto de la tradicin respectiva del modo de adquirir y se inscriba en
el conservador de bienes races, recin aqu va a hacerse dueo.
II. Sobre la Hipoteca judicial
Propiamente tal no est constituida en derechos reales, la culminacin de la hipoteca no se constituye con el ttulo de una
sentencia.
Es decir, que el acreedor hipotecario no adquiere la hipoteca en virtud de un ttulo que sea sentencia, lo adquiere de todos
modos en virtud de un ttulo que es el contrato.
Lo que ocurre es lo siguiente: en el art 775 CC en que una sentencia ordena constituir una caucin de conservacin y
restitucin al usufructuario.
El usufructuario va a constituir un usufructo que recae sobre una cosa usufructuaria y esta cosa se la lleva y la tiene que
conservar y restituir, pero tiene que dar una garanta que se llamar caucin fructuaria y la garanta puede ser una hipoteca, si no
otorga ninguna garanta el propietario, es decir, el nudo propietario, puede acudir donde un juez y pedirle que exija al usufructuario

que constituya una hipoteca sobre un bien propio o un bien de un tercero para garantizar que en algn momento va a devolver la
cosa fructuaria en buen estado de conversacin.
Si no cumple, puede ser que el usufructuario diga no, no voy a constituir ninguna hipoteca. A pesar del decreto judicial que
lo ordena, la infraccin a este decreto no se puede ejecutar, es decir, no hay juicio ejecutivo para obligar a constituir la hipoteca. La
sancin es distinta, consiste en que no va a recibir la cosa usufructuaria, el nudo propietario se va a quedar con ella, l va a
administrarla y slo va a mandar los frutos.
En cambio, si obedece el decreto que ordena constituir la hipoteca en favor del nudo propietario, ese contrato en virtud del
cual se constituye la hipoteca, que se otorga por escritura pblica, va a ser el ttulo que se va a inscribir para la tradicin.
Por lo tanto, en la hipoteca judicial cuando se obedece el decreto judicial. Lo que se inscribe es el ttulo, que es un contrato
voluntariamente aceptando por el decreto judicial
Concluyendo la hipoteca judicial propiamente tal no existe. Lo que existe es un requerimiento judicial que puede ser
obedecido o no. No existe ningn derecho real de hipoteca que nazca de un sentencia judicial, lo que existe es una hipoteca
contractual forzada u obligatoria en virtud de un decreto judicial.
III. Sobre la Hipoteca legal
Es una figura muy especial. Est establecida en el CPC a raz de los juicios especiales respecto al juicio de particin.
Si en un juicio de particin, el juez partidor ha decidido adjudicar propiedades races a los distintos comuneros del juicio
divisorio se entender constituida hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances
que resulten en contra de los adjudicatarios salvo que estos se paguen al contado.
A veces se adjudica un bien a uno de los herederos a uno de los comuneros, pero el valor del inmueble es superior a la
cuota que le corresponde aqu existir un enriquecimiento injusto que perjudicar a los dems comuneros. Entonces el adjudicatario
comunero que adquiere un inmueble de mucho mayor valor que la cuota que le corresponde la ley ordena que se inscriba una
hipoteca en el ttulo de la adjudicacin (que es el nuevo ttulo de propiedad del adjudicatario) en favor de los dems comuneros que
garantice que el adjudicatario les va a pagar este exceso.
Ocurren dos situaciones. Puede que el exceso sea muchsimo, es decir, que sea cuantioso o que sea un exceso cuantioso,
pero relativo.
Cuando no es demasiado pueden ocurrir dos situaciones. Si el exceso es poco, el partidor puede liberar del pago (aqu
opera la remisin); o bien, el adjudicatario puede garantizar de cualquier manera el pago de la diferencia; o puede pagarla en cuotas;
o puede convenir como pagar, no se produce una hipoteca legal.
La hipoteca se produce solamente cuando el exceso supera el 80% del valor de la adjudicacin. No es necesario hacer un
contrato porque la fuente de la hipoteca es la ley.
Los comuneros adquieren el derecho real de hipoteca con la inscripcin, el ttulo es la ley (no es un contrato).