1.1.

La desheredacin debe hacerse contra un heredero capaz

consiguientemente el causante no puede desheredar a un incapaz.
1.2. PRESUPUESTOS:
1.2.1. Que exista causal (Art. 742 CC),
1.2.2. Que esa causal est basada en una de las razones establecidas
por los artculos (744, 745 y 746 CC),
1.2.3. Que el testador manifieste su voluntad indubitable de practicar
desheredacin, y
1.2.4. Que se trate de herederos forzosos.
2. CAUSALES DE LA DESHEREDACIN
Hemos visto que una de las condiciones para que se produzca la
desheredacin es que este se sustente en las causales previstas por la ley.
El Cdigo Civil vigente regula y desarrolla las causales de
desheredacin con mejor tcnica que el derogado, llegando a discriminar en
forma precisa las causales por las que se puede desheredar a un
descendiente, ascendiente o cnyuge.
Las causales de desheredacin son menos graves que las
determinadas para la indignidad aun cuando el comn denominador constituya
infracciones a los deberes de la familia.
En efecto nuestro cdigo civil establece dichas causales en sus Arts.
744, 745 y 746.
2.1. RESPECTO DE LOS DESCENDIENTES
El Art. 744 del CC. Regula las causales de desheredacin de los
descendientes de cuyo contenido se puede apreciar lo siguiente: que el
descendiente puede negar justificadamente los alimentos al ascendiente,
cuando el ascendiente tiene los suficientes medios para sostenerse por si
mismo o cuando el descendiente no tiene los medios suficientes para alimentar
a su ascendiente.
Son causales de desheredacin de los descendientes:
1.- Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al

ascendiente o a su cnyuge, si ste es tambin ascendiente del

ofensor.
2.- Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber
abandonado al ascendiente encontrndose ste gravemente
enfermo o sin poder valerse por s mismo.
3.- Haberle privado de su libertad injustificadamente.
4.- Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.
Las causales de desheredacin deben interpretarse taxativamente; es
decir, son de aplicacin solo las que determina la ley como tales, ms las de
indignidad, como se ha explicado. Este carcter limitativo fue confirmado por
ejecutoria suprema del 1 de junio de 1954.
El Cdigo de 1936 contemplaba todas las causales de desheredacin
juntas, referidas tanto a los descendientes como a los ascendientes y al
cnyuge. El Cdigo brasileo de 1917 norm en artculos distintos (1744 Y
1745) las causales de desheredacin de los descendientes y los ascendientes,
postura que tambin ha asumido nuestro Cdigo actual.
A continuacin, veamos cada una de las causales de desheredacin
de los descendientes:
Al inciso 1, Haber maltratado de obra o injuriado S!rave y
reiteradamente al ascendiente o a su cnyuge si ste es tambin
ascendiente del ofensor:
Esta causal ha sido rescatada del Cdigo de 1852, que se refera a las
injurias graves al causante, y de los anteproyectos del Cdigo de 1936, que
hablaban de injurias que el Cdigo Penal reprimiera como delitos. En el Cdigo
derogado no apareci esta causal.
El enunciado de este inciso comprende dos hechos concretos, el
maltrato fsico (de obra) y al verbal (injuria grave), ambas de carcter reiterado
constituyen grave agresin al mnimo respeto que debe tener por el
ascendiente, materializados en la violacin del deber de respeto y
consideracin familiar. El adverbio reiteradamente debe entenderse en relacin
a ambos conceptos, y en nuestra opinin acusa una consideracin que no

debi tener en cuenta el legislador. Debiera bastar un solo maltrato para

justificar la causal. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, reiterar
significa volver a decir o ejecutar, repetir una cosa. Quiere decir que deber
probarse que la accin se ha efectuado por lo menos dos veces para que se
d la causal.
La causal no se refiere a los ascendientes en general, los cuales son
padre y madre, abuelo y abuela, etc. Se remite al ascendiente de cuya
herencia se trata y no a los dems. Por eso incluye al cnyuge de ste, que
tambin debe ser ascendiente del ofensor. Por ejemplo, el maltrato o injuria al
abuelo no le da al padre derecho a desheredar al hijo. Tiene que ser el propio
ofendido quien deshereda, o cuando lo es el cnyuge de ste, tambin
ascendiente del ofensor.
De lo contrario, la causal se referira simplemente a los ascendientes. .
Debe observarse que el maltrato de obra puede configurar un delito o
falta de lesiones, segn la gravedad del caso, y la injuria grave es un delito
contra el honor. Nuevamente, nos encontramos ante institutos penales que se
aducen para efectos civiles. Nos preguntamos, pueden determinarse estas
figuras en un proceso civil? Nos parece que no. Para la aplicacin de la causal,
se requiere de una sentencia penal que condene al desheredado por el delito o
falta, resultando as una causal complicada y de difcil aplicacin. Ms an
cuando el carcter reiterativo que exige hara necesarios dos procesos
penales.
Como humillacin, ofensa y desprecio al honor, al honor y honestidad
del ascendiente la causal tiene justificacin.
Para evitar cualquier exceso se requiere de una exigencia formalista
que la agresin fsica debe constar en denuncias policiales, judiciales u otras
corroboradas con el correspondiente certificado mdico legal que acredite su
existencia.
En cuanto a la ofensa verbal ser suficiente cualquier medio probatorio
idneo.
Al inciso 2, Haberle negado al ascendiente, sin motivo
justificado, los alimentos o haberlo abandonado encontrndose ste

gravemente enfermo o sin poder valerse por s mismo:

La primera parte de est causal estaba prevista en el ordenamiento
derogado, y se refiere a la obligacin legal de los descendientes de prestar
alimentos a los ascendientes, que emana del artculo 474. Lanatta se pregunta
si para que se d esta causal es o no necesario que la negativa de prestar los
alimentos conste en juicio, a lo que responde que no en su opinin, criterio con
el que concordamos. Bastar que en el proceso se pruebe que hubo negacin
a prestar alimentos. A la dacin del Cdigo espaol del siglo pasado, Snchez
Romn convino en que no era necesario un fallo judicial que condenara a
prestar alimentos, bastando probar que el obligado se neg sin motivo
legtimo. Echecopar coincide con este criterio; expresando, adems, que la
mayora de los tratadistas estn de acuerdo en que si el solicitante de los
alimentos no los necesitaba no habra lugar a la desheredacin.
La segunda parte de la causal se remite a una obligacin moral
respecto de los casos de alienacin mental o de grave enfermedad del
ascendiente, como nos informa Lanatta en la Exposicin de Motivos.
Esta causal resulta en los hechos de difcil aplicacin, pues para que
opere se requiere que el ascendiente tenga una situacin econmica precaria
que lo haga necesitar de alimentos, en cuyo caso no tendr patrimonio que
dejar a sus herederos. As, la desheredacin resultar poco efectiva.
Se admite en doctrina, que no es preciso que esa negativa deba
sustentarse con actuados judiciales sobre alimentos, la que podr acreditarse
por otros medios de prueba.
Una de las obligaciones primarias del descendiente es el deber de
alimentar al ascendiente cuando su capacidad econmica posibilite tal
cumplimiento.
La negacin inmotivada constituye violacin de los principios de
solidaridad y socorro denotando un comportamiento egosta.
Mayor es esa violacin cuando se llega al caso de abandono material y
exponer al ascendiente al sufrimiento y a la agona como a su muerte cuando
no a la mendicidad.

El inciso en extensin es limitado, no comprende otras situaciones por

las que el ascendiente no podra valerse por si mismo, ejemplo el estado de
parlisis, ancianidad y otros.
Desampara de la misma causal de desheredacin aplicable ala
testador al abandono a que se hubiere producido en agravio de la persona de
otro ascendiente, descendiente o cnyuge.
Al inciso 3, Haber privado de su libertad al ascendiente
injustificadamente:
Esta causal no estaba en el Cdigo de 1936 mas s en el de 1852. En
el anteproyecto Lanatta y en los dos proyectos no figuraba el adverbio
injustificadamente, el cual apareci al publicarse el Cdigo Civil. Intuimos que
la inclusin de esta voz obedece a que, en algunos casos se produce una
privacin de la libertad en beneficio del ascendiente afectado; quien, por
prdida de facultades mentales, aunque sea momentnea, puede ser
protegido por la familia recortando su libertad de movimiento.
Constituye la regulacin de una causal de indignidad conforme
prescribe el inciso 4 del artculo 667 del C.C.
La libertad es el valor supremo que toda persona tiene como sujeto de
derecho, es la violacin a la autodeterminacin, porque dentro de los marcos
de la ley, la moral y las buenas costumbres los sujetos de derecho deben de
realizar y ejecutar sus actos del modo y forma que ello lo permitan.
Al inciso 4, Llevar el descendiente una vida deshonrosa o
inmoral:
La causal de prostitucin, a que se refera el Cdigo derogado, se ha
ampliado por una ms extensa referida a la conducta deshonrosa o inmoral en
general.
El comportamiento inmoral constituye todo hecho impdico, atentatorio
de las buenas costumbres, mella el prestigio, honor y decoro de la familia, para
ser causal de desheredacin debe ser habitual, permanente y constante, se
excluyen las conductas eventuales, singulares o circunstanciales.
Esta causal es cuanto a su aplicacin es delicada, porque se sustenta

en la apreciacin subjetiva del testador la que pueda ser influenciada por

mviles egostas o por terceras personas.
Se deber tener en cuenta las condiciones personales, sociales y
econmicas de la familia, el medio geogrfico en el que se habita, la influencia
del tiempo y otras circunstancias que llegan a calificar como inmoral aquello
que para otro tiempo o lugar no tendra tal conceptualizacin.
2.2. RESPECTO DE LOS ASCENDIENTES
El Art. 745 CC. Regula la desheredacin de los ascendientes en cuyo
texto se tiene figura parecida a la del Art. 744 y por lo tanto se desprende que
el ascendiente puede negar Justificadamente los alimentos al ascendiente por
las mismas razones que en el caso anterior.
Son causales de desheredacin de los ascendientes:
1.- Haber negado injustificadamente los alimentos a sus
descendientes.
2.- Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las
que se pierde la patria potestad o haber sido privado de ella.
Analizando las dos causales de desheredacin de los ascendientes:
Al inciso 1, Haber negado injustificadamente los alimentos a sus
descendientes.:
Como la obligacin alimentara es recproca, la hiptesis que se
contempla es que el ascendiente que se encontraba en posibilidad econmica
neg asistencia a su descendiente que se encontraba en estado de necesidad.
Conducta casi normal de quienes proceden de modo irresponsable,
constituye violacin a un elemental deber moral y jurdico.
El incumplimiento del deber alimentario constituye para el perjudicado
la posibilidad de su ingreso al srdido mundo del abandono moral y material
cuyas consecuencias lamentables a la postre son difciles de resolverse.
Todo ascendiente debe luchar por el inters superior que constituye la
atencin primaria del descendiente en la medida de sus posibilidades.
Entonces,

Como

la

obligacin

de

prestarse

alimentos

entre

ascendientes y descendientes es recproca, esta causal contempla la misma

situacin analizada, a la inversa. Por tanto, al igual que tratndose de la
desheredacin de los descendientes, conceptuamos que tampoco es
necesario en este caso que se haya seguido un juicio de alimentos, bastando
probar la negativa a prestarlos.
Al inciso 2, Haber incurrido el ascendiente en alguna de las
causales por las que se pierde la patria potestad, o haber sido privado de
ella.:
La patria potestad constituye el derecho deber, mediante el cual los
padres ejercen la funcin natural de representacin y proteccin de la persona
y bienes de sus hijos menores de edad.
Los padres son privados o llegan a perder la patria potestad cuando su
comportamiento es contrario la moral, ley y las buenas costumbres.
Las causales de prdida o privacin de la patria potestad que son por
condena derivada de delito cometido en agravio del menor, por abandono del
hijo, por dar rdenes, consejos o ejemplos corruptores, por dedicarlos a la
mendicidad, por tratarlos con dureza excesiva, etc. Estn contemplados como
causales de suspensin de la patria potestad en el Art. 83 del Cdigo de los
Nios y los Adolescentes.
La patria potestad est sujeta a acabamiento (artculo 461), prdida
(artculo 462), privacin (artculo 463) y suspensin (artculo 466). La causal de
desheredacin se refiere solo a la prdida y a la privacin.
De acuerdo con el artculo 462, la patria potestad se pierde por
condena a pena que la produzca o por abandonar al hijo durante seis meses
continuos o cuando la duracin sumada del abandono exceda de este plazo.
La privacin de la patria potestad, conforme al artculo 463, procede en
los siguientes casos:
a) Por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la
mendicidad a sus hijos.
b) Por tratarlos con dureza excesiva. c) Por negarse a prestarles
alimentos.

Obsrvese que el inciso trata en forma distinta los casos de prdida y

privacin de patria potestad, sealando, en el primer caso, que la causal de
desheredacin opera no solo en virtud de una resolucin judicial que declare la
prdida, sino que basta que se pruebe que se incurri en alguna de las
causales para ello. En el segundo caso, debe mediar necesariamente una
resolucin judicial que haya declarado la privacin de la patria potestad para
que sea de aplicacin la causal de desheredacin.
2.3. RESPECTO DEL CNYUGE
El Art. 746 del CC. Regula la desheredacin del cnyuge
circunscribiendo a las causales de lo previsto en los incisos del 1 al 6 del
artculo 333 del CC. Es decir, remite las causales de separacin de cuerpos a
la desheredacin.
Son causales de desheredacin del cnyuge las previstas en el
artculo 333, incisos 1 a 6.
Las causales de desheredacin cnyuge vistas en el artculo 333,
incisos 1 a 6, son las siguientes:
a) El adulterio.
b) La sevicia.
c) El atentado contra la vida del cnyuge.
d) La injuria grave.
e) El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono
exceda a este plazo.
f) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
El Cdigo anterior extenda las causales de desheredacin a todas las
de divorcio, lo cual no tena sentido al quedar incluido hasta el mutuo disenso.
Lanatta las redujo a cuatro, y la Comisin Revisora incluy dos ms: el
atentado contra la vida del cnyuge y el abandono injustificado del hogar
conyugal citado. La primera era innecesaria, pues existe de por s como
primera causal de indignidad (artculo 667, inciso 1), pudiendo el testador
fundamentar en ella la desheredacin (artculo 747). La segunda s nos parece

pertinente, porque revela una conducta que hace justificable la desheredacin.

Lanatta dijo que las otras causales de divorcio tienen por objeto la
separacin de los cnyuges o la ruptura del vnculo matrimonial, y como efecto
de sta, la prdida de la herencia, pero no son apropiadas para configurar
causal es de desheredacin; opinin de la que discrepamos. Creemos que las
dems causales, que de por s estn insumidas en el concepto de conducta
deshonrosa que hace insoportable la vida en comn, constituyen razn
suficiente para desheredar. Veamos cules son las dems causales de
divorcio, fuera del mutuo disenso que por su naturaleza debe quedar excluido:
a) El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de
sustancias que puedan generar toxicomana.
b) La enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin
del matrimonio (salvo que no sea por una relacin adltera).
c) La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
d) La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor
de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
Analizando cada una de ellas, nos parece que s ameritan ser
consideradas como causales de desheredacin, con la salvedad hecha en el
caso de la segunda. Nos complace que una voz autorizada como la de AriasSchreiber haya opinado en el mismo sentido.
Es evidente que para que se produzca la causal no es necesario que
se haya declarado el divorcio, pues ste acaba con la condicin de heredero
forzoso del cnyuge. As, el artculo 353 declara que los cnyuges divorciados
no tienen derecho a heredar entre s.