UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ

FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE - FDR

I FICHAMENTO DA I UNIDADE DE INTRODUO AO

ESTUDO DE DIREITO

Recife, 20 de abril de 2014.

Marina Carvalho Ribeiro

I FICHAMENTO DA I UNIDADE DE INTRODUO AO ESTUDO DE

DIREITO

Fichamento realizado por

Marina Carvalho Ribeiro como
requisito para a nota da
disciplina de IED, ministrada
pelo professor
Plnio Pacheco Oliveira

Professor: Plnio Pacheco Oliveira

Disciplina: Introduo ao Estudo de Direito
Aluna: Marina Carvalho Ribeiro
Matrcula: 09649304479
1 Perodo Noite.

Recife, 20 de abril de 2014.

SUMRIO

1. INTRODUO .............................................................................................................. 1
2. Direito natural e direito positivo no pensamento clssico .............................................. 2
3. Direito natural e direito positivo no pensamento medieval ............................................ 4
4. Direito natural e direito positivo no pensamento dos jusnaturalistas dos sculos
XVII e XVIII .................................................................................................................. 8
5. Critrios de distino entre direito natural e direito positivo ....................................... 11
6. Concluso......................................................................................................................12
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................................. 14

O POSITIVISMO JURDICO LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO

BOBBIO, NORBERTO

INTRODUO
O questionamento proveniente da ideia de um suposto dualismo jurdico
recorrente desde a antiguidade clssica, j que a tentativa de construir uma
sociedade harmnica sempre se mostrou um ideal humano. Por isso, filsofos e
estudiosos da rea foram motivados a se dedicar s pesquisas numa tentativa de
esclarecer a existncia de um Direito Natural e um Direito Positivo.
Alm disso, o mbito do conhecimento cientifico est intrinsecamente
vinculado a um processo de refutao de teses e criao de impasses tericos. Tal
fato torna-se ainda mais evidente no ramo das cincias sociais e humanas, nas
quais a superao de modelos dogmticos nunca ocorre de maneira integral, mas
exige dos acadmicos um continuo estudo de doutrinas passadas em prol de uma
compreenso das distintas perspectivas metodolgicas subsistentes. Similar
ocorrncia no se desenvolve nas cincias naturais, posto que as leis se voltam
para uma tentativa da generalizao dos fenmenos, de modo que a inadequao
terica ao objeto de estudo constitui uma superao completa. Nesse sentido, a
compreenso da realidade jurdica atual necessita de um continuo estudo das
doutrinas passadas1.
Teorias sobre os fundamentos e os principais pontos de relevncia dessa
distino do direito propriamente dito permearam as mais diversas fases histricas,
como a Idade mdia, os sculos XVII e XVIII muito marcados pela produo de
saber cientfico e, ainda hoje, geram longos debates. Diante disso, as teses
elaboradas foram submetidas s influncias externas provenientes de fatores
polticos, sociais e tambm religiosos de cada poca, indicando assim a
possibilidade de divergncias pessoais entre cada autor diante de suas colocaes
sobre o assunto.

ADEODATO, Joo Maurcio. Uma teoria retrica da norma jurdica e do direito subjetivo. So
Paulo: Editora Noeses,2011,p.157-158

1. Direito natural e direito positivo no pensamento clssico.

A viso daquilo que era propriamente natural ou de origem (conveno)
humana algo j debatido pelos sofistas na antiguidade clssica. A viso destes,
em relao a conceitos de justia e qualidade (validade), se aproxima muito da
concepo juspositivista, claro que de um modo restrito, visto que a concepo de
um direto propriamente positivo s foi efetivada posteriormente, em meados do
sculo XIX. De um modo ctico, eles afirmavam que no Direito em si no havia
qualquer

fundamento

intrnseco,

impossibilitando

assim

qualquer

ideia

de

universalidade. Os Sofistas, em sua tica, postulavam que aquilo que justo ou

injusto deriva no de uma questo natural, mas de uma conveno humana, na
forma de lei2.
Grosso modo, os sofistas diziam que a noo de certo ou
errado varia de cidade a cidade e de gerao para gerao. A prpria
pergunta sobre o que certo ou errado tambm fluda. Scrates no
conseguia aceitar isso. Para ele existem regras eternas e atemporais para
determinar o que certo ou errado. Utilizando sua razo, todo homem
conseguiria obedecer a normas imutveis, pois a prpria razo humana
justamente eterna e imutvel.

Filsofos como Aristteles e Plato tambm se dispuseram a analisar de

forma critica a dicotomia do direito. Aristteles afirmava que a lei comporta constante
tenso interior no que se refere s possibilidades da ao: uma lei sempre geral,
no pode conter a complexidade concreta de um caso particular. Por essa razo,
observava, pelo principio da equidade, o direito natural como importante na tarefa de
complementar juridicamente a lei codificada.
Para ele, ainda, comparar o direito natural ao direito positivo apenas sob a
concepo do imutvel e eterno seria errneo, pois, essa viso s cabe ao mundo
divino, e ele declara que entre os homens, o direito natural to varivel como o
direito positivo. Entretanto, ele afirma que o direito natural possui a mesma fora em
todos os lugares enquanto o positivo s teria validade onde ele fosse claramente
institudo pelos homens.
Diferentemente da tica sofista e estoica (que ser abordada na continuidade
2

YABIKU, Roger Moko. tica, Direito e Justia: Scrates e Plato contra os sofistas. Jus Navigandi,
Teresina, ano 16, n. 3104, 31 dez. 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/20758>. Acesso
em: 17 out. 2014.
3
GAARDER, Jostein. O mundo de Sofia. Editora Companhia das Letras, 2012, p-138.

do texto), a viso aristotlica se mostra coerente e aplicvel ao exerccio cotidiano

de julgamento. Isso porque, alm de demonstrar a possibilidade da coexistncia
prtica do direito natural e o positivo, ele agrega ambos os valores como uma forma
de fortalecer os critrios tericos na aplicao de leis e normas. Essa viso da
coexistncia qualitativa (valor) dos dois direitos se faz clara na seguinte referencia
feita a Plato por Aristteles: Se, por natureza, a mo direita mais forte do que a
mo esquerda, nada impede, no entanto que, se treinada, a mo esquerda se torne
to forte quanto a mo direita.4
Alguns autores, de outra maneira insistem em avaliar a teoria jurdica de
Aristteles como algo contraditrio5, na medida em que se apegam a concepo
avaliada como cabvel pelo prprio Aristteles apenas se aplicada a um mundo
sobrenatural em que o jusnaturalismo entendido como invarivel no tempo. O
principal argumento desses de que a natureza humana mutvel acompanhando
o desenvolvimento histrico, no podendo assim o justo natural permanecer intacto
diante dessas transformaes. Entretanto, esse argumento facilmente contestvel,
em decorrncia de ele abrir margem a diversos entendimentos de qual seria essa
suposta natureza humana mutvel, podendo ela ser na dimenso sensvel ou no
campo das ideias. Pois, se analisada no mbito sensvel (mundo material), tais
mudanas nada modificariam validade do direito natural como imutvel no tempo
mesmo se aplicado numa condio diferente do que a postulada na viso
aristotlica.
Ainda no perodo clssico, outras vertentes na anlise jurdica surgiram. O
estoicismo, por exemplo, afirmava a existncia de um universalismo poltico baseado
em concepes divinas, com uma orientao nica, eterna e comum a todas as
coisas, da qual procede a igualdade essencial. Dessa igualdade, surge a ideia
estoica de direito natural proveniente de uma razo suprema que supostamente rege
o mundo e governa os homens, considerando assim a justia e o direito como
princpios tambm universais.
Exercendo influncia no pensamento romano, Ccero formulou a teoria da lei
natural identificando-a com a justia ao afirmar que no h mais justia do que a que

GADAMER, Hans-Georg. O problema da conscincia histrica. FGV Editora, 1998, p-53

AFTALIN. Enrique R.; VILANOVA, Jos; RAFFO, Julio. Introduccin al Derecho. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, p. 179
5

o por natureza. Diante disso, ele visualiza o direito romano no como uma simples
criao de um processo legislativo, mas como uma manifestao de uma lei
conforme natureza racional humana.6
Na medida em que a colocao estoica se limita uma viso de um nico
direito, no caso aquele proveniente da supremacia racional, ela no pode ser vista
como uma teoria aplicvel nas ligaes atuais do direito com a sociedade. Visto que
a maneira complexa com que o mundo se relaciona com a conduta pessoal dos
indivduos no abre espao para teorias que fundamentam os seres humanos como
agentes passivos de um destino moral intangvel e exterior, no podendo assim ser
influenciado (conduzido) por eles.
O direito natural, quando entendido como justia, o qual entendido como mero
principio de ordem e harmonia, no diz respeito a um momento particular nem
prescreve a atitude determinada, exprime apenas a exigncia de que acontea o
que deve (eticamente) ocorrer7. Visto dessa forma, o pensamento jusnaturalista se
limita a julgar casos no numa dimenso concreta mas numa relao universalista.
Nesse sentido, vlido mencionar a teoria socrtica, visto que a mesma tambm
observa que a concreo de aes ticas e morais no cotidiano s se faz atravs do
conhecimento da natureza da ideia de justia.8
2. Direito

natural

direito

positivo

no

pensamento

medieval.
Na idade mdia a produo acadmica e os estudos no mbito da pesquisa
muito se limitaram s vises religiosas da poca, visto a intensa relao de domnio
entre a igreja catlica e a produo do saber propriamente dito. Diante de uma
organizao pluralista constituda de agrupamentos sociais em que o ordenamento
jurdico no era posto pelo Estado, mas pela prpria sociedade civil, a igreja, como
respeitada instituio, avista territrio frtil para o desenvolvimento e, principalmente,
a propagao de seus ideais como forma de monoplio.

ANDRADE, Manuel da Costa. Direitos de personalidade e sua tutela. Editor Rei dos
Livros,2013,p-12
7
DEL VELCCHIO, GIORGIO. A Justia. Edio Saraiva. So Paulo. !960. p-17.
8
DINUCCI, Aldo. A relao entre virtude e felicidade em Scrates. Revista de Filosofia Unisinos,
So Paulo, set/dez. 2009, p.256

Nesse perodo, a relao de dicotomia jurdica ainda muito debatida, mas,

por meio da constante influncia religiosa, o direito natural se impe de maneira
clara ao direito positivo, visto o exponencial crescimento na de adeptos crena de
que o prprio Deus havia institudo-o nos coraes dos homens9.Entretanto, ambos
os conceitos de direito(natural e positivo) mantm seu carter normativo nesse
perodo.
Sob influncia da filosofia precedente platnico-aristotlica surge a concepo
escolstica sobre o jusnaturalismo. Entretanto com algumas diferenas quanto o
trabalho filosfico desenvolvido na antiguidade:
O que separa a teoria escolstica da escola clssica o meio
cognoscitivo para chegar-se ao direito natural: enquanto os clssicos se
baseiam no uso exclusivo da razo, os escolsticos consideram, alm
desta, a revelao, atribuindo a Deus a origem e a fonte do direito natural, o
que para os racionalistas, irrelevante. Os escolsticos consideram,
ademais, que o caminho da revelao privilegio da igreja, a qual
responsvel pela interpretao autntica das sagradas escrituras.

10

Encabeada por So Toms de Aquino, a filosofia da doutrina escolstica se

apresenta como restritiva diante da concepo de direito natural. Isso se mostra claro em
sua limitante interpretao do jusnaturalismo atribuda somente queles que compunham
a estrutura eclesistica da prpria instituio crist, o prprio clero. Dessa forma, as leis
podiam ser pensadas como parte integrante da ordem jurdica, cujo carter jurdico no
era proveniente delas mesmas, mas de bases extrajurdicas11, sendo essa base
interpretada como a prpria vontade divina, da a suposta exclusividade clerical no acesso
e estudo de determinados textos e estudos. Seguindo essa viso, a conduta jurdica
social da poca era norteada apenas por parmetros baseados em uma nica anlise,
colaborando para uma alienao da prpria sociedade que no atuava no mbito de emitir
vises polticas prprias e de carter organizacional, justamente pela limitao de
informaes e contedos embasadores.
Analisando mais profundamente a filosofia Escolstica:

como j comentado, os

princpios e valores do medievo eram muito pautados na religiosidade. A Escolstica, no

9

BOBBIO, Noberto. O positivismo jurdico, lies de filosofia do direito. cone, So Paulo, 1995,
p.25-27.
10
COELHO, Luiz Fernando. Aulas de introduo ao direito. Editora Manole Ltda,2004, p.147.
11
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito. Edies Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro 1983, p-229

obstante, entende que o homem no poderia basear-se apenas em suas funes

racionais e intelectuais; mas deveria buscar uma adequao com a tradicional herana
religiosa construda historicamente e aceita como pressuposto de fundamentao da
verdade. Essa viso era ampliada no s no campo da cincia, mas tambm na dimenso
filosfica poltica. Confirmando o excessivo carter associativo entre a religiosidade e a
viso poltica:
A tradio religiosa ajuda-o e deve ajud-lo fornecendo, atravs
dos rgos da Igreja, um guia esclarecedor e uma garantia contra o erro.
Trata-se mais de uma obra comum que individual: de uma obra na qual o
simples indivduo no pode nem deve basear-se apenas nas suas foras,
mas pode e deve recorrer ajuda dos outros e especialmente daqueles que
a prpria Igreja reconhece como particularmente inspirados e apoiados na
graa

divina.

Da

uso

constante

das auctoritates na

especulao. Auctoritas a deciso de um conclio, uma expresso bblica,

uma sententia de um Padre da Igreja. O recurso autoridade a
manifestao tpica do carter comum e superindividual da investigao
escolstica

12

Alm disso, essa escola filosfica buscava conciliar e complementar as verdades

descobertas especulativamente pelos antigos (antiguidade clssica) com as verdades
supremas obtidas pela revelao divina e afirmada pelo dogma eclesistico. Podendo
assim, muitas vezes ser interpretado como uma releitura aristotlica, porm com uma
nfase no vis celestial proveniente da religio catlica.
A tica tomista sintetiza o conceito da lei como uma regra de conduta, proveniente
de uma razo prtica que induz o prprio homem a agir e ordenar suas aes para o bem
estar geral (bem comum) e a partir disso, promulga-se a dita regra por aquele que
representa a coletividade (a autoridade). Nesse sentido vlido enfatizar, que diante
dessa viso nota-se que para Santo Toms a razo humana era meio para conhecer a lei
natural e no a fonte desta mesma da lei e, portanto, do Direito Natural, como entender a
Escola Jusnaturalista do sculo XVIII13. Entretanto, So Toms faz uma breve distino
de tais leis: A lei eterna seria aquela cuja razo que governa o universo e preexiste da
12

ABBAGNANO, Nicolas. Histria da Filosofia. Trad. de Armando da Silva Carvalho. vol. III Lisboa:
Editorial Presena, p-11
13
VILLEY, M. Filosofia do Direito: Definies e fins do direito: Os meios do direito. Traduo
de Mrcia Valria Martinez de Aguiar. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 308

vontade divina do Criador, j a lei dita como natural entendida como a participao
(concretizao) humana na lei eterna..
Essa participao seria proveniente de uma suposta inclinao universal humana
em suas aes gerais derivadas de sua natureza animal para certas atividades O
entendimento humano capaz de conhecer verdadeiramente a lei natural ao conhecer a
natureza humana e suas inclinaes naturais

14

; a capacidade de persistir na sua prpria

conservao e por fim, a tendncia humana de responder a sua natureza racional de

convivncia em sociedade. Sendo assim, a lei natural entendida como algo que insita a
humanidade a evitar conflitos que podem pr em risco a capacidade de convivncia.15
Essa concepo, por outro lado, se limita a uma viso geral dos supostos princpios
universais, logo, quando analisados sob uma questo particular, eles perdem o carter
abrangente e imutvel, visto a influncia externa das condies histricas e
principalmente culturais das diversas organizaes.
Atravs desse entendimento, Aquino embasa sua ideia de necessidade de um
direito positivo. Para ele, os princpios muito generalizantes da lei natural evidenciam a
sua falta de autonomia para regular os mltiplos aspectos da vida social em casos
particulares. Um exemplo claro dessa percepo o direito livre expresso, citado como
uma garantia fundamental individual, mas que pode se chocar com o ideal de preservao
da honra e respeitabilidade da personalidade alheia, necessitando, portanto, de um
processo de ponderao no mbito decisrio. Diante disso, ele v como necessrio que a
razo humana, por meio de expresso jurdica, complementasse os princpios da lei
natural. A soluo seria um direito de poder concreto que deriva da prpria deciso
humana, em que um grupo de homens exerce o poder sobre outro por meio da coao,
regras e normas de conduta. Este poder concreto pertence a Deus, mas "no se d em
virtude de uma escolha direta ou pessoal de Deus, e sim de uma designao meramente
humana. 16
Fica claro, portanto, que se observa uma constante instabilidade do direito natural.
Por no conseguir, sozinho, lidar com a problemtica das sociedades, o mesmo sempre
recorre s normas instrudas pelo direito positivo at quando as organizaes no se
14

HERVADA, J. Historia de la ciencia del derecho natural. 3 ed. Pamplona: EUNSA, 1996, p.159
AFTALIN. Enrique R.; VILANOVA, Jos; RAFFO, Julio. Introduccin al Derecho. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot,p-204
16
CHEVALLIER, Jean-Jacques. Histria do pensamento poltico. v. I. trad. Roberto C. Lacerda. Rio
de Janeiro: EDITORA GUANABARA, 1985 p-212..
15

encontram em uma relao complexa como o caso do medievo, em que a Igreja ainda
se mostra muito presente e atuante na regulamentao da contuda jurdica. Porm, a
ideia de Aquino era justamente no se vincular apenas ao direito positivo para a
efetivao de condutas a serem seguidas, pois ele, coerentemente, assumia que o direito
natural era o vigor da essncia da prpria lei, no tornando o Direito algo influencivel
pelas prprias vontades de individuais.
A lei natural a nascente de onde brotam, juntamente com os
direitos fundamentais, tambm imperativos ticos que necessrio
respeitar. Na atual tica e Filosofia do Direito so amplamente difundidos os
postulados do positivismo jurdico. A consequncia que a legislao se
torna com frequncia somente um compromisso entre diversos interesses:
procura-se transformar em direitos, interesses particulares ou desejos que
contrastam com os deveres derivantes da responsabilidade social. Nesta
situao, oportuno recordar que cada ordenamento jurdico, tanto a nvel
interno como internacional, haure em ltima anlise a sua legitimidade da
radicao na lei natural, na mensagem tica inscrita no prprio ser humano.
Em definitivo, a lei natural o nico baluarte vlido contra o arbtrio do
poder ou os enganos da manipulao ideolgica

17

3. Direito natural e direito positivo no pensamento dos

jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII.
O pensamento filosfico do direito natural caminha por um carter laicista de
separao entre a vontade teolgica e a efetivao das normas. A origem do direito
natural muito questionada ganhando um carter ontolgico racional nesse perodo,
diferente da viso teolgica do medievo, expressando assim a fragilidade desse
pensamento diante das diversas interpretaes e critrios de identificao.
Diferentemente da concepo Tomista, o direito natural passa a ser entendido
como fruto exclusivo da racionalidade humana em si, descartando, assim, a hiptese
de influncia de carter divino na prpria lei natural. Isso ocorre, pois, alguns autores
do sculo XVII e XVIII distinguem o direito natural de um direito voluntrio (jus
voluntarium), sendo o segundo influenciado pela do Criador e assim seria varivel de
acordo com o arbtrio dEle. Diferenciando o prprio direito natural, entendido a partir
17

BENTO PP. XVI. Discurso aos participantes do Congresso sobre lei moral natural promovido pela
Pontifcia Universidade Lateranense em 12 de fevereiro de 2007. Roma: 2007a. In
www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/speeches/2007/february/index_po.htm, acesso em 16 de
outubro de 2014.

da como produto da racionalidade humana frente sua necessidade de viver em

sociedade, que no varia nem pela vontade humana nem pela vontade divina, de
maneira que libera o direito da concepo teolgica18. Entretanto, a imutabilidade do
direito racional questionada por Kant, para quem haveria um contedo emprico e
varivel no direito, tornando impossvel uma ordem jurdica nica para todo tempo e
lugar19.
Um dos maiores exemplos de concordncia a essa concepo da
racionalidade do direito natural Hugo Grcio, autor que muito contribuiu na
secularizao do mesmo e no entendimento soberania do Estado (mais aprofundado
por Jean Bodin). Ele avaliou, ainda, este em detrimento de suas relaes, visto a
formao de distintos subsistemas configurando uma nova realidade social
complexa, aproximando-se de um conceito plausvel.
Considerando a soberania do Estado, Grcio articulou diversas teorias
inovadoras, enfatizando principalmente a autoridade de uma nao eu um contexto
universal que influenciam at hoje a ideia de Direito Internacional e as relaes
interestatais (jus gentium). vlido ressaltar, embora, que nem o conceito ou a
sistematizao do direito natural de autoria de Hugo Grcio, contudo seu papel foi
de incontestvel importncia, pois a partir dele que se obteve todo um mtodo de
estudo para o Direito Natural (subjetivo e inato aos homens) como para o Direito
Positivo (Direito Civil). A partir disso, d-se um salto no estudo do Direito Pblico, do
Direito Internacional e, principalmente, da Filosofia do Direito, pois a sistematizao
daquilo que os antigos defendiam de forma menos especfica e organizada se deve
a este autor que, por sua vez, inspirou outras personalidades que revolucionaram a
histria da poltica, da filosofia e do direito.
A criao de uma metodologia para o estudo do direito tanto natural como
positivo concede avali-los sob uma ptica cientifica igualitria. Dessa forma,
permitido um melhor entendimento da prpria subjetividade inerente a certas
questes do direito natural fornecendo um carter regular e uma condio de
aplicabilidade deste em casos atuais, atravs da norma, rebatendo assim as

18
19

AFTALIN. Enrique R.; VILANOVA, Jos; RAFFO, Julio. Op cit. P. 174

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 127

10

ferrenhas criticas feitas ao jusnaturalismo a respeito de sua debilidade eficcia

jurdica e social.
Grocio em sua obra (De Jure Belli ac Pacis) demonstra traos

de

contratualismo, porm no individualista, que se manifestam posteriormente em

Locke Hobbes e Rousseau. Este contratualismo a base da comprovao de
existncia de um direito natural inerente aos indivduos, j que a vida em sociedade
em decorrncia da opo pelo bem estar e vida digna e dotada de proteo. Os
jusnaturalistas da poca buscavam princpios que mantinham sua validade
independente da instituio positiva do direito e possuem um primado sobre as leis
vigentes e o poder estatal que as implementa. No pensamento Lockeano
contratualista, por exemplo, os homens concordavam livremente em se unir em uma
sociedade civil para preserva e consolidar ainda mais os direitos que possuam
originalmente no estado de natureza20. Para Hobbes O direito natural a liberdade
que cada um tem de usar a sua fora, o seu arbtrio, para a conservao da vida,
por consequncia, de fazer tudo aquilo que parecer contribuir para isso21 Esse
pensamento inspirou revolues como a norte-americana e a francesa contribuindo
para a figura moderna de coletividade, caracterizando o Estado democrtico de
direito em sua neutralidade em matria religiosa, pela separao de moral pessoal e
justia poltica, pela soberania popular e principalmente pela transformao dos
direitos humanos em direitos fundamentais.22
Deve-se destacar ainda que, na atualidade, o direito natural em si caiu em
desuso visto seu carter muito abrangente, se mostrando pouco prtico quando se
trata de uma sociedade com tantas relaes ticas e morais envolvidas em um
simples processo. Isso porque no se pode por meio apenas da mxima: O direito a
vida deve ser garantido, julgar todos os casos em que a prpria vida est envolvida
devido complexidade de cada um deles, por exemplo. Seria um reducionismo
inadequado pautar todas as decises do judicirio ou as premissas do legislativo por
meio do chamado direito natural, que sozinho se mostrou incapaz de lidar com as
mais diversas situaes durante todo o desenvolvimento histrico, dependendo
assim da complementao fornecida pelo direito positivo. O fenmeno que se
20

WEFFORT, Francisco C. Os Clssicos da poltica1. Editora tica. 14ed. So Paulo 2006, p-86
HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil. So
Paulo: Cone Editora, p. 14
22
HFFE, Otfried. O que Justia?EDIPUCRS, 2003, p-46
21

11

relaciona causalmente com o processo histrico de derrota do direito natural e a

substituio das normas de origem religiosa pelas leis estatais nas sociedades
europeias da Idade moderna denominado surgimento da positividade do direito23

4. Critrios de distino entre direito natural e direito

positivo.
No passar do tempo, cada filsofo e autor baseou suas concepes em
critrios avaliativos para a distino do dito direito natural e direito positivo. A
condio histrica e as influncias socioculturais das mais variadas pocas foram
determinantes para cada observao. Os principais critrios utilizados para acentuar
a dicotomia jurdica foram: a universalidade frente especificidade de aplicao
(particularidade) como no exemplo da concepo estoica universalista; a
caracterstica mutvel ou no do direito utilizada no parmetro divino da teoria
Aristotlica a respeito do direito natural; o fundamento base do direito muito
desenvolvida pela religiosidade na idade mdia (Escolstica); O reconhecimento do
direito, ou seja, como ele transmitido para a humanidade, claramente expresso
pela interpretao do conceito da justia por Ccero e, por fim, o critrio utilizado
tambm por Aquino na valorao daquilo que bom (direito natural) ou til (direito
positivo como complementao).

23

AGUIAR, Eduardo. Arminianismo e Hugo Grcio. Revista de Direito PUC-SP. So Paulo,

set/dez. 2011, p. 26

12

Concluso
Aps a realizao de uma breve dissertao acerca de diversas concepes
tericas, podem-se verificar distintas formas de avaliao de uma mesma
problemtica com variantes histricas e sociais. Quando analisado na antiguidade
clssica, a distino entre o direito natural e positivo se desenvolve, por exemplo,
numa viso sofstica em que o direito no possui fundamento intrnseco, sendo
assim uma conveno puramente humana em forma de lei. Entretanto, no mesmo
perodo Aristteles apresenta uma concepo de em um contexto divino o direito
natural se apresentaria como eterno e imutvel. Contudo, ele faz uma diferenciao
entre os dois direitos, na medida em que afirma uma fora universal caracterstica do
direito natural enquanto o positivo s se efetivaria quando postulado por um
legislador (vontade humana). Ainda na anlise histrica clssica, a viso estoica
universalista baseada em uma viso de razo suprema pautaria uma igualdade
suprema se faz presente. Por fim, a influncia de Ccero no Direito romano incorpora
o prprio conceito de justia ao direito natural, manifestando assim a racionalidade
humana.
Partindo para o contexto medieval, a religiosidade se fez incisivamente
presente no pensamento jurdico devido ao se carter excludente e de um nico vis
interpretativo dado ao corpo eclesistico Igreja Catlica. Diante dessa caracterstica
as ideias concebidas por So Toms de Aquino na filosofia escolstica muito
pautaram a viso da divindade do direito natural. Entretanto, foi avaliado a
impossibilidade de autonomia deste diante das particularidades dos casos devido a
abrangncia (generalizao) do mesmo, exigindo assim a participao do direito
positivo. O ltimo era entendido como pertencente a Deus, contudo no se dava em
virtude de uma escolha pessoal dEle, sendo assim uma designao meramente
humana.
A partir dos sculos XVII e XVIII, a dicotomia jurdica ganha um vis mais
cientifico por meio da maior acesso ao conhecimento e aos mtodos de estudos
desenvolvidos, por exemplo, por Grcio, facilitando assim o entendimento de
questes subjetivas presentes no direito subjetivo, garantindo, assim, sua possvel
aplicabilidade. Contudo com a positividade do direito, o jusnaturalismo perdeu
espao diante da complexidade social.
Apesar da suposta superao do jusnaturalismo na modernidade e a criao

13

de teorias que avaliam a impossibilidade de uma razo universal, no h dvidas

que o direito continua arraigado concepo da justia como pregavam os
jusnaturalistas. Nesse sentido no se pode se dissociar o Direito de um contedo
axiolgico que o fundamenta. De forma anloga, a correta afirmao que,
atualmente, todos os estudiosos e operadores do direito admitem o carter positivosocial do sistema jurdico diz muito pouco sobre o debate justerico, pois no indica
as controvrsias sobre o significado e os limites da positividade do sistema
jurdico.24.

24

Dimoulis, Dimitri. Positivismo Jurdico. 2 Ed So Paulo: Editora Mtodo, p. 85

14

Referncias bibliogrficas
Primria:
BOBBIO, Noberto. O positivismo jurdico, lies de filosofia do direito.
cone, So Paulo, 1995.
Secundria:
ABBAGNANO, Nicolas. Histria da Filosofia. Trad. de Armando da Silva
Carvalho. vol. III Lisboa: Editorial Presena.
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica. So Paulo: Saraiva, 2003.
ADEODATO, Joo Maurcio. Uma teoria retrica da norma jurdica e do
direito subjetivo. So Paulo: Editora Noeses, 2011.
AFTALIN. Enrique R.; VILANOVA, Jos; RAFFO, Julio. Introduccin al Derecho.
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