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No final da Idade Mdia o Prncipe tinha uma relao de poder somente com
o seu vassalo imediato. Na Frana, nesse perodo de transio, quanto mais
se centralizava o poder mais se criavam cargos pblicos, a exemplo do cargo
de magistrado (acumulava inmeras funes). Aos poucos o Rei foi querendo
intervir nessas relaes, com a criao de cargos de comissrios do rei vitalcios, hereditrios e comercializados. Posteriormente criaram-se os
cargos de intendentes, no ocupados somente pela alta nobreza, no eram
comercializveis nem vitalcios (o rei passou a ter maior controle). O rei era
um inimigo da nobreza, faz parte de um Estado Moderno, da economia
fisiocrtica. Aos poucos, os reis foram impondo seus ditos sem a aprovao
do Parlamento. Em um determinado momento, o Rei procura se sobrepor ao
magistrado, dando poder aos intendentes, que ficam a cargo do Direito
Pblico, enquanto os magistrados ficam restritos ao Direito Privado (dito de
San German). Com a Revoluo Francesa essa realidade reafirmada.
Temos na Frana uma separao entre Judicirio, Executivo e Legislativo. A
ordem judiciria produto da antiga ordem. Junto com o Poder Executivo se
envolve uma estrutura autnoma dos intendentes, que copiaram a
estrutura do Judicirio. a estrutura do Contencioso Administrativo Francs,
que na poca de Napoleo se reforou muito. Hoje totalmente
independente, quase um outro poder. Sendo que no Judicirio e no
Contencioso h coisa julgada. Tem-se jurisdies paralelas, caracterizao da
jurisdio dupla.
Posteriormente foi criado um Tribunal de Conflitos, que julga conflitos de
competncia. Um tribunal muito importante. Nele foi julgado o caso de
Agnes.
No sistema brasileiro tambm temos uma estrutura tripartite, mas no temos
a estrutura do contencioso administrativo. A coisa julgada s existe na
estrutura do Judicirio. O nome do modelo uno. Claro que h julgamentos
na esfera administrativa, mas no h como falar em coisa julgada na esfera
administrativa.
No Brasil no preciso dar um nome ao processo administrativo, porm na
Frana h processo administrativo contencioso e processo administrativo
comum, que no produz coisa julgada, e foi chamado de gracioso.
O Brasil na monarquia teve uma ameaa de instituir o Conselho de Estado. O
VISCONDE DO URUGUAI trabalhou essa matria. Entretanto a Repblica fez
uma escolha pelo modelo ingls. Assim, misturamos os dois sistemas.
Leitura sugerida (para a 1 prova):
Associaes que ganham o ttulo de Organizaes Sociais (O.S. possvel a partir de 1998);
Espao fora de 1, 2 e 3 Setor: limbo (joga tudo aquilo que no tem onde
colocar). No h ponto de convergncia.
As primeiras entidades que tratamos no limbo so as paraestatais, os
servios sociais autnomos (SSA). Entidades que se prezam a auxiliar o
Estado em atividades de fomento: SESI, SESC. H predominncia do regime
privado, mas so guiados por lei. Um regime peculiar, um formato atpico. O
SESI criado por lei com regime jurdico privado. Estamos falando aqui das
paraestatais verdadeiras.
Mais recentemente foram criadas paraestatais que no possuem esse
regime, so paraestatais falsas. Temos aqui tambm os partidos polticos, as
igrejas, os sindicatos, os conselhos profissionais* e a OAB. Os conselhos
profissionais so na sua maioria autarquias, mas alguns so sujeitos de
direito privado. Esses conselhos exercem um poder de polcia do Estado,
realizando fiscalizaes. Todo conselho tem personalidade. A OAB no se
enquadra como conselho profissional, no segue o mesmo regime. A
personalidade jurdica da OAB o de uma autarquia, entretanto segue em
parte o regime de conselho profissional. Ela no precisa de concurso pblico,
no faz licitao, no presta contas ao TCU e no possui teto salarial. Ela
autarquia enquanto prerrogativas, mas no possui os deveres de uma
autarquia. uma das entidades polticas mais poderosas.
Agora revemos as organizaes sociais (OS) falsas. A Lei das OS previu a
transformao de autarquias em OS por lei. Essas seriam as OS falsas, que
continuaram tendo estrutura pblica, financiamento pblico, s no esto
presas s amarras das autarquias. Algo muito criticado, por isso foram
criadas as OSCIP.
Vimos mecanismos de atribuio de competncias. Um deles a atribuio
originria de competncias, que se d por descentralizao e
direta
para
cargo
atividade econmica).
Os servios sociais mais recentemente podem ser prestados de duas formas,
direta (por autarquias e fundaes pblicas) e indireta (entidades do 3 setor,
mediante convnios).
Observao:
Segurana pblica no se enquadra no artigo 175 porque ela no pode ser
delegada! No servio social (mesmo que haja segurana 'privada')!
Tabelionatos no podem ter prestao direta!
Caractersticas
(1) Criao e extino por lei especfica (art. 37, XIX, CF/88)
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
e, tambm, ao seguinte:
XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a
instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de
fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de
sua atuao;
Esse artigo fala que as autarquias sero criadas por lei especfica, publicada
a lei a autarquia j existe. Nos demais casos da administrao indireta, tem
de se ter lei tambm, porm, autorizando a criao, ou seja, aps a
publicao a fundao pblica, a sociedade de economia mista ou a empresa
pblica no esto criadas, para que a personalidade jurdica surja
necessrio um ato institutivo. A iniciativa de criao de autarquia privativa
do Executivo.
(2) Pessoas jurdicas de Direito Pblico "sem capacidade legiferante".
(3) Exerce atividade tpica do Estado, ou seja, no pode exercer atividade
econmica em sentido estrito (art. 173, CF/88) nem pode prestar servio
pblico em sentido estrito (art. 175, CF/88). Ela serve para servios pblicos
no privativos de Estado. H uma exceo no Estado do Paran, com a
administrao do Porto de Paranagu, o que gera demandas judiciais. MARIA
SYLVIA DI PIETRO: autarquias no devem explorar atividade econmica,
apesar de isto ter acontecido frequentemente na histria do Brasil e existir
at hoje.
(4) Possui autonomia financeira, tem oramento prprio destacado do
oramento da entidade central. Os rgos pblicos no possuem oramento
prprio. Possui autonomia de execuo, embora seja restringida por
contingenciamento de oramento (est no oramento mas no se pode
gastar).
(5) Responsabilidade subsidiria do ente central pelas aes da autarquia,
por exemplo, se a autarquia municipal no tiver dinheiro, o Municpio paga.
(6) Seus bens so pblicos: bens imprescritveis (impassveis de serem
usucapidos), bens inalienveis por atos administrativos (precisa-se de lei
autorizativa), bens impenhorveis (no se sujeitam a execuo forada, o
sistema constitucional prev uma execuo especial contra a Fazenda
criao por lei especfica; inexiste no Brasil uma lei geral de agncias
reguladoras. FLORIANO MARQUES NETO critica esta situao e defende
a criao de uma "Lei Quadro" para uniformizar o sistema.
regulam servio pblico ou atividade econmica.
possuem oramento prprio.
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO: oriundas de um plano de
desestatizao da dcada de 1990, vis neoliberal e no-interventor.
Caractersticas
(1) Todas as fundaes - sejam pblicas ou privadas - so patrimnios ligados
a um fim de utilidade pblica.
(2) Formalmente pessoas jurdicas de Direito Privado.
(3) Sem fins lucrativos.
(4) Criada aps autorizao legislativa.
(5) Autonomia administrativa.
(6) Funcionamento custeado por recursos pblicos.
Regulao Constitucional
Embora nossa CF/88 utilize uma nomenclatura ruim para as fundaes
pblicas, ela as regula, a exemplo de:
Peculiaridades Jurdicas
Economia Mista
da
Empresa
Pblica
Sociedade
de
Terceiro Setor.
aperfeioamento
tcnico,
Dcada de 30
At a dcada de 20 era um modelo liberal. A dcada de 30 foi a consolidao
do Estado intervencionista centralizado no Brasil.
Surgimento do DASP - Departamento de Administrao do Servio Pblico (no
sentido amplo, administrao pblica no geral), possua status de Ministrio e
era rgo federal.
transformando-o
num
agente
da
da
fundamento
horizontal.
cientfico-filosfico:
princpio
atividades
da
julgadas
subsidiariedade
indevidamente
aguarda
adequado
.............................................................................
REVISO - monitor Maurcio
Alexandre Mazza. Curso de Direito Administrativo. Para estudar fundaes e
autarquias.
Matria cumulativa.
Histria do Direito
Revoluo Francesa.
Administrativo.
Nasce
com
modernidade,
das
previses
normativas
constitucionais,
mecanismos
que
unilateralmente,
exemplo
do
Crticas
MARAL FILHO, SARMENTO, PAULO SCHIER.
Fundamento jurdico para prtica de arbitrariedades. Razes de Estado.
MARAL JUSTEN FILHO vai dizer que a supremacia do interesse pblico
arbitrrio para dar fora aos governantes.
Outra crtica a incompatibilidade da supremacia do interesse pblico com
os direitos fundamentais. Alm disso, alguns autores afirmam que interesse
pblico est ligado a interesses privados.
FREITAS.
Estado
Monrquico,
A motivao nem sempre acompanha o ato, pode ser prvia, por exemplo,
quando um parecer usado como fundamento do ato.
Uma questo importante ainda a chamada "Teoria dos Motivos
Determinantes". Aps se relatar os motivos pelos quais o ato administrativo
foi praticado, eles no podem mais ser alterados, a motivao fixa os motivos
do ato. E se a motivao era falsa? O ato nulo! No h como "arrumar" o
ato. Isso ilegal. uma forma de garantia.
H alguns atos, porm, que no precisam ser motivados, a exemplo de
nomeao e exonerao de cargos em comisso, e atos de mero expediente
(ex. encaminhamento de processo de um departamento a outro). Entretanto,
se em um desses casos, o ato for motivado, os motivos so vinculantes.
ATOS ADMINISTRATIVOS
NOES GERAIS
Importa destacar a distino entre fato jurdico e ato jurdico. Ato uma
espcie de fato, mas h fatos que no so atos. O ato jurdico deve ser
prescritivo - muitas vezes isso implica uma vontade - e criado para alterar a
ato jurdico
deve ter agente competente
estar de acordo com a lei e a Constituio
ter finalidade pblica
ser praticado de acordo com o regime jurdico administrativo
Imperatividade.
Exigibilidade. Os atos administrativos so exigveis independente de
ATOS ADMINISTRATIVOS
ELEMENTOS
ATOS ADMINISTRATIVOS
CLASSIFICAES
Quanto s prerrogativas
Classificao ultrapassada.
De imprio. Feito como ato de soberania. De direito pblico.
De gesto. De direito privado. Feito como ato de igualdade.
Antigamente, entendia-se que os atos de imperio no sofriam controle pelo
Judicirio, hoje, entende-se que ambos sofrem.
Quanto forma
Tipo de documento que carrega determinado contedo. No Brasil no h
padronizao quanto forma. A doutrina tambm no consensual. Estudase o que geralmente entende-se por estes atos. Depende da regulamentao
prpria de cada ente.
Decreto. Pela sua prpria natureza, ato tpico dos chefes dos poderes
executivos. Geralmente se prestam atos de carter abstrato. Todo
decreto ato administrativo. No tem nada a ver com o decretolegislativo ( um instrumento raro apenas nos casos em que a CF/88
prev, j os decretos so um instrumento legislativo do Chefe do
Executivo).
Portaria. Atos das autoridades imediatamente inferiores aos chefes dos
ATOS ADMINISTRATIVOS
EXTINO
Por cumprimento dos efeitos
Um ato que cumpre seus efeitos extingue-se.
Por desaparecimento
RAZO ou
fundamentos
Convenincia ou
oportunidade
Ato vlido
ANULAO
CONVALIDAO
Razo
Pr-existencia de
fundamental: prum vicio (ato
existncia de um
invlido)
vicio
Ato invlido
sempre uma
declarao de
Ato invlido
invalidade anterior
EFEITOS
Ex nunc (no
retroage)
Ex tunc (retroage)
*
Ex tunc
NATUREZA
Discricionrio
Vinculada
Vinculado
(existentes os
pressupostos da
convalidao, deve
ser feito);
majoritria**
Poder judicirio
Se se considera
que o ato
vinculado o
judicirio pode
convalidar. Mas a
maioria da
doutrina entende
que o Judicirio
no pode
convalidar
22/01/2013
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
A partir da dcada de 80's passa-se a pensar em uma teoria do processo
administrativo, inicialmente com base no processo civil. Um dos grandes
autores importantes para isso foi HELY LOPES MEIRELLES, que pensava em
uma teoria feita pelo Brasil para o Brasil.
Uma obra importante foi a defesa em banca da tese "A processualidade do
direito administrativo", pela Professora Odete Medauar que defendia a
existncia do processo administrativo de forma independente e com
contedo prprio. Outro autor importante foi ROMEU FELIPE BACELLAR,
tambm com defesa de tese de doutorado.
Mas at a dcada de 80's no tnhamos obras destinadas ao processo
administrativo, diferentemente do que ocorreu com outros pases. O Brasil
ter leis sobre o processo administrativo a partir da dcada de 90's e a lei
federal surge somente em 1999: Lei 9.784. Sergipe foi o primeiro estado
brasileiro a publicar lei sobre processo administrativo, editada por AIRES
BRITO; So Paulo tinha lei prpria anterior lei federal; porm, at hoje h
estados ainda sem lei prpria para processo administrativo, trabalhando o
tema por meio de decretos. O fato da doutrina e jurisprudncia
reconhecerem o processo administrativo, no significa que a doutrina
unnime em dizer 'o que processo administrativo'. Isso gera polmica. Um
dos primeiros autores a tratar dessa polemica foi ROMEU FELIPE BACELLAR.
Sobre a lei federal do processo administrativo importante a obra do
Professor EGON, baseado em sua tese de mestrado. Trata esse livro de
questes importantes, a exemplo, do conceito.
A razo para distinguir processo de procedimento encontra-se nas prprias
garantias constitucionais para o processo, visto que o procedimento possui
garantias menores. H um dispositivo constitucional que trata da matria,
art. 5, LV, CF/88:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes; (CF/88)
contraditrio e ampla defesa para o processo, significa que ela quis proteger
o indivduo.
Existe um gnero que o procedimento administrativo - so os ritos, so
sries de atos concatenados que detm um propsito. Se o ato administrativo
fosse um 'pontinho', o procedimento seriam vrios 'pontinhos' concatenados,
ordenados, com um propsito rumo a determinado fim. Todo processo
administrativo ser no mnimo um procedimento. Os procedimentos simples
so aqueles que no so processo e h aqueles procedimentos qualificados
que sero um processo. Mas o que qualificaria este procedimento? aqui que
alguns autores afirmam que o processo um procedimento qualificado pelo
contraditrio e ampla defesa, mas GABARDO discorda disso, pois falho. Se
h um potencial ou real litgio (divergncia de pretenso), estar-se- diante
de um processo. Esse potencial pode ser presumido - no real. Nesses casos
a divergncia se d a priori, mas nem sempre assim. Pode ser que se inicia
um procedimento e no meio do caminho surge uma divergncia, que
caracteriza o processo - a partir disso, deve-se dar o contraditrio (processo
no acusatrio) e a ampla defesa (processo acusatrio).
Quem competente para praticar e quem competente para legislar?
Competncia para legislar.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo,
aeronutico, espacial e do trabalho; (CF/88)
Diante do art. 22, CF/88, poder-se-ia pensar que a Unio competente para
legislar sobre processo administrativo, porm, a doutrina pacfica em
entender que o legislador quis se referir ao direito processual judicial. Na
realidade a competncia para legislar de processo administrativo mista,
todos entes a tm, cada qual para si (a lei federal no nacional, regula o
processo administrativo no mbito federal) - sempre respeitando o ncleo
duro da constituio.
Competncia pra praticar o processo administrativo todos aqueles que
podem praticar o ato administrativo tambm a tem, com personalidade ou
no.
Se o ente no tiver legislao prpria, defende-se - e o STJ apoia essa ideia que seja aplicada a lei federal. Porm, isso no tem respaldo constitucional.
Defendia-se por meio de uma excrepncia: a subsidiaridade por analogia.
Atualmente defende-se o uso da lei federal por analogia, o que est de
acordo com a Lei de introduo as normas do direito brasileiro.
-fim-