Un parcours erratique

La rpudiation tolre
Reconnaissance des rpudiations favorise par un relatif libralisme des conditions daccueil des
dcisions trangres en France
Reconnaissance des rpudiations favorise par lentre en vigueur de la Convention franco-marocaine du
10 aot 1981
La rpudiation rpudie
Premire phase : lamorce du revirement
Deuxime phase : le rejet radical des rpudiations sur le fondement du principe dgalit des poux
Troisime phase : un mouvement de repli
Quatrime phase : le retour du principe dgalit, encadr par une condition de proximit rsultant de la
nationalit franaise ou du domicile en France
Un double conflit de valeurs
Cohsion interne de lordre juridique franais et harmonie internationale des solutions
Relativisme culturel et vocation des droits de lhomme luniversalit
Incidences sur la situation des femmes musulmanes en France
Incidences sur lvolution du droit au sein des socits musulmanes

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1Mode de dissolution du mariage exclusivement tributaire de la volont unilatrale et

discrtionnaire du mari, linstitution de la rpudiation comporte deux dfauts majeurs : elle est
contraire au principe dgalit des poux ; elle est source dinstabilit de lunion conjugale. Au
regard des droits occidentaux, bien moins attachs que par le pass lide de permanence de
linstitution matrimoniale, cest le premier de ces dfauts qui apparat le plus choquant.

1 Les rpudiations tudies dans cet article et dont la reconnaissance est demande en France, ont (...)

2Le divorce tant obligatoirement judiciaire en France, les problmes soulevs par la rpudiation
unilatrale ne se posent qu loccasion de la reconnaissance des rpudiations importes , cest-dire celles qui ont t prononces ltranger. Si lon fait abstraction de la jurisprudence relative
aux rpudiations unilatrales du droit judaque dont les tribunaux franais ont jadis eu
connatre en raison de la soumission des communauts juives du Maghreb au droit hbraque
traditionnel les problmes soulevs par la rpudiation unilatrale concernent essentiellement la
rpudiation islamique, encore en vigueur dans la plupart des pays musulmans ainsi quau Liban 1.
Les faits soumis aux tribunaux franais sont pratiquement toujours semblables : lpouse,
abandonne par son mari, demande au juge franais du domicile de prononcer le divorce ou de
condamner le mari contribuer aux charges du mariage ; le mari sempresse alors de produire un
acte de rpudiation homologu par la justice de son pays, obtenu lissue dun voyage de
rpudiation ou parfois mme par procuration faite un parent rsidant sur place. On voit ainsi
comment dans un pays dimmigration comme la France, le jeu du conflit de lois peut conduire
lintrusion dune institution profondment ingalitaire, en application du statut personnel tranger ;
encore faut-il que lordre juridique franais accepte daccueillir ces rpudiations importes.
3 cet gard, lvolution de la jurisprudence franaise au cours des trente dernires annes rvle
un durcissement progressif des exigences de lordre public, au terme dun parcours pour le moins
erratique au cours duquel les tribunaux ont oscill, en prouvant toutes les demi-mesures, entre la
reconnaissance et le rejet. Cette volution en dents de scie qui semble enfin stabilise nest pas

rellement surprenante, tant les impratifs en jeu sont dlicats mettre en uvre dans les
rapports entre systmes juridiques reposant sur des traditions culturelles diffrentes. De fait, le
sort rserv la rpudiation de droit musulman en France dpasse de loin la problmatique
juridique, dvoilant un double conflit de valeurs dont la solution comporte une forte charge
symbolique lintrieur comme au-del des frontires franaises.

Un parcours erratique
Lexpression est emprunte P. Wautelet, La rpudiation rpudie ,Revue de la Facult de dro (...)

4Lvolution de la jurisprudence franaise sur la reconnaissance des rpudiations musulmanes en

France peut tre ramene, en schmatisant, deux grandes tapes qui comportent leur tour
certaines variantes. Dans une premire tape, que lon peut qualifier de librale , la
jurisprudence a largement accueilli les rpudiations musulmanes dans lordre juridique franais. Ce
laxisme ayant t fortement critiqu, la Cour de cassation a entam au dbut des annes 1990 un
revirement qui a emprunt son tour plusieurs formes, en une valse-hsitation qui parat stre
aujourdhui arrte. Ainsi, aprs avoir t largement tolre, la rpudiation unilatrale du droit
musulman semble dfinitivement rpudie 2.

La rpudiation tolre
5Le relatif libralisme des conditions daccueil des dcisions trangres dans lordre juridique
franais a permis de reconnatre les dcisions trangres constatant une rpudiation de droit
musulman. Cette reconnaissance a galement t facilite par la conclusion de la Convention
franco-marocaine du 10 aot 1981 relative au statut des personnes et de la famille et la
coopration judiciaire.
Reconnaissance des rpudiations favorise par un relatif libralisme des conditions
daccueil des dcisions trangres en France

Conditions poses par le clbre arrtMunzer : Cass. civ., 7 janv. 1964, R. 1964. 302, note H. B (...)

Civ. 1e, 6 fv. 1985,Simitch, R. 1985. 369 et chr. Ph. Francescakis p. 243, J. 1985. 460, note A (...)

5 Civ. 1e, 4 oct. 1967,Bachir, R. 1968. 98, note P. Lagarde, J.1969. 102, note B. Goldman.

Cette condition de conformit au systme franais de solution des conflits de lois a t rcemmen (...)

6Pour quun jugement tranger puisse tre reconnu et produire effet en France, il doit satisfaire
aux cinq conditions suivantes3 : la premire condition est la comptence du tribunal tranger qui a
rendu la dcision ; cette comptence indirecte du juge tranger est considre acquise ds lors que
le litige se rattache dune manire caractrise au pays dont le juge a t saisi, quil nexiste pas de
comptence exclusive des tribunaux franais et que le choix du tribunal tranger na pas t
frauduleux4. La deuxime condition est la rgularit de la procdure suivie devant ce tribunal
tranger ; il sagit dun contrle de lordre public de procdure, visant sassurer du respect des
droits de la dfense5. La troisime condition est lapplication de la loi comptente daprs les rgles
franaises de conflit6. La quatrime condition est la conformit la conception franaise de lordre
public international. La cinquime condition est labsence de fraude la loi.

7 Civ. 1e,3 nov. 1983,Rohbi, R.1984. 325, 1eesp., note I. Fadlallah,J. 1984. 329, note Ph. Kahn, J (...)

8 Ce mouvement a sans doute t encourag par larticle de I. Fadlallah, Vers la reconnaissance de(...)

9 Civ. 1e, 6 janv. 1987, Zouaoui, R. 1988. 337, note Y. Lequette,J. 1988. 435, 2e esp., note
J.-M. (...)

7Cest sur ce fondement que la Cour de cassation franaise a pu amorcer, avec larrt Rohbi7, un
mouvement trs favorable la reconnaissance des rpudiations musulmanes en France 8. En effet,
concernant le contrle de la comptence du juge tranger dabord, il est acquis quen matire de
divorce la comptence des tribunaux franais dicte larticle 1070 du nouveau Code de
procdure civile nest pas exclusive9, de sorte quelle ne fait pas obstacle la comptence
concurrente du juge tranger qui a constat la rpudiation. En outre, le juge tranger tant celui
de la nationalit des poux, la condition de lien caractris avec le litige semble bel et bien
ralise.

10

Aujourdhui devenu larticle 309 alina 2 du Code civil.

11

Civ. 1e, 25 fv. 1986, Shafa, R. 1987. 103, note F. Monger ; 22 avril 1986, Riahi, R.1987. 374, (...)

12

13

14

8Quant au contrle de la loi applique par le juge tranger loi qui devait normalement concider
avec celle qui est dsigne par le droit franais , il a t constamment jug que larticle 310 alina
2 du Code civil franais10, qui soumet le divorce la loi franaise lorsque les deux poux sont
domicilis en France, doit tre cantonn aux hypothses dans lesquelles le divorce est directement
demand aux tribunaux franais11. Par consquent, lapplication de la loi nationale commune
trangre par le juge tranger ayant constat la rpudiation ne pouvait constituer un motif de refus
de reconnaissance de la dcision trangre.
Civ. 1e, 17 avril 1953, Rivire, R. 1953. 412, note Batiffol, J.1953. 860, note Plaisant.

9Enfin, concernant la conformit de la dcision trangre lordre public, il est galement de

jurisprudence constante, en application de la thorie de leffet attnu de lordre public, que la
raction lencontre dune disposition contraire lordre public est dintensit variable selon quil
sagit dacqurir un droit en France ou simplement de laisser se produire en France les effets dun
droit rgulirement acquis ltranger12. Dans le premier cas, lordre public qui joue dans son
effet plein conduira vincer la loi trangre contraire aux valeurs du for, cest--dire, en
loccurrence, celles du systme juridique franais. Dans le second cas, en raison de lloignement
de la situation par rapport lordre juridique franais puisque le droit est acquis ltranger et
que seule sa reconnaissance en France est sollicite lordre public joue dans son effet attnu
et ne sopposera donc pas laccueil du jugement tranger. La rpudiation invoque par le mari
tant constate, par dfinition, dans un jugement tranger, le droit est considr comme ayant t
acquis ltranger, ce qui lui permet de bnficier de cet effet attnu de lordre public.
10Ainsi, la combinaison de ces divers facteurs contrle libral de la comptence internationale
indirecte, cantonnement de larticle 310 alina 2 du Code civil aux hypothses dans lesquelles le
divorce est demand directement en France, effet attnu de lordre public a pu conduire les
tribunaux franais reconnatre de manire assez librale les rpudiations prononces ltranger,
alors mme que le couple tait tabli en France. Cette tendance a t renforce par la Convention
franco-marocaine de 1981.

Reconnaissance des rpudiations favorise par lentre en vigueur de

la Convention franco-marocaine du 10 aot 1981
F. Monger, La Convention franco-marocaine du 10 aot 1981 relative au statut des personnes et (...)

11La Convention franco-marocaine du 10 aot 1981 relative au statut des personnes et de la

famille et la coopration judiciaire est le fruit de la rforme franaise du divorce opre par la loi
du 11 juillet 1975, plus prcisment de larticle 310 du Code civil franais. En effet, cette
convention a t voulue par le Maroc afin de soustraire les poux marocains domicilis en France
lempire de larticle 310 du Code civil, dont lalina 2 soumet la loi franaise du divorce tous les
poux domicilis en France, quelle que soit leur nationalit. Du ct franais, on y a vu loccasion
due au demeurant dobtenir la collaboration marocaine en matire de rapatriement des enfants
issus dunions mixtes franco-marocaines et retenus au Maroc contre la volont dun de leurs
parents13.
Y. Lequette et B. Ancel, Grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv(...)

15

12Larticle 9 de la Convention soumet la dissolution du mariage la loi de ltat dont les deux
poux ont la nationalit. Larticle 13 de la Convention assimile, au point de vue de leurs effets en
France, les actes constatant la dissolution du lien conjugal homologus par un juge au Maroc
(comprendre : les rpudiations) aux jugements de divorce. Ce texte, qui semble faire abstraction
du caractre extrajudiciaire de la rpudiation, interdirait donc a priori dopposer lordre public aux
rpudiations marocaines, du moins en raison du caractre extrajudiciaire et ingalitaire de
linstitution. Cest ainsi que de nombreuses rpudiations marocaines ont t reconnues sur le
fondement de cette lecture librale de la Convention franco-marocaine, laquelle son tour a
favoris laccueil des rpudiations musulmanes en gnral : On assistait ainsi une curieuse
escalade dans la tolrance : la Convention franco-marocaine de 1981 avait cr un contexte
favorable ladoption de la jurisprudence Rohbi, et celle-ci favorisait son tour une interprtation
librale de larticle 13 de la Convention 14.
13Si les rpudiations musulmanes ont pu tre tolres en France la faveur de la
contractualisation du mariage en droit interne franais, on ne peut oublier pour autant quelles
traduisent une prrogative exclusivement maritale, et donc ingalitaire, ce qui constitue une
diffrence fondamentale avec le droit franais. La rpudiation musulmane heurte lune des valeurs
essentielles du droit franais, savoir le principe dgalit des poux.
Prise de conscience laquelle la doctrine a fortement contribu, en envisageant plusieurs procd (...)

14Prenant conscience du laxisme de la jurisprudence Rohbi, dautant plus choquante que les
rpudiateurs bnficiaient de leffet attnu de lordre public alors mme quils taient
domicilis en France avec leur famille15, la haute juridiction a engag ds la fin des annes 1980
un mouvement en sens contraire visant mettre fin la reconnaissance des rpudiations
unilatrales en France.

La rpudiation rpudie 16

16 V. supra, note n3.

15La Cour de cassation a emprunt plusieurs voies, de la plus souple la plus radicale, pour
mettre un frein la reconnaissance des rpudiations musulmanes en France. On peut distinguer,
ce jour, non moins de quatre tapes dans ce parcours chaotique : aprs lamorce du revirement, sa
consolidation par un rejet radical des rpudiations au moyen du principe dgalit des poux, puis
une phase de repli avant le retour du principe dgalit, encadr toutefois par une condition de
proximit.
Premire phase : lamorce du revirement
16Dans un mouvement progressif de durcissement des exigences du systme juridique franais, la
Cour de cassation a tent de neutraliser les effets en France dune rpudiation prononce
ltranger.

17 Civ. 1e, 1er mars 1988, Senoussi, R.1989. 721, note A. Sinay-Cytermann, D.1988. 486, note J. Mas(...)

18 I. Fadlallah, note prcite sous larrtRohbi, R. 1984, p. 336.

17Certaines dcisions ont dabord eu recours linstrument classique de la fraude au jugement,

afin de sanctionner le voyage de la rpudiation fait par le mari dans son pays dans le but de
mettre en chec une procdure diligente contre lui en France 17. En ralit, cette situation a pu
tre qualifie de fraude lintensit de lexception dordre public 18, puisque la fraude permet
en lespce de contourner lintervention de lordre public dans son effet plein en France.

19 Civ. 1e, 6 juin 1990,Akla, R. 1991. 594, 1eesp., note P. Courbe,D. 1990. som. 263, obs. B. Audi (...)

18La Cour de cassation a ensuite fait appel lordre public procdural, rejetant les dcisions
trangres qui avaient constat la rpudiation sans que lpouse nait t lgalement cite ou
reprsente afin de faire valoir ses prtentions et ses dfenses19.

20 Civ. 1e, 16 juillet 1992, Nori, R.1993. 269, note P. Courbe,JCP 1993. 22138, note J. Dprez, D. 19 (...)

21

19Enfin, la Cour de cassation a eu recours lordre public alimentaire, pour rejeter la dcision
constatant la rpudiation en application dune loi qui privait la femme de tout secours pcuniaire
aprs divorce20.
20Mais ces dcisions ne constituaient quune tape vers une position plus radicale de la haute
juridiction.
Deuxime phase : le rejet radical des rpudiations sur le fondement du principe dgalit
des poux
21Aprs avoir vis lordre public procdural et lordre public alimentaire, la Cour de cassation a
cart les rpudiations sur le fondement de lordre public substantiel, cest--dire en sappuyant
sur des considrations de fond et non seulement sur des exigences purement procdurales.
Civ. 1e, 1er juin 1994, El-Madani, R.1995. 105, 2e esp., note J. Dprez, D.1995. I. 263, note J(...)

22 Civ. 1e, 31 janv. 1995, Kari, R. 1995. 569, note J. Dprez, J.1995. 343, 2e esp., note Ph. Kahn. (...)

22Dans deux arrts al-Madani21 et Kari22, la haute juridiction vise, ct des textes exprimant
lordre public procdural (dont elle aurait pu se suffire), larticle 5 du Protocole n VII, additionnel
la Convention europenne des droits de l'homme, du 22 novembre 1984, qui consacre lgalit des
droits et devoirs des poux.

23 Civ. 1e, 11 mars 1997, D. 1997. 400, note M.-L. Niboyet, JCP1998. I. 101, obs. H. Fulchiron.

24 M.-L. Niboyet, D.1997, p. 401.

23Un arrt rendu le 11 mars 1997 parachve lvolution23 : il confirme les deux arrts prcdents
en faisant figurer le principe dgalit des poux parmi les exigences de lordre public
international ; mais contrairement ces deux dcisions, il ne mentionne mme pas les conditions
procdurales dans lesquelles la rpudiation a t obtenue ltranger, de sorte qu il nest plus
possible de limiter le visa de larticle 5 du protocole 7 une exigence de loyaut procdurale 24.
Cette dcision signifie que toutes les rpudiations du moins celles auxquelles la femme na pas
consenti sont dsormais contraires lordre public international franais car elles heurtent le
principe dgalit des poux.

25 En effet, le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal peut tre prononc par le juge (...)

26

24La solution mrite dtre approuve, car le recours au principe dgalit est parfaitement fond.
De fait, si la contractualisation du mariage et la simplification du divorce en France notamment
avec lintroduction par la loi du 24 mai 2004 du divorce pour altration dfinitive du lien conjugal
empchent aujourdhui dopposer lordre public au caractre unilatral de la rpudiation 25, son
caractre discriminatoire encourt toujours les foudres de lordre public. La rpudiation est en effet
contraire, par sa nature mme, au principe dgalit : le caractre discrtionnaire et discriminatoire
de linstitution ne peut tre attnu ni par le juge, qui se borne constater la rpudiation
prononce par le mari et ne peut quen amnager les consquences financires, ni par la femme
dont lopposition ventuelle est dpourvue deffet juridique. En outre, la solution fonde sur le
principe dgalit a le mrite dtre dapplication gnrale, en ce sens quelle vite de distinguer
entre les rpudiations marocaines et les autres rpudiations.
Troisime phase : un mouvement de repli
e

Civ. 1 , 5 janv. 1999, D. 1999. 671, note critique E. Agostini, JCP 2001. I. 293, p. 252, obs. cr(...)

27 Civ. 1e, 3 juillet 2001, Douibi, R. 2001. 704, note critique L. Gannag, D. 2001. 3378, note criti (...)

25Cest au moment o la jurisprudence semblait fixe que la Cour de cassation amorce un trs net
mouvement de reflux, dabord timidement26, ensuite plus nettement dans larrt Douibi en
accueillant une rpudiation constate par un jugement algrien, au motif que le choix du tribunal
tranger na pas t frauduleux, que chaque partie avait fait valoir ses prtentions et ses dfenses
et que lpouse avait obtenu des avantages financiers, savoir des dommages-intrts pour
divorce abusif, une pension de retraite lgale et une pension alimentaire dabandon 27. Larrt est
particulirement explicite puisque la Cour de cassation, non seulement sabstient dvoquer larticle
5 du protocole nVII pourtant expressment invoqu par le pourvoi, mais encore approuve les
juges du fond de ne pas avoir oppos lordre public la rpudiation algrienne. vacuant le
raisonnement en termes de droit fondamental lgalit, la Cour de cassation cantonne les
exigences de lordre public des impratifs dordre processuel et alimentaire.

28 L. Gannag, R.2001, p.709. De fait, dans la plupart des pays, les garanties pcuniaires de lpou(...)

26La solution a t gnralement mal accueillie par la doctrine de droit international priv, et pour
cause. Le respect des droits de la dfense est dnu en lespce de porte pratique ds lors quil ne
permet pas lpouse de sopposer la rpudiation. Quant aux compensations financires
attribues lpouse rpudie, elles sont gnralement drisoires. Ainsi dans laffaire Douibi, il a
t relev que le montant total des indemnits alloues lpouse nexcdait pas lquivalent de
4 000 francs franais28. La pension alimentaire fixe par le juge tranger parat dautant plus
insuffisante quelle est destine sexcuter en France o le cot de la vie est plus lev, alors
mme que la femme se trouve dans limpossibilit de faire jouer les solidarits familiales
traditionnelles quelle aurait pu trouver dans son pays dorigine pour remdier son indigence et
sa peine.
27La haute juridiction devait toutefois, heureusement, revenir une position plus exigeante.
Quatrime phase : le retour du principe dgalit, encadr par une condition de proximit
rsultant de la nationalit franaise ou du domicile en France

29

Civ. 1e, 17 fvrier 2004, R. 2004. 424, note P. Hammje, J.2004. 867, note G. Cuniberti et 1200, (...)

30

Civ. 1e, 22 mai 2007, indit (dans le cas de deux poux de nationalit franaise) ; Civ. 2e, 14 m (...)

31

Civ. 1e, 19 septembre 2007 et Civ. 1e, 20 fvrier 2008, indits (domicile des deux poux en Franc(...)

28Par cinq arrts rendus le 17 fvrier 2004 et portant les marques des arrts de principe, la Cour
de cassation rintgre le principe dgalit des poux, proclam par larticle 5 du protocole nVII
additionnel la Convention europenne des droits de lhomme, au sein de lordre public
international franais, ds lors que les poux, ou du moins la femme, sont domicilis en France 29.
Cest dans ce sillage que sinscrivent les arrts rendus par la Cour de cassation ces dernires
annes. Dans plusieurs dcisions, la haute juridiction, visant larticle 5 du Protocole nVII avec,
selon les cas, larticle 16-d de la Convention franco-marocaine du 5 octobre 1957 ou larticle 1er-d
de la Convention franco-algrienne du 27 aot 1964, qui rservent le jeu de lordre public
international affirme solennellement que la dcision dune juridiction trangre constatant une
rpudiation unilatrale du mari sans donner deffet juridique lopposition ventuelle de la femme
et privant lautorit comptente de tout pouvoir autre que celui damnager les consquences
financires de cette rupture du lien matrimonial, est contraire au principe dgalit des poux lors
de la dissolution du mariage, que la France sest engage garantir toute personne relevant de
sa juridiction, et donc lordre public international , et ce ds lors que les poux, ou lun dentre
eux, taient de nationalit franaise30 ou domicilis en France31.
29Par cette rfrence la nationalit ou au domicile en France, la haute juridiction subordonne le
jeu de lordre public une condition de rattachement avec le territoire franais. Cette exigence de
proximit avec lordre juridique franais, travers la nationalit franaise ou le domicile en France,
conduit ainsi cantonner lapplication des normes fondamentales ici, du principe dgalit aux
seules relations enracines dans le milieu social franais. Ainsi, la nationalit franaise ou le
domicile en France de lune des parties semble dsormais ncessaire pour dclencher lintervention
de lordre public, alors que cette rfrence ntait pas mentionne dans larrt prcit du 11 mars
1997.

32

30Le recours lordre public de proximit permet de remdier aux consquences choquantes de
leffet attnu de lordre public, lorsque la rpudiation est prononce ltranger lencontre dune
pouse domicilie en France. Ainsi, alors que lapplication traditionnelle de leffet attnu de lordre
public avait permis daccueillir une rpudiation intervenue ltranger lorsque les deux poux
rsidaient en France ctait le cas dans larrt Douibi lordre public de proximit empche
dsormais ce rsultat, puisque la nationalit franaise ou le domicile en France de lune des parties
dclenche lintervention de lordre public et fait obstacle la reconnaissance de la rpudiation
trangre dans ces conditions. La solution adresse galement un message de dissuasion aux maris
tents par les rpudiations expditives ltranger, en leur indiquant que la dmarche sera
dpourvue deffet en France.
Article 57 de la loi du 16 juillet 2004 portant Code de droit international priv. Sur cette loi, (...)

31Ainsi envisag, et compar la thorie de leffet attnu, lordre public de proximit conduit
tendre le domaine de lexception dordre public.Il serait nanmoins prfrable de considrer,
linstar du Code belge de droit international priv 32, que la protection que confre lordre public
bnficie toute femme dont la loi nationale ou la loi de rsidence interdit la rpudiation, et non
seulement lpouse belge ou qui rside en Belgique ; on exigerait alors labsence de proximit
avec tout tat ignorant la rpudiation.

33

On pourrait alors, dans cette hypothse, sinspirer de la proposition avance par R. E-Husseini ((...)

34

Cest ce qui a conduit M. Fulchiron (JCP 2002. II. 10095, p. 1142) proposer de cantonner le jeu (...)

35

32Au contraire, lorsque sont invoqus en France les effets dune rpudiation survenue ltranger
un moment o les deux poux y taient domicilis, la faiblesse des liens avec le territoire franais
justifierait alors lintervention de leffet attnu de lordre public 33. Dans cette hypothse, la norme
trangre est, certes, toujours contraire en soi aux valeurs de lordre juridique franais, mais elle
est simplement tolre en raison de lenracinement de la situation dans lordre juridique tranger.
En ralit, il sagit dhypothses trs rares car dans la plupart des cas les juridictions franaises
sont saisies par les membres dune famille installe en France34.
Cest--dire une procdure dans laquelle les parties ont t mises en mesure de faire valoir leur (...)

36 V. par exemple, Civ. 1e, 3 janv. 2006,Boulaarasi c. Maktoubi,R. 2006. 627, note M.-C. Najm. Lor (...)

37

J. Lemontey, Le volontarisme en jurisprudence : lexemple des rpudiations musulmanes devant la(...)

33Quoi quil en soit, dsormais la cause est entendue : la haute juridiction entend bien opposer le
principe dgalit des poux, fut-ce en lencadrant par la condition de proximit, aux rpudiations
musulmanes importes en France. Subsistent cependant, dans quelques arrts, certaines
ambiguts. De fait, alors que dans deux des cinq arrts du 17 fvrier 2004 (n256 et 258), la Cour
de cassation vacue la rfrence lordre public procdural bien davantage, elle refuse de
donner effet la dcision constatant la rpudiation mme lorsque celle-ci rsulte dune procdure
loyale et contradictoire35 dautres arrts visent le principe dgalit conjointement avec les
exigences fondamentales de procdure : lpouse doit avoir t lgalement cite ou reprsente 36.
Le fondement de larticle 5 nest pas exclusif ; il vient au soutien des exigences relatives aux droits
de la dfense. La question mrite donc dtre pose : le respect de lordre public procdural peut-il
mettre la rpudiation labri de lordre public, de sorte que le visa de larticle 5 du protocole 7
pourrait tre limit une exigence de loyaut procdurale ? En dautres termes, si lpouse a pu
faire valoir ses prtentions et dfenses lors de la procdure ouverte ltranger, la rpudiation
peut-elle tre reconnue pour autant ? La Cour suprme aurait-elle donc conserv quelque nostalgie
pour la jurisprudence Douibi ? La crainte est assurment excessive : en effet, larrt Douibi avait
fait totalement abstraction du principe dgalit, alors que depuis 2004 la Cour de cassation na
cess driger le principe dgalit en composante fondamentale de lordre public ; en outre,
contrairement larrt Douibi, la haute juridiction ne mentionne plus la question des garanties
financires accordes la femme. Sagit-il alors simplement dune attitude de prudence permettant
la Cour de cassation dviter le rejet systmatique des rpudiations musulmanes par le recours
au principe dgalit ? Ou alors, de manire plus prosaque, la Cour de cassation prfre-t-elle

esquiver une motivation dsobligeante lgard de ltat dorigine, comme une voix autorise a
pu le rvler37 ?
34De telles considrations, pour pragmatiques quelles soient, nous paraissent fcheuses car la
question admet difficilement les demi-mesures. En effet, de deux choses lune :
35 Soit le refus daccueillir les dcisions trangres constatant une rpudiation unilatrale repose
sur le principe dgalit des poux ; dans ce cas, aucune rpudiation ne peut tre accueillie dans
lordre juridique franais, car les garanties procdurales ou financires ne sauraient purger
linstitution du vice dingalit qui lui est intrinsque. Seul lacquiescement de lpouse permettrait
daccueillir la rpudiation, en lassimilant au divorce par consentement mutuel. Cette lecture
intransigeante du principe de lgalit des poux est invitable ds lors que la rpudiation est
confronte dans sa nature mme au principe dgalit, mme si le rsultat en est connu davance.
Cest en ce sens que peuvent tre compris larrt du 11 mars 1997 et les arrts de rejet n256 et
n258 du 17 fvrier 2004.
36 Soit le refus daccueillir les dcisions trangres constatant une rpudiation unilatrale repose
sur une apprciation plus concrte des circonstances dans lesquelles la rpudiation a t prononce
puis constate (ordre public procdural) ainsi que des consquences de la rpudiation telles
quamnages par le juge tranger (ordre public alimentaire) ; dans ce cas, la rfrence au
principe dgalit des poux manque de cohrence au regard du raisonnement suivi, moins de
considrer que ces garanties procdurales et alimentaires rendent la rpudiation galitaire, ce qui
procde dune confusion entre deux exigences qui ne se situent pas sur le mme plan. Dans cette
perspective, et pour critiquable quelle soit sur le fond, la solution de larrt Douibi peut se prvaloir
dune certaine cohrence. Labsence de rfrence larticle 5 du protocole nVII (en dpit du
pourvoi) tait justifie dans loptique pragmatique de la Cour qui rduit lordre public aux exigences
dordre procdural et alimentaire et vacue le principe dgalit. Seules sont alors rejetes les
rpudiations les plus choquantes : celles qui sont faites dans le but exclusif dchapper aux
consquences dune condamnation en France, celles qui mconnaissent les droits de la dfense, ou
encore celles qui nassurent pas les avantages financiers minimaux lpouse rpudie. Lgalit
est ici apprcie sur le plan des effets de la rpudiation, mais sagit-il encore dgalit ?
37En dfinitive les deux branches de lalternative peuvent tre dfendues, selon que lon prne
laffirmation ferme des droits fondamentaux ou le pragmatisme dune solution plus casuistique.
Mais la combinaison des deux sries dexigences qui ne sont pas de mme nature retire
invitablement larticle 5 sa cohrence. Il faut par consquent que la Cour de cassation claire
davantage les justiciables sur la porte quelle entend confrer au principe dgalit des poux :
sagit-il dun principe qui, lui seul, doit conduire au refus daccueillir les rpudiations ?
38La question mrite dautant plus dtre pose que certains demeurent attachs une analyse
casuistique des situations litigieuses, qui laisserait la porte ouverte laccueil ventuel de certaines
rpudiations. On avance lappui de cette ide la ncessit de concilier la dfense des valeurs de
lordre juridique franais, avec louverture aux systmes juridiques trangers et la tolrance due
des traditions culturelles diffrentes. Par o lon touche au dbat de valeurs sous-jacent la
question.

Un double conflit de valeurs

39Le sort rserv aux rpudiations musulmanes dans lordre juridique franais est le rvlateur
dun double dbat de valeurs. En effet, sur le terrain du droit international priv, il met en lumire
le tiraillement entre deux impratifs : celui de prserver la cohsion et les valeurs de lordre
juridique franais dune part et celui de favoriser lharmonie internationale des solutions dautre
part. Ensuite et surtout, sur un terrain proprement idologique, la question met en exergue la
conception mme que lon se fait des droits de lhomme dans les relations entre systmes
juridiques imprgns de traditions culturelles diffrentes ; elle oppose alors, au sein des socits
occidentales comme des socits musulmanes, les tenants du relativisme culturel ceux qui
prnent la vocation des droits de lhomme luniversalit.

Cohsion interne de lordre juridique franais et harmonie

internationale des solutions

40Les exigences de la vie internationale prescrivent de rgler les situations juridiques

internationales de telle manire que la solution soit, autant que possible, identique celle donne
dans les autres tats intresss au litige. Cet objectif dharmonie internationale des solutions, que
la facilit des dplacements rend encore plus impratif lpoque contemporaine, est
particulirement ncessaire dans le droit de la famille. En effet, ltat des personnes saccommode
mal dune validit gographiquement limite . Autant que possible, le droit international priv
doit sefforcer dviter les situations boiteuses, cest--dire celles qui sont reconnues dans lun des
pays concerns mais non dans lautre, tel un individu considr mari dans un pays et divorc dans
lautre, ou un lien de filiation tabli dans un pays et dni dans lautre. La ncessit de concilier les
exigences de cohsion interne avec les impratifs de lordre international commanderait alors de ne
pas rejeter systmatiquement les rpudiations musulmanes. En dautres termes, lexigence de
coordination des systmes juridiques devrait conduire relativiser lapplication des droits
fondamentaux.

38

D. Carreau, P. Lagarde et H. Synvet,Encycl. Dalloz, Rpertoire de droit international, Cahiers d (...)

39

H. Fulchiron, note sous Civ. 2e, 14 mars 2002, JCP 2002. II. 10095, p. 1140. Voir galement, qual (...)

40

H. Fulchiron, note sous Civ. 1e, 17 fv. 2004, JCP 10128.

41

Voir, sur cette voie du relativisme et de lapprciation in concreto , illustrant la fonctio (...)

41Tenant compte de ces considrations, une doctrine autorise prne une apprciation casuistique
et pragmatique des rpudiations musulmanes. Cette attitude sappuierait sur un usage rigoureux
du mcanisme de lordre public, lequel doit faire lobjet dune apprciation in concreto38. Cela
signifie quil est possible, certaines conditions, de reconnatre les rpudiations musulmanes en
France, puisque les tribunaux apprcient concrtement, selon les circonstances de lespce, la
manire dont la loi musulmane autorisant la rpudiation a t applique. Mais largumentaire le
plus dcisif se situe un niveau suprieur : on invoque ainsi le souci dviter la fermeture
systmatique de lordre juridique franais aux normes musulmanes39. Dans cette optique, on a pu
considrer que la conception franaise de lgalit entre lhomme et la femme, construite en
termes didentit de droits et de devoirs , pourrait heurter les conceptions des socits
musulmanes traditionnelles qui conoivent lgalit en termes de spcificit et de
complmentarit des statuts de lhomme et de la femme 40. Compris de manire abstraite et
absolue, le principe dgalit pourrait ainsi faire tche dhuile et envahir de nombreuses autres
institutions du droit de la famille. Il pourrait tre oppos, par exemple, la mise sous tutelle des
femmes maries, aux rgles gouvernant la garde des enfants, lattribution de lautorit parentale
au pre... De proche en proche, toutes les institutions, ou presque, du droit musulman pourraient
tre juges contraires la conception franaise de lordre public international. Do la ncessit de
mettre un frein lenvahissement des relations internationales par les droits fondamentaux, pour
viter le cloisonnement des ordres juridiques et favoriser lharmonie internationale des solutions41.

42 L. Gannag, R., 2001, p. 709.

42Si une telle intention est assurment louable, il est cependant permis de penser que la voie
choisie sacrifie un peu facilement les exigences de cohsion de lordre juridique franais. En effet,
lapprciation in concretoconduit rintroduire les considrations fondes sur les droits de la
dfense et les garanties pcuniaires accordes la femme rpudie, dont le caractre illusoire a t
maintes fois relev42. En outre, en supposant mme que les garanties concdes la femme soient
effectives, cette solution reste contraire au principe dgalit. Enfin, la crainte de lenvahissement du
droit international priv par le principe dgalit, la faveur de la jurisprudence relative aux
rpudiations, est excessive. De fait, si la rpudiation est choquante, cest parce quelle est
attentatoire la dignit de la femme ; elle ne participe pas de lessence de la distribution des droits
et des devoirs dans le mariage musulman et on sait quelle tait mme abhorre du Prophte.
43En revanche, des rgles comme celles qui autorisent le mari fixer le domicile conjugal ou qui
rservent au seul pre le droit de donner son nom ses enfants, apparaissent moins choquantes
car elles correspondent un mode dorganisation de la famille dans lequel la fonction de chef de
famille est assume par le mari et le pre, ce qui lui confre des prrogatives quil doit exercer
dans lintrt de la famille tout en mettant sa charge de lourdes obligations. Cette hirarchie

43

dont le but est dassurer la paix et lordre au sein de la cellule familiale tait dailleurs connue de
lensemble des droits europens il y a une quarantaine dannes encore, de sorte quil est difficile
de considrer que ces rgles branlent la structure mme de la socit franaise. Il est en
revanche choquant dadmettre que des femmes trangres tablies avec leur famille en France
puissent se faire rpudier par leurs poux.
J. Lemontey, Le volontarisme en jurisprudence : lexemple des rpudiations musulmanes devant la(...)

44Cette position pourrait-elle tre assouplie lavenir, la lumire des rcentes rformes
lgislatives du droit de la famille dans certains pays arabes ? Certains estiment que la
jurisprudence du 17 fvrier 2004 serait inopportune lgard des rpudiations prononces en
application des nouvelles lois, lesquelles pourraient tre accueillies dans lordre juridique franais :
Ces cinq arrts nont pu prendre en considration () les rformes lgislatives adoptes au
Maroc, en fvrier 2004 et en Algrie, en mars 2005. Une fois ces rformes ancres dans la
pratique, on peut esprer que la Cour de cassation ne sera pas insensible ces volutions ().
Ainsi seraient rconcilis dans leur cohrence le principe dgalit et lharmonie internationale des
solutions 43.

44 Dahir n1-04-22 du 3 fvrier 2004 portant promulgation de la loi n70-03 portant Code de la famill (...)

45 M.-C. Foblets et M. Loukili, Mariage et divorce dans le nouveau Code marocain de la famille : qu (...)

46

Articles 83 et 84.

47

Article 85.

48 M.-C. Foblets et M. Loukili, op. cit., p. 524 : En cas de silence ou dinsuffisance de la rgle (...)

49 Ordonnance n05-02, JORA n15 du 27 fvrier 2005 ; Loi dapprobation n 05-09 du 4 mai 2005, JORA(...)

50 K. Sadi, La rforme du droit algrien de la famille : prennit et rnovation , Revue int. dr. (...)

51 Article 20 de la loi n 1 du 29 janvier 2000,JO 2000, n 4.

45Une telle conclusion est assurment htive. De fait, lexamen des nouvelles dispositions
lgislatives, lon est bien oblig de constater que les rformes entreprises se limitent amnager
les modalits et les effets de la rpudiation, sans lui substituer une vritable procdure judiciaire
de divorce. Ainsi, le nouveau Code de la famille marocain du 3 fvrier 2004 44maintient la
rpudiation, en dpit de la terminologie trompeuse de la traduction franaise officielle qui voque
un divorce sous contrle judiciaire 45. La nouvelle loi ne supprime pas le droit unilatral et
discrtionnaire du mari de rpudier son pouse, elle se contente de le subordonner lobtention
dune autorisation du tribunal afin de permettre la femme dtre entendue et de garantir ses
droits et ceux de ses enfants (article 79 et suivants). De fait, le tribunal ne donnera lautorisation
de dresser lacte de rpudiation ou talaq que si le mari a consign au secrtariat-greffe une somme
dargent, fixe par le tribunal, couvrant les droits de lpouse reliquat de la dot le cas chant,
pension alimentaire pendant le dlai de viduit (idda) et don de consolation46 et la pension
alimentaire due aux enfants47. Le juge ne dispose donc pas du pouvoir de contrler ou dannuler la
volont de lpoux. La solution nest pas vraiment surprenante, ds lors que la rforme se situe
dans la continuit du droit musulman classique48. En outre, les droits financiers de lpouse ne
sont pas amliors par rapport au systme prcdent. Des observations similaires peuvent tre
faites pour la rforme du droit algrien de la famille du 27 fvrier 2005 49, dont la principale
rfrence reste la loi musulmane ouShara et qui laisse subsister la rpudiation50. Enfin, la loi
gyptienne du 29 janvier 2000 se contente de consacrer la possibilit connue du droit classique
musulman du khul, par lequel lpouse rachte sa libert matrimoniale 51, sans supprimer pour
autant la rpudiation.

46Mme prononce sous lempire des nouvelles dispositions, la rpudiation nen demeure donc pas
moins contraire au principe de lgalit des poux. Or lgalit des poux, et plus gnralement de
lhomme et de la femme, fait incontestablement partie des valeurs fondamentales de la socit
franaise. Les juridictions franaises sont responsables, pour les femmes qui sont sous leur
juridiction, du respect des normes fondamentales. En limiter lapplication au prtexte du statut
personnel dorigine, conduit distinguer entre deux catgories de femmes vivant en France, celles
qui sont gales aux hommes et celles qui sont maintenues dans un statut dingalit sous couvert
du respect du statut dorigine. On peroit alors, en filigrane, un dbat de valeurs autrement plus
important. Derrire la ncessit de respecter lharmonie internationale des solutions, se profilent
parfois des impratifs dordre idologique : droit la diffrence, relativisme culturel et dfaut
duniversalit des droits de lhomme

Relativisme culturel et vocation des droits de lhomme luniversalit

47La question de laccueil des rpudiations en France dpasse la dimension purement technique du
problme juridique soulev. Le soubassement politique et sociologique dune telle controverse,
dans le contexte dlicat de limmigration en France et du dbat relatif au multiculturalisme, a des
rpercussions directes sur le terrain de lintgration des femmes musulmanes installes en France
et rejaillit sur lvolution du droit au sein des socits musulmanes elles-mmes.
Incidences sur la situation des femmes musulmanes en France

52 G. Canivet, La convergence des systmes juridiques du point de vue du droit priv franais , op (...)

53 J. Lemontey, Le volontarisme en jurisprudence : lexemple des rpudiations musulmanes devant la(...)

48Pour approuver ou justifier laccueil des rpudiations musulmanes en France, on a pu voquer le

refus de lethnocentrisme et le respect des lgislations et des cultures trangres. Dminents
magistrats de la Cour de cassation ont critiqu la tentation universaliste des droits de
lhomme : Imposer lencontre de jugements venus dailleurs des valeurs perues comme
impratives suppose en effet quelles aient une gale vocation sappliquer dans toutes les
traditions juridiques. La lgitimit dune position aussi absolutiste est discutable. Elle revient
postuler luniversalit des droits de lhomme, sopposer au relativisme culturel, refuser toute
concession la diversit Les droits de lhomme ne sont que lexpression dune certaine culture
juridique rgionale et nont pas vocation faire systmatiquement obstacle toute reconnaissance
de situations acquises sous lempire dune loi ou par le truchement dun jugement provenant dune
culture profondment diffrente 52. On avance ainsi le souci de ne pas vouloir imposer aux autres
le modle culturel franais ou europen : Nous ne sommes pas la Cour europenne des droits de
lhomme et nous navons pas pour mission dinstaurer des standards de civilisation, ce que fait
abusivement la Cour de Strasbourg 53.

54 J.-Y. Carlier, La reconnaissance en Belgique des rpudiations unilatrales intervenues au Maroc(...)

55

49 pousser le raisonnement son terme, il faudrait par respect des cultures trangres sinterdire
de juger les lois trangres laune des valeurs occidentales54. Or un tel argument est de nature
dsamorcer lintervention de lordre public en droit international priv, puisque celle-ci permet par
dfinition au juge saisi dvincer une norme trangre, quil sagisse dune rgle ou dune dcision,
lorsque celle-ci se rvle contraire aux valeurs de lordre juridique dont il relve. Largument
procde en outre dune confusion relative la signification de lordre public en droit international
priv : celui-ci ne consiste pas modifier ou anantir la norme trangre, mais simplement
refuser de lui donner effet dans lordre juridique du juge saisi.
J. Dprez, La rception du statut personnel musulman en France , Cahiers des droits maghrbins(...)

50En outre, comme le rappelle M. Dprez, le respect de lautre ne passe pas ncessairement par
la conservation de son statut familial dorigine en terre trangre De toutes les causes que les
musulmans sont lgitimement en droit de plaider au nom de la revendication identitaire et du
respect de leur culture, celle de la polygamie et de la rpudiation nest certainement pas la
meilleure 55.

56

Pour une critique des thories relativistes, voir S. Abou, Cultures et droits de l'homme, Leons (...)

51Enfin et surtout, largument du respect du statut personnel dorigine rejoint les diverses thses
multiculturalistes selon lesquelles il conviendrait, dans une socit multiculturelle, de reconnatre et
de consacrer le droit la diffrence. Or ces thses portent en elles un risque insidieux : par souci
de respecter lidentit culturelle originelle et le droit la diffrence, elles finissent par figer
lindividu dans un statut prdtermin, souvent ancien et dont certains aspects sont devenus
archaques56. En contribuant la cration, terme, de vritables ghettos lgaux, le
multiculturalisme se mue invitablement en communautarisme.

57 A. Renaut et A. Touraine, Un dbat sur la lacit, d. Stock, 2005, op. cit., p. 95 et s.

58

52Certains auteurs, notamment des sociologues ou des spcialistes de philosophie politique, nient
toutefois ce lien entre la thmatique multiculturelle et le communautarisme 57. Proposant de
reconnatre des droits culturels individuels quil sagisse de minorits ou de diverses
catgories dtrangers et dinscrire, dans les grands textes internationaux, laffirmation des
droits individuels lidentit culturelle , ces auteurs se dfendent dtre communautaristes, car ils
rservent les droits culturels aux seuls individus, alors que le communautarisme accorde des droits
au groupe et donc enferme dans une identit collective (Alain Touraine). Mais largument nous
parat spcieux. Do proviendraient ces revendications culturelles, qui se traduiraient en normes,
sinon des communauts elles-mmes, auxquelles lindividu appartient et qui lui transmettent leurs
traditions ? Les droits culturels ne peuvent se dfinir que par rfrence une culture ; or le propre
dune culture est dtre partage, elle ne peut pas tre individuelle. Ensuite, supposer que cela
soit soutenable, comment rsoudrait-on dventuels conflits entre ces diffrents droits culturels
individuels ? Comment trancher le litige, par exemple, entre un mari qui revendique lapplication
dune rgle sur le fondement de son droit culturel individuel et son pouse qui en invoque une
autre ?
A. Mezghani, Quelle tolrance pour les rpudiations ? ,op. cit., p. 61 : Il y a de la conde (...)

53Par ailleurs, lorsquil justifie laccueil de rgles et dinstitutions profondment ingalitaires ou

archaques, lesprit de tolrance dont se flatte le discours relativiste masque mal une vritable
condescendance lgard des cultures trangres58. Alors que ce sont les femmes trangres
elles-mmes qui sinsurgent contre la pratique de la rpudiation, celle-ci leur serait impose par
tolrance pour leur culture Le discours relativiste fournit alors le soubassement thorique dun
enfermement de lindividu dans sa culture et sa religion. Ce faisant, il fait abstraction dune double
ralit : celle de la spcificit des individus au sein de leur environnement social et culturel,et celle
de leur possible aspiration certaines valeurs universelles.
Incidences sur lvolution du droit au sein des socits musulmanes

59 A. Mezghani, Quelle tolrance pour les rpudiations ? ,op. cit., p. 68-69.

60

54Le traitement rserv aux rpudiations musulmanes dans les pays occidentaux comporte une
forte charge symbolique pour lavenir du droit de la famille dans les socits musulmanes. De fait,
dans un monde ouvert, il nest pas indiffrent pour un ordre juridique de savoir si ses institutions
sont reues ltranger. Les systmes occidentaux ne peuvent oublier que dans les socits
musulmanes la qute de modernit est relle. Laccueil fait aux rpudiations renforce le
conservatisme et affaiblit les courants modernistes 59.
K. Meziou et A. Mezghani, Les musulmans en Europe. Lapplication de la loi nationale au statut (...)

61 Trib. 1e inst. Tunis, 19 avril 1977, RTD1977. 91, note Mezghani, J. 1979. 952, obs. M. Charfi ; C(...)

62 Trib. 1e inst. Tunis, 27 juin 2000, prcit.

55Cest ainsi qu lpoque o la Cour de cassation franaise accueillait ouvertement les

rpudiations musulmanes, la doctrine tunisienne, en particulier, lui avait reproch de tolrer une
institution de plus en plus conteste lintrieur des tats musulmans, prenant ainsi le contre-pied

des mouvements de rforme amorcs dans le monde musulman et mettant en porte--faux la

jurisprudence tunisienne qui refuse de donner effet aux rpudiations musulmanes 60. En effet, le
Code de statut personnel tunisien ayant aboli la rpudiation, les tribunaux tunisiens ont oppos
lordre public aux rpudiations trangres dont la reconnaissance tait demande en Tunisie 61.
Pour ce faire, les tribunaux tunisiens se sont appuys sur la Constitution tunisienne et les
instruments internationaux de garantie des droits de lhomme : Attendu que la rpudiation qui
constitue une mode classique et religieux de dissolution du lien matrimonial, bas sur la volont
unilatrale de lpoux sans gard lintrt de la famille, heurte lordre public international tunisien
ainsi quil ressort de larticle 6 de la Constitution, des articles 1, 2, 7 et 16 de la Dclaration
universelle des droits de lhomme et des articles 1, 2 et 16-1-c de la Convention des Nations Unies
de 1979 sur llimination de toutes les formes de discrimination lgard des femmes ... 62.

63 Cour dappel de Tunis, 6 janvier 2004, confirm mais au terme dune motivation plus prudente p (...)

56Plus rcemment, la cour dappel de Tunis na pas hsit affirmer que les dispositions du Code
tunisien du statut personnel doivent tre interprtes conformment la Constitution et non par
rapport la Shara islamique , pour en dduire que le mariage entre la musulmane et le nonmusulman est valable et quil y a successibilit entre le musulman et le non-musulman 63. La
motivation transcende ainsi la question des divers empchements pour disparit de culte et se
rattache une interprtation rsolument moderne du Code de statut personnel, libre de
linfluence de lislam et fonde sur les droits fondamentaux.

64 Y. Lequette, Le droit international priv et les droits fondamentaux , inLiberts et droits fo (...)

57Lon a assurment raison de dnoncer linterprtation extensive et absolutiste qui est parfois
faite des droits fondamentaux dans les pays occidentaux64. Toute autre chose est de prner un
relativisme radical qui rcuse lide de lapplication des droits de lhomme des personnes
relevant, de par leur loi nationale, dun systme culturel diffrent. Le principe de lgalit des sexes
nest certes pas consacr, loin de l, dans tous les pays du monde. Il fait cependant partie dun
pivot de principes fondamentaux qui sont solennellement affirms par des instruments non
seulement rgionaux, comme la Convention europenne des droits de lhomme, mais aussi
proprement internationaux comme la Dclaration universelle des droits de lhomme, la Convention
des Nations unies de 1979 sur llimination de toutes les formes de discrimination lgard des
femmes

65 L. Gannag, Le relativisme des droits de lhomme dans lespace mditerranen. Regards du Proche-(...)

66

58Or le discours relativiste bloque, ou du moins retarde, les avances de ce principe dgalit dans
le monde. Prner, sous couvert de pragmatisme et dharmonie internationale des solutions ou
encore de droit la diffrence, le relativisme des valeurs et des droits de lhomme, cest contribuer
indirectement limmobilisme du droit de la famille dans les pays dOrient, en versant de leau au
moulin du discours identitaire exacerb qui, au nom du respect des traditions culturelles, refuse
toute vellit de rforme. tel point quon a pu dnoncer cet gard une sorte dalliance
inattendue qui unit, du ct du monde arabe, les courants conservateurs et du ct de lEurope, les
partisans dun relativisme radical des droits de lhomme 65. Ce relativisme radical soutenu par
certains en pays dOccident est le pire message adress au courant moderniste qui se bat, dans
des socits ronges par lautoritarisme ou le fanatisme, pour promouvoir la dmocratie et les
droits de lhomme.
Y. Lequette, op. cit., n227 : Dfinissant les fondements intangibles dune socit, la qualifi(...)

67 Manuscrit remis en juin 2009.

59Sil parat donc juste de repenser la notion mme des droits de lhomme en Occident66, il faut
galement combattre les thories radicales qui conduisent priver des hommes et surtout des
femmes, au nom de la tolrance due leur culture, de certains droits fondamentaux. La relativit
des cultures est un fait indniable, mais elle ne doit pas interdire la recherche et laffirmation dun
noyau dur de droits fondamentaux qui reposeraient, en dfinitive, sur le principe suprme du
respect de la dignit humaine. Or une femme que son poux peut rpudier comme bon lui semble
est, quelle que soit sa nationalit, une femme prive de dignit67.

Haut de page

Annexe
Principales abrviations :
R. : Revue critique de droit international priv
J. : Journal de droit international (Clunet)
D. : Recueil Dalloz
Haut de page

Notes
1 Les rpudiations tudies dans cet article et dont la reconnaissance est demande en France, ont t
toutes prononces en application du droit musulman selon les coles sunnites.

Lexpression est emprunte P. Wautelet, La rpudiation rpudie , Revue de la Facult de droit

de Lige, 2004, 257.

Conditions poses par le clbre arrt Munzer : Cass. civ., 7 janv. 1964, R.1964. 302, note H.

Batiffol, J. 1964. 302, note B. Goldman, JC.P 1964. II. 13590, note M. Ancel.

Civ. 1e, 6 fv. 1985, Simitch, R. 1985. 369 et chr. Ph. Francescakis p. 243, J.1985. 460, note A.

Huet, D. 1985. 469 note J. Massip.

5 Civ. 1e, 4 oct. 1967, Bachir, R. 1968. 98, note P. Lagarde, J. 1969. 102, note B. Goldman.

Cette condition de conformit au systme franais de solution des conflits de lois a t rcemment

supprime : Civ. 1e, 20 fvrier 2007, Cornelissen, R. 2007. 420, note B. Ancel et H. Muir Watt.

7 Civ. 1e,3 nov. 1983, Rohbi, R.1984. 325, 1e esp., note I. Fadlallah, J. 1984. 329, note Ph.
Kahn, JCP 1984. II. 20131, concl. Gulphe ; 8 dc. 1987, Mediane, R. 1989. 733, 1e esp., note M.-L.
Niboyet-Hoegy ; 6 juillet 1988, Boujlifa, R.1989, p. 733, 2eesp., note M.-L. Niboyet, J. 1989. 63, note
F. Monger.

8 Ce mouvement a sans doute t encourag par larticle de I. Fadlallah, Vers la reconnaissance de la

rpudiation musulmane par le juge franais ? , R. 1981, 17. voquant le passage du droit franais dune
conception institutionnelle une conception contractuelle du mariage depuis la loi du 11 juillet 1975, de
nature attnuer les diffrences avec le mariage musulman, lauteur avait suggr que certaines
rpudiations islamiques pourraient tre tolres en France ds lors quelles saccompagneraient de
garanties, essentiellement financires, linstar de celles que le droit franais confre lpoux assign
en divorce dans un divorce pour rupture de la vie commune.

Civ. 1e, 6 janv. 1987, Zouaoui, R. 1988. 337, note Y. Lequette, J. 1988. 435, 2eesp., note

J.-M. Jacquet, D. 1987. 467, note J. Massip ; 15 juin 1994, R. 1996. 127, note B. Ancel.

10

Aujourdhui devenu larticle 309 alina 2 du Code civil.

11

Civ. 1e, 25 fv. 1986, Shafa, R. 1987. 103, note F. Monger ; 22 avril 1986,Riahi, R. 1987. 374,

note P. Courbe, J. 1987. 629, note Ph. Kahn. La solution est compatible avec lobjectif de larticle 310 du
Code civil, destin aux demandes en divorce prsentes devant le juge franais.

12

Civ. 1e, 17 avril 1953, Rivire, R. 1953. 412, note Batiffol, J. 1953. 860, note Plaisant.

13

F. Monger, La Convention franco-marocaine du 10 aot 1981 relative au statut des personnes et

de la famille et la coopration judiciaire , R. 1984, p. 29 et 267 ; P. Decroux, La Convention francomarocaine du 10 aot 1981 relative au statut des personnes et de la famille et la coopration
judiciaire , J. 1985, 49.

14

Y. Lequette et B. Ancel, Grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv, obs.

sous arrts n63-64, p. 583-584.

15

Prise de conscience laquelle la doctrine a fortement contribu, en envisageant plusieurs procds

pour neutraliser les effets dune rpudiation prononce dans ces conditions : v. par exemple M.-L.
Niboyet, note prc. sous Civ. 1e, 8 dc. 1987 et 6 juillet 1988 ; I. Fadlallah, note prc. sous arrt Rohbi,
R. 1984, p. 336.

16 V. supra, note n3.

17 Civ. 1e, 1er mars 1988, Senoussi, R. 1989. 721, note A. Sinay-Cytermann, D.1988. 486, note
J. Massip ; Civ. 1e, 4 mai 1994, Asfi, R. 1995. 104, 1e esp., note J. Dprez ; 13 dc. 1994, Yjjou, J. 1995.
343, 1e esp., note Ph. Kahn.

18 I. Fadlallah, note prcite sous larrt Rohbi, R. 1984, p. 336.

19 Civ. 1e, 6 juin 1990, Akla, R. 1991. 594, 1e esp., note P. Courbe, D. 1990. som. 263, obs. B. Audit ;
26 juin 1990, R. 1991. 594, 2e esp., note P. Courbe ; 1erjuin 1994, El-Madani, R. 1995. 105, 2e esp.,
note J. Dprez, D. 1995. I. 263, note J. Massip, Defr. 1995. art. 36024, note J. Massip ; Paris, 20 dc.
1994, Sefiani, J.1995. 343, 3e esp., note Ph. Kahn ; Civ. 1e, 31 janv. 1995, Kari, R. 1995. 569, note J.
Dprez, J. 1995. 343, 2e esp., note Ph. Kahn. V. dj, Civ. 1e, 18 dc. 1979,Dahar, R. 1981. 88, 2e esp.,
et chron. I. Fadlallah p.17, D. 1980, 2e esp., note E. Poisson-Drocourt.

20 Civ.

1e,

16

juillet

1992, Nori, R.1993.

269,

note

P.

Courbe, JCP 1993.

22138,

note

J.

Dprez, D. 1993. 476, note K. Saidi, Defr.1993. 35484, note J. Massip ; 7 nov. 1995, D. 1996 som. 170,
obs. B. Audit, G.P. 1996. 2. panor. 166, Defr. 1996. 36354, obs. J. Massip.

21

Civ. 1e, 1er juin 1994, El-Madani, R. 1995. 105, 2e esp., note J. Dprez, D.1995. I. 263, note J.

Massip, Defr. 1995. art. 36024, note J. Massip.

22 Civ. 1e, 31 janv. 1995, Kari, R. 1995. 569, note J. Dprez, J. 1995. 343, 2eesp., note Ph. Kahn. Dans
le mme sens, Civ. 1e, 19 dc. 1995, Fazouane, Bull. civ. I, n 469, p. 326.

23 Civ. 1e, 11 mars 1997, D. 1997. 400, note M.-L. Niboyet, JCP 1998. I. 101, obs. H. Fulchiron.

24 M.-L. Niboyet, D. 1997, p. 401.

25 En effet, le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal peut tre prononc par le juge la
demande de lun quelconque des poux, ds lors que la vie commune a cess depuis deux ans, ce qui
consacre donc une sorte de divorce par rpudiation unilatrale en droit franais. Il en va de mme pour
le pacte civil de solidarit (PACS), introduit dans le Code civil par la loi du 15 novembre 1999, et auquel
chaque partenaire peut mettre fin unilatralement et discrtionnairement par simple signification dont
copie est adresse au greffe du tribunal dinstance et sans garantie pcuniaire.

26

Civ. 1e, 5 janv. 1999, D. 1999. 671, note critique E. Agostini, JCP 2001. I. 293, p. 252, obs.

critiques M. Farge, Dr. fam. 2000, n 54, note H. Fulchiron (larrt refuse effet la rpudiation au motif
que la femme navait pas t appele la procdure).

27 Civ. 1e, 3 juillet 2001, Douibi, R. 2001. 704, note critique L. Gannag, D. 2001. 3378, note critique
M.-L. Niboyet, J. 2002. 181, note critique Ph. Kahn, JCP 2002. II. 10039, note Th. Vignal ; Petites
affiches, 2002. 11, note P. Courbe.

28 L. Gannag, R. 2001, p.709. De fait, dans la plupart des pays, les garanties pcuniaires de lpouse
rpudie se limitent en pratique au montant de la dot diffre (mahr muakhar) : voir par exemple, au
Liban, Tribunal sharhi sunnite de Beyrouth, 3 mai 1999, Semaallah/Chebib, indit (en lespce, un
montant total et dfinitif de 1 500 000 livres libanaises, cest--dire lquivalent denviron 700 euros).

29

Civ. 1e, 17 fvrier 2004, R. 2004. 424, note P. Hammje, J. 2004. 867, note G. Cuniberti et 1200,

note L. Gannag, D. 2004. 824 concl. Cavarroc et chr. Courbe p. 815, JCP 2004. II. 10128, note H.
Fulchiron, G.P., sept.-oct. 2004, p. 3367, note M.-L. Niboyet, RTDCiv. 2004. 367, obs. J.-P. Margunaud.

30

Civ. 1e, 22 mai 2007, indit (dans le cas de deux poux de nationalit franaise) ; Civ. 2e, 14 mars

2002, JCP 2002. II. 10095, note H. Fulchiron (un seul des poux de nationalit franaise). La Convention
franco-marocaine tablit dailleurs une distinction selon la nationalit, franaise ou marocaine, de la
femme rpudie, puisque la rpudiation dune femme franaise ne peut produire effet en France qu la
demande de cette dernire (art.13, 2) ou du moins avec son consentement. Voir, ltranger, un arrt
invoquant lordre public pour refuser de reconnatre la rpudiation prononce au Caire par un mari
gyptien lencontre de sa femme allemande : Cour suprieure de Bavire, 30 nov. 1981, IPRax 1982.
104, note Henrich p. 94 (cite par P. Lagarde, La thorie de lordre public international face la
polygamie et la rpudiation. Lexprience franaise ,Mlanges F. Rigaux, Bruylant, Bruxelles, 1993,
p. 271).

31

Civ. 1e, 19 septembre 2007 et Civ. 1e, 20 fvrier 2008, indits (domicile des deux poux en

France) ; Civ. 1e, 17 octobre 2007, indit (domicile dun seul des poux en France).

32

Article 57 de la loi du 16 juillet 2004 portant Code de droit international priv. Sur cette loi, voir

J.-Y. Carlier, Le Code belge de droit international priv , R. 2005. 11.

33

On pourrait alors, dans cette hypothse, sinspirer de la proposition avance par R. E-Husseini (Le

droit international priv franais et la rpudiation islamique, LGDJ, 2002), qui consiste dissocier
le prononc de la rpudiation acte quasi public constitutif et les effets de celle-ci fixs par jugement
, ce qui permettrait de reconnatre le prononc de la rpudiation et donc dviter un divorce boiteux,
tout en opposant si ncessaire lordre public aux consquences de la rpudiation afin de protger les
intrts de lpouse.

34

Cest ce qui a conduit M. Fulchiron (JCP 2002. II. 10095, p. 1142) proposer de cantonner le jeu de

lordre public dclench par la rsidence habituelle en France aux seules hypothses dans lesquelles la
rpudiation intervient en riposte une instance en divorce ou en contribution aux charges du mariage
intente par lpouse en France. La distinction nous parat discutable, car lpouse rpudie alors quelle
na pas, ou pas encore, intent une action en France, nen mrite pas moins protection.

35

Cest--dire une procdure dans laquelle les parties ont t mises en mesure de faire valoir leurs

prtentions et leurs moyens de dfense et de discuter ceux de la partie adverse.

36 V. par exemple, Civ. 1e, 3 janv. 2006, Boulaarasi c. Maktoubi, R. 2006. 627, note M.-C. Najm. Lordre
public procdural est mme vis dans lun des arrts du 17 fvrier 2004 (n 259).

37

J. Lemontey, Le volontarisme en jurisprudence : lexemple des rpudiations musulmanes devant

la Cour de cassation , communication au Comit franais de droit international priv, sance du 1er avril
2005, TCFDIP, anne 2004-2005, p. 63 et s. Prsentant la matire avec le souci de rvler le non-dit
de la Cour de cassation , le prsident Lemontey justifie lclipse du principe dgalit dans les arrts du
3 et 12 juillet 2001 (alors mme que ce principe tait expressment vis par le pourvoi) par des
considrations de pragmatisme et de ralisme : La Cour de cassation continue, dans toute la mesure
du possible, ne pas appliquer ces textes [article 5 du protocole nVII] lorsque dautres moyens,
fussent-ils moins fondamentaux, permettent daboutir au mme rsultat mais sont moins dsobligeants
pour ltat dorigine .

38

D. Carreau, P. Lagarde et H. Synvet, Encycl. Dalloz, Rpertoire de droit international, Cahiers de

lactualit 2002-1, p. 6.

39

H. Fulchiron, note sous Civ. 2e, 14 mars 2002, JCP 2002. II. 10095, p. 1140. Voir galement,

qualifiant lexamen in abstracto qui sest impos dans la jurisprudence belge depuis 2002 de repli
nationaliste de la part des pays europens face au statut personnel musulman : A. Moulay Rchid,
intervention dans le cadre du colloque Le nouveau Code de la famille marocain. Son application en
Belgique , Facults universitaires Saint-Louis, Belgique, 2 dcembre 2005, cit inM.-C. Foblets et
M. Loukili, Mariage et divorce dans le nouveau Code marocain de la famille : quelles implications pour
les Marocains en Europe ? , R. 2006, p. 521 et s., sp. p. 533.

40

41

H. Fulchiron, note sous Civ. 1e, 17 fv. 2004, JCP 10128.

Voir, sur cette voie du relativisme et de lapprciation in concreto , illustrant la fonction

mdiatrice de lordre public en prsence du conflit de cultures, les observations du premier prsident
de la Cour de cassation, M. Guy Canivet, in La convergence des systmes juridiques du point de vue du
droit priv franais , RIDC 2003. 7, sp. p. 21 et s.

42 L. Gannag, R., 2001, p. 709.

43

J. Lemontey, Le volontarisme en jurisprudence : lexemple des rpudiations musulmanes devant

la Cour de cassation , communication au Comit franais de droit international priv, sance du 1er avril
2005, Travaux du Comit franais de droit international priv, anne 2004-2005, p.63 et s., sp. p. 71. V.
aussi : H. Fulchiron, note sous Civ. 1e, 17 fv. 2004, JCP 10128 ; P. Hammje, R., 2004, p. 434.

44 Dahir n1-04-22 du 3 fvrier 2004 portant promulgation de la loi n70-03 portant Code de la famille,
version franaise publie au Bulletin officiel n 5358 du 6 octobre 2005.

45 M.-C. Foblets et M. Loukili, Mariage et divorce dans le nouveau Code marocain de la famille : quelles
implications pour les Marocains en Europe ? , R. 2006, p. 521 et s., spcialement p. 525 : Le lecteur
non arabisant risque de sy tromper Lexemple type de ce genre de divergences terminologiques qui
risquent de prter confusion est le terme talaq (rpudiation), qui a t traduit en franais par divorce
sous contrle judiciaire ; A. Mezghani, Quelle tolrance pour les rpudiations ? ,Revue internationale
de droit compar, 2006, p. 61 et s., spcialement p. 64 : Il est donc clair quil sagit de rpudiation et
non comme on voudrait le suggrer, par des traductions inexactes, de divorce. Cest le sens originel du
terme Talak. Laction mene par lpouse pour obtenir la dissolution du lien matrimonial est appele Tatlik.
Cest seulement dans le cadre dun systme juridique qui ignore la rpudiation que le terme Talak prend le
sens dun divorce. Cest le cas en droit tunisien .

46

Articles 83 et 84.

47

Article 85.

48 M.-C. Foblets et M. Loukili, op. cit., p. 524 : En cas de silence ou dinsuffisance de la rgle crite le
lgislateur invite les juges recourir au rite malkite et leffort jurisprudentiel (Ijtihad), terme
purement islamique (). Le nouveau Code se situe dans la continuit de lancien, puisquil reste inspir
des mmes sources .

49 Ordonnance n05-02, JORA n15 du 27 fvrier 2005 ; Loi dapprobation n 05-09 du 4 mai
2005, JORA n43 du 22 juin 2005.

50 K. Sadi, La rforme du droit algrien de la famille : prennit et rnovation , Revue int. dr.
comp. 2006, p.119 s., sp. p. 136.

51 Article 20 de la loi n 1 du 29 janvier 2000, JO 2000, n 4.

52 G. Canivet, La convergence des systmes juridiques du point de vue du droit priv franais , op. cit.,
p. 20.

53 J. Lemontey, Le volontarisme en jurisprudence : lexemple des rpudiations musulmanes devant la

Cour de cassation , op. cit., p. 77.

54 J.-Y. Carlier, La reconnaissance en Belgique des rpudiations unilatrales intervenues au Maroc ou

lordre public rpudi ? , JT 1985, p. 106-107 : Ce nest pas dire que le principe dgalit des sexes

nest pas un principe fondamental. Cest dire quil ne nous appartient pas de juger une lgislation
trangre, par ailleurs encore en pleine volution .

55

J. Dprez, La rception du statut personnel musulman en France , Cahiers des droits

maghrbins, vol.1, n1, 1995, p. 19, sp. p. 63.

56

Pour une critique des thories relativistes, voir S. Abou, Cultures et droits de l'homme, Leons

prononces au Collge de France en mai 1990, Hachette, Paris, 1992, p. 114.

57 A. Renaut et A. Touraine, Un dbat sur la lacit, d. Stock, 2005, op. cit., p. 95 et s.

58

A. Mezghani, Quelle tolrance pour les rpudiations ? , op. cit., p. 61 : Il y a de la

condescendance lorsque la tolrance consiste seulement autoriser ce quon est en droit dinterdire ou
de rprimer .

59 A. Mezghani, Quelle tolrance pour les rpudiations ? , op. cit., p. 68-69.

60

K. Meziou et A. Mezghani, Les musulmans en Europe. Lapplication de la loi nationale au statut

personnel : essai de clarification , Cahiers des droits maghrbins, 1995, n1, p.71. V. galement
A. Mezghani, Le juge franais et les institutions du droit musulman , J. 2003. 721.

61 Trib. 1e inst. Tunis, 19 avril 1977, RTD 1977. 91, note Mezghani, J. 1979. 952, obs. M. Charfi ; Cass.
civ. tunis., 16 juin 1987, BCC 1987. 223 ; Trib. 1e inst. Tunis, 19 nov. 1991, RTD 1993. 429 (partie
arabe) ; Trib. 1e inst. Tunis, 27 juin 2000, RTD2000. 425, note M. Ben Jemia.

62 Trib. 1e inst. Tunis, 27 juin 2000, prcit.

63 Cour dappel de Tunis, 6 janvier 2004, confirm mais au terme dune motivation plus prudente
par la Cour de cassation le 20 dcembre 2004, JDI2005. 1193, note S. Ben Achour.

64 Y. Lequette, Le droit international priv et les droits fondamentaux , inLiberts et droits

fondamentaux (dir. Cabrillac, Frison-Roche et Revet), Dalloz, 14ed., 2008, p. 99 s.

65 L. Gannag, Le relativisme des droits de lhomme dans lespace mditerranen. Regards du ProcheOrient sur la reconnaissance en France des rpudiations de droit musulman , Revue internationale de
droit compar, 2006, p. 101 et s.

66

Y. Lequette, op. cit., n227 : Dfinissant les fondements intangibles dune socit, la qualification

droit fondamental ne devrait jamais tre applique des rgles qui ne sont que lcume dune poque.
Le jeu de lexception dordre public international pourrait tre, pour le bien mme de la notion, () le
moyen didentifier parmi les droits dits fondamentaux ceux qui mritent rellement cette qualification.
(). En tous domaines, linflation a pour corollaire la dvaluation .

67 Manuscrit remis en juin 2009.