Trabajo Santa María

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DERECHO CIVIL
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ANLISIS DE LOS ARTCULOS
332 AL 360
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DECAIMIENTO Y DISOLUCIN DEL VNCULO
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MATRIMONIAL
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CARATULA
DEDICATORIA
NDICE
CARATULA ............................................................................................................. 1
CAPTULO I: SEPARACIN DE CUERPOS .......................................................... 6
1.1.
DEFINICIN DE SEPARACIN DE CUERPOS ........................................... 6
1.2.
EFECTOS DE LA SEPARACIN DE CUERPOS ......................................... 7
1.3.
FIN DE LA SEPARACIN DE CUERPOS .................................................... 8
1.4.
CAUSALES DE SEPARACIN DE CUERPOS ........................................... 9
1.5.
TITULARES DE LA ACCIN DE SEPARACIN ....................................... 23
1.6.
HECHO PROPIO......................................................................................... 25
1.7.
ACCIN FUNDADA EN ADULTERIO ........................................................ 26
1.8.
APRECIACIN DE LAS CAUSALES ......................................................... 27
1.9.
FACULTAD DEL JUEZ PARA APRECIAR LA INJURIA GRAVE ................ 29
1.10.
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN POR DELITO CONOCIDO ............ 30
1.11.
CADUCIDAD DE LA ACCIN. ................................................................ 30
1.12.
EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD ............................................... 33
1.13.
PROVIDENCIAS JUDICIALES EN BENEFICIO DE LOS HIJOS ........... 35
1.14.
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENSIN ALIMENTICIA ............. 35
1.15.
PRDIDA DE DERECHOS HEREDITARIOS .......................................... 37
1.16. REVOCACIN DEL CONSENTIMIENTO EN LA SEPARACIN

CONVENCIONAL ................................................................................................. 38
1.17.
PATRIA POTESTAD POR SEPARACIN CONVENCIONAL ................ 39
1.17.1. SEPARACIN DE HECHO E INDEMNIZACIN EN CASO DE

PERJUICIO..................................................................................................................... 41
-
LA OBLIGACIN DE PAGO DE LOS ALIMENTOS ................................... 41
LA INDEMNIZACIN DE LOS DAOS Y PERJUICIOS ............................ 43
REMISIN A NORMAS SANCIONATORIAS ............................................... 44
1.18.
EFECTOS DE LA RECONCILIACIN .................................................... 45
1.19.
FORMA DE LA RECONCILIACIN ................................................................... 46

SUSPENSIN DEL DEBER DE COHABITACIN ................................. 48
CAPTULO SEGUNDO: DIVORCIO...................................................................... 50

2.1.
DEFINICIN ETIMOLGICA DE DIVORCIO ............................................ 50
2.2.
CAUSALES DE DIVORCIO ........................................................................ 50
2.3.
EFECTOS DEL DIVORCIO ......................................................................... 51
2.4.
REPARACIN DEL DAO MORAL AL CNYUGE INOCENTE .............. 53

3
2.5.
PRDIDA DE GANANCIALES POR EL CNYUGE CULPABLE ............. 56
2.6.
PRDIDA DEL DERECHO HEREDITARIO ................................................ 58
2.7.
PLAZO DE CONVERSIN ......................................................................... 59
2.
NORMAS APLICABLES AL DIVORCIO ....................................................... 61

8.1 ARTCULOS QUE NO SE APLICAN AL DIVORCIO.. Error! Bookmark not
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3.
RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES .................................................... 62
4.
VARIACIN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR SEPARACIN .......... 64

4.1. POSIBILIDAD DE SOLICITAR LA SEPARACIN CONVENCIONAL
Error! Bookmark not defined.
4.1.1. EFECTOS DE LA VARIACIN................. Error! Bookmark not defined.
5.
FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACIN Y NO EL DIVORCIO ... 66
6.
CONSULTA DE LA SENTENCIA .................................................................. 68
7.
SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS ..................................... 71
ANEXOS ............................................................................................................... 76
CONCLUSIONES.................................................................................................. 76
RECOMENDACIONES ......................................................................................... 76
BIBLIOGRAFA ..................................................................................................... 77
INTRODUCCIN
CAPTULO I: SEPARACIN DE CUERPOS
1.1.
DEFINICIN DE SEPARACIN DE CUERPOS

La separacin de cuerpos es una institucin del Derecho de Familia que
consiste en la interrupcin de la vida conyugal por decisin judicial que
suspende los deberes relativos al lecho y habitacin, y pone fin al rgimen
patrimonial de la sociedad de gananciales, conforme lo establece el artculo
332 del C.C.
Es decir, es aquella situacin del matrimonio, en la que subsistiendo el
vnculo conyugal, se produce una cesacin de la vida en comn de los
casados y se transforma el rgimen jurdico de sus respectivos derechos y
obligaciones, obedeciendo al hecho que determina un alejamiento o
distanciamiento personal.
Adems, se debe tener en cuenta que por la separacin de cuerpos no se
extingue aun definitivamente el vnculo matrimonial, ya que ste solo podr
ser disuelto en un segundo momento denominado divorcio ulterior1.
En razn a ello, debe tenerse en cuenta que la institucionalizacin de la
unin intersexual, es decir, la unin entre un hombre y una mujer que
llamamos matrimonio, se logra en virtud de un acto jurdico, es decir, un
acto voluntario, lcito, que tiene por fin inmediato establecer las relaciones
jurdicas conyugales.2 Al producirse la unin matrimonial, nacen deberes y
derechos para los cnyuges, los cuales se quebrantan cuando se produce
la separacin de cuerpos.
CITA: http://www.monografias.com/trabajos56/codigo-civil-peruano/codigo-civil-peruano2.shtml
CITA: BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Famifia. Buenos Aires,
Astrea, 1996, pg. 323
2
En nuestro ordenamiento civil, la separacin de cuerpos ha sido regulada

independientemente del divorcio, por consiguiente el Divorcio relativo
(decaimiento matrimonial) y Divorcio absoluto (disolucin del vnculo
conyugal).
Al respecto, antes de seguir analizando la norma se debe diferenciar la
separacin de cuerpos declarada judicialmente de la simple separacin de
hecho, que se da cuando los cnyuges dejan de hacer vida en comn pero
no cuentan para ello con ninguna decisin judicial que declare dicha
situacin.
Para que se declare judicialmente la separacin de cuerpos es necesario

que quien inicie el proceso acredite cualquiera de las causales previstas en
el artculo 333 del Cdigo Civil o que ambos cnyuges soliciten la
separacin convencional.
1.2.
EFECTOS DE LA SEPARACIN DE CUERPOS

A consecuencia de la separacin de cuerpos se producirn los siguientes
efectos en las relaciones personales y econmicas de los cnyuges:
Suspensin de los deberes relativos al lecho y habitacin.
Subsistencia del vnculo matrimonial.
Fin del rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales.
Si bien, la norma no seala expresamente que la separacin de cuerpos
conlleve otros efectos, adems de los explicados precedentemente; sin
embargo, existen consecuencias que se desprenden de la separacin de
cuerpos tales como:
La obligacin de pagar una pensin alimenticia: cuyo monto ser fijado

por el juez atendiendo a las circunstancias de ambos cnyuges o
acogiendo lo propuesto por aquellos en caso de que la separacin de

cuerpos sea convencional.
Prdida de los derechos hereditarios: Esta circunstancia se presenta

nicamente cuando la separacin de cuerpos no es convencional pues
solo pierde los derechos hereditarios el cnyuge separado por culpa
suya.
En cuanto a los hijos, la sentencia que declare la separacin de

cuerpos tambin debe regular los aspectos concernientes a los
alimentos, tenencia, rgimen de visitas y el ejercicio de la patria
potestad: Para ello se tendr en cuenta la causal de separacin o el
convenio presentado por los cnyuges en caso de separacin
convencional.
1.3.
FIN DE LA SEPARACIN DE CUERPOS

La separacin de cuerpos, legalmente establecido por la sentencia
respectiva, puede terminar de dos modos:
Por la completa ruptura del vnculo: estamos ante el divorcio, el cual

disuelve el vnculo matrimonial.
Por la renormalizacin de la vida conyugal3: si los cnyuges se

reconcilian, cesan los efectos de la separacin de cuerpos.
Ahora bien, el momento en que se lleve a cabo la reconciliacin
determinar que el proceso correspondiente no contine, si an no se
ha expedido sentencia, o que la reconciliacin deba ser inscrita en el
registro personal, si es que aquella ocurre despus de ejecutoriada la
sentencia que declara la separacin de cuerpos. No obstante, en caso
de que la sociedad de gananciales ya haya sido liquidada, los cnyuges
reconciliados debern optar nuevamente por uno de los regmenes
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998,
Pg. 234.
patrimoniales que establece nuestro ordenamiento civil: sociedad de

gananciales o separacin de patrimonios.
1.4.
CAUSALES DE SEPARACIN DE CUERPOS
Nuestro actual Cdigo Civil en el artculo 333 ha establecido las siguientes

causas para que se accione esta institucin:
a)
EL ADULTERIO
Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su

invocacin si el cnyuge que la imputa provoc, consinti o perdon el
adulterio. La misma consecuencia se produce si media cohabitacin
entre los cnyuges con posterioridad al conocimiento del adulterio, lo
que tambin impide proseguir con el proceso.
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por

la causal de divorcio caduca a los seis meses de conocida la causa por
el cnyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco aos de
producida.
EJEMPLO: Con la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial de un

cnyuge, concebido y nacido durante el matrimonio de ste, la prueba
del concubinato pblico, etc.
b)
LA VIOLENCIA FSICA O PSICOLGICA, QUE EL JUEZ APRECIAR

SEGN LAS CIRCUNSTANCIAS
La denominada violencia fsica est referida a los daos corporales que

sufre un cnyuge por la accin del otro. Es as que la consideracin de
esta causal es independiente del juzgamiento que procedera realizar
9
en sede penal por las lesiones sufridas, sea por configurar un delito o
una falta; por lo que el juez de familia puede resolver la demanda de
divorcio por esta causal si llega al convencimiento de la prueba del
hecho
imputado,
lo
que
evitar
la
existencia
de
sentencias
contradictorias.
EJEMPLO: La probanza de esta causal consistir en el examen del

estado fsico del cnyuge afectado.
La llamada violencia sicolgica est referida a los daos squicos que

se aflige a un cnyuge por la conducta del otro. Es decir, en la creacin
de una alteracin, modificacin, perturbacin o menoscabo, de carcter
patolgico, del equilibrio mental del cnyuge, generalmente permanente
y de reconocida magnitud.
El dao sicolgico genera, por consiguiente, una alteracin de la

personalidad del cnyuge, de su manera de proyectarse en la familia y
en sociedad.
EJEMPLO: De ah que para evaluar el dao squico debe analizarse

previamente el estado fsico de la persona a fin de determinar si el dao
squico es autnomo. Ello tiene por objeto determinar si el dao fsico
es la causa primaria del dao squico o si, tan slo, ha agravado un
estado preexistente de menoscabo o desequilibrio squico de naturaleza
patolgica en el cual se hallaba sumida la persona con anterioridad al
dao sufrido.
c)
EL ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CNYUGE.
10
En este caso, se trata del intento de homicidio de uno de los cnyuges

contra el otro, sean o no comunes, y fuese el cnyuge el autor principal,
cmplice o instigador.
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por

esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el
cnyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida
d)
LA INJURIA GRAVE, QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN

COMN.
Se incorpora el elemento referido a la intolerancia de la convivencia

marital.
As, nuestra jurisprudencia ha establecido que la injuria grave consiste

en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad de un
cnyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cnyuge
ofensor, haciendo insoportable la vida en comn.
Cabe sealar que el artculo 337 del Cdigo Civil establece que la injuria
grave es apreciada "por el juez teniendo en cuenta la educacin,
costumbre y conducta de ambos cnyuges".
e)
EL ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL POR

MS DE DOS AOS CONTINUOS O CUANDO LA DURACIN
SUMADA DE LOS PERODOS DE ABANDONO EXCEDA A ESTE
PLAZO.
Esta causal est referida al incumplimiento sin causa justa del deber de
cohabitacin y para su configuracin el demandante deber actuar:
a. La prueba de la existencia domicilio conyugal constituido;

11
b. La prueba del alejamiento unilateral del domicilio conyugal

constituido, por un perodo mayor a dos aos continuos o
alternados; resultando necesario, adems de invocar no haber
dado motivos para ese alejamiento unilateral, acreditar el
cumplimiento de los deberes derechos paterno filiales para
con los hijos.
Por su parte el demandado deber acreditar las causas que

justifican su alejamiento, como podran ser los supuestos de
cese de la cohabitacin por razones ajenas a su voluntad.
EJEMPLO: Tratamiento por una enfermedad, para cumplir un

trabajo o un estudio temporal, que resulta justificado o que el
abandono se debe a conductas del otro cnyuge. Todo ello se
sustenta en el criterio de quien ha hecho abandono de la
convivencia, tendr a su cargo probar las causas que lo
justifican.
f)
LA CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA

VIDA EN COMN.
Comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad

puede presentar y que escapan a toda posibilidad de enumeracin. No
obstante la genrica redaccin, debe apreciarse que concurran los dos
extremos que establece la ley; si la conducta del cnyuge demandado
es realmente deshonrosa, y si en efecto torna insoportable la
convivencia.
EJEMPLO: Se considera que configura esta causal el dedicarse a la

prostitucin, al proxenetismo, a la delincuencia, a la comercializacin de
drogas, el despilfarrar bienes del matrimonio afectando la armnica
12
convivencia, la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad

menor a dos aos, etc.
Tngase presente que el trmino "que haga insoportable la vida en

comn" debe ser comprendida extensivamente, sea que imposibilite la
continuacin de la convivencia o su reanudacin. En el primer caso, los
cnyuges todava cohabitan en un mismo domicilio conyugal. En el
segundo supuesto, un cnyuge desde fuera del hogar le procura al otro
deshonor y/o maledicencia en su mbito social, profesional, etc.
g)
EL
USO
HABITUAL
INJUSTIFICADO
DE
DROGAS
ALUCINGENAS O DE SUSTANCIAS QUE PUEDAN GENERAR

TOXICOMANA, SALVO LO DISPUESTO EN EL ARTCULO 347.
Se trata de una dependencia crnica a sustancias psicoactivas, como:

o
Los estupefacientes: el opio y sus derivados conocidos como

alcaloides narcticos la morfina, la herona y la codena; la
coca y sus derivados.
Los psicotrpicos: psicolpticos hipnticos o barbitricos,

sedativos
ansiolticos
neurolpticos;
psicoanalpticos
anfetamina; y, psicodislpticos marihuana, LSD, mescalina,

psilocibina.
o
Los inhalantes voltiles.
Tambin est considerado el alcoholismo.
Desde el punto de vista mdico legal, la drogadiccin es una afeccin

que conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados
persistentes que, aunque no fueren psicticos, denotan deterioros
graves de las funciones volitivas e intelectivas del enfermo. Para su
consideracin como causal de divorcio, esa afeccin debe hacer
imposible la vida en comn.
13
EJEMPLO: Tenemos a las llamadas psicosis alucingena; delirios

paranoia alucinatoria, esclerosis cortical, y otras; todo lo cual provoca
trastornos de conducta que impiden la vida en comn e, inclusive, la del
cnyuge drogadicto con los hijos.
Dichos trastornos son, tambin, de carcter permanente debido a la

subordinacin fsica y psquica que experimenta la persona a la
ingestin o uso peridico del alcohol o la droga.
h)
LA ENFERMEDAD GRAVE DE TRANSMISIN SEXUAL CONTRADA

DESPUS DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
Si bien el fundamento de la causal se aprecia en el peligro significativo

que, para la salud del cnyuge sera y su descendencia. En
consecuencia, no basta la prueba objetiva de haberse contrado la
enfermedad de transmisin sexual despus de celebrado el matrimonio;
sino y sobretodo, debe acreditarse tambin que el contagio supone una
actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se atribuyen.
Debe recordarse que las causas de divorcio culpable tienen como

caracterstica y requisito comn la imputabilidad, esto es, que los
hechos producidos deben ser resultado de una actitud culpable o dolosa
del cnyuge al cual se atribuyen, lo que supone un comportamiento
consciente y responsable.
EJEMPLO: no se configura la causal si el contagio es producto, por

ejemplo, de una relacin sexual no consentida o por la transfusin de
sangre contaminada.
14
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal

est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. En ese
sentido, la recuperacin del enfermo supone la insubsistencia de la
causal.
Entre ellas se consideran, inicialmente:

A la sfilis,
La blenorragia o gonorrea
El chancro blando
El linfogranuloma venreo,
El granuloma inguinal.
En la actualidad, tambin se consideran:

La tricomoniasis,
La moniliasis,
El herpes genital,
La uretritis no gonocccica,
El condiloma acuminado,
La escabiasis o sarna genital,
La tia inguinal,
La pediculosis pubis
El SIDA.
i)
LA HOMOSEXUALIDAD SOBREVINIENTE AL MATRIMONIO.
La homosexualidad se caracteriza porque el individuo siente atraccin

sexual por otra persona de su mismo sexo, por lo que puede ser
masculina o femenina.
Sobre esta materia, no debe perderse de vista que la causal legal no se

configura solamente con la probanza de la conducta homosexual en el
15
campo sexual, como el practicar el coito anal, friccionar el pene entre los
muslos de la pareja, la masturbacin recproca y el contacto genital. Ello
es as, por las diferentes variantes que puede adoptar esta variacin de
la sexualidad.
Las variantes que pueden presentarse:

o En la homosexualidad van desde el aspecto y modales
homosexuales;
o La bisexualidad, referida a individuos que sienten atraccin
sexual hacia ambos sexos;
o El travestismo, que se caracteriza porque el individuo
experimenta una necesidad compulsiva de vestirse con
ropa del otro sexo; y,
o El transexualismo, en el que existe prdida de la identidad
de gnero, el individuo siente que se encuentra dentro de
un cuerpo del otro sexo, por lo que se comporta y viste de
acuerdo al sexo que quiere tener, sometindose a
tratamiento hormonal y quirrgico para obtener un cuerpo
adecuado a su identidad sexual.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal

caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la
imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida.
j)
LA CONDENA POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA DE LA

LIBERTAD MAYOR DE DOS AOS, IMPUESTA DESPUS DE LA
CELEBRACIN DEL MATRIMONIO.
Esta causal no va ligada a ningn hecho contrario al cnyuge que

invoca la sentencia condenatoria como causal de separacin de cuerpos
16
o de divorcio. La motivacin puede fundarse, bien desde la perspectiva

del hecho de la separacin fctica que impone la privacin de libertad,
bien por contemplacin de una conducta moral reprobable causante de
la pena.
Adems, no puede invocar esta causal el cnyuge que conoci el delito

antes de casarse. La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio
por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el
cnyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida.
k)
LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA COMN, DEBIDAMENTE

PROBADA EN PROCESO JUDICIAL
Vale decir, la consideracin al grado que la desavenencia entre los

cnyuges ha alcanzado y, por ello, no puede alentarse esperanza
alguna de reconstruccin del hogar. Se sustenta en la falta de inters
social de mantener en el plano jurdico un matrimonio desarticulado de
hecho, por la inconveniencia de conservar hogares que pudiesen ser en
el futuro fuente de reyertas y escndalos.
En consecuencia, se deben analizar los motivos que originan la

imposibilidad de hacer vida comn y quien los provoc a fin de atribuir
los efectos de la separacin de cuerpos o del divorcio, al cnyuge
culpable o inocente, segn corresponda.
Una enumeracin completa de los hechos que pueden configurar la

causal de imposibilidad de hacer vida comn es imposible, pues la
variedad de circunstancias que puede presentar la vida real es tan
grande, que siempre pueden producirse situaciones nuevas.
EJEMPLOS:
17
a. Abusos de uno de los cnyuges contra el otro: como no permitirle la

entrada al hogar; internarlo innecesariamente en un sanatorio para
enfermos mentales; introducir clandestinamente en el hogar a
personas ajenas a la familia.
b. Acciones judiciales: como la promocin de ciertas acciones judiciales
infundadas como la de nulidad del matrimonio por existencia de otro
anterior del esposo que no se acredita o por impotencia del marido
no probada; la tramitacin en el extranjero de una accin de divorcio
vincular a espaldas del cnyuge; la promocin infundada y maliciosa
de juicio de interdiccin civil por insania.
c. Actitudes impropias de la condicin de casado: como las salidas o
viajes sin dar a conocer el paradero ni prevenir al otro cnyuge; la
llegada habitual al hogar a altas horas de la noche, sus ausencias
peridicas sin nimo de abandonar el hogar comn; la ocultacin del
estado de casados.
d. Cuestiones patrimoniales: como la promocin de una serie de
demandas de divorcio desistidas con el fin de mantener una situacin
de pleito permanente para conseguir objetivos econmicos; el
apoderamiento de los muebles del hogar, trasladados a otro lugar
con pretexto de mudanza; la venta simulada de un bien social para
sustraerlo
de
la
sociedad
de
gananciales;
los
repetidos
requerimientos de dinero en prstamo a espaldas del otro cnyuge,

unidos a la entrega de ttulos valores falsificando la firma de ste.
e. Cuestiones sexuales: como la pretensin de que el cnyuge acceda
a prcticas sexuales antinaturales o aberrantes; la negativa a
consumar el matrimonio; el inmotivado incumplimiento del dbito
conyugal; la imposicin de prcticas anticoncepcionales por uno de
los cnyuges contra la voluntad del otro; el propsito reiterado de
abortar; el ocultamiento de la esterilizacin practicada despus del
matrimonio.
18
f. Deficiencias de carcter: como el carcter fuerte y nervioso de uno

de los cnyuges que produce incidentes a diario a pesar del buen
trato del otro, que trataba de calmarlo; la intemperancia de un
consorte en el trato conyugal; el carcter taciturno y poco
comunicativo de un cnyuge que permanece muchos meses en
silencio y sin dirigir la palabra al otro.
g. Falta de aseo: como el grado extraordinario de falta de aseo y de
observancia de las ms elementales reglas de higiene; el descuido y
desalio extremos a pesar de la posicin desahogada de la familia.
h. Incumplimiento de deberes derivados del matrimonio: como la falta
de contribucin al sostenimiento econmico del hogar por parte de un
cnyuge a pesar de tener medios para hacerlo, o cuando no los
obtiene por su holgazanera, falta de apego al trabajo o desprecio de
las oportunidades que se le presentan de obtener ocupacin; la
desatencin de las tareas del hogar por un cnyuge o la realizacin
de gastos personales por encima de las posibilidades econmicas de
la familia.
i. Relaciones con parientes: como la actitud de un cnyuge que lleva al
otro a vivir a la casa de su familia, donde se le hace la vida
insoportable o no se le da el lugar que le corresponde como
consorte; la conducta desconsiderada o irrespetuosa de un cnyuge
hacia los parientes del otro; la negativa injustificada de permitir la
visita de los padres o parientes prximos del otro; la exclusin del
hogar del hijo de uno de los cnyuges, por la accin del otro.
Todas las circunstancias descritas precedentemente pueden producirse

viviendo o no los cnyuges bajo el mismo techo deben ser acreditadas
por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legislacin procesal
civil; debiendo el juzgador valorar en conjunto la prueba actuada a fin
de llegar al convencimiento que el hecho comprobado efectivamente
hace imposible continuar o reanudar la vida comn, segn el caso. Por
19
ello, la frase "debidamente probada en proceso judicial" resulta ser una

redundancia innecesaria.
l)
LA SEPARACIN DE HECHO DE LOS CNYUGES DURANTE UN

PERODO ININTERRUMPIDO DE DOS AOS. DICHO PLAZO SER
DE
CUATRO
AOS
SI
LOS
CNYUGES
TUVIESEN HIJOS
MENORES DE EDAD. EN ESTOS CASOS NO SER DE APLICACIN

LO DISPUESTO EN EL ARTCULO 335.
Los elementos de la causal, son los siguientes:
ELEMENTO OBJETIVO: Cese efectivo de la vida conyugal,

alejamiento de los cnyuges por decisin unilateral o acuerdo
de ambos. Incumplimiento del deber de cohabitacin.
ELEMENTO SUBJETIVO: Aunque resulte discutible que se

contemple en una causal de carcter objetivo la presencia del
elemento intencional; nuestra legislacin al acotar en su tercera
disposicin complementaria el supuesto de improcedencia,
permite la discusin de las razones del apartamiento, no
ameritndose la causal cuando se produce por razones
laborales, requirindose por tanto a contrario, la valoracin de la
intencin de los cnyuges de interrumpir la convivencia
mediante la separacin.
ELEMENTO TEMPORAL: Se requiere que la separacin de

hecho se prolongue por dos aos si los cnyuges no tienen
hijos o stos son mayores de edad y cuatro aos si tienen hijos
menores de edad.
20
m)
LA
SEPARACIN
TRANSCURRIDOS
DOS
CONVENCIONAL,
AOS
DE
LA
DESPUS
CELEBRACIN
DE
DEL
MATRIMONIO. 4
Los actuales sistemas legislativos admiten el mutuo consentimiento, tanto

en la separacin personal o de cuerpos como en el divorcio vincular. De
esta manera se evita la inculpacin recproca de los cnyuges, real o
fingida, para obtener la sentencia. En lo procesal, contemplan un
procedimiento ms sencillo y, por tanto, menos costoso. Finalmente, en
cuanto a los efectos de la sentencia de separacin, el acuerdo de los
cnyuges permite regular de mejor modo lo referente a los hijos y bienes
del matrimonio.
As, el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil sealan los requisitos

siguientes:
a) TRANSCURSO DE LOS DOS PRIMEROS AOS DEL MATRIMONIO.
El inciso 13 del citado artculo exige que para invocar esta causal deben
haber transcurrido dos aos de la celebracin del matrimonio. Se constituye
como una garanta de la seriedad del propsito de separacin y sirve como
perodo de reflexin a los cnyuges frente a apresuradas decisiones
cuando, despus de celebrado el matrimonio, surgen inmediatamente
desavenencias o problemas conyugales.
b) CONSENTIMIENTO INICIAL DE AMBOS CNYUGES.
CITA: La parte introductoria y los rubros 1 al 6 de estos comentarios han sido elaborados por el Dr. Alex
Plcido V., con excepcin del apartado 1) del rubro 6 (sobre la causal de separacin de hecho) que ha sido
desarrollado por la Dra. Carmen Julia Cabello. PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Famifia. Lima,
Gaceta Jurdica, 2001;
21
Con la modificacin introducida a la denominacin de la causal, antes

llamada "mutuo disenso", se confirma que el consentimiento recproco, que
sugiere el trmino "separacin convencional", debe manifestarse con la
presentacin de la demanda en forma conjunta.5
c) PRESENTACIN CON LA DEMANDA DE LA PROPUESTA DE

CONVENIO REGULADOR DE LOS REGMENES FAMILIARES DE
LOS CNYUGES.
La propuesta de convenio regulador es exigida como un requisito especial

para la admisibilidad de la demanda.6 El contenido mnimo de este
convenio est referido a los regmenes de ejercicio de la patria potestad, de
alimentos y de liquidacin de la sociedad de gananciales.
d) APROBACIN JUDICIAL DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL.
La sentencia acoger el contenido del convenio propuesto, siempre que

asegure adecuadamente la obligacin alimentaria y los derechos inherentes
a la patria potestad y derechos de los menores o incapaces.7 La sentencia
de separacin de cuerpos por esta causal no es objeto de consulta.
e) SOMETIMIENTO A LA VA DEL PROCESO SUMARSIMO. LA

SEPARACIN CONVENCIONAL SE SUJETA AL TRMITE DEL
PROCESO SUMARSIMO (ARTCULO 573 DEL CDIGO PROCESAL
CIVIL).
La conversin de la separacin personal aprobada por el juez en divorcio,

es decir el divorcio ulterior, puede ser solicitada por cualquiera de los
cnyuges luego de transcurridos seis meses desde la notificacin de la
5
(artculo 344 del Cdigo Civil, concordado con el artculo 578 del Cdigo Procesal Civil).
(artculo 575 del Cdigo Procesal Civil)
7
6
22
sentencia de separacin.8 El juez expedir sentencia, luego de tres das de

notificada la otra parte sobre el pedido formulado,9 y declarar disuelto el
vnculo matrimonial si comprueba los presupuestos para su procedencia: la
legitimidad para obrar del solicitante y el transcurso del plazo mnimo legal
de seis meses. Procede la consulta de la sentencia que declara el divorcio
ulterior, si sta no es apelada.10
De otro lado, el artculo 482 del Cdigo Procesal Civil, en concordancia con
el artculo 357 del Cdigo Civil, establece que en cualquier estado del
proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden
modificar su pretensin de divorcio a una de separacin de cuerpos; ello
como es natural en el deseo social de conservar la institucin del
matrimonio.
1.5.
TITULARES DE LA ACCIN DE SEPARACIN

De acuerdo al artculo 334 menciona lo siguiente: Si alguno es incapaz,
por enfermedad mental o ausencia, la accin la puede ejercer
cualquiera de sus ascendientes si se funda en causal especfica. A
falta de ellos el curador especial representa al incapaz.
Indica que la accin de separacin de cuerpos corresponde directamente a

los cnyuges, pues es claro que, ellos son los que cuentan con legtimo
inters para obrar en esta materia porque, precisamente, como integrantes
de la sociedad conyugal, son quienes conocen de mejor manera las
circunstancias que los llevan a tomar una decisin que afectar su esfera
personal y familiar. Se entiende que ellos son los nicos que pueden
apreciar de manera integral la necesidad, conveniencia y, en general, todos
(artculo 354 del Cdigo Civil).

10
(artculo 359 del Cdigo Civil)
9
23
los costos y beneficios de iniciar una accin cuya finalidad es el decaimiento

de su vnculo matrimonial.
Ahora bien, las personas que se encuentran legitimadas segn nuestro

Ordenamiento Jurdico son:
A.
FACULTAD DE LOS ASCENDIENTES Y DEL CURADOR PARA

INICIAR EL PROCESO.
El legislador plantea la hiptesis en que el cnyuge no pueda

interponer la accin de separacin correspondiente en los casos en
que medie una causal especfica. En estos casos otorgara, de
manera excepcional, la facultad de interponer la accin a los
ascendientes del perjudicado y, a falta .de stos al curador especial
del incapaz.
Lo que se busca es que, ya que el propio cnyuge, el llamado a

conocer e identificar plenamente la crisis matrimonial, est
incapacitado o se encuentra ausente, se hace necesario, como un
medio de garanta de sus intereses, que aquellos que interpongan la
accin de separacin lo hagan solo en aquellos casos en que
manifiestamente se ha configurado una causal, excluyendo todos los
casos en que pueda haber duda de ello, ms an cuando
eventualmente el otro cnyuge pudo haber consentido el actuar de
su pareja.
En el caso de desaparicin lo que se nombra es un curador interino

de los bienes del desaparecido, esto es, dicho curador, en principio,
no contara con otras facultades que las propias de su naturaleza,
conforme a los artculos 47 y 48 del Cdigo. Por su parte, al
declararse la ausencia, la curatela de bienes se extingue al otorgarse
24
la posesin temporal de los bienes del ausente a quienes seran sus

herederos forzosos conforme al artculo 50. La curatela interina de
bienes solo se mantiene en caso de que no hubiera persona con
dicha calidad.
1.6.
HECHO PROPIO
En nuestro ordenamiento jurdico encontramos en el artculo 335 del C.C.

que: Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho
propio.
Es decir, que no se puede tolerar la posibilidad de que uno de los cnyuges

frage una causal determinada con la clara intencin de iniciar un
procedimiento de separacin de cuerpos o, eventualmente uno de divorcio.
Se sanciona de esta manera la intencin de perjudicar al otro cnyuge

mediante una argucia a fin de obtener un beneficio propio como es la
posibilidad de disolver el vnculo matrimonial.11 De este modo no se permite
que el cnyuge fundamente su demanda en una causal en la que l mismo
ha incurrido.
POR EJEMPLO, tenemos el caso de la enfermedad grave de transmisin

sexual. Cabe la posibilidad que uno de los cnyuges durante una
intervencin quirrgica haya contrado una enfermedad que tambin es de
transmisin sexual. Puede, en este caso, el respeto y cario por el otro
cnyuge llevar al contagiado a pretender una separacin o un divorcio a fin
de minimizar el perjuicio a la pareja.
Consideramos que casos como el anterior estarn excluidos de la

prohibicin por cuanto no estaremos ante causales generadas por hechos
11
CITADO: CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Heliasta. Buenos Aires, 1989
25
propios del cnyuge, sino ante circunstancias fortuitas que han generado la
situacin particular. No podramos aceptar que la redaccin del presente
artculo incluya no solo los casos en que hay un actuar doloso de por
medio, sino tambin aquellos en los que no hay atisbo de fraude y, mucho
menos, una inmoralidad.
Debemos precisar, finalmente, que lo normado en este artculo no se aplica

en el caso de la causal contemplada en el numeral 12 del artculo 333 por
propia indicacin de este ltimo.
1.7.
ACCIN FUNDADA EN ADULTERIO
Debemos tener presente para el efecto que el adulterio surge a partir de la

violacin de una obligacin esencial del matrimonio: la fidelidad. En nuestro
sistema jurdico se ha entendido que se configura mediante el acceso
carnal de uno de los cnyuges con tercera persona.12
En el presente artculo establece un lmite al ejercicio de la accin de

separacin fundada en la causal de adulterio. De este modo, no podr
interponer la referida accin, basada en la causal indicada, el cnyuge que
la provoc, consinti o perdon, y adems es necesario advertir que la
cohabitacin posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o
proseguir la accin, tal como lo establece el artculo 336 del C.C.
EJEMPLO:
Si uno de los cnyuges se convierte en proxeneta del otro.
As mismo, se configurar cuando se promuevan actos inmorales

como la contratacin de un tercero con el fin de mantener contacto
sexual con el otro cnyuge.
12
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones,
1985
26
La cohabitacin posterior al conocimiento del adulterio determina el

perdn del mismo, impidiendo proseguir la accin.
1.8.
APRECIACIN DE LAS CAUSALES
De acuerdo a lo establecido por el artculo 337, podemos sealar lo

siguiente: La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son
apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y
conducta de ambos cnyuges13.
Aparentemente, la intencin del legislador al elaborar este artculo fue

otorgar al juez, dada la multiplicidad sociocultural del pas, un marco lo
suficientemente amplio para poder valorar los diferentes casos que se
presentasen.
As, mediante la Resolucin del Tribunal Constitucional recada en el
expediente N 018-96-TC/I, aclar que el trmino original "sevicia" deba
entenderse sustituido por el de "violencia fsica y psicolgica" (esto a partir
de la modificacin generada por el Cdigo Procesal Civil). El Tribunal
Constitucional consider que la violencia entre los cnyuges, sin importar
en qu lugar ocurra, o qu arraigada est, es siempre violatoria de
derechos constitucionales que, finalmente, protegen a todos los seres
humanos.
De acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional expedida en la accin

de inconstitucionalidad interpuesta contra el artculo 337,14 la referencia a la
apreciacin por el juez de la sevicia y la conducta deshonrosa, atendiendo a
la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges, ha quedado
13
De conformidad a la Sentencia del Tribunal Constitucional expedida en la accin de inconstitucionalidad

interpuesta contra este artculo (Exp. 018-96-I/TC), la referencia a la apreciacin por el juez de la sevicia y la
conducta deshonrosa, atendiendo a la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges ha quedado
derogado, manteniendo vigente dicha apreciacin judicial slo en relacin a la injuria grave.
14
(Exp. 018-96-lfTC)
27
derogada; mantenindose vigente dicha apreciacin judicial solo en relacin

a la injuria grave.15
Por lo anterior, se consider que la gravedad de la injuria para convertir a

sta en causal de separacin de cuerpos o de divorcio, s debe ser
apreciada por el juez en cada caso concreto pues, a diferencia de la
violencia fsica o psicolgica, todo hecho supuestamente injurioso puede no
serio, o serio con distintos grados de intensidad, segn la educacin,
costumbres o conductas de la persona y de la pareja. En este sentido, se
precis que la indagacin del juez debe referirse al honor interno de la
vctima y a la relacin con su pareja, sin que sea gravitante el estrato social
o cultural al que pertenezca.
Finalmente, para el caso de la conducta deshonrosa se consider que en

dicha causal debe apreciarse por el juzgador no solo el honor interno sino el
honor externo de la vctima, es decir, la opinin que tengan los terceros
sobre la conducta deshonrosa de su cnyuge. El Tribunal Constitucional
consider, adems, que el requisito adicional de que la conducta haga
insoportable la vida en comn para constituir causal, la hace incidir sobre
valores y derechos fundamentales de la persona, reconocidos en la
Constitucin, por lo que su defensa no debera quedar al mero arbitrio del
juez.
Teniendo en cuenta todo lo anterior SE DECLAR fundada en parte la

demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el presente artculo, en
lo relativo a que la sevicia y la conducta deshonrosa que hace insoportable
la vida en comn, sean apreciadas por el juez teniendo en cuenta la
educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges. Esa parte del
artculo qued derogada. Respecto a la injuria grave la accin de
15
(ver sentencia del Tribunal Constitucional publicada en El Peruano de 13-05-97, pg. 149160).
28
inconstitucionalidad se declar infundada por lo que a partir de entonces la

norma se entiende referida de manera exclusiva a esta ltima.
1.9.
FACULTAD DEL JUEZ PARA APRECIAR LA INJURIA GRAVE
En la actualidad, la facultad del juez para apreciar estas causales teniendo

en cuenta la educacin, cultura, y conducta de ambos cnyuges, como
hemos visto, est limitada a la causal de injuria grave. El Tribunal
Constitucional, en mayora, consider que este supuesto no tena carcter
inconstitucional. Debemos tener en cuenta que, para el caso de la injuria
grave el contexto que rodea a los cnyuges justifica la valoracin diferente,
no discriminatoria, que puede efectuar el juez. En un contexto determinado
las palabras o actos pueden constituir una injuria. Para una pareja
acostumbrada a un trato particular, las mismas palabras y los mismos actos
pueden no conllevar ofensa alguna.
La situacin est por dems justificada, dado que tanto la percepcin de la

ofensa como el grado de perjuicio que puede producir en cada cual, tendr
matices diferentes de acuerdo a las condiciones personales y socio
culturales de los cnyuges.16
Como sabemos la gravedad de la injuria es una condicin determinante

para que se pueda constituir la causal. Los jueces estarn facultados para
medir y valorar la gravedad de la ofensa, teniendo en cuenta los criterios
contemplados en este artculo y apreciando de manera particular cada
caso. En general el artculo permite diferenciar entre las personas, ya que
no todos actuamos de igual forma, debido principalmente a nuestra variada
educacin o cultura. A esto se suman las costumbres particulares de los
16
CABELLO. Divorcio y Jurisprudencia en el Per. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1995
29
cnyuges o las costumbres propias de la regin de donde stos proceden o

residen. No consideramos que esto conlleve ningn tipo de discriminacin.
1.10.
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN POR DELITO CONOCIDO

siguiente: No puede invocar la causal a que se refiere el inciso 10 del
artculo 333, quien conoci el delito antes de casarse.
El supuesto en que se pone el legislador en el artculo bajo comentario es

que el futuro cnyuge haya cometido un delito antes de la celebracin del
matrimonio y que el mismo haya sido conocido por el otro. En estos casos
se considera que al tener el cnyuge conocimiento de dicha situacin y al
no haber sido sta obstculo para la celebracin del matrimonio, no sera
vlido que se le otorgue la facultad de disolver el matrimonio cuando, desde
el inicio, no tuvo reparo en celebrarlo.
Debemos tener en cuenta que en el supuesto en que se pone este artculo

el cnyuge se cas a sabiendas del hecho delictuoso, por lo que no
consider a tal como injurioso y determinante en su decisin de contraer
nupcias o, considerndolo as, lo perdon.
1.11.
CADUCIDAD DE LA ACCIN.
El tiempo es un hecho jurdico cuyo transcurso trasciende directamente en

las relaciones jurdicas, en este sentido la prescripcin y la caducidad son
instituciones de derecho que dan muestra de ello. En tanto que la primera
extingue Ia accin, la segunda extingue el derecho mismo. Para los
30
procesalistas la prescripcin es un medio de extincin de las acciones, en

tanto que la caducidad o decadencia afecta al derecho mismo.17
As, la caducidad, se refiere a la prdida de un derecho debido a que en un

determinado trmino de tiempo sealado por la ley, un derecho no ha sido
ejercido o de ser ejercido, lo es fuera de dicho trmino.18

siguiente: La accin basada en el artculo 333, incisos 1,3,9 y 10,
caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en
todo caso, a los cinco aos de producida. La que se funda en los
incisos 2 y 4 caduca a los seis meses de producida la causa. En los
dems casos, la accin est expedita mientras subsistan los hechos
que la motivan.
En el presente artculo se seala que las acciones basadas en los

supuestos de separacin de cuerpos, caducan en razn de un transcurso
de tiempo sealado por la ley, el mismo que ha sido considerado por el
legislador como prudencial para que la parte afectada pueda recurrir al
rgano jurisdiccional a fin de cesar los deberes de cohabitacin ante dichos
supuestos. En cuanto a la legitimidad para obrar, en principio y como
respuesta a la lgica, en el caso de la separacin de cuerpos, la accin
corresponde al cnyuge directamente afectado, ya que el causante o
culpable no podr demandar basndose en sus propios actos; sin embargo
tambin podr accionar cualquiera de sus ascendientes segn lo seala el
artculo 334.
EN RELACIN A LOS INCISOS 1, 3, 9, 10 Y 2, 4 DEL ART. 333:
17
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. 1era edicin; Editorial y
distribuidora de Libros S.A. 1987
18
CITA (MESSINEO)
31
Estos incisos se refieren a las causales de la separacin de cuerpos, la

caracterstica de estas causales especficas es que responden directamente
a la culpa de uno de los cnyuges. Para el caso de los incisos 1, 3, 9 y 10
del artculo 333, la accin basada en las mismas caduca a los seis meses
de tener conocimiento de stas o a los cinco aos de producidos dichos
hechos.
Los mencionados incisos sealan las causales del adulterio, el atentado

contra la vida del cnyuge, la homosexualidad sobreviniente y la condena
privativa de libertad mayor de dos aos.
EJEMPLO:
El adulterio se configurar desde el encuentro sexual con una persona
distinta al cnyuge;
El atentado contra la vida, con la realizacin de un acto con el que se
agreda al cnyuge, de igual manera los dos supuestos restantes.
Es decir, se presentan hechos desde los cuales el trmino de caducidad
podr darse inicio.
-IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS OTROS SUPUESTOS DEL ART.333:
Es as que para las otras causales especficas del artculo 333:

Las del abandono injustificado
La conducta deshonrosa
La toxicomana
La enfermedad venrea
La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en
proceso judicial, la separacin de hecho y la convencional.
32
Antes estas, la ley no seala periodo de caducidad, por lo que debe

entenderse que la accin existe en tanto que dichos hechos persistan. Con
lo que al estar estos supuestos condicionados al libre albedro de las partes,
es imposible sealarles un trmino de caducidad.
1.12. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad es el derecho y el deber de los padres en cuidar de la

persona y los bienes de sus hijos,19 cuidado que se manifiesta bsicamente
con la representacin legal de los hijos en las relaciones jurdicas
necesarias para la subsistencia y desarrollo en tanto que aquellos sean
menores de edad.
Para el caso de la separacin convencional, el rgimen de la patria potestad

ser regulado por el convenio firmado por ambos cnyuges, presentado con
la demanda, teniendo eficacia jurdica con la sola expedicin del auto
admisorio.
De acuerdo a lo establecido por nuestro C.C. en el artculo 340: Los hijos
se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica,
a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se
encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave,
una tercera persona. Esta designacin debe recaer por su orden, y
siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o
tos.
Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete

aos quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad as como
los hijos menores de siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el
juez determine otra cosa.
19
(artculo 418 del C.C.)
33
El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria

potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio,
pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta
legalmente impedido.
El presente artculo desarrolla el tema de la patria potestad para el caso de

la separacin de cuerpos por causales especficas, regulando los efectos de
la eminente separacin en relacin a los hijos comunes de los cnyuges a
separarse; es aqu donde el juez puede incidir e incluso decidir sobre el
rgimen de la patria potestad.
En principio, la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la

madre durante el matrimonio; sin embargo en caso de separacin de
cuerpos aqulla ser ejercida por el cnyuge a quien se confan los hijos
mediante la sentencia por lo que el otro cnyuge quedar suspendido en el
ejercicio de la misma.20
Dicha suspensin no es indefinida ya que podr ser reasumida de pleno

derecho ante la muerte del cnyuge a quien fue designada o ante la
declaracin de impedimento legal del mismo, por ejemplo ante la
declaracin de interdiccin. Esto responde a que, como hemos sealado, la
patria potestad se refiere bsicamente a la representacin legal de los hijos,
por lo que el representante solo puede ser una persona capaz, as ante la
incapacidad sobreviniente del cnyuge que la ejerce, ser el otro cnyuge
quien la asuma.
Por otro lado, debido a la necesidad del menor de edad de ser representado
en las relaciones jurdicas en las que participa, el presente artculo seala
que ante la existencia de una causa grave que perjudica al desarrollo de los
20
(artculos 419 y 420 del C.C.)
34
hijos, la patria potestad podr ser ejercida incluso por un tercero, por lo que
para este caso el juez podr nombrar al menor un tutor que cuide de su
persona y de sus bienes, pudiendo desempear dicho cargo los abuelos y
otros ascendientes prefirindose el pariente ms prximo al ms remoto o
al ms idneo, en igualdad de grado de parentesco.21
1.13. PROVIDENCIAS JUDICIALES EN BENEFICIO DE LOS HIJOS
El juez como representante del Estado cumple el rol protector de los

miembros de la familia ms "dbiles" o desprotegidos, los hijos. Es as que
el legislador otorga al juez las herramientas necesarias para poder brindar
el bienestar de los mismos y protegerlos. Tal como lo establece el artculo
341 del C.C.: En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de
uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de
familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y
que considere beneficiosas para los hijos.
Al sealarse en el presente artculo que el juez "en cualquier tiempo" puede

dictar las providencias necesarias, indica una excepcin a las reglas
generales del Derecho respecto a las resoluciones judiciales, no hay cosa
juzgada en temas referidos al Derecho de Familia, en especial al rgimen
de la patria potestad.
Es as que el legislador cree necesario facultar al juez para que ante la

presencia de hechos que afecten el bienestar de los hijos y ante la solicitud
de los padres, los hermanos mayores o, incluso, del consejo de familia,
para que modifique lo resuelto, siempre bajo la existencia de hechos
nuevos y que signifique un beneficio para los hijos.
1.14. DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENSIN ALIMENTICIA

21
(artculos 502 y 506 del C.C.)
35
La pensin alimenticia es constitucionalmente reconocida como el derecho

y el deber de los padres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. 22
En este sentido, el alimento es un derecho personalsimo, intransmisible,
intransigible, inembargable e irrenunciable.
Una vez ms el poder discrecional del juez en nuestro sistema puede incidir
y decidir en las relaciones familiares, es ms, el artculo 342 del C.C23.
demuestra la decisin del mismo en una de las ms importantes relaciones,
el derecho al alimento. Es aqu donde el derecho fundamental se vuelve en
un derecho de crdito donde el obligado ser sealado por el juez en
sentencia, teniendo sta la calidad de un ttulo ejecutivo como una
obligacin cierta, expresa, exigible, lquida y de inmediata ejecucin.
Al sealarse al derecho de alimento como un derecho personalsimo e

intransmisible, quiere decir que un hijo no podr transmitir su derecho de
alimento a un tercero, ya que ese derecho le corresponde por su estatus de
ser hijo. Por otro lado, la importancia y esencia de este deber y derecho se
demuestra en el hecho de que, ante una demanda por alimentos, la
ejecucin de la sentencia es anticipada, los efectos de la misma surtirn
inmediatamente, aun cuando la misma haya sido apelada.24 Situacin que
se justifica por la misma finalidad de la accin de alimentos; la subsistencia
de los hijos o del cnyuge solicitante no podr esperar a que se resuelva al
respecto, sin embargo la demanda declarada infundada tendr efectos
retroactivos que implicarn la devolucin de lo recibido bajo ese concepto.
- LOS DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES PARA CON LOS

HIJOS
22
(Const., artculo 6)
Artculo 342 del C.C.: El juez seala en la sentencia la pensin alimenticia que los padres o uno de ellos
debe abonar a los hijos, as como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa.
24
23
36
Si bien es cierto el derecho de alimento es considerado como una carga

social,25 cuando uno de los cnyuges est obligado por ley a dar alimentos
a otras personas, el presente artculo hace referencia al deber comn de los
padres, y no a la carga social, por el hecho de que los alimentados conviven
con los alimentantes en el hogar familiar;26 es decir, se trata bsicamente
de los hijos matrimoniales, ms an concluimos en esto cuando la propia
legislacin da un tratamiento especial a otras situaciones como es el caso
de los denominados hijos alimentistas.
- SITUACIN DE LA MUJER EN EL DERECHO ALIMENTARIO
Anteriormente la idea del derecho alimentario se presentaba en la situacin

en que el hombre era el nico que aportaba econmicamente al hogar y,
consecuentemente ante una separacin de cuerpos, era tambin el nico
que estaba obligado a prestar alimento a la cnyuge. En los ltimos tiempos
en que la mujer ocupa un lugar importante en la sociedad y en el desarrollo
econmico, ante una separacin de cuerpos, la mujer tambin podr estar
obligada a brindar alimento al cnyuge varn, siempre en observancia a los
ingresos y al tipo de vida que tenga cada uno de ellos.
1.15. PRDIDA DE DERECHOS HEREDITARIOS
La
denominacin
de
"culpable"
puede
considerarse
retrgrada
conservadora. Sin embargo para el presente caso es una suerte de

determinante para sealar cul de los cnyuges debe ser "castigado" por
ser quien haya "originado" la separacin. Segn el artculo 343 del C.C.
seala: El cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos
hereditarios que le corresponden.
25
26
(artculo 316)
CITA: (MNDEZ)
37
En el desarrollo normal de una relacin marital, uno de los cnyuges es

quien en algn momento tiende a incurrir en hechos que para la legislacin
constituye una causa que dae la relacin marital, por lo que el cnyuge
afectado est legitimado para solicitar la separacin de cuerpos para una
posterior disolucin del vnculo matrimonial en una futura accin de divorcio.
Sin embargo, si bien es cierto, ambos cnyuges sern emplazados en el

proceso de separacin de cuerpos, uno de ellos, quien incurri en la causal
que motivar la accin, ser quien asuma las consecuencias de sus actos.
As que el trmino de culpabilidad nos lleva a la idea, ms que

intencionalidad, de responsabilidad. En estos casos en que la separacin es
fundada en la realizacin de actos determinados (adulterio, homosexualidad
sobreviniente, etc.), la responsabilidad del cnyuge ejecutante de
dichos actos no solo originar el trmino de los deberes de
convivencia sino tambin el trmino de los deberes y derechos
patrimoniales, en principio con el fin del rgimen patrimonial de la
sociedad de gananciales.
Es as que, en el Derecho de Sucesiones se contempla la posibilidad de

privar a un heredero forzoso para que, al incurrir en alguna de las causales
que seala expresamente la ley, no goce de dicha posicin, producindose
la desheredacin del mismo.
1.16. REVOCACIN
DEL
CONSENTIMIENTO
EN
LA
SEPARACIN
CONVENCIONAL
La intervencin del Estado en las relaciones matrimoniales es permanente,

es as que en todo momento la finalidad del mismo es la de evitar que un
hogar se disgregue; la posibilidad de la reconciliacin est presente a lo
38
largo de la legislacin. Ahora, haciendo mencin al artculo, de acuerdo al

artculo 344: Cuando se solicite la separacin convencional, cualquiera
de las partes puede revocar su consentimiento dentro de los treinta
das naturales siguientes a la audiencia.
Es as que, para interponer una demanda judicial se debe considerar, entre

otros requisitos, la legitimidad y el inters para obrar. En el presente caso
quienes estn legitimados para interponer la demanda de separacin
convencional sern, como en los casos anteriores, los propios cnyuges.
Lo peculiar es que en este caso ambos cnyuges estn de acuerdo en

llevar a cabo la separacin porque simple y llanamente la convivencia es
insoportable, lo que demuestra la libertad de las partes de poder "decidir"
poner fin a la convivencia; sin embargo este acuerdo debe contar con la
homologacin judicial a fin de obtener los efectos legales de la separacin
de cuerpos.27
La revocacin significa la renuncia de la accin iniciada, esta oportunidad

demuestra el inters del Estado frente a las relaciones matrimoniales, el
mantener a la familia como ncleo de la sociedad otorgando en todo
momento las facilidades para que desistan de la decisin de separacin.
Sin embargo, lo criticado es dejar la posibilidad de que la separacin
acordada pueda ser revocada por la voluntad de uno de los cnyuges. Lo
lgico sera que dicha revocacin debera ser procedente slo con la
concurrencia de las voluntades de ambos cnyuges. 28
1.17. PATRIA POTESTAD POR SEPARACIN CONVENCIONAL
27
28
(RESCIGNO)
(ARIAS-SCHREIBER)
39
En este caso la separacin convencional y la separacin de hecho suponen

el acuerdo en comn de los cnyuges de poner fin a las relaciones
personales y patrimoniales entre ellos. As, el artculo 345 del C.C. estipula
que: En caso de separacin convencional o de separacin de hecho, el
juez fija el rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los
alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en
cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la
familia o lo que ambos cnyuges acuerden. Son aplicables a la
separacin convencional y a la separacin de hecho las disposiciones
contenidas en los artculos 340 ltimo prrafo y 341.29
En principio, dado que nos encontramos en la separacin convencional, es

requisito indispensable que la demanda contenga el acuerdo de los
cnyuges sobre el rgimen de patria potestad, los alimentos y de la
liquidacin de la sociedad de gananciales, dicho convenio debe estar firmado
por ambos cnyuges.
En principio, el juez tendr en cuenta lo acordado por las partes siempre que
asegure adecuadamente la obligacin alimentaria y los deberes en relacin a
la patria potestad y el bienestar de los menores y los incapaces. Por lo que
cabe la posibilidad de que el juez decida sobre estos temas.
Dentro de las normas procesales, conocemos de los efectos de las medidas

cautelares cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de la sentencia final,
por lo que sus caractersticas principales son la provisionalidad y la
inmediatez; para el caso de la separacin convencional y precisamente sobre
el rgimen de la patria potestad y de los alimentos, debido a la importancia y
necesidad de dichos temas, el legislador seala propicia, sin perjuicio de las
medidas cautelares que se puedan interponer, la anticipacin de la tutela de
29
Texto segn modificatoria introducida por la Ley 27495 del 7-07-2001.
40
los mismos; as bastar la expedicin del auto admisorio de la demanda para

que los acuerdos sobre la patria potestad y los alimentos surtan sus efectos.
1.17.1.
SEPARACIN DE HECHO E INDEMNIZACIN EN CASO DE
PERJUICIO
De acuerdo al artculo 345-A sealamos que: Para invocar el supuesto del
inciso 12 del artculo 333, el demandante deber acreditar que se
encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que
hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.
El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte
perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos.
Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao
personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le
pudiera corresponder. Son aplicables a favor del cnyuge que resulte
ms perjudicado por la separacin de hecho, las disposiciones
contenidas en los artculos 323, 324, 342, 343, 351 Y 352, en cuanto sean
pertinentes.30
El objeto de primer prrafo del artculo 345-A, es establecer la acreditacin

del pago de las obligaciones alimentarias como requisito para invocar la
causal de separacin de hecho citada.
La separacin de hecho es frecuentemente confundida con el abandono,

tipificado como causal de separacin de cuerpos (o divorcio) en el inciso 5
del artculo 333 del Cdigo Civil.
30
LA OBLIGACIN DE PAGO DE LOS ALIMENTOS
Artculo adicionado por la Ley 27495 del 7-07-2001.
41
Entre los criterios para el otorgamiento de alimentos, es preciso tener en

cuenta que no es necesario que la mujer carezca absolutamente de
recursos, sino que basta con que los que posee no sean suficientes. No se
requiere tampoco que no le sea posible adquirirlos con su trabajo, pues
subsiste la obligacin del marido de sostenerla; ni est la mujer obligada a
utilizar su capital propio antes de pedir alimentos al marido, pues los medios
propios de que habla el artculo son los frutos de los capitales, o del trabajo o
profesin, pero no los capitales mismos.31 Las mismas consideraciones
resultan aplicables para el caso en que la mujer resulta obligada al pago de
alimentos a favor de su marido.
Los alimentos a que se refiere la norma bajo comentario deben entenderse

como aquellos a los cuales los cnyuges estn obligados de manera normal,
como si la separacin no se hubiese producido. No obstante, la promocin
de la separacin altera significativamente la prestacin alimentaria. En
efecto, resulta evidente que la obligacin de otorgar alimentos experimenta
una modificacin una vez decretada la separacin de hecho.32 As, aunque
no haya convenio sobre la separacin, si la separacin de hecho existe, no
es posible entender desde el punto de vista jurdico que nada ha cambiado
en el matrimonio y que deben aplicarse entre los cnyuges las mismas reglas
que en los casos normales de la vida comn.33
Una vez iniciada la accin, los recursos econmicos que reclame uno de los
cnyuges, estarn determinados por la carencia de medios propios
suficientes. Ello obedece a que dichos alimentos ya no se encuentran
dirigidos a la manutencin del hogar, entendido como institucin unitaria o
integrada, proyectada desde la convivencia, sino a la asistencia econmica
del cnyuge necesitado.34
31
(BELLUSCIO, p. 462)
(CORNEJO, p. 369)
33
(DIEZ-PICAZA, p. 113)
34
(ZANNONI, p. 194)
32
42
LA INDEMNIZACIN DE LOS DAOS Y PERJUICIOS
El Cdigo peruano consagra de manera expresa la posibilidad de

indemnizarlos daos y perjuicios derivados tanto de la separacin de hecho
como del divorcio.
En este sentido, si estos hechos, adems de ser ilcitos ocasionan un dao al

otro cnyuge, dan lugar al nacimiento de la obligacin de indemnizar. Bajo
este razonamiento, debe tenerse presente que tal reparacin no tiene nada
de inmoral, pues no se trata de obtener un beneficio a costa de un hecho que
resulta contrario al ordenamiento, sino de resarcirse de los perjuicios
ocasionados por la conducta del culpable, sea directamente por los propios
actos de ste, o indirectamente como consecuencia del divorcio. 35.
En adicin a lo expuesto, es preciso tener en cuenta los siguientes

aspectos:36
En primer lugar, los cnyuges tienen derecho a la indemnizacin de

los daos, tanto materiales como morales, en la medida en que
guarden relacin de causalidad con los eventos que dieron origen a
la separacin.
Asimismo, la indemnizacin se otorga como resultado de la

responsabilidad civil en que hubiere incurrido alguno de los
cnyuges. En este sentido, no procede la indemnizacin en los
supuestos en que la separacin se hubiese producido de mutuo
acuerdo, o cuando aquella tenga su origen en el hecho de un tercero
(el mandato del juez, por ejemplo).
35
36
(BELLUSCIO, p. 464)
(RIVERA, p. 290)
43
De otro lado, debe tenerse presente que la responsabilidad a que

venimos
aludiendo
es
de
naturaleza
eminentemente
extracontractual, aun cuando se tratara de la indemnizacin derivada

de la disolucin anticipada de la sociedad conyugal.
REMISIN A NORMAS SANCIONATORIAS
Finalmente, la norma bajo comentario, siempre con la finalidad de proteger al

cnyuge que hubiera resultado desfavorecido por la separacin, dispone el
otorgamiento de los siguientes beneficios a su favor:
a. La preferencia para la adjudicacin de la casa en que habita la

familia y del establecimiento agrcola, artesanal, industrial o
comercial de carcter familiar, con la obligacin de reintegrar el
exceso de valor, si lo hubiera. Esta disposicin resulta aplicable en
virtud de lo establecido por el artculo 323 del Cdigo Civil.
b. Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 324 del precitado

Cdigo,
el
cnyuge
culpable
pierde
los
gananciales
proporcionalmente a la duracin de la separacin de hecho. De ser

el caso, en concordancia con la finalidad protectora de la norma bajo
comentario, el buen sentido nos indica que los gananciales debern
entenderse perdidos en beneficio del cnyuge no culpable.
c. Por su parte, la remisin al artculo 342 resulta concordante con lo

dispuesto en el segundo prrafo de la norma bajo comentario,
reiterndose de este modo la obligacin del juez que decrete la
separacin de cuerpos de fijar una pensin alimenticia a favor del
cnyuge que resulte ms perjudicado como consecuencia de la
separacin.
44
d. De otro lado, la norma bajo anlisis nos remite al artculo 343 del
Cdigo Civil, el cual sanciona al cnyuge culpable con la prdida de
los derechos hereditarios que le corresponden.
e. Adicionalmente, el artculo 351 establece la concesin de un monto

indemnizatorio por concepto de dao moral a favor del cnyuge
inocente cuyos intereses hubieran sido gravemente comprometidos
por la separacin.
f. Finalmente, el artculo 352 dispone que el cnyuge culpable pierde

los gananciales que procedieran de los bienes del otro cnyuge.
1.18. EFECTOS DE LA RECONCILIACIN
La reconciliacin puede definirse como el negocio jurdico en virtud del cual

los cnyuges libre y voluntariamente hacen cesar la situacin jurdica de
separacin e implantan de nuevo una comunidad de existencia. 37 Es as
que, la reconciliacin pone fin a la separacin de cuerpos. Esto
jurdicamente consiste en que el cnyuge ofendido perdona la falta o causal
cometida por el cnyuge culpable, trayendo como consecuencia la
reanudacin de la vida en comn.38
De acuerdo a lo establecido por el artculo 346 del C.C. sealamos que:

Cesan los efectos de la separacin por la reconciliacin de los
cnyuges. Si la reconciliacin se produce durante el juicio, el juez
manda cortar el proceso. Si ocurriere despus de la sentencia
ejecutoriada, los cnyuges lo harn presente al juez dentro del mismo
proceso.
37
38
(DEZ PICAZO Y GULLN, p. 106)

(TARAMONA, p. 141)
45
Tanto la sentencia como la reconciliacin producida despus de ella

se inscriben en el registro personal. Reconciliados los cnyuges,
puede demandarse nuevamente la separacin solo por causas nuevas
o recin sabidas. En este juicio no se invocarn los hechos
perdonados, sino en cuanto contribuyan a que el juez aprecie el valor
de dichas causas.
En efecto, de acuerdo a ello, el resultado de gran relevancia de la

reconciliacin es que hace cesar todos los efectos de la separacin. En
suma, la reconciliacin de los cnyuges revive los deberes y derechos que
nacen del matrimonio, entre los cuales, adems de los ya indicados, resalta
el deber de alimentarse recprocamente,39 la representacin legal de la
sociedad conyugal,40 el deber recproco de fidelidad y asistencia,41 entre
otros.
FORMA DE LA RECONCILIACIN
En cuanto a la forma de la reconciliacin, sta puede ser expresa, tcita,42 o

derivada de hechos concluyentes.
a. RECONCILIACIN EXPRESA: Consiste en que la reconciliacin se

expresa o consigna en un escrito que es presentado al juez ante el cual
se sigue el proceso de separacin o de divorcio; documento en el que
las partes manifiestan su propsito de perdonar los agravios que se
hubiesen irrogado entre s.
b. RECONCILIACIN TCITA: Supone hechos que demuestren una

voluntad seria y deliberada de rehacer la vida en comn, como por
39
(artculo 474, inciso 1)

(artculo 292)
41
(artculo 288)
42
(BORDA, p. 253)
40
46
ejemplo, procrear a un hijo despus de declarada la separacin de

cuerpos. No obstante, cabe tener presente que un encuentro sexual,
como un hecho aislado, puede ser una atraccin de los sentidos,
independiente de todo pensamiento racional.
c. RECONCILIACIN DERIVADA DE HECHOS CONCLUYENTES: Tiene

que ver bsicamente con hechos que, a la luz de los dems, den certeza
que se ha producido la reconciliacin entre los cnyuges sujetos a una
separacin; tal sera por EJEMPLO, que la cnyuge conciba despus del
inicio del proceso de separacin.
Nuestro Cdigo advierte dos supuestos de reconciliacin:
Uno que se produce durante el juicio, segn el cual el juez mandara

inmediatamente a cortar el proceso; y,
El segundo supuesto, el que se produce despus de la sentencia

ejecutoriada, necesitndose en este caso que los cnyuges se
reconcilien frente al juez y ste haga valer dicha decisin dentro del
mismo proceso.
En nuestro ordenamiento entonces, la existencia de una reconciliacin,

siendo sta posterior a la sentencia ejecutoriada, hara desaparecer los
efectos de la sentencia. Asimismo, y de forma enftica, el artculo bajo
anlisis, en su prrafo final advierte claramente que reconciliados los
cnyuges, puede demandarse nuevamente la separacin solo por causas
nuevas o recin sabidas. Es decir, en este nuevo proceso no se invocarn
los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan a que el juez aprecie el
valor de dichas causas. En este orden de ideas, reiniciar la vida en comn
significa volver a cohabitar despus que aqulla se ha interrumpido.
47
1.19. SUSPENSIN DEL DEBER DE COHABITACIN
Centrndonos en el artculo 347 del C.C. podemos mencionar lo siguiente:

En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges,
el otro puede pedir que se suspenda la obligacin de hacer vida
comn, quedando subsistente las dems obligaciones conyugales.
El presente artculo contempla dos causales de separacin especfica de

las que no tiene culpa ninguno de los cnyuges, como son:43
a. ENFERMEDAD MENTAL: Equivale a la prdida de las facultades

mentales o la capacidad de discernimiento de uno de los cnyuges.
Como es evidente, este supuesto pone a uno de los cnyuges en
una situacin imposible de hacer vida en comn con el cnyuge
afectado.
b. ENFERMEDAD CONTAGIOSA: Implica alteraciones en la salud de

uno de los cnyuges, las mismas que requieren de una difcil
curacin, son de fcil contagio y de probable transmisin hereditaria,
como por ejemplo, la enfermedad del Sndrome de In muna
Deficiencia Adquirida (SIDA).
El deber de cohabitacin es recproco y permanente, lo que no significa que

pueda cesar. Este es el supuesto contemplado en el artculo comentado, el
cual permite a uno de los cnyuges solicitar la suspensin de hacer vida en
comn en caso de enfermedad mental o contagiosa del otro.
Es de resaltar que la dispensa judicial del deber de hacer vida en comn de

la norma indicada puede aplicarse a los supuestos en que medien las
causal es de divorcio establecidas en el artculo 333; con la salvedad de
43
(PERALTA, p. 245)
48
que en el supuesto de la norma que comentamos, la dispensa judicial solo

se produce en dos circunstancias objetivamente declaradas, esto es, la
enfermedad mental y la enfermedad contagiosa.
Por su parte, el artculo bajo comentario slo exime del deber de cohabitar
cuando existe una de las dos causas que autorizan la separacin, stas son
la enfermedad mental y enfermedad contagiosa de uno de los cnyuges;
mas no se suspenden las otras obligaciones que asisten a toda relacin
conyugal. En este sentido, se mantienen el deber de alimentos, los
derechos hereditarios y la sociedad de gananciales. En cuanto a los hijos,
se mantiene el ejercicio de la patria potestad y la obligacin alimentaria.
49
CAPTULO SEGUNDO: DIVORCIO
2.1.
DEFINICIN ETIMOLGICA DE DIVORCIO
La palabra divorcio tiene sus races en el trmino latino divotium, que a su

vez proviene del verbo divetere, que significa separarse o irse cada uno por
su lado.44
En lo sucesivo, la referencia a divorcio deber entenderse efectuada

nicamente a la destruccin del vnculo conyugal. Reafirmando lo sealado
por el artculo 348 del C.C.: El divorcio disuelve el vnculo del
matrimonio.
2.2.
CAUSALES DE DIVORCIO
Las causales del divorcio en el Per se encuentran establecidas en nuestro

Cdigo Civil, as pues en el artculo 349 refiere que para interponer la
demanda de divorcio en forma directa y sin recurrir en primer lugar a la
separacin de cuerpos, el cnyuge inocente puede recurrir a las mismas
causales establecidas para la separacin de cuerpos tipificadas en los
diversos incisos del artculo 333, salvo la consignada en el inciso 13).
Respecto de la separacin convencional, debemos destacar que a tenor de

lo previsto por el artculo 354 del Cdigo Civil si se ha obtenido la
separacin de cuerpos por decisin convencional, podr posteriormente
accederse al divorcio absoluto luego de transcurridos seis meses. Lo mismo
ocurrir tratndose de la separacin por causal especfica, en cuyo caso el
cnyuge inocente podr solicitar el divorcio, transcurrido igual perodo.45
44
45
(PERALTA ANOA, p. 254)

(ARIAS-SCHREIBER)
50
Se comprende que cada cnyuge, en ejercicio absoluto de su libertad,

podr plantear una demanda de divorcio o una de separacin de cuerpos,
segn su conveniencia, cuando su pareja haya incurrido en alguna de las
causal es previstas en el artculo 333. Desde luego, esto no significa que se
haya dado por terminada la relacin matrimonial, toda vez que existe la
posibilidad de reconciliacin y, en el caso de haberse accionado por
divorcio, cabe la posibilidad de modificar la demanda por una de separacin
de cuerpos. Adems, si las causas no son lo suficientemente graves para
quebrantar el vnculo matrimonial, el juez declarar infundada la demanda
o, en su defecto, ordenar nicamente la separacin de cuerpos.
2.3.
EFECTOS DEL DIVORCIO
El jurista, Eduardo Ignacio Fanzolato, sostiene que el derecho deber de

alimentos entre marido y mujer se origina y fundamenta en el vnculo
matrimonial que los emplaza en el estado de familia de cnyuges.46 Al
respecto seala el artculo 350 del C.C. lo siguiente:
Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer. Si

se declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el otro
careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere
imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro
medio, el juez le asignar una pensin alimenticia no mayor de la
tercera parte de la renta de aqul. El ex cnyuge puede, por causas
graves, pedir la capitalizacin de la pensin alimenticia y la entrega del
capital correspondiente. El indigente debe ser socorrido por su ex
cnyuge aunque hubiere dado motivos para el divorcio. Las
obligaciones a que se refiere este artculo cesan automticamente si el
alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de
46
CITA: (FANZOLATO, p.12)
51
necesidad, el obligado puede demandar la exoneracin y, en su caso,

el reembolso.
En todo caso, ha de considerarse que el derecho alimentario del cnyuge

cuya separacin o divorcio se est ventilando, subsiste en tanto se
mantenga el vnculo matrimonial, encontrndose expedito su derecho a
ejercitarlo judicialmente, correspondindole acreditar sus necesidades como
solicitante y las posibilidades del obligado.
Adems, debemos dejar claro que el juez no puede compeler a dos sujetos
capaces para que uno de ellos sea acreedor de una pensin alimenticia que
no necesita o, en ltima instancia, no desea, y que en todo caso, de
necesitarla o quererla, tiene expeditos los procedimientos legales para
hacerla valer, por lo que consideramos que, a la luz del sistema alimentario
vigente entre cnyuges, no es posible la fijacin de oficio de una pensin
alimentaria en favor de uno de los cnyuges que no ha sido peticionada o
materia de convenio.
Es importante tambin, considerar que durante el perodo comprendido

entre la demanda y la declaracin de la disolucin del vnculo, los alimentos
entre cnyuges son obligatorios y tienen su fuente obligacional en la ley, las
partes en el convenio tan solo estn regulando su cumplimiento, pero luego
de la disolucin, por mandato tambin de ley segn el artculo en mencin
precepta, como principio general, que por el divorcio cesa la obligacin
alimenticia entre los ex cnyuges, aunque dispone, excepcionalmente, que
cuando el divorcio es declarado por culpa de uno de los cnyuges, el
inocente tendr derecho a percibir alimentos, siempre que concurra alguno
de estos requisitos:
Que carezca de bienes propios o gananciales suficientes.
Que est imposibilitado de trabajar.

52
Que no pueda subvenir a sus necesidades por otro medio.
Y adems, el monto de la pensin alimenticia ser fijado por el juez, no

debiendo exceder a la tercera parte de la renta del obligado.
El dispositivo seala que el ex cnyuge que se encuentre en estado de

indigencia, incluso aqul al que le sea imputable el divorcio, podr solicitar
la prestacin de alimentos a quien fue su consorte, medida razonable por
cuanto a pesar de lo acaecido, no pueden ser indiferentes a la miseria que
padezca uno de ellos. Pero, la obligacin alimentaria cesa automticamente
cuando el alimentista contrae nuevo matrimonio, excepto los dos casos
mencionados por el artculo 350 del Cdigo Civil, concluyendo la obligacin
alimentaria con la declaracin de divorcio, excepto que de modo expreso
los cnyuges convengan que se asigne a uno de ellos una pensin
alimenticia que rija tambin a posteriori de la disolucin matrimonial o por
un acto de liberalidad de parte del cnyuge que cumple la prestacin.
Finalmente en este aspecto cabe reflexionar respecto a desde cundo se

hace efectivo el cese de la obligacin alimentaria, si sta debe ser
declarada de oficio por el juez como una consecuencia legal del divorcio, o
si debe ser pretendida accesoriamente al divorcio, para ser por tanto
materia de pronunciamiento expreso. Aspecto importante a resolver si
tenemos
en
cuenta
el
supuesto
de
devolucin
de
prestaciones
indebidamente prestadas y la aplicacin del artculo 1275 del Cdigo Civil

relativo a la no repeticin de lo pagado para el cumplimiento de deberes
morales.
2.4.
REPARACIN DEL DAO MORAL AL CNYUGE INOCENTE
Por su parte, BELLUSCIO ha definido el dao moral como el gnero que

comprende a toda lesin en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que
53
alguien padece.47 Aplicado al divorcio, puede decirse que, el dao moral es

el derivado de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, los que
han sido causados por la conducta del cnyuge declarado culpable en dicho
proceso, y que han perjudicado de forma directa en el honor, en la
reputacin social, en suma, en el inters personal del cnyuge inocente.
Es as que, el artculo 351 del C.C. seala que: Si los hechos que han
determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters
personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de
dinero por concepto de reparacin del dao moral.
En el presente supuesto, se plantea el resarcimiento del dao moral que

hubiera sufrido el cnyuge inocente como consecuencia de la conducta
asumida quien es determinado judicialmente como el cnyuge culpable en
el proceso de divorcio. Debindose entender que se le ha causado dao
moral al afectarse al cnyuge inocente en sus bienes extra patrimoniales
como el honor, prestigio, consideracin social, etc., particularmente, si los
hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el
inters personal de aquel cnyuge.
Sobre el monto de la indemnizacin que se entregue a la vctima a ttulo de

reparacin, debe precisarse que sta no implica una valoracin econmica
del dao moral producido. Dicho dinero no est destinado a reponer las
cosas a su estado anterior ni a eliminar el dolor o el sufrimiento. El dinero es
slo instrumental, representa el medio que permite a la vctima hallar, a
travs de su inversin, una determinada y hasta simblica compensacin
del dao.
De la propia norma que comentamos aparece que el cnyuge "inocente" se

encuentra legitimado para solicitar la indemnizacin por dao moral, ya que
47
(citado en BELLUSCIO, p.33)
54
fue la parte demandante o reconviniente en el proceso de divorcio por

causal, en el que se lleg a declarar la disolucin del vnculo matrimonial al
haber quedado acreditada la causal o causales alegadas.
Por otra parte, en cuanto a la ubicacin de esta responsabilidad civil por

dao moral entendemos que se ubica en el mbito de la responsabilidad
civil extracontractual, en razn de que el matrimonio es una institucin
regulada por el Estado, as los cnyuges tienen a su cargo una serie de
deberes impuestos por ley tales como el deber de fidelidad, deber de
cohabitacin, deber de asistencia, etc. En consecuencia, la inobservancia
de alguno de estos deberes legales a cargo del cnyuge culpable, causante
del divorcio, que llegan a determinar la presentacin de alguna causal para
que sea declarado el divorcio judicialmente y que haya afectado de modo
grave el legtimo inters personal del cnyuge inocente, habr producido un
dao moral indemnizable que puede ser solicitado por el cnyuge inocente.
Un criterio importante en la valorizacin de la indemnizacin que debe fijar

el juez cuando se invoque el artculo 351 ser tener en cuenta la incidencia
del mismo dao moral en la persona del cnyuge inocente y su familia.
Acerca de los daos que se infligen al cnyuge inocente, estn las lesiones
de los derechos subjetivos o intereses legtimos del inocente, como por
ejemplo, en el adulterio se lesiona el derecho a la fidelidad; en el abandono
voluntario del hogar, el derecho a la cohabitacin y la asistencia mutua; en
la injuria grave, el derecho al honor.48
En suma, la indemnizacin del dao moral al cnyuge inocente solo

resultar amparable cuando exista dao moral resarcible producto del
menoscabo de los intereses jurdicos del cnyuge inocente en su esfera de
derechos de la personalidad, ocasionados por las acciones o conductas
atribuibles al cnyuge culpable del divorcio.
48
(ZANNONI, p. 229)
55
2.5.
PRDIDA DE GANANCIALES POR EL CNYUGE CULPABLE
De acuerdo al artculo 352 del C.C. podemos decir lo siguiente: El cnyuge

divorciado por su culpa perder los gananciales que procedan de los
bienes del otro.
La norma contenida en este artculo establece como uno de los efectos del
divorcio, que el cnyuge culpable pierda los gananciales que procedan de
los bienes del otro, ms precisamente, del cnyuge inocente. Como
presupuesto de esta sancin deber entenderse que el matrimonio asumi
como rgimen patrimonial la sociedad de gananciales.
El carcter punitivo que reviste esta disposicin se explica por s solo, pues,
sera irritante que el cnyuge culpable pretendiera obtener beneficio de los
bienes del inocente, cuando no supo cumplir sus deberes morales y legales,
esto es, cuando rompi con su conducta la ntima comunidad de vida e
intereses sobre la que se funda el rgimen de gananciales.49
La sociedad de gananciales la conforman los bienes propios50 y los bienes
sociales,51 debiendo destacarse que se consideran como bienes sociales
todos aquellos que los cnyuges adquieren por su trabajo, industria o
profesin, as como los frutos y productos provenientes de todos los bienes
propios y sociales, y las rentas de los derechos de autor e inventor.
Efectuado el proceso de liquidacin de la sociedad de gananciales,

debemos tener en cuenta que de acuerdo con el artculo 323, una vez
canceladas las obligaciones sociales y las cargas de la sociedad, as como
de haber efectuado el reintegro a cada cnyuge de los bienes propios, el
49
(CORNEJO CHVEZ, p. 343)

(artculo 301 del C.C.)
51
(artculo 310del C.C.)
50
56
legislador concepta como gananciales a esos bienes remanentes que

quedan tras realizar estas operaciones propias de la terminacin del
rgimen econmico de la sociedad de gananciales.
Aqu debe hacerse una puntualizacin, los gananciales que pierde el

cnyuge culpable por mandato imperativo del presente artculo 351 no son
todos los considerados como tales en sentido amplio, sino tan solo la parte
de los bienes remanentes o gananciales que se hubieran constituido por los
frutos, productos y/o rentas generados de los bienes propios del cnyuge
inocente durante la vigencia de la sociedad de gananciales, esto es, a partir
de la celebracin del matrimonio civil.
Entonces, la sancin de prdida de gananciales no se aplicar con respecto

a todos los gananciales obtenidos durante la vigencia del matrimonio, sino
solo sobre aquellos gananciales que provengan de las ganancias
generadas por los bienes propios del cnyuge inocente. Adems, esta
sancin econmica, tal como se ha indicado, solo opera desde la
celebracin del matrimonio y no a partir de la fecha en que se realiz el
hecho ilcito que le es imputado al cnyuge culpable, y que determin el
divorcio.52
Cabe indicar que la sancin de prdida de gananciales que provenga de los

bienes del cnyuge inocente, opera de pleno derecho, sin requerir
pronunciamiento alguno del rgano jurisdiccional. Y su aplicacin al caso
concreto estar sujeta a la forma de liquidacin de la sociedad de
gananciales que se haga en el proceso de divorcio por causal, aunque
tambin es posible que, luego del proceso de divorcio, en va de accin, se
solicite su determinacin ya sea en un proceso de liquidacin de la
sociedad de gananciales, o de divisin y particin, o de declaracin de bien
propio, trmite que deber seguirse en sede judicial.
52
(PERALTA ANOA, p. 267)
57
2.6.
PRDIDA DEL DERECHO HEREDITARIO

La vocacin hereditaria es el llamamiento efectivo a la sucesin,53
encontrndose sustentada en la relacin del parentesco (consanguneo o
adopcin) o en el matrimonio civil. Durante la vigencia del matrimonio
ambos cnyuges poseen el derecho hereditario de forma recproca,
habindose establecido en el artculo 724 al cnyuge como heredero
forzoso; por ello, en principio, ante el fallecimiento de uno de los cnyuges,
el que sobrevive tendr vocacin hereditaria frente a la sucesin de aqul y
podr ser declarado heredero de aqul. Sin embargo, puede ocurrir que el
cnyuge sobreviviente pierda su derecho a heredar, ya sea en los casos
como el matrimonio in extremis, o que el cnyuge fuera declarado
judicialmente excluido de la sucesin por indignidad, hubiera renunciado a
la herencia o desheredado por el causante.
En cuanto a la prdida del derecho hereditario, el artculo 353 del C.C.

establece que: La sentencia de divorcio ocasiona la disolucin de la
sociedad de gananciales, lo cual trae a su vez la liquidacin de ella, en
la que les ser adjudicada su cuota de gananciales a cada uno de los
cnyuges, y con esto precluye todo derecho de carcter econmico
con relacin a los bienes sociales. Disuelto el matrimonio, los
cnyuges dejan de ser tales y pierden todo vnculo familiar entre s, lo
cual trae como consecuencia la prdida de toda vocacin hereditaria.54
Si se produce el divorcio, el efecto inmediato es la disolucin del vnculo

civil del matrimonio, y tal como declara la norma contenida en el artculo
353, los ex cnyuges carecen de derecho a heredarse entre s; entonces se
torna en irrelevante, para el caso, determinar si estamos ante el cnyuge
53
54
CITA: (DEZ-PICAZO, p. 335)

CITA: (SUREZ FRANCO, p. 226)
58
culpable o inocente del proceso de divorcio, igual ninguno de ellos heredar

al otro una vez declarado el divorcio. No siendo posible la sucesin
hereditaria ab intestata o sucesin intestada.
Por consiguiente, en la legtima se han reconocido los derechos hereditarios

de los herederos forzosos, entre los cuales se comprende al cnyuge del
causante. Ms precisamente, el artculo 730 consagra la legtima del
cnyuge como un derecho independiente de lo que pudiera corresponderle
de la liquidacin de la sociedad de gananciales conformada con el cnyuge
causante. Una vez declarado el divorcio, al ex cnyuge no le asiste derecho
alguno, pues pierde automticamente sus derechos hereditarios que como
heredero forzoso le reconoce la ley mientras tenga la calidad de cnyuge.
Recurdese que el cnyuge tiene calidad de heredero forzoso con derecho
hereditario concurrente con los herederos del primer y segundo orden
sucesorio.55 En efecto, en el primer orden sucesorio estn los hijos y dems
descendientes del causante, y en el segundo orden sucesorio se
comprende a los padres y dems ascendientes.
Sin embargo, nada obsta para que uno de los cnyuges al expedir un
testamento, establezca alguna porcin hereditaria o legado a favor de su ex
cnyuge, lo cual puede hacer en el ejercicio de sus facultades sobre la
parte de libre disposicin de sus bienes, de conformidad a lo que disponen
los artculos 725, 726, 727, 756 Y ss. En cuyo caso, el ex cnyuge podr
ser comprendido como heredero voluntario siempre que no hubiera
herederos forzosos del testador, o como legatario, en la parte de libre
disposicin.
2.7.
55
PLAZO DE CONVERSIN
(vase artculo 816 del C.C.)
59
De acuerdo al artculo 354 del C.C. podemos decir lo siguiente:

Transcurridos dos meses desde notificada la sentencia, la resolucin
de alcalda o el acta notarial de separacin convencional, o la
sentencia de separacin de cuerpos por separacin de hecho,
cualquiera de los cnyuges, basndose en ella, podr pedir, segn
corresponda, al juez, al alcalde o al notario que conoci el proceso,
que se declare disuelto el vnculo del matrimonio. Igual derecho podr
exigir el cnyuge inocente de la separacin por causal especfica56
La norma presupone la existencia de una sentencia consentida o

ejecutoriada que declare fundada una demanda de separacin de cuerpos.
Esta sentencia debe encontrarse vlidamente notificada a las partes
intervinientes en el proceso y que las formas de notificacin de resoluciones
judiciales y los requisitos que deben cumplirse para su validez se
encuentran regulados en los artculos 155 y siguientes del Cdigo Procesal
Civil.
Debe sealarse que, la resolucin de alcalda o el acta notarial de
separacin convencional, o existiendo una sentencia de separacin de
cuerpos y vencido el plazo de ley, el juez no puede disolver el vnculo
matrimonial de oficio. La disolucin del matrimonio, en el contexto del
artculo comentado, debe ser un acto del juez que responda a un pedido
expreso e indubitable de la parte facultada legalmente a solicitarlo.
Luego de dos meses de notificada la sentencia, la resolucin de alcalda o

el acta notarial de separacin convencional, o de separacin de cuerpos,
puede solicitarse la conversin de la separacin de cuerpos a divorcio.
Debemos resaltar el hecho de que el trmino inicial del plazo mnimo de dos
meses fijado por la norma se computa desde que la sentencia es notificada
vlidamente y no desde que la sentencia es expedida por el juez.
56
Texto segn modificatoria introducida por la Ley 27495 de 7-07-2001.
60
En este sentido y de acuerdo con nuestra tradicin jurdica, consideramos

que la existencia de un plazo de dos meses para la conversin de la
sentencia, la resolucin de alcalda o el acta notarial de separacin
convencional, o separacin de cuerpos a divorcio es una exigencia legal
que tiene justificacin en tanto se deba a una de las causales previstas en
los incisos 1 al 12 del artculo 333 del Cdigo Civil.
2.8.
NORMAS APLICABLES AL DIVORCIO
El divorcio no solo se produce por las mismas causales de la separacin de

cuerpos, sino que adems se rige por las mismas reglas, por lo menos por
la mayora de ellas. As, pues, el artculo 355 del Cdigo Civil estipula que
son aplicables al divorcio los artculos 334 a 342 del Cdigo Civil, en
cuanto sean pertinentes.
Cabe aclarar que el divorcio lo regulan los artculos 348 a 354 y 356 a 359,
aunque varias de estas normas tienen tambin alguna incidencia en la
separacin. Finalmente, hay una zona comn para ambas figuras, que la
configuran los numerales 1 al 12 del artculo 333, los artculos 334 al 342 y
el 360.
En el caso del artculo 334, su aplicacin al divorcio es perfecta. Se

trata de una norma de corte procesal que define la legitimidad para
obrar en la accin de separacin, y seala que corresponde a los
cnyuges. Precisa adems que si alguno de los cnyuges es
incapaz, por enfermedad mental o ausencia, la accin especfica, y a
falta de estos ltimos la representacin la ejercer el curador
especial. No vemos problema alguno para que estas reglas de
legitimidad se apliquen sin limitaciones a la accin de divorcio.
Igual sucede con el artculo 335, que tiene como fundamento la

teora de los actos propios. En efecto, conforme a esta norma,
61
ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio.

Esta regla vale por igual tanto para la separacin como para el
divorcio, pues en ningn caso un cnyuge debe apelar a su propia
falta o incumplimiento conyugal para solicitar la separacin de
cuerpos o la extincin del vnculo matrimonial.
Luego, los artculos 336, 337 Y 338 establecen reglas especficas

para algunas de las causal es de la separacin de cuerpos. Toda vez
que estas reglas se refieren a la configuracin de cada causal en s y
no estn condicionadas por la naturaleza de la figura de la
separacin, resultan perfectamente aplicables tambin al divorcio.
De otro lado, al igual como sucede con la separacin de cuerpos, en

el caso de divorcio es razonable que, a pedido de uno de los padres,
de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, el juez
pueda dictar las providencias requeridas por hechos nuevos y que
considere beneficiosas para los hijos, en aplicacin del artculo 341.
Finalmente, conforme al artculo 342, en la separacin de cuerpos el

juez seala en la sentencia la pensin alimenticia que los padres o
uno de ellos debe abonar a los hijos, as como la que el marido debe
pagar a la mujer o viceversa. En el caso del divorcio, esta norma se
aplica sin mayores limitaciones en lo referido a los alimentos debidos
a los hijos, mas no as a los que se dan entre los ex cnyuges, pues
uno de los principales efectos del divorcio es precisamente el cese
de la obligacin alimenticia entre marido y mujer.
2.9.
RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES
El matrimonio es el ncleo fundamental de la sociedad y, como tal, la

comunidad es vigilante de su correcta formacin y funcionamiento, es decir
que, la familia es una institucin bsica, pues a travs de ella se instruyen la
moral, las buenas costumbres, la educacin y los valores religiosos.
62
Los legisladores del Cdigo Civil vigente han tenido muy en cuenta los
mecanismos ms adecuados para la proteccin del matrimonio y de la
familia, lo cual se revela, por ejemplo, en la gran cantidad de normas
referidas a las formalidades para la celebracin del matrimonio civil y
tambin en las disposiciones relacionadas con la conservacin del vnculo
matrimonial, tales como los artculos 346 y 356, que tratan de la
reconciliacin de los cnyuges, la cual est regulada de forma tal que
pueda ser admitida en cualquier momento del proceso de divorcio o de
separacin de cuerpos.
De acuerdo, al artculo 356 tenemos que: Durante la tramitacin del juicio

de divorcio por causal especfica, el juez mandar cortar el proceso si
los cnyuges se reconcilian. Es aplicable a la reconciliacin el ltimo
prrafo del artculo 346. Si se trata de la conversin de la separacin
en divorcio, la reconciliacin de los cnyuges, o el desistimiento de
quien pidi la conversin, dejan sin efecto esta solicitud.
Ello, se refiere tambin a un supuesto en que en este caso por voluntad de

ambas partes la pretensin de divorcio queda neutralizada por motivo de la
reconciliacin. En estas circunstancias el juez, de acuerdo con lo normado,
tendr que dar por concluido el proceso, emitiendo la resolucin
correspondiente.
La mencionada reconciliacin puede realizarse en cualquier estado del

proceso de divorcio, antes de la emisin de la sentencia. Sin embargo, en la
separacin de cuerpos, sta puede realizarse incluso despus de emitida y
ejecutoriada la sentencia. En otras palabras, la norma del artculo 356 se
asemeja a lo regulado por el artculo 346 del mismo Cdigo, relativo a la
separacin de cuerpos, con la diferencia obvia de que mientras que la
reconciliacin puede producirse despus de la sentencia de separacin de
cuerpos, en cuyo caso la deja sin efecto, ello no sucede tratndose del
63
divorcio. En este ltimo caso, si ya se ha expedido la sentencia y sta ha

quedado firme, el matrimonio se encuentra irremediablemente disuelto, de
manera que si los ex cnyuges se reconcilian y desean hacer vida en
comn podrn optar por contraer nuevo matrimonio.
Ello no limita a que cualquiera de los cnyuges pueda demandar

nuevamente el divorcio, con la limitacin de no invocar nuevamente los
hechos demandados en el proceso anterior. En tal hiptesis, solo se puede
volver a demandar el divorcio alegando causas nuevas o recin sabidas.
Ahora bien, si los cnyuges mantienen la decisin de reconciliarse a pesar

de que las condiciones prevn una posible reincidencia de los actos del
demandado en contra del demandante, el juez respetar la voluntad de los
cnyuges; sin embargo, debe preocuparse por la integridad de los hijos
menores de edad que, sin formar parte del problema, son receptores de
cuanto perjuicio se provocan los padres mutuamente. Ante ello, el juez
podra, por ejemplo, ordenar la privacin de la patria potestad, amparado en
las causales de los incisos 1 y 2 del artculo 463 del Cdigo Civil.
2.10. VARIACIN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR SEPARACIN
De acuerdo al artculo 357 del C.C. seala que: El demandante puede, en

cualquier estado de la causa, variar su demanda de divorcio
convirtindola en una de separacin. Ello, debe estar concordado con lo
dispuesto por el artculo 482 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto establece
que "en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante
o el conviviente, pueden modificar su pretensin de divorcio a una de
separacin de cuerpos".
64
Esta facultad, de acuerdo con las directrices que inspiran a nuestro Cdigo,
obedece al deseo social de preservar la institucin del matrimonio, 57 de ah
que dentro del rgimen que regula la disolucin del vnculo matrimonial se
haya diseado un mecanismo, siempre disponible, que permita al cnyuge
demandante optar por hacer una pausa a efectos de reflexionar sobre su
decisin de destruir el vnculo.
En lo que toca a sus efectos, entre las consecuencias procesales de esta

variacin pueden destacarse las siguientes:
a)
Tiene efectos automticos a la presentacin de la solicitud de

variacin.
b)
El proceso sigue siendo el mismo; no obstante, se aleja de la

demanda inicial de divorcio absoluto, la cual, de acuerdo con las
normas procesales, debe constituir el sustento del proceso a lo largo
de todo su trmite.
c)
En consecuencia, debe dejarse sin efecto lo actuado con anterioridad

a la presentacin de dicha solicitud.
Por otro lado, los tribunales han acogido pacficamente la posibilidad de

conceder la separacin de cuerpos por causal. No obstante, rpidamente se
suscitan controversias cuando se pretende interpretar que la separacin a
que se refiere la norma puede ser tambin una separacin convencional.
En efecto, la norma sustantiva es clara al expresar que habindose

demandado el divorcio por causal, esta accin puede ser variada por una
de separacin de cuerpos por causal. Mas a este supuesto, la
jurisprudencia ha admitido asimismo, que los cnyuges pueden variar una
accin litigiosa de divorcio a una separacin de carcter convencional.58
57
58
(CORNEJO, p. 395; CABELLO, p. 373; PERALTA, p. 269)

(CABELLO, p. 374)
65
Esta ltima interpretacin encuentra sustento en que de este modo se evita

que se agudicen an ms los conflictos de pareja y de familia con el
consecuente maltrato sicolgico para los hijos que ello conlleva, a travs de
un proceso judicial por dems desgarrador.
La variacin de la demanda de divorcio tiene como principal efecto la

declaracin de la separacin de cuerpos, dejndose de lado la solicitud
inicial de disolucin del vnculo. Ello obedece a la finalidad de esta facultad,
referida a la posibilidad de otorgar al cnyuge perjudicado la opcin de
tomarse un tiempo para reflexionar sobre la disolucin matrimonial.
2.11. FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACIN Y NO EL DIVORCIO
Aunque la demanda o la reconvencin tenga por objeto el divorcio, el

juez puede declarar la separacin, si parece probable que los
cnyuges se reconcilien. (Artculo 358 del C.C.)
Ello, encierra una prerrogativa exclusiva del juez, referido a la posibilidad de

conceder la separacin, aun cuando ello no hubiera sido solicitado. Dicha
potestad se aplica tanto a la demanda como a la reconvencin, casos en los
cuales el juez puede declarar simplemente la separacin pese a haberse
demandado el divorcio vincular, en la medida en que el juez encuentre la
posibilidad de reconciliacin de la pareja.59
Esta facultad, de acuerdo con las directrices que inspiran a nuestro Cdigo,
obedece al deseo social de preservar la institucin del matrimonio como ya
lo habamos mencionado lneas arriba.60 Esta vez, la herramienta para
conservar esta institucin ha sido puesta en manos del rgano
jurisdiccional.
59
60
(PERALTA, p. 269; POZO VIDAL, p. 279)

CITA: (CORNEJO, p. 395; CABELLO, p. 373; PERALTA, p. 269)
66
Aunque parezca evidente, es preciso sealar que el presupuesto para que

proceda el ejercicio de esta facultad, radica en que se hayan logrado
verificar las causales de divorcio invocadas y que, por ende, el juez cuente
con los elementos necesarios para declarar el divorcio. Ello obedece a que
podra ocurrir que el cnyuge que demanda por divorcio, no pruebe las
causales aducidas y que s las prueba el que reconvino por separacin
personal; en tal caso, se decretar la simple separacin personal.61
De otro lado, es preciso mencionar que la norma bajo comentario entraa

una importante excepcin al principio procesal que establece que la
sentencia no puede ser extra petita, esto es, que no puede pronunciarse
sobre aspectos que no hayan sido demandados, bajo sancin de nulidad.62
En efecto, siendo el juez la persona encargada de declarar el derecho que

corresponda al caso concreto, y pese a que Ias normas que regulan el
trmite que lo conducir a producir dicha declaracin son de naturaleza
pblica, el derecho que declara nos referimos al contenido de su
declaracin es de naturaleza privada, en consecuencia, le pertenece a las
partes. Por tal razn, el juez civil no tiene facultad para afectar la
declaracin de voluntad del pretensor (demandante) y concederle ms de lo
que ste ha pretendido en su demanda.63
As, si de las circunstancias se desprende que los lazos familiares se

encuentran demasiado deteriorados, resultara iluso alentar la esperanza de
que los cnyuges se reconcilien. No obstante, si se trata de disputas
pasajeras, consideramos que en atencin al bienestar de la familia, la
declaracin de la separacin en el fallo constituye una imposicin vlida a
fin de que el matrimonio pueda recobrar su rumbo.
61
CITA: (BORDA, p. 272)

(CORNEJO, p. 396)
63
CITA: (MONROY, pp. 90 Y 91)
62
67
2.12. CONSULTA DE LA SENTENCIA
Las normas referentes al Derecho de Familia tienen como comn

denominador el proteger al matrimonio como fuente principal de la familia y
por lo tanto siempre se orientan a no ser, en caso de una crisis matrimonial,
un impedimento para la reconciliacin de los cnyuges. As por ejemplo, en
unos supuestos se dispone que si se presenta una causal de divorcio pero
existe una inaccin procesal del cnyuge inocente durante un tiempo
determinado, se presume el perdn.
En este supuesto, la norma establece una caducidad de la causal e impide

que pueda invocarse como sustento de una demanda de divorcio. En otros
casos, la norma impone diversas trabas que dilatan el camino procesal
conducente a una disolucin del vnculo matrimonial. En este escenario es
que encontramos el artculo 359 del Cdigo Civil, es decir, que la sentencia
que declara el divorcio, sea por causal especfica o por conversin de la
separacin en divorcio, debe ser elevada en consulta al superior si no fuere
apelada, a fin de que, en una nueva instancia, no solo se revise que el
procedimiento ha sido ajustado a ley sino, sobre todo, se abra a los
interesados una ltima oportunidad de mantener el matrimonio.64
Sobre el particular, se sostiene que la consulta se orienta a la preservacin

de la relacin matrimonial y a la cautela de intereses supraindividuales,
puesto que los individuales, que son los de las partes, quedaron satisfechos
al no haberse interpuesto medio impugnatorio contra la sentencia que
declar el divorcio y que tuvo que someterse al trmite de la consulta.
En ese sentido, podemos considerar que la consulta no reviste el carcter

de un recurso ni una apelacin en inters de la ley, sino el establecimiento
64
(CORNEJO CHVEZ)
68
de un deber de reexaminar oficiosamente la sentencia, para asegurar su

legalidad verificando la observancia de las formalidades esenciales de
validez del proceso y de la justicia de lo decidido.
La sentencia que declara el divorcio tiene carcter constitutivo, porque es a

partir de ella que queda disuelto el vnculo matrimonial. Esta sentencia surte
efectos ab origine, luego de aprobarse su consulta.65
Como se ha podido evidenciar, la consulta tiene por finalidad principal que

un superior jerrquico reexamine si la sentencia que declara el divorcio en
primera instancia ha sido expedida dentro de un proceso vlido y sobre la
base de una adecuada aplicacin de la normatividad sustantiva. El principio
de preservacin del matrimonio inters pblico justifica que este trmite sea
un deber de los magistrados. Teniendo en cuenta que el Ministerio Pblico
es parte procesal en los procesos de divorcio, nuestro sistema jurdico debe
presumir que la legalidad del procedimiento se encuentra garantizada por
su presencia, por lo que el temor a la observancia de las normas del debido
proceso es una posibilidad que, tericamente al menos, se encuentra
descartada.
Ahora bien, sobre el aspecto sustantivo del mbito de aplicacin de las

normas de divorcio, consideramos que este extremo resulta muy importante
para aquellos casos en los cuales se plantea el divorcio por causal dentro
de lo dispuesto por el artculo 349 del Cdigo Civil, pero no en los casos en
los cuales se solicita el divorcio por conversin de la separacin de cuerpos;
esto es, en ejercicio de la atribucin otorgada por el artculo 354 del Cdigo
Sustantivo y que tambin ha sido objeto de comentario nuestro en la
presente obra.
65
(VIDAL RAMREZ)
69
En efecto, en los casos en los cuales uno o ambos cnyuges se encuentran

facultados a solicitar la conversin de la separacin de cuerpos a divorcio,
resulta un exceso de tramitacin que el artculo 359 del Cdigo Civil no
establezca una excepcin para este caso y que, por lo tanto, la sentencia
de divorcio expedida por esta va tambin deba ser elevada en consulta. En
estos casos, el superior jerrquico se limita a comprobar que la primera
instancia haya decretado el divorcio por haberlo solicitado el legalmente
facultado a hacerlo y luego de vencido el plazo sealado por el artculo 354
del
Cdigo
Civil.
Consideramos
que la
simpleza
de
esta
tarea
encomendada al Juzgado de Primera Instancia no justifica que la sentencia

deba ser elevada en consulta.
En efecto, el superior jerrquico no podr analizar la cuestin de fondo de la

sentencia de separacin de cuerpos por cuanto esta sentencia ya habr
adquirido la calidad de cosa juzgada. En este extremo, consideramos que el
argumento por el cual debe darse a los cnyuges todo el tiempo que sea
posible para que se produzca una reconciliacin no debe ser atendido, ya
que para que los cnyuges hayan llegado a la etapa procesal contemplada
por el artculo 354 del Cdigo Civil, nuestro sistema legal ha contemplado la
existencia de suficientes etapas procesales que descarten este escenario.
Si los cnyuges se reconcilian luego de terminado el largo proceso judicial
que concluy con su divorcio, pueden casarse nuevamente.
Ser la libre voluntad de ambos ex cnyuges la que decida su futuro

comn. ste debiera ser entonces un tema al cual el proceso judicial de
divorcio resulte ajeno y no debiera buscarse el dilatar an ms la duracin
de su tramitacin por el solo hecho de esta posibilidad de reconciliacin, la
cual resulta remota en este tipo de casos. Producida una grave crisis
matrimonial, la posibilidad de reconciliacin siempre existe entre los
cnyuges, ya sea antes de iniciar cualquier proceso judicial, durante el
proceso judicial o finalizado ste. Si ambos ex cnyuges se reconcilian
70
cuando ya ha concluido el proceso de divorcio, el Derecho se encuentra

preparado para ello. En la medida que esto ocurra, no debiramos tener
mayores dudas sobre el tema.
2.13. SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS
Tradicionalmente se ha considerado que la subsistencia de los deberes

religiosos constituye una limitacin a la accin de divorcio, consistente en
que, no obstante reconocer el Cdigo Civil el divorcio, los catlicos no
pueden sentirse exonerados de la obligacin religiosa de mantener la
indisolubilidad del matrimonio cuando ste ha sido contrado por la Iglesia.66
As, de acuerdo al artculo 360 del C.C. establece que: Las disposiciones
de la ley sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extienden
ms all de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la
religin impone.
Como se puede advertir, este precepto se encuentra fuertemente

influenciado por la religin catlica, la cual constituye la religin
predominante en nuestro pas. Desde esta perspectiva, la limitacin a que
nos referimos tiene su fundamento en la indisolubilidad del matrimonio
catlico.
Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso tener en cuenta lo dispuesto por el

artculo 2, inciso 3, de la Constitucin Poltica de 1993, en cuanto consagra
la libertad de culto. A su turno, el artculo 50 reconoce la importancia
histrica cultural y moral de la Iglesia Catlica, estableciendo el respeto y
colaboracin del Estado con otras confesiones.
66
(CORNEJO, p. 395)
71
En este sentido, si bien la religin predominante en nuestro pas es la

catlica, debemos entender en atencin a los preceptos constitucionales
citados, que la limitacin que establece la norma bajo comentario resulta
igualmente aplicable para cualquier tipo de unin semejante al matrimonio
que se hubiere producido al interior de una religin distinta de la catlica.
En entonces, tanto la separacin de cuerpos como la disolucin del vnculo

matrimonial solo pueden tener incidencia sobre aquello que fue sometido al
rgimen matrimonial al momento de su celebracin. As, por ejemplo,
desaparece la obligacin de hacer vida en comn, fenece el rgimen de
gananciales, desaparecen los deberes de asistencia, entre otros. Los
efectos
civiles
de
la
separacin
y/o
divorcio,
entonces,
recaen
exclusivamente sobre los aspectos derivados del acuerdo que dio origen al
matrimonio y de las normas de orden pblico que determinan su carcter
institucional. Ello en tanto dichos efectos se derivaron de manera directa de
la celebracin del matrimonio civil. Los deberes religiosos, en cambio,
encuentran su origen, no en la unin civil (ni en su aspecto consensual, ni
institucional), sino en el matrimonio religioso. Por tanto, la disolucin de
aquella unin mal podra conllevar la cesacin de efectos que no ha
generado.
El sustento de la norma bajo comentario, entonces, no se encuentra en el

carcter indisoluble del matrimonio, sino en la fuente que originan los
deberes matrimoniales; establecindose que la disolucin del vnculo
matrimonial o la separacin de cuerpos civil no pueden conllevar la
suspensin de los deberes religiosos en cuanto no constituyen su fuente
generadora.
Es as que, la Iglesia Catlica entiende al matrimonio como un sacramento.

En esta condicin, el matrimonio catlico conlleva una serie de deberes
conyugales a que alude la norma bajo comentario, los cuales no podrn
72
verse vulnerados por el divorcio vincular o la separacin de cuerpos. Entre

estos deberes encontramos los siguientes:67
a)
Se instaura el vnculo matrimonial, el cual, al constituir un

sacramento, conlleva los deberes de ayuda y asistencia recproca
entre cnyuges, educacin de los hijos en el dogma, perdn, entre
otros.68 La relevancia del efecto sacramental del matrimonio radica
en que para la religin catlica cualquier unin entre catlicos fuera
del sacramento aunque hecha en virtud de la ley civil no es otra cosa
que un torpe y fatal concubinato.69
b)
De otro lado, se instaura la unidad e indisolubilidad del vnculo. 70
c)
Se establece el deber de fidelidad conyugal. 71 La fidelidad en este

caso se asemeja al concepto civil, establecindose como requisito
indispensable la monogamia de la pareja. Queda proscrito, entonces,
todo tipo de prcticas poligmicas y polindricas. Cabe advertir que
la Iglesia admite la separacin conyugal en los supuestos en que la
vida en comn devenga imposible; no obstante, aun cuando se
hubiera producido la separacin fsica y el fin de la cohabitacin, el
deber de fidelidad de los esposos no cesa, ni son libres para contraer
una nueva unin.
d)
Dado que desde la perspectiva catlica, uno de los fines del

matrimonio es la procreacin; la separacin y/o el divorcio civil no
interrumpen la obligacin religiosa de dbito sexual con la finalidad
aludida.
67
(HERVADA, p. 58)
(CATECISMO, canon 1141)
69
(HAMILTON, p.43)
70
(CATECISMO, canon 1644)
71
(CATECISMO, canon 1151-1155)
68
73
e)
Finalmente, el matrimonio religioso importa el deber de educar a la

prole en el dogma. Al igual que las anteriores, esta obligacin se
mantiene aun cuando se hubiera disuelto el vnculo civil.
Como se puede advertir, la marcada influencia de la religin catlica en

nuestro Cdigo ha determinado que ste imponga deberes que son
idnticos a los impuestos por la religin. No obstante esta coincidencia, es
preciso tener en cuenta que se trata de deberes con distinto origen y que,
por ende, su incumplimiento conlleva consecuencias tambin distintas. Tal
temperamento determina que la vigencia de los deberes religiosos no
quede en el plano lrico cuando el vnculo civil se haya eliminado, sino que
puedan ser efectivamente exigidos, bajo sancin. As, por ejemplo, segn la
legislacin penal eclesistica,72 el pecado de infidelidad se sanciona con
amonestacin para la primera vez. La conducta reiterante del cnyuge,
dependiendo de la gravedad, puede ser sancionada con la excomunin o el
entredicho personal.
2.13.1.
CONSECUENCIAS CIVILES DE LA DISOLUCIN DEL
MATRIMONIO CATLICO NO CONSUMADO
El matrimonio no consumado es aquel en que pese a haber sido

vlidamente celebrado, los cnyuges an no han ejercitado sus deberes
conyugales, concretamente, los actos tendientes a la procreacin de hijos.
En este supuesto, el vnculo matrimonial puede ser disuelto por el Sumo

Pontfice por causa justa, a peticin de los dos esposos o de uno de ellos,
aunque el otro no lo quiera. Sobre el particular, es preciso sealar que por
similitud o aproximacin de conceptos, ya que con independencia del
distinto origen de una y otra institucin, lo cierto es que se trata en ambos
casos (divorcio y dispensa del matrimonio no consumado) de supuestos de
72
(Cdigo de Derecho Cannico, canon 2356)
74
disolucin del matrimonio; e incluso desde una perspectiva civil, y aunque

no se contemple directamente como causal civil disolutoria, la disolucin
cannica en que estamos, al operar sobre el presupuesto de la
inconsumacin, puede en cierto modo considerarse como un supuesto de
falta de comunidad de vida conyugal y el consiguiente fracaso de la relacin
matrimonial, que requiere (en la medida que se solicite) de un remedio
jurdico, al igual que tambin lo es el divorcio para otras situaciones de
ruptura.73
De este modo, la disolucin del vnculo religioso puede llegar a constituirse

en antecedente en algunos casos determinantes para dar paso a la
configuracin de alguna causal que conlleve la separacin convencional y/o
el divorcio vincular.
73
(REINA, p. 746)
75
ANEXOS
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
1. En el artculo 337 del C.C. debera adecuar su redaccin a: La injuria
grave es apreciada por el juez teniendo en cuenta la educacin, la
costumbre y la conducta de ambos cnyuges, segn lo resuelto por la
sentencia del tribunal Constitucional, la misma que declar fundada, en
parte, una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el defensor del
pueblo
76
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7. ESPINOZA. Derecho de las Personas. Lima, Huallaga, 2001;
8. FERNNDEZ SESSAREGO. Nuevas tendencias en el Derecho de las
Personas. Universidad de Lima. Lima, 1990; Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. En: Cdigo Civil,
Exposicin de motivos y comentarios. Delia Revoredo compiladora. Lima,
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9. PLCIDO V. Alex F. Manual de Derecho de Familia. Un nuevo enfoque al

estudio del Derecho de Familia. 2i! edicin. Gaceta Jurdica Editores. Lima,
2002
10. PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima,
Editorial ldemsa, 2002.
11. RUBIO. El ser humano como persona natural; Ttulo Preliminar. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1990.
12. TRAZEGNIES. La familia en el Derecho Peruano. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1990.
13. de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires, Ediciones De palma, 1981;
CARBONELL, Fernando. Divorcio y separacin personal. Lima, Ediciones
Jurdicas, 1998
78

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DEFINICIN DE SEPARACIN DE CUERPOS ........................................... 6

EFECTOS DE LA SEPARACIN DE CUERPOS ......................................... 7

FIN DE LA SEPARACIN DE CUERPOS .................................................... 8

CAUSALES DE SEPARACIN DE CUERPOS ........................................... 9

TITULARES DE LA ACCIN DE SEPARACIN ....................................... 23

ACCIN FUNDADA EN ADULTERIO ........................................................ 26

APRECIACIN DE LAS CAUSALES ......................................................... 27

FACULTAD DEL JUEZ PARA APRECIAR LA INJURIA GRAVE ................ 29

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN POR DELITO CONOCIDO ............ 30

CADUCIDAD DE LA ACCIN. ................................................................ 30

EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD ............................................... 33

PROVIDENCIAS JUDICIALES EN BENEFICIO DE LOS HIJOS ........... 35

DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENSIN ALIMENTICIA ............. 35

PRDIDA DE DERECHOS HEREDITARIOS .......................................... 37

1.16. REVOCACIN DEL CONSENTIMIENTO EN LA SEPARACIN

PATRIA POTESTAD POR SEPARACIN CONVENCIONAL ................ 39

1.17.1. SEPARACIN DE HECHO E INDEMNIZACIN EN CASO DE

LA OBLIGACIN DE PAGO DE LOS ALIMENTOS ................................... 41

LA INDEMNIZACIN DE LOS DAOS Y PERJUICIOS ............................ 43

REMISIN A NORMAS SANCIONATORIAS ............................................... 44

EFECTOS DE LA RECONCILIACIN .................................................... 45

FORMA DE LA RECONCILIACIN ................................................................... 46

CAPTULO SEGUNDO: DIVORCIO...................................................................... 50

DEFINICIN ETIMOLGICA DE DIVORCIO ............................................ 50

CAUSALES DE DIVORCIO ........................................................................ 50

EFECTOS DEL DIVORCIO ......................................................................... 51

REPARACIN DEL DAO MORAL AL CNYUGE INOCENTE .............. 53

PRDIDA DE GANANCIALES POR EL CNYUGE CULPABLE ............. 56

PRDIDA DEL DERECHO HEREDITARIO ................................................ 58

PLAZO DE CONVERSIN ......................................................................... 59

NORMAS APLICABLES AL DIVORCIO ....................................................... 61

RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES .................................................... 62

VARIACIN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR SEPARACIN .......... 64

FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACIN Y NO EL DIVORCIO ... 66

CONSULTA DE LA SENTENCIA .................................................................. 68

SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS ..................................... 71

CAPTULO I: SEPARACIN DE CUERPOS

DEFINICIN DE SEPARACIN DE CUERPOS

En nuestro ordenamiento civil, la separacin de cuerpos ha sido regulada

Para que se declare judicialmente la separacin de cuerpos es necesario

EFECTOS DE LA SEPARACIN DE CUERPOS

La obligacin de pagar una pensin alimenticia: cuyo monto ser fijado

acogiendo lo propuesto por aquellos en caso de que la separacin de

Prdida de los derechos hereditarios: Esta circunstancia se presenta

En cuanto a los hijos, la sentencia que declare la separacin de

FIN DE LA SEPARACIN DE CUERPOS

Por la completa ruptura del vnculo: estamos ante el divorcio, el cual

Por la renormalizacin de la vida conyugal3: si los cnyuges se

patrimoniales que establece nuestro ordenamiento civil: sociedad de

CAUSALES DE SEPARACIN DE CUERPOS

Nuestro actual Cdigo Civil en el artculo 333 ha establecido las siguientes

Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su

De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por

EJEMPLO: Con la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial de un

LA VIOLENCIA FSICA O PSICOLGICA, QUE EL JUEZ APRECIAR

La denominada violencia fsica est referida a los daos corporales que

EJEMPLO: La probanza de esta causal consistir en el examen del

La llamada violencia sicolgica est referida a los daos squicos que

El dao sicolgico genera, por consiguiente, una alteracin de la

EJEMPLO: De ah que para evaluar el dao squico debe analizarse

EL ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CNYUGE.

En este caso, se trata del intento de homicidio de uno de los cnyuges

De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por