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1º BIMESTRE

ASPECTOS GERAIS E FILOSÓFICOS SOBRE CONHECIMENTO E CIÊNCIA DO

DIREITO

1.1 CONHECIMENTO
1.1.1 Noções Preliminares de Conhecimento e Correlação entre sujeito
cognoscente e objeto cognoscível (Maria Helena Diniz, pg11)

Como ciência é conhecimento, é imprescindível entendê-lo para

compreendermos a ciência jurídica.
Conhecer é trazer para o sujeito algo que se põe como objeto. “É a operação
imanente pela qual um sujeito pensante se representa um objeto. “Consiste em
levar para consciência do sujeito cognoscente algo que está fora dele. É o ato de
pensar um objeto, de torna-lo presente à inteligência. O conhecimento é a
apreensão intelectual do objeto. Ë o renascimento do objeto conhecido em novas
condições de existência, dentro do sujeito conhecedor. É a transferência das
propriedades do objeto para o sujeito pensante. Esse renascimento vai alterar
uma certa maneira o sujeito cognoscente, pois a coisa conhecida será sua parte
integrante. É a tradução cerebral de um objeto. Esse vocábulo decorre de
“cognasci”, que significa conascimento. Conhecer é trazer para a nossa
consciência algo que presumimos ou pré-presumimos fora de nós. É abranger
algo tornando-nos senhores de um ou de alguns de seus aspectos. É trazer para
nossa consciência algo que supomos ou pré-supomos fora de nós.
O sujeito é aquele que conhece. O termo objeto advém do latim ob e jectum
(aquilo que se põe diante de nós).
Objeto é tudo aquilo de que se pode dizer algo. É tudo que é capaz de
admitir um predicado qualquer, tudo o que pode ser sujeito de um juízo. É,
portanto, a noção mais geral possível, já que não importa que o mencionado
objeto exista ou não, basta que dele se possa pensar e dizer algo. Segundo o
ensinamento Kantiano, com o conhecimento do sujeito transferem-se ao objeto
as estruturas próprias do pensamento do conhecedor e se reduz o ser, que é o
simples termo do “eu” que conhece. O objeto não é mais do que um produto do
sujeito, de sorte que a realidade fica aprisionada às condições em que funcionou
o pensamento.
Como o conhecimento é a representação do objeto dentro do sujeito
cognoscente, torna-se fácil evidenciar os liames (ligações) que se estabelecem
entre os dois elementos inseparáveis do binômio sujeito e objeto. “O caráter
intencional da consciência e a correlação funcional subjetivo-objetiva são
condições do conhecimento”.
No conhecimento há uma dualidade, ou melhor, encontram-se frente à
consciência cognoscente e o objeto conhecido. Esta dualidade de sujeito e objeto
é uma relação dupla, ou melhor, é uma correlação em que o sujeito é sujeito
para o objeto e o objeto é objeto para o sujeito, de modo que não se pode pensar
um sem o outro. O sujeito cognoscente tende para o objeto cognoscível. Esta
tendência é a intencionalidade do conhecimento, que consiste em sair de si, para
o objeto, a fim de capta-lo mediante um pensamento; o sujeito produz um
pensamento do objeto. O ato cognoscitivo refere-se a algo heterogêneo a si ou
diferente de si. Todo pensamento é apreensão de um objeto, pensar é dirigir a
atenção da mente para algo. O objeto, por sua vez, produzirá uma modificação
no sujeito conhecedor que é o pensamento. Este, visto do sujeito, nada mais é
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senão a modificação que o sujeito produziu em si mesmo para apossar-se do

objeto, ao entrar no sujeito, produziu no seu pensamento.
Deste modo, aquilo que o “eu” é, quando se torna sujeito cognoscente, o é
em relação ao objeto ao objeto que conhece. A função do sujeito consiste em
apreender o objeto e esta apreensão apresentar-se como uma saída do sujeito de
sua própria esfera, invadindo a do objeto e captando a s suas propriedades. O
objeto captado conserva-se heterogêneo em relação ao sujeito, por ser
transcendente pois existe em si, tendo suas propriedades, que não são
aumentadas, diminuídas ou modificadas pela atividade do sujeito que o quer
conhecer. Mas, segundo os moldes kantianos, não é um “ser em si” , como uma
realidade transcendente, despoja-se desse caráter de existente por si em si e
converte-se em um ser “para” ser conhecido, em um ser posto, logicamente,
pelo sujeito pensante como objeto do conhecimento. Aquilo que o objeto a
conhecer é, o é não “em si” mas, em relação ao sujeito conhecedor. O objeto
enquanto conhecido é uma imagem e não algo do mundo extramental. Essa
imagem não é uma cópia de um objeto, apesar de ser a tradução cerebral desse
objeto, não é idêntica a ele por ser mais pobre em elementos determinantes. O
sujeito cognoscente é sujeito apenas enquanto há objeto a apreender e o objeto
é somente objeto de conhecimento quando fora apreendido pelo sujeito.
Portanto, todo conhecimento envolve três ingredientes:
• O “eu” que conhece;
• A atividade ou ato que se desprende desse “eu”.
• O objeto atingido pela atividade
Mesmo quando o estímulo deixa de excitar um órgão sensório, perdura o
conhecimento. Esse conhecimento é a imagem, que é o que fica no cérebro, de
uma sensação cessada. As sensações é que são objetos do conhecimento. Os
objetos do mundo exterior permaneceriam inacessíveis ao conhecimento, pois,
ao estimularem os órgãos dos sentidos, apenas produzem impulsos nervosos
sempre iguais. Esta afirmação não nega o mundo exterior, isto porque o
conhecimento é efeito da ação dos objetos sobre os órgãos dos sentidos, se
assim não fosse haveria a explicação possível para a existência de sensações.
Cada sensação é a tradução individualizada de um determinado objeto ou
estímulo. A percepção individualizada de um todo de uma árvore, de uma
música, por exemplo, resulta da conjugação de sensações individualizadas das
partes desse todo. Os órgãos dos sentidos ao serem impressionados por um
objeto do mundo exterior lançam, pelos nervos aferentes, um conjunto
harmônico de impulsos e não apenas um só impulso. E esses impulsos produzem,
no cérebro, sensações reciprocamente ajustadas, compondo a percepção do
objeto que como estímulo. A qualidade da sensação depende do centro cerebral
a que impulso é levado. As imagens são interpretações dadas pelo cérebro a
esses impulsos nervosos, mas também ordena as reações do organismo, em
reposta aos estímulos que existiram as células nervosas. A imagem não é cópia
de um objeto já conhecido. Como copiar o que não se conhece. O objeto é para o
sujeito sempre diferente, segundo os aspectos com que se examina, pois muda
de aspecto conforme o ângulo em que é visto, conforme a distância que o separa
do conhecedor etc..A razão não é uma cera passiva onde as sensações se
inscrevem, mas um órgão ativo que as ordena, transformando a multiplicidade
caótica dos fatos da experiência em ordenadas unidades do pensamento. A coisa
em si (em oposição à coisa tal qual parece) permanece, de certa maneira uma
incógnita, segundo Kant. Ele admite a realidade do objeto independente do
sujeito pensante. As coisas em si ou “noumenons” não incognoscíveis.
Nítida é a correlação entre o sujeito pensante e o objeto pensado. Esse
relacionamento intelectual entre ambos é o que chamamos de conhecimento. Há
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dualidade de pensamento e objeto. A dualidade entre sujeito e objeto é universal.

Se pensarmos uma maça é doce e posso morde-la, o pensamento nem é doce,
nem tem a possibilidade de ser mordido. Se pensar um triângulo mediante o
pensamento de um triângulo, o triângulo possui três ângulos, mas o pensamento
que lhe é correspondente carece de ângulos.
O conhecimento de algo está condicionado pelo sistema de referência
daquele que conhece, logo, não há conhecimento absoluto, pois ele só pode ser
relativo. Este sistema de referência é produto de muitas causas do legado
genético, aprendizagem, experiências etc..Cada homem possui seu próprio
universo cognitivo, mas seu sistema de referência pode não pertencer
exclusivamente a ele, por ser de uma comunidade inteira. Oriundos das mesmas
contingências é natural que os sistemas de referência de pessoas de um mesmo
grupo sejam semelhantes uns aos outros. Tais sistemas constituem um
patrimônio cultural comum.
Aos se relacionar um conhecimento a um sistema de referência, formula-se
um juízo, que é o ato mental pelo qual se firma ou se nega uma idéia. Impossível
é o conhecimento sem esta operação de enunciar e combinar juízos entre si, uma
vez que o conhecimento implica sempre uma coerência entre os juízos que se
enunciam e, além disso, só se poderia transmitir conhecimentos mediante juízos.

GRADUAÇÃO DO CONHECIMENTO: VULGAR, CIENTÍFICO E

FILOSÓFICO (Filosofia do Direito –Miguel Reale) pg 53 a 61)

CONHECIMENTO VULGAR OU COMUM

É o conhecimento que nos fornece a maior parte das noções de que nos
valemos em nossa existência cotidiana. Conhecimento vulgar não significa
conhecimento errado ou errôneo, pois pode ser conhecimento autêntico. Significa
apenas conhecimento não verificado, não dotado de certeza. É o conhecimento
que vamos adquirindo à medida que as circunstâncias o vão ditando. É aquele
conhecimento do cotidiano, do dia-a-dia, que se resume a um amontoado de
informações que vão se depositando em nossa mente sem que haja necessidade
ou preocupação com a verdade. É o conhecimento em que não há certeza da
certeza. Exemplo: todos nós sabemos que o relógio marca as horas e que ao dia
sucede análises mais profundas se isso é realmente verdade. É um saber parcial,
desordenado e não metódico.

CONHECIMENTO CIENTÍFICO

É aquele saber fundado, demonstrado e sistematizado. É o tipo de

conhecimento que se submete à comprovação de verdade. É um conhecimento
de causa efeito. Requer tipologia, método, que é o caminho, para se chegar à
verdade e ordem. Conhecimento científico é aquele que obedece a um processo
ordenatório da razão, não é um saber que se receba pronto e acabado, mas sim
um saber obtido e elaborado, com consciência dos fins a que se propõe e dos
meios para efetiva-los, visando sua justificação como saber verdadeiro ou certo.
Este conhecimento é sempre de cunho ordenatório, realizando uma ordem ou
classificação, necessitando-se de uma síntese que busca os nexos que unem os
fatos, não é conhecimento do particular em si, mas conhecimento do geral, ou do
particular em seu sentido de generalidade, ou em sua essencialidade categorial.
É aquele que procura dar às constatações um caráter estritamente descritivo,
genérico, comprovado e sistematizado. Não é conhecimento fortuito, casual,
mas, ao contrário, é um conhecimento metódico. É o método que faz a ciência.
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Conhecimento científico é aquele que obedece a um processo ordenatório da

razão, garantindo-nos certa margem de segurança quantos aos resultados, a
coerência unitária de seus juízos e sua adequação ao real. É aquele que verifica
os próprios resultados, pela ordenação crítica de seu processo.
O conhecimento científico realiza sempre uma ordenação dos fenômenos e
da realidade orientando-se no sentido da generalidade objetiva. Este trabalho de
ordenação se processa vertical e horizontalmente. Verticalmente no sentido de
uma sondagem cada vez mais penetrante nos estratos da realidade para a
classificação minuciosa dos objetos e a indagação de seus antecedentes e
conseqüentes; e, horizontalmente no sentido de procurar, cada vez mais, os
nexos que ligam entre si os resultados atingidos.

CONHECIMENTO FILOSÓFICO

É o conhecimento crítico. É o aprofundamento da essência (fazer críticas,

formular opiniões, emitir juízos). Quando estamos diante de explicações tão
gerais que não podemos pensa-las mais gerais ainda atingimos as verdades
universais. Possui valor crítico-axiológico sem o qual o genérico não seria
superado pelo universal. O Universal supera o genérico enquanto o põe em crise,
pela sondagem de seus pressupostos.

ESTRUTURA DO CONHECIMENTO: TIPOLOGIA, LEIS, PRINCÍPIOS, JUÍZOS.

TIPOLOGIA

Toda ciência requer tipologia (especificação) ou em um sentido mais ampla

categorização (classificação). É uma forma de ordenação da realidade em
estruturas ou esquemas, Em outras palavras, todo conhecimento científico
implica certa tipologia, ou seja, uma categorização, porém a ciência não pode
prescindir de tipos, de gêneros, pois todas as ciências albergam uma tipologia,
que é sempre forma adaptável de categorização como momento essencial do
saber científico. O tipo ordena o que há de essencial entre os elementos de uma
série de fatos que nos interessa conhecer. Exemplo o trabalho do advogado
consiste em descobrir na lei e na doutrina o tipo correspondente ao caso
particular que lhe cabe examinar. A ciência, portanto, requer sempre a
classificação, ou a tipificação do real, e opera segundo modelos.

LEIS

Devem ser tomadas em sua acepção mais geral. As leis são aplicadas ao
Mundo Natural e ao Mundo Ético e Jurídico. No Mundo Natural há as leis da
natureza. No Mundo Ético há aquelas leis que são básicas para o convívio
harmonioso do homem em sociedade. Porém, atualmente, a palavra lei tem sido
empregada pelos juristas como norma de conduta e de regra a ser obedecida.
Segundo Montesquieu, a “lei é a relação necessária que deriva da natureza das
coisas “aplicável tanto no campo das ciências naturais, como no das ciências
ético-jurídicas.
O Direito, como ciência, não pode deixar de considerar as leis que enunciam
a estrutura e o desenvolvimento da experiência jurídica, ou seja, aqueles nexos
que, com certa constância e uniformidade, ligam entre si e governam os
elementos da realidade jurídica, como fato social.
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ESTRUTURA DO CONHECIMENTO

PRINCÍPIOS

Toda ciência é fundada em pressupostos. Assim, o Direito também possui

princípios. A palavra princípio tem duas acepções:
• De natureza moral- quando dizemos que um indivíduo é homem de
princípio, ou seja, um homem de virtudes, de boa formação e que sempre se
conduz fundado em razões morais. Esta é a acepção ética do vocábulo.
• Ordem lógica- princípios são verdades ou juízos fundamentais, que servem
de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um
sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. É quando atingimos
juízos que não ser reduzidos a outros, sendo chamados de princípios.
Princípios são um conjunto de juízos fundamentais, incontestáveis, que
servem de garantia de certeza a um conjunto de juízos. Como vimos, há os
princípios morais e os lógicos. Este é quando não há mais porquês.

TIPOS DE PRINCÍPIOS

PRINCÍPIO UNIVERSAL (comuns a todas as ciências). Exemplo: da identidade

e o da razão suficiente, pois não há campos do conhecimento humano que possa
deles prescindir.
PRINCÍPIOS REGIONAIS (comuns a um grupo de ciências). Exemplo: o da
causalidade que está ligado ao conjunto das ciências respectivas, sendo
essencial à Física, à Química, à Mineralogia etc.
PRINCÍPIOS MONOVALENTES (aplicado a 1 ciência) São aqueles que são
válidos apenas para um sistema determinado de indignação. Exemplo: que
temos no direito, é aquele segundo a qual ninguém acusa alegando ignorar a lei.
A palavra princípio tem 2 interpretações:
PRINCÍPIO MORAL: Totalmente relacionado à ética.
PRINCÍPIO LOGÍCO: É necessário entendermos primeiramente o que seja
juízo.
Todo juízo envolve um questionamento, ou seja, uma pergunta sobre a
validade ou o seu fundamento. Tendo em vista esta afirmação, quando se
enuncia um juízo, que não seja por si evidente, há sempre a possibilidade de
reduzi-la a outro juízo que nos assegure certeza do enunciado, por ser evidente.
Quanto o nosso pensamento opera essa redução certificadora, até atingir
juízos que não podem ser mais reduzidos a outro, dizemos que atingimos
princípios.

JUÍZO

É o ato mental pelo qual atribuímos certa qualidade ou propriedade a um

objeto, sendo necessária essa atributividade porque aí se processa a pretensão
da verdade. Um juízo pode ser reduzido a outro mais simples e este, por sua vez,
também pode ser reduzido. Quanto atinge juízos que não podem mais ser
reduzidos a outros, dizemos que alcançamos os princípios.
Juízo é a ligação lógica de um predicado a algo, implicando sempre numa
“pretensão de verdade”. O juízo é a formulação de uma idéia, é a molécula do
conhecimento. Não podemos conhecer ou transmitir conhecimento sem formular
juízos. Formulamos juízos quando emitimos a apreciação de algo.
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RACIOCÍNIO: é um conjunto ordenado e coerente de juízo; quando

combinamos juízos entre si segundo um nexo lógico de conseqüências, dizemos
que estamos raciocinando. Exemplo: dar aula.
PROPOSIÇÃO: é a Expressão oral, escrita ou verbal de um juízo, a
formulação lógica que deve ter conexão.

CONHECIMENTO QUANTO À ORIGEM: EMPIRISMO, RACIONALISMO,

CRITICISMO

EMPIRISMO: São todas aquelas correntes de pensamento que sustentam

ser a origem única ou fundamental do conhecimento dada pela experiência, que
alguns dizem ser, a experiência sensorial. Os empiristas defendem a idéia de que
todo conhecimento chega a nossa mente através da experiência, e só é válido
quando verificado por fatos metodicamente observados. Segundo Bertrand
Russel: “empirismo pode ser definido como a afirmativa de que todo
conhecimento sintético é baseado na experiência.
Alguns autores medievais afirmam que não existe nada no intelecto que não
tenha passado antes pelos sentidos.
Os conhecimentos seriam posteriores à experiência. Depois temos
empiristas que não se apegaram à redução do conhecimento às sensações, mas
sim que o conhecimento seria fornecido inicialmente pela experiência imediata.
EMPIRÍSMO INTEGRAL: reduz todos os conhecimentos, inclusive os
matemáticos, à fonte empírica, àquilo que é produto de contato direto e imediato
com a experiência (posição de Mill, Hume, e de alguns positivistas
contemporâneos).
EMPIRÍSMO MODERADO: explica a origem temporal dos conhecimentos a
partir da experiência, mas não reduzindo a ela a validez do conhecimento,
mesmo o qual pode ser não empiricamente válido, como nos casos dos juízos
analíticos, que são aqueles cujo predicado está contido no sujeito.
EMPIRISMO CIENTÍFICO: só admite como válido o conhecimento oriundo
da experiência ou verificado experimentalmente (Posição do neopositivistas).

O EMPIRISMO E O DIREITO

Os empiristas sustentam a colocação de que o Direito é um fato que se liga

a outros fatos através dos nexos de causalidade. Tal fato pode ser econômico,
geográfico, demográfico ou racial, passa à regra jurídica através de um laço
necessário de causalidade.
Historicamente o empirismo jurídico vem sendo visto dos mais variados
ângulos: já visto como um fato econômico, fato de solidariedade.

RACIONALISMO

Acredita no papel preponderante da razão, porém, o racionalista não deve

reduzir o saber a razão, de maneira absoluta e abstrata, pois não seria relevante
no mundo da Filosofia.
Os racionalistas se opõem à afirmação de que o conhecimento é uma pura
ordem de fatos, porém admitem que os fatos contribuem para a formação de
verdade. Dizem que os fatos não são fontes de todos os conhecimentos e que,
por si sós não nos oferecem condição de certeza.
Segundo Leilniz, questiona se o que existe na inteligência provém dos
sentidos. Há uma exceção deste questionamento de Leilniz: a inteligência. Se a
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inteligência tem função ordenativa do material que os sentidos apreendem, é

claro que a inteligência não pode ser resultado das sensações. A inteligência tem
função e valor próprio dotado de verdades que os fatos não explicam. Para
Leilniz, nem todas as verdades são verdades de fato. Existem e distinguem-se a s
verdades de fato e da razão.
VERDADES DE FATO: são incertos e particulares, implicando sempre a
possibilidade de correção, estas verdades têm resultados sempre provisórios,
sujeitos à retificação e verificação sucessivas.
VERADES DA RAZÃO: são verdades que fazem parte do próprio pensamento
humano são dotadas de universalidade e de certeza. Tal verdade não se origina
do fato, mas constitua condições de pensamento, para se conhecer aquilo que
está nos fatos, ou pelo menos aquilo que eles revelam.
Para os intelectualistas, a inteligência tem função positiva no ato de
conhecer e não apenas uma chapa fotográfica, que registra impressões mas é
capaz de subordinar a si elementos empíricos de maneira a capta-los na sua
essência.

DIFERENÇA ENTRE O EMPIRISMO E O RACIONALISMO

O empirismo se orienta no sentido do fato fundante, onde a razão busca a

validade de suas conseqüências. O racionalismo preocupa-se com a idéia
fundante, que a razão por si mesma consiga atingir.

RACIONALISMO ANTOLÓGICO
Consiste em conceber a realidade como racional, ou racionalizar o real, de
maneira que a explicação conceitual mais simples se tenha em conta da mais
simples e segura explicação conceitual mais simples se tenha em conta da mais
simples e segura explicação da realidade.

INTELECTUALISMO

Uma das possíveis formas do racionalismo; trata-se da corrente originada de

Aristóteles que reconhece a existência das “verdades da razão”, atribuindo à
inteligência função positiva no ato de conhecer.
Para os racionalistas, o conhecimento provém da razão “, a certeza da
verdade tem que passar pela razão, ficando em segundo plano a experiência.

CRITICISMO

O Criticismo aceita e não aceita determinadas posições assumidas pelo

empirismo e pelo Racionalismo. O Empirismo prega que o conhecimento se dá
através da experiência. O Racionalismo afirma que o conhecimento acontece em
virtude da razão. O Criticismo de Kant diz que o conhecimento não deve
prescindir da experiência, já que esta é o elemento que fornece o material a ser
conhecido. Por outro lado, afirma que o conhecimento de base empírica não deve
prescindir de elementos racionais, pois os dados sensoriais só adquirem validade
universal quando submetidos à ordenação da razão. Kant diz que os conceitos
sem as intuições são vazios e as intuições sem os conceitos são cegas. E diz
também que só podemos admitir algo a priori se a afirmação é feita em função
da experiência e só é possível a experiência fundada em conceitos admitidos a
priori. Além disso, afirma que o conhecimento se dá quando o pólo negativo,
elemento empírico, liga-se ao pólo positivo (entendimento).
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JUIZOS ANÁLITICOS: são considerados a priori, são dotados de

universalidade (generalidade) e independente da experiência. O sujeito contém o
predicado. Exemplo o livro contém informações, o leite é branco. O predicado
está implícito no conceito do sujeito.
JUÍZOS SINTÉTICOS: são considerados a posteriori, são verdades
contingentes particulares. O sujeito não contém o predicado. Exemplo: o livro é
encardenado. Juízo sintético é um acréscimo aos atributos do sujeito.
Miguel Reale em seu livro “Filosofia do Direito” afirma que o Criticismo ainda
dá muito valor à razão. Em contrapartida, surge o Criticismo Antognosológico que
diz que não há raciocínio lógico sem experiência sem raciocínio lógico, ou seja,
não há razão sem experiência nem experiência sem razão como dizia Hegel
O Criticismo implica sempre um estudo metódico (ordenado) prévio do ato
de conhecer e dos modos de conhecimento, colocando o problema do
conhecimento em função da correlação “sujeito-objeto”, indagando de todas as
suas condições e pressupostos. O criticismo aceita e recusa certas afirmações
das duas correntes (Racionalismo e Empirismo), mas possua um valor próprio e
autônomo, por ter revisto a colocação mesma dos problemas. Essa atitude não é
eclética, pois resulta de uma análise de conhecimento.
Kant diz que o conhecimento não pode prescindir da experiência, a qual
fornece material cognoscível (que se pode conhecer) coincidindo neste ponto
com o empirismo, porém, ele sustenta que o conhecimento de base empírica não
pode prescindir de elementos racionais, tanto assim que só adquire validade
universal quando os dados sensoriais são ordenados pela razão. Segundo Kant, si
se afirma algo a priori, no ato de pensar, sendo esta afirmação feita em função
da experiência, e só é possível experiência condicionada a conceitos admitidos a
priori. Para Kant o conhecimento está subordinado a uma série de medidas que
são, ou as formas a priori da sensibilidade, ou os conceitos a priori do
entendimento. O homem conhece, contribuindo para o ato de conhecer,
operando a síntese de matéria e forma. Para Kant o conhecimento é sempre uma
subordinação do real à medida do humano.

EXPERIÊNCIA RAZÃO = CONHECIMENTO

Experiência adquirida pelos sentidos e impulsionadas a uma razão,
passando pela inteligência formando um círculo entre experiência e razão
chegando ao conhecimento.
Consolidou a partir de Kant esta distinção:
JUÍZOS ANALÍTICOS São dotados de validade universal e necessária,
independente da experiência, o seu valor é meramente explicativo, sendo que o
seu predicado já está incluído no sujeito. Ex: o leite é branco.
JUÍZOS SINTÉTICOSSão considerados sempre a posteriori, a sua validade é
particular, neste juízo o predicado expressa sempre algo que não se contém
necessariamente no sujeito, traduzindo um acréscimo às conotações deste. Ex: o
livro encadernado.

FORMAS DO CONHECIMENTO

Dá-se as formas de conhecimento em função dos métodos de atingir-se a

verdade. A idéia de método está sempre ligada à idéia de um desenvolvimento
racional. Há dois métodos: o mediato e o imediato.
PROCESSO IMEDIATO: O conhecimento adquirido de uma forma direta. O
conhecimento imediato nos é dado pela intuição sensível, que marca o contato
do sujeito cognoscente com algo graças às impressões dos sentidos e à
percepção. A captação do conhecimento é direta e sem interferência. A imagem
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é lançada diretamente para a razão. Captamos a impressão do objeto. O que nos

leva a indagar, são as evidências. É real.
Conhecimento adquirido de forma direta. Vem de determinada experiência,
sendo que seu objetivo é empírico e ele nos é dado pela intuição sensível, que
nos põe em relação com algo realmente existente, com os elementos do mundo
real, distinguindo-se do ser particular, pessoal e intransferível , valendo mesmo
na experiência do sujeito. A intuição sensível é a primeira via de acesso ao real.
O conhecimento imediato também ocorre pela intuição racional, que deve
sempre vir completar o material sensível, a razão também ordenada e completa
no material da intuição estimativa.
É importante verificar racionalmente as conexões de sentido que a intuição
nos revela, porque é a compreensão do todo, que muitas vezes nos assegura a
autêntica apreensão dos elementos singulares.
O conhecimento imediato é nos dado pela intuição sensível, que marca o
contato do sujeito cognoscente com algo graças às impressões dos sentidos e da
percepção.

PROCESSO MEDIATO: O conhecimento é adquirido de forma indireta. Não

há captação direta da imagem. Ex: metais.
Se colocarmos um metal no fogo e ele derreter, deduzimos que se
colocarmos os demais metais no fogo, eles derreterão.
ANALOGIA:É a primeira forma de conhecimento mediato e consiste em
estender a um caso particular semelhante às conclusões postas pela observação
de um caso correlato ou de contato e pontos de dessemelhança com o processo
intuitivo, Coincide com a intuição por ser conhecimento do particular, mas difere
dela por ser sempre de natureza racional, enquanto que a intuição pode assumir
formas emocionais ou volitivasrelativo à vontade.
INDUÇÃO: Na indução o espírito procede do particular para o geral,
constituindo um processo de descoberta de verdades gerais, partindo-se da
observação de casos particulares. A indução vem a ser um método da pesquisa
científica, por revelar verdades não sabidas, permitindo-nos passar dos fatos às
leis.
Na indução exprimimos em síntese ou fórmula aquilo que já sabemos a
respeito de casa coisa em sua singularidade. Trata-se de processo de clarificação
dos dados do real. A indução envolve sempre elementos obtidos dedutivamente,
desempenhando nela também a intuição um papel relevante, pois todo raciocínio
até certo ponto implica em sucessão de evidências.
INDUÇÃO COMPLETA OU FORMAL: Quando nos elevamos a uma conclusão,
depois de termos examinado e verificado cada um e todos elementos de uma
série ou uma ordem de realidade. Nesta, não fazemos senão exprimir uma
síntese ou em uma fórmula aquilo que já sabemos a respeito de cada coisa em
sua singularidade. Trata-se, portanto, de um processo de clarificação,
esclarecimento do real.
INDUÇÃO AMPLIFICADORA: quando nosso espírito se eleva a uma conclusão
a respeito de toda uma série, mesmo sem ter conhecido senão alguns de seus
elementos. Caracteriza-se como um conhecimento experimental, devendo-se
notar que esta envolve sempre, substancialmente, elementos obtidos
dedutivamente, desempenhado a intuição papel importante.
DEDUÇÃO: É um processo de raciocínio, que implica sempre a existência de
dois ou mais juízos, ligados entre si por exigências puramente formais. Cabe à
dedução corrigir conclusões indutivas errôneas. A dedução é algo que parte do
geral para o particular.
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Formas do conhecimento – Métodos de se atingir a verdade.

PROCESSO IMEDIATO, o sujeito sente, pensa e age. A priori têm-se a

intuição sensível, depois a racional e finalmente a intuição do vontade. A intuição
é o primeiro conhecimento que se tem, sem qualquer barreira em contato direto
com o próprio objeto. Pende para o empirismo.
PROCESSO MEDIATO : : O conhecimento é adquirido de forma indireta. Não
há captação direta da imagem. Ex: metais.
Se colocarmos um metal no fogo e ele derreter, deduzimos que se
colocarmos os demais metais no fogo, eles derreterão.
ANALOGIA: Extensão de um caso particular semelhante, as conclusões
postas pela observação de um caso correlato.
INDUÇÃO: Compreende-se do particular formando-se juízos até chegar ao
geral. Método dos empiristas da experiência às leis.
Completa ou formal, quando se conhece todos os exemplos então realiza-se
uma síntese deles.
DEDUÇÃO: do geral ao particular, método dos racionalistas.
Formal silogismo, pelo confronto de duas premissas umas maior e outra
menor, chega-se a uma conclusão, ex. “Todos os homens são mortais”, “Sócrates
é homem”, logo “Sócrates é mortal”, mas a verdade da conclusão depende da
verdade das premissas.
Amplificadora, quando se passa de um enunciado genérico para outros mais
gerais ainda, ex. Matemática – Geometria = dos ângulos aos triângulos e aos
polígonos.

CIÊNCIA DO DIREITO

IED : NATUREZA EPISTEMOLÓGICA

Conceito de IED: É uma matéria que visa fornecer uma visão global da
ciência que trata do fenômeno jurídico, propiciando uma compreensão de
conceitos jurídicos comuns a todos os ramos do direito e introduzindo o
estudante e o jurista na terminologia técnico jurídica. É um sistema de
conhecimento, recebidos de múltiplas fontes de informação, destinado a oferecer
os elementos essenciais ao estudo do Direito, em termos de linguagem e de
método, com uma visão preliminar das partes que o compõem e de sua situação
na história da cultura.
Natureza Epistemológica: A introdução à ciência do direito não é ciência,
por faltar-lhe unidade de objeto, isto é, falta um campo autônomo e próprio de
pesquisa, mas é uma disciplina epistemológica, visto que contém conhecimentos
científicos, filosóficos e por:
• dar uma visão sintética da ciência jurídica;
• definir e delimitar, com precisão os conceitos jurídicos fundamentais que
serão utilizados pelo jurista na elaboração da ciência jurídica;
• apresentar de modo sintético, as escolas científico-jurídicas.

OBJETO E FINALIDADE: NOÇÃO ELEMENTAR DE DIREITO

Aos olhos do homem comum o Direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de

regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento
de limites a ação de cada um de seus membros. Assim, quem age de acordo com
essas regras age direito, quem não o faz age torto.
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O Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma

convivência ordenada, pois nenhuma sociedade sobreviveria sem um mínimo de
ordem, de direção e solidariedade. Segundo Santi Romano, “Direito é a
realização de convivência ordenada. De experiência jurídica só se pode falar
onde e quando se formam relações entre homens, por isso denominadas
intersubjetivas ( dois ou mais sujeitos).
O direito é também um fato ou fenômeno social, não existindo se não na
sociedade e não podendo ser concebida fora dela. “Onde há uma sociedade, há
direito” , ou em latim, “ubi societas, ibi jus”.
Deve-se observar o aspecto da correlação entre o Direito como fato social e
o Direito como ciência, visto que a mesma palavra serve para designar a
realidade jurídica e a respectiva ordem de conhecimentos.

MULTIPLICIDADE E UNIDADE DO DIREITO

Como fato social e histórico o Direito se apresenta sob múltiplas formas, em

função de múltiplos campos de interesse, o que se reflete em distintas e
renovadas estruturas normativas.
Deve existir algo de comum a todos os fatos jurídicos, sem o que não seria
possível falar-se em Direito como uma expressão constante da experiência
social. O Direito abrange um conjunto de disciplinas jurídicas, e divide-se, em
primeiro lugar, em duas grandes classes: o Direito Público, que trata dos
interesses da coletividade, e o Direito Privado, que trata dos interesses do
indivíduo enquanto particular.
Essas classes, por sua vez, se dividem em vários outros ramos que são
denominados disciplina. Este é um sistema de princípios e de regras que os
homens devem ater em conduta. No conceito de disciplinas há a idéia de limite,
discriminando o que pode, o que deve ou não ser feito, mas dando-se a razão dos
limites estabelecidos à ação.
O direito é por , um certo ângulo, um manto protetor de organização e de
direção dos comportamentos sociais. O Direito tutela os comportamentos
humanos, e para que esta garantia seja possível, é que existem as regras, as
normas de direito para amparar a convivência social. Existem tantas normas e
regras jurídicas quantos são possíveis os comportamentos e atitudes humanas.
A disciplina se correlacionam, não existindo independente. Elas representam
e refletem um fenômeno jurídico unitário que precisa ser examinado.

COMPLEMENTARIDADE DO DIREITO

Não basta ter uma visão unitária do Direito. É necessário possuir o sentido
da complementaridade inerente a esta união, visto que as partes do Direito não
ficam estáticas umas ao lado das outras, pois o Direito se renova dia-a-dia.
As ciências humanas possuem uma unidade denominada “unidade de fim”,
esta que se constitui em razão de uma função comum. Nestas, o todo se constitui
para perseguir um objetivo comum, irredutível às partes componentes.
Para que se possa entender esta unidade, primeiramente ; é a necessidade
de adquirir um vocábulo, pois cada ciência exprime-se numa linguagem. Onde
quer que exista uma ciência, existe uma linguagem correspondente. Os juristas
falam uma linguagem própria e devem Ter orgulho de sua linguagem
multimilenar, dignidade que bem poucas ciências podem invocar. Ex: o juiz é
competente. (Não no sentido de preparação cultural, mas querendo dizer que
ele, por força de dispositivos legais da organização judiciária, tem poder para
examinar e resolver determinados casos).
 12

CARÁTER ENCICLOPÉDICO OU PROPEDÊUTICO

Trata-se de uma disciplina essencialmente preparatória ou propedêutica ao

ensino dos vários ramos jurídicos, devido às noções básicas e gerais que visa
transmitir.
É uma enciclopédia, pois contém conhecimentos científicos (abrangendo,
além dos aspectos jurídicos até os sociológicos e históricos, filosóficos)
introdutórios ao estudo da ciência jurídica. É uma matéria essencialmente
propedêutica ao ensino dos vários ramos jurídicos.
Trata-se de uma ciência introdutória na qual o elemento arte é decisivo.

DIFERENÇA ENTRE INDUÇÃO E DEDUÇÃO

A indução é um raciocínio que tem como base necessária a experiência, sem

a qual não se atingiriam resultados válidos; a dedução, ao contrário, é um
processo de pensamento que se desenrola segundo leis próprias ao pensamento
mesmo a partir de pressupostos, ou evidentes por si, ou obtidos mediante a
indução.
Obs: O raciocínio dedutivo pode-se referir qualquer classe de objetos.
O raciocínio indutivo só se refere a objetos reais, e certas relações entre
objetos reais.

CIÊNCIA DO DIREITO

Definição de Ciência

Ciência é o conhecimento metodicamente fundado, demonstrado e

sistematizado é o saber verdadeiro, é o conhecimento da generalidade.
Possui um objeto, ou melhor, uma unidade de objeto; um método para
aquisição do conhecimento; uma finalidade que é conhecer o objeto para
descobrir uma suposta futura utilidade, um limite que é o conhecimento acerca
do objeto que se quer conhecer e uma fundamentação filosófica que são os
enunciados gerais de que se já tem posse onde o cientista busca as linhas que
norteavam seu saber.
O aspecto filosófico, é conhecimento certo e ordenado, formado por um
conjunto de enunciados que tem por finalidade transmitir determinada razão.

Objeto da filosofia e da Ciência do Direito

Filosofia, o saber onde se funda o direito, toda ciência suscita indagações

referentes ás condições lógicas de seu próprio desenvolvimento. A filosofia do
direito se coloca perante a indagação científica para examinar as suas condições
de possibilidade.
Ciência, estuda o fenômeno jurídico tal como ele se concretiza no espaço e
no tempo, o direito positivado.

Natureza e Cultura

Conceito – Existe um mundo natural, que existe sem qualquer interferência

humana, é o Dado; em contrapartida existe um mundo cultural, ou seja, um
mundo modificado pelo homem com base no mundo natural, é o construído.
 13

Leis físicas e culturais

Leis físicas, subordinadas aos fatos, descrições ( retratos) dos fatos.

Leis culturais, implicam a idéia de valor e em conseqüência deste valor,
possuem imperatividade para se impor-se ao fato.

Mundo ético

Há sempre juízos de valor sobre os comportamentos humanos que

culminam na escola de diretrizes consideradas obrigatórias numa coletividade. A
imperatividade decorre da valorização do juízo.

Estrutura das normas éticas

Toda norma ética liga-se a um juízo de valor (deve ser) ao qual se liga uma
sanção que prevê o descumprimento desta regra. Está previsão nos mostra uma
característica do mundo ético que é a liberdade de escolha por parte do
destinatário da lei. “A norma ética brilha com esplendor insólito no instante
mesmo em que é violada Rosmini Filos, italiano da Segunda metade do século
XIX. A norma ética é estrutura em função do comportamento normalmente aceito
e previsível do tipo de homem dotado de tais ou quais qualidade que o tornam
um destinatário razoável.

Multiplicidade e unidade do direito

Temos diversas disciplinas jurídicas ( direito privado-civil, comercial, direito

publico-constitucional , administrativo) que não podem ser apreciadas em
separado, pois não são independentes uma das outras, ao contrário, formam um
conjunto unitário cuja visão panorâmica é objeto da Introdução aos Estudos de
Direitos.

Complementaridade do Direito

As disciplinas não estão lado a lado como coisas acabadas e estáticas

porque o direito é ordenação que dia a dia se renova e estas estão sempre umas
dependendo das outras, formando uma unidade. Existem dois tipos de unidade:
mecânica ( que é a unidade da natureza, como a que encontramos no granito),
orgânica ( como a unidade do funcionamento dos órgãos, um existe em razão do
outro) e de fim parecida com a orgânica, o todo se constitui para perseguir um
objeto comum, mas aplicada nas ciências culturais).

Linguagem do Direito

Cada ciência possui uma linguagem. A ciência do direito possui uma

linguagem multimilenar.

Método do Direito

Método é o caminho que se deve percorrer para a aquisição da verdade.

Sem método não há ciência a IED não é uma ciência mas um sistema de
conhecimentos logicamente ordenados.
 14

DIREITO NO MUNDO CULTURAL

Não existe apenas continentes geográficos, formados de terra, mar, etc.

Existem continentes de outra natureza, que são os da história e da cultura, os do
conhecimento e do operar do homem. Cada um de nós elege um país em um dos
continentes do saber, para seu conhecimento e sua morada. Nós viemos a
conhecer o mundo do Direito. Devemos, então, colocar o fenômeno jurídico e a
Ciência do Direito na posição que lhes cabe em confronto com os demais campos
de ação e do conhecimento. Há também a necessidade de localizar o Direito no
mundo da cultura no universo do saber humano. É preciso que cada qual
conheça seu mundo, o que é uma forma de conhecer-se a si mesmo.

A ORDEM UNIVERSAL

Para situar o direito no conjunto dos conhecimentos humanos e fixar sua

posição dentro da realidade universal, devemos recorrer à noção de ordem.
ORDEM- A ordem é uma das idéias primárias do pensamento, e ao mesmo
tempo, uma das realidades fundamentais da natureza. O problema capital da
teoria do conhecimento consiste em saber como a ciência é possível, isto é,
porque há “ordem” nas coisas. Existe ordem em todos os movimentos e setores
da natureza. É ordem no movimento dos astros, no crescimento de um vegetal,
na estrutura de um organismo vivo, na vida social manifesta, na divisão do
trabalho e na distribuição das funções sociais. A existência da ordem é um fato.
Tudo gira em torno da ordem. Ao queremos apreender algo, ordenamos as
idéias para chegarmos ao conhecimento de:
• O direito tem por objeto a realização da ordem na vida social, e os
raciocínios da lógica, as obras de arte, as conquistas da técnica, o progresso,
tudo que seja produto entre os seres em sociedade. A noção de ordem, portanto;
e transcendental, isto é, passa através de todos os setores da realidade.
• A ordem é considerada como sinônimo de beleza, perfeição denominada
pelos gregos de “cosmos”. E ao cosmos se opõe ao “caos”, que significa
desordem, confusão.
• A ordem pode ser definida como a unidade na multiplicidade e supõe
sempre dois elementos. Não há ordem sem unidade ou sem multiplicidade. Ex:
algumas cores são atiradas aos acaso sobre uma tela, não haverá ordem, por
falta de unidade. Da mesma forma, não se perceberá ordem numa tela de uma
só cor, por falta de multiplicidade.

A ordem é uma das idéias primárias do pensamento e, ao mesmo tempo,

uma das realidades fundamentais da natureza. Nada existe no mundo se não
fizermos ordenadamente. Não há ordem sem unidade e multiplicidade. Ex: Se
forem jogadas ao acaso cores sobre uma tela, não haverá ordem por falta
unidade. Se na tela estiver uma cor só, também não haverá ordem, mas agora
por falta de multiplicidade. A noção de ordem é transcendental, isto é, passa
através de todos os setores da realidade.
Impressionados por essa ordem universal, os gregos chamaram o mundo de
“cosmos”(ordem, beleza) e ao “cosmos” opuseram o “caos”(desordem,
confusão).
A ordem pode ser definida como “a unidade na multiplicidade”.
Podemos distinguir duas espécies fundamentais de ordem: teóricas ou
especulativas e práticas ou normativas.
 15

TEÓRICA OU ESPECULATIVA: é aquela que a razão apenas considera ou

contempla. Ex: a ordem existente no movimento dos astros ou na estrutura de
um vegetal.
A ordem teórica possui três espécies fundamentais.
• Ordem física ou natural: refere-se aos seres da natureza, considerando em
sua realidade qualitativa e quantitativa. Ex:: ordem existente em uma célula
viva.
• Ordem matemática: refere-se fundamentalmente ao número e à extensão.
É a existente no mundo das quantidades. Ex: 10x10= 100.
• Ordem metafísica: relativa ao ser considerado apenas como ser. Refere-se
às noções de causa e efeito, essência e existência, etc.
PRÁTICA OU NORMATIVA: É a que a razão, além de considerar, realiza.
Depende da atividade do homem e é regulado pelo homem. Ex: ordem existente
na construção de um edifício. Suas subdivisões são:
• Ordem lógica: é a ordem que a razão realiza no próprio raciocínio. Ex: todo
mineiro é brasileiro (ordem lógica); todo paulista é brasileiro, todo mineiro é
brasileiro, logo todo paulista é mineiro (desordem lógica).
• Ordem moral: é a ordem que a razão realiza na vontade ou na atividade
humana e sua característica fundamental é a liberdade. Dependendo de como a
pessoa agir estará observando ou não a ordem moral. Quem rouba está violando
a ordem moral, já quem cumpre seu dever e respeita a personalidade e os
direitos dos demais age ordenadamente.
• Ordem artística: é a que o espírito humano realiza nas coisas exteriores, se
o homem se preocupa com a beleza temos ordem estética, caso se preocupe
com a utilidade, temos ordem técnica.

CLASSIFICAÇÃO DAS CIÊNCIAS BASEADAS NA ORDEM UNIVERSAL

O objeto das ciências é investigar a ordem. São classificadas em teóricas e

práticas.
CIÊNCIAS TEÓRICAS: são aquelas que conhecem por conhecer. São
subdivididas em:
CIÊNCIAS FÍSICAS OU NATURAIS: são classificadas em:
CIÊNCIAS CULTURAIS: que estudam a natureza transformada pelo homem.
CIÊNCIAS DE TIPO MATEMÁTICO: não considera a matéria ou conteúdo dos
elementos, mas apenas seu aspecto quantitativo. São ciências formais.
CIÊNCIAS DE TIPO METAFÍSICO: estuda o ser, enquanto ser. É também
chamada de antologia (ciência do ser). Ela separa todas as “qualidades”
sensíveis e “quantidades” para ficar apenas o ser.
CIÊNCIAS PRÁTICAS: sua finalidade é dirigir uma ação. São as que conhecem
para dirigir a ação. Ex: medicina (curar), engenharia (construir), arquitetura
(planejar). Subdividem-se em:
CIÊNCIAS MORAIS, HUMANAS OU ATIVAS: São as que dirigem a atividade
humana propriamente dita. Prática de fazer (transitivo) e prática de agir
(intransitivo). Têm por finalidade dar normas ao agir. O objeto da moral é o agir.
CIÊNCIAS ARTÍSTICAS: indicam normas para o “fazer”, isto é, dirigem a
produção de coisas exteriores. O objeto da arte é o fazer.
Podemos dizer que a moral é a ciência do agir e a arte é a ciência do fazer.

CLASSIFICAÇÃO DOS CIÊNCIAS DE AUGUSTO COMTE E DE DILTHEY

Augusto Comte classifica as ciências em:

 16

1- Matemática
2- Astronomia (Mecânica universal)
3- Física
4- Química
5- Biologia
6- Sociologia

O critério dessa classificação é a complexidade crescente e a generalidade

decrescente de cada ciência. Deste modo, a Matemática é a menos complexa,
pois se ocupa apenas com as relações de quantidade, e, ao mesmo tempo, a
mais geral, visto que pode ser aplicada a todas mais complexa, porque o fato
social inclui, de certa forma, fatos biológicos, conseqüentemente, fenômenos
químicos, físicos, mecânicos e relações matemáticos. E, ao mesmo tempo, é a
menos geral, visto que só se aplica à vida social.
Esta concepção de Comte reduz todas as ciências ao plano físico-
matemático, representando tipicamente a direção naturalista. Além da
matemática e da física biológica e assim por adiante.
Evidentemente o lugar da ciência do direito nessa classificação é dentro da
sociologia ou física social, considerada por Comte como a ciência social geral, da
qual seriam partes a ciência do direito, a ciência da qual seriam partes a ciência
do direito, a ciência política, a pedagogia, a economia, entre outros.
Assim, o direito é considerado um fenômeno natural ou físico, semelhante
aos demais fenômenos da natureza.

CLASSIFICAÇÃO DAS CIÊNCIAS DE DILTHEY

Dilthey classifica as ciência em duas espécies fundamentais: ciências da

natureza e ciências do espírito (hoje denominadas ciências humanas ou culturas)
CIÊNCIAS DO ESPÍRITO: têm por objeto o mundo do pensamento, da cultura
ou do espírito, considerado no próprio homem ou na realidade histórica e social,
produto das ações humanas. Cultura é a natureza transformada ações humanas.
Cultura é a natureza transformada pelo homem. São subdivididas em:
• Ciências do espírito subjetivo, ou psicológicos, que consideram o espírito
humano no próprio sujeito;
• Ciências do espírito objetivo, que consideram o espírito humano nos
objetivos ou produtos culturais e constituem as ciências culturais propriamente
ditas: históricas, morais, sociais, inclusive o direito.

CIÊNCIAS DA NATUREZA: A essa diversidade de objetos corresponde uma

diferença de métodos no estudo de cada ciência: “explicando” ( nas ciências
naturais) e “compreensão”(ciências culturais). Dilthey diz: a natureza se explica;
a cultura se compreende.
A classificação de Dilthey representa a direção culturalista, que se recusa a
reduzir o Direito, a História, a Pedagogia e as demais ciências humanas a
categoria de “ciências físicas ou naturais”.
Dentro dessa perspectiva, o direito se situa evidentemente entre as ciências
humanas.

CONCLUSÕES

1- A DIVISÃO DAS CIÊNCIAS TEÓRICAS EM: NATURAIS E

CULTURAIS, FORMAIS E METAFÍSICAS DISTRIBUI A UNIVERDALIDADE
 17

DOS OBJETOS EM CATEGORIAS: OBJETOS NATURAIS, CULTURAIS, IDEAIS,

E METAFÍCOS.
2- A CLASSIFICAÇÃO DE ARISTÓLTELES NOS PERMITE
DISTINGUIR DIVERSAS ACEPÇÕES DO VOCÁBULO “CIÊNCIA”.
3- A CLASSIFICAÇÃO DE ARISTÓTELES REFERE-SE A “TIPOS”DE
ENUMERAÇÃO DE CIÊNCIAS INDIVIDUALMENTE CONSIDERADAS.
4- EM RELAÇÃO À CLASSIFICAÇÃO EM CAUSA: A CADA UM
DESSES TIPOS OU CATEGORIAS DE CIÊNCIA, CORRESPONDE UM
CRITÉRIO OU VALOR FUNDAMENTAL.

CIÊNCIA DO DIREITO
ZETÉTICA E DOGMÁTICA JURÍDICAS

O problema dos diferentes enfoques teóricos- zetético e dogmático

O PROBLEMA DOS DIFERENTES ENFOQUES TEÓRICOS- ZETÉTICO E

DOGMÁTICO

Redefinir o termo direito é muito difícil. Redefinir é um problema não

somente de natureza teórica, mas também prática. A proposta de um conceito
envolve o seu conhecimento, mas este conhecimento tem repercussão na
própria vida jurídica. Nesse sentido já houve quem dissesse que a “ciência do
direito” evolui de um modo diferente das demais: ciências, pois não há uma
história do próprio direito.
Exemplo: posse. As teorias jurídicas sobre a posse “se ultrapassam” apenas
num sentido figurado. Isto porque, enquanto para as demais ciências o objeto de
estudo é um dado que o cientista pressupõe como uma unidade, o objeto de
estudo do jurista é, por assim dizer, um resultado que só existe e se realiza numa
prática interpretativa. Assim, a teoria jurídica da posse evolui e se transforma na
medida em que atua, positiva ou negativamente, sobre a própria posse, no
convívio social.
Já as teorias físicas sobre o movimento vão se ultrapassando à medida que o
fenômeno vai conhecendo novas explicações que o organizam de modo
diferente.
Diríamos então que tanto o físico quanto o jurista têm definições guiadas
por critérios de utilidade teórica e de conveniência para a comunicação. Para o
físico, esta comunicação tem sentido informativo (zetético). Para o jurista a
informação combina um sentido informativo com um diretivo (dogmático).
INFORMATIVO (SER)- A comunicação tem este sentido quando utiliza a
linguagem para descrever certo estado das coisas Ex: Esta mesa está quebrada.
DIRETIVO (DEVE SER)- Quando a língua é utilizada para dirigir o
comportamento de alguém, induzindo-o a adotar uma ação. Ex: Conserte a mesa.
Quanto ao físico, suas definições teóricas superam à medida que o estado
de coisas referido muda. Já o jurista quando define posse, mesclam-se as duas
funções. Ela não informa apenas sobre como se entende a posse, mas também
como ela “deve ser” entendida.
No caso do físico a definição é superada porque se tornou falsa, ou seja, as
definições da física, em geral, são lexicais.
No caso do jurista a definição é superada porque deixou de ser atuante, ou
seja, com o jurista há a redefinição. A posse é não apenas o que é socialmente,
mas também como é interpretada pela doutrina jurídica.
 18

O direito como objeto pode ser estudado de diferentes ângulos. Para

esclarece-lo, vamos distinguir genericamente entre um enfoque zetético e um
dogmático.
ENFOQUE ZETÉTICO: Para se proceder à investigação de um problema,
pode-se usar o aspecto pergunta. Se o aspecto pergunta é acentuado, os
conceitos básicos, as premissas, os princípios ficam abertos a duvida. Isto é,
aqueles elementos que constituem a base para a organização tem um sistema de
enunciados, que como teoria, explica um fenômeno, conservam o seu caráter
hipotético e problemático, não perdem a sua qualidade de tentativa,
permanecendo abertos à crítica.
Os elementos servem para delimitar o horizonte dos problemas a serem
tematizados, mas, ao mesmo tempo, ampliam esse horizonte, ao trazerem esta
problematicidade para dentro deles mesmos.
DOGMÁTICO: Acentua o aspecto resposta. São elementos subtraídos a
duvida, predominando o lado resposta. Isto é, postos fora de questionamento,
mantidos como solução não através, eles são, pelo menos temporariamente ,
assumidos como insubstituíveis, como postos de modo absoluto. Eles dominam,
assim, as demais respostas, de tal modo que estas, mesmo quando postos em
dúvida em relação aos problemas, não põem em perigo as premissas de que
partem; ao contrário, devem ser ajeitadas a elas de maneiras aceitável.
Zetética vem de zeteim, que siginifica perquirir (investigar com escrúpulo,
inquirir minuciosamente).
Dogmática vem de dokein, que significa ensinar, doutrinar. Mesmo não
havendo uma linha divisória entre as duas apesar de que numa investigação
acentua mais um enfoque que o outro, mas sempre contém os dois; a diferença
entre elas é importante.
O dogmático revela o ato de opinar e ressalva algumas das opiniões; já o
zetético, desintegra, dissolve opiniões, pondo-as em dúvida. Questões zetéticas
têm função especulativa explícita e são infinitas. Questões dogmáticas têm
função diretiva explícita e são finitas.
Nas questões zetéticas, o problema tematizado é configurado como um SER
( que é algo?).
Nas questões dogmáticas, a situação nelas captada se configura como um
deve ser (como deve ser algo?). No entanto, o enfoque zetético visa o saber o
que é uma coisa. Já o enfoque dogmático se preocupa em possibilitar uma
decisão e orientar a ação.
Uma investigação zetética construi-se a partir de constatações certas, cuja
evidência, em determinada época, nos indica que elas são verdadeiras. A
investigação zetética é diferente de uma época para outra.
Sendo constituída de enunciados verdadeiros, os duvidosos, ou de
comprovação insuficiente deveriam ser excluídos. Desde que, porém, o limite de
tolerância para admitir-se um enunciado como comprovado e verificado seja
preciso.
HIPÓTESES: aqueles enunciados que, em certa época, são de comprovação
e verificação relativamente frágeis.
LEIS: enunciados que realizam comprovação e verificação plenas.
Ambos estão sujeitos a questionamento. Investigação zetética tem como
ponto de partida uma evidência. Tanto na investigação zetética quanto na
dogmática alguma coisa tem de ser subtraída à dúvida. A zetética deixa de
questionar alguns enunciados porque admite como comprováveis e verificáveis.
Já a dogmática não questiona porque são estabelecidas e inquestionáveis.
ZETÉTICA- parte de evidências
DOGMÁTICA- parte de dogmas
 19

A CIÊNCIA DO DIREITO

Tem por objeto o fenômeno jurídico tal como ele se encontra historicamente
realizado. Ciência do Direito estuda o fenômeno jurídico tal como ele se
caracteriza no espaço e no tempo, já a Filosofia do Direito indaga as condições
mediantes quais esta concretização é possível.

MÉTODO DO DIREITO

Para que todas estas tarefas sejam possíveis, há necessidade de seguir um

método, uma via que nos leve ao conhecimento seguro e certo. Método é o
caminho que se deve percorrer para a aquisição da verdade. Sem método não há
ciência. O conhecimento vulgar pode ser correto, mas o que compromete é falta
de certeza. Não é o que se dá com o conhecimento metódico quando dizemos
que temos ciência de uma coisa é, porque já a verificamos. A ciência é uma
verificação de conhecimentos, e um sistema de conhecimentos verificados.

CIÊNCIA DO DIREITO

OBJETIVO DA FILOSOFIA DO DIREITO

Seria uma perquirição permanente e desinteressada das condições morais,

lógicas e históricas do fenômeno jurídico e da Ciência do Direito. A Filosofia do
Direito responde: O que é Direito? Em que se funda ou se legitima o Direito? Qual
o sentido da história do Direito? A Filosofia do Direito não se confunde com
Ciência Direito, pois tem por objeto a indagação científica para examinar as suas
condições de possibilidade.

ESTUDO DO VOCÁBULO CIÊNCIA

O vocábulo ciência não é unívoco, na acepção vulgar, “ciência” indica

conhecimento, por razões etimológicas já que deriva da palavra latina scientia,
oriunda de série, ou seja, saber. No sentido filosófico, é aquele complexo de
conhecimento certos, ordenados e conexos entre si. A ciência é, portanto,
constituída de um conjunto de enunciados que tem por finalidade a transmissão
adequada de informações verídicas sobre o que existiu, existe ou existirá. A
ciência é um saber metodicamente fundado, demonstrado e sistematizado.

Caracteres: -saber metódico, saber sistemático, saber fundamentado, saber

limitado a um certo objeto.

A BUSCA DE UMA COMPREENSÃO UNIVERSAL; AS CONCEPÇÕES DE

LÍNGUA E DEFINIÇÃO DO DIRETO

Os juristas sempre cuidam de compreender o direito como um fenômeno

universal. São inúmeras as definições que postulam este alcance. Na busca
dessa definição há algo de humano, mas sobretudo cultural. A possibilidade de
se fornecer à essência de fenômeno confere segurança ao estudo e à ação.
 20

ESSENCIALISTAS: fazem a definição buscando a essência. Correm risco de

serem genéricos e abstratos. A teoria essencialista trata-se da crença de que a
língua é um instrumento que designa realidade, donde a possibilidade de os
conceitos lingüísticos refletirem uma presumida essência das coisas. As palavras
são veículos destes conceitos. Quem diz “mesa” refere-se a uma coisa que, nas
suas variações possíveis, possui um núcleo invariável que possibilita um
“conceito de mesa” e a identificação das diversas mesas.
Esta concepção sustenta que deve haver só uma definição válida para uma
palavra, obtida através de processos intelectuais. Exemplo: “mesa”, abstração
feito do material (madeira, vidro, etc), do modo (redonda, quadrada, de 4 pés)
nos leva a essência (objeto plano, a certa altura do chão, serve para sustentar
coisas). É óbvio que mesas não é só isso, é também mesa diretora de trabalho,
mesa que a empregada ainda não pôs etc.

RELATIVISMO: afirma que o homem deve conhecer as coisas, os objetos que

o cercam para ao menos conhecê-lo.
Há autores jurídicos, em sua maioria, que têm uma visão conservadora da
teoria da língua, sustentadora a possibilidade de definições reais, isto é, a idéia
de que a definição de um termo direto, que ora designa o objeto de estudo, ora é
o nome da ciência, ora o conjunto de normas, ou das instituições- direito
objetivo, ora é direito no sentido dito subjetivo, todos eles não se furtam à
tentativa de descobrir o que é o “direito em geral”.
O que se observa é que grande parte das definições (reais) do direito, isto é,
do fenômeno jurídico na sua “essência” ou são muito genéricas e abstratas e,
embora aparentemente universais, emprestáveis para traçar-lhe os limites, ou
são muito circunstanciadas, o que faz que percam a sua pretendida
universalidade.

CONVENCIONALISTA: Uso comum. “A língua é vista como um sistema de

signos, cuja relação com a realidade é estabelecida arbitrariamente pelos
homens. Dado este arbítrio, o que deve ser levado em conta é o USO dos
conceitos que varia de comunidade para comunidade.
Se nos atemos ao uso, toda e qualquer definição é nominal ( e não real), isto
é, definir um conceito não é a mesma coisa que descrever uma realidade, pois a
descrição da realidade depende de como definimos o conceito e não o contrário.
Ou seja, a descrição da realidade depende de como definimos os usos
conceituais. Se em português, definimos “mesa” como um objeto feito de
material sólido a certa altura do chão, que serve para por coisa em cima, a
descrição da realidade será uma. Se definirmos como um objeto abstrato
referente à quantidade da comida que se serve (a boa mesa satisfaz os
convidados), então a descrição é outra.
Não se afirma que a essência é inatingível, mas sim que a questão da
essência não tem sentido. A essência da “mesa” não está nem nas coisas nem
na palavra. Na verdade, “essência’, é apenas, ela própria, uma palavra que
ganha sentido num contexto lingüístico: depende do uso.

DEFINIÇÃO LEXICAL: quando a definição de uma palavra se reporta a um uso

comum, tradicional e constante. Será verdadeira se corresponde àquele uso.
Exemplo: Se definirmos “mesa” como um objeto redondo que serve para sentar-
se, a definição é falsa. A palavra não se usa assim em português. Definições
lexicais admitem, pois, os valores verdadeiro/falso. Admite conceitos que podem
ser verdadeiros ou falsos; a definição é feita através do uso comum.
 21

DEFINIÇÃO ESTIPULATIVA: Propõe-se um uso novo para o vocábulo, fixando-

lhe arbitrariamente o conceito. Um exemplo é a palavra “lei” que admite muitos
usos, exigindo uma estipulação, devendo-se lembrar que, obviamente, o que é
uso novo hoje pode tornar-se amanhã uso comum.
Coloco um novo uso e arbítrio, através do meu vocábulo e estipulo uma
nova definição sem usar os mesmos elementos; mas o uso novo de hoje pode
tornar-se obsoleto amanhã.
Quando esta estipulação, em vez de inovar totalmente, escolhe um dos usos
comuns, aperfeiçoando-o, então falamos em redefinição.

REDIFINIÇÃO: As estipulações e as redefinições não podem ser julgadas pelo

critério da verdade, mas sim pelo da sua funcionalidade, o que depende dos
objetivos de quem define.
Numa posição convencionalista, quando definimos o conceito de direito é,
pois, importante saber se estamos preocupados em saber e trata de um
substantivo ou de um adjetivo, ou de um advérbio tendo em vista o seu
relacionamento formal (gramatical) numa proposição.

ANÁLISE SINTÁTICA: preocupa-se em definir o uso do termo tendo em vista a

relação formal dele com outros vocábulos (Ex: direito é uma palavra que qualifica
(adjetivo) um substantivo, digamos o comportamento humano, ou direito
modifica um modo de agir-agir direito: advérbio)

ANÁLISE SEMÂNTICA: Queremos definir o uso do termo tendo em vista entre

ele e o objeto que se comunica Ex: direito designa um comportamento interativo
ao qual se prescreve uma norma)

ANÁLISE PRAGMÁTICA: Definimos o uso do termo tendo em vista a relação

do termo por quem e para quem o usa (Ex: a palavra direito serve para provocar
atitudes de respeito, temos).
Direito é, certamente, um termo denotativa e conotativamente impreciso.
Falamos então em ambigüidade e vagueza semânticas. Ele é denotativamente
vago porque tem muitos significados (extensão). Ele é conotativamente ambíguo
porque, no uso comum, é impossível enunciar uniformemente as propriedades
que devem estar presentes em todos os casos em que a palavra se usa. Se
definirmos direito em todos os casos em que a palavra se usa. Se definirmos
direito como um conjunto de normas, isto não cabe para o Direito como ciência.
É impossível única definição que encaixe nos 2 sentidos. Direito é uma palavra
de carga emotiva da palavra é preciso saber que, qualquer definição que se dê
do direito, sempre estarmos diante de uma definição persuasiva (levar a crê ou
aceitar, induzir), porque é muito difícil, senão impossível, no plano da prática
doutrinária jurídica, uma definição neutra, em que a carga emotiva tivesse sido
totalmente eliminada.
Assim, o máximo que obteremos é redefinir o significado do termo direito,
procurando manter intacto o seu valor emotivo.

PLURALIDADE DE SIGNIFICAÇÕES DO DIREITO- CINCO REALIZADES

FUNDAMENTAIS

Não podemos nos limitar o estudo do vocábulo. Devemos passar do plano

das palavras para o das realidades.
Consideremos as expressões seguintes:
 22

1- o direito não permite o duelo;

2- o Estado tem o direito de legislar;
3- a educação é direito da criança;
4- cabe ao direito constituir um setor da vida social.

Se atentarmos para a significação do vocábulo “direito”, nessas diversas

expressões, verificamos que, em cada uma, ele significa coisa diferente.
NORMA: Assim no primeiro caso- “o direito não permite o duelo”- “direito”
significa a norma, a lei, a regra social obrigatória.
FACULDADE: Na segunda expressão- “o Estado tem o direito de legislar”-
“direito” significa a faculdade, o poder, a prerrogativa, que o Estado tem criar
leis.
JUSTO: Na terceira expressão- “a educação é direito da criança”- “direito”
significa o que é devido por justiça.
CIÊNCIA: Na quarta expressão- “cabe ao direito estudar a criminalidade”-
“direito” significa ciência, ou, mais exatamente, a ciência do direito.
FATO SOCIAL: Na última Expressão- “o direito constitui um setor da vida
social”- “direito”.
É considerado como fenômeno da vida coletiva. Ao lado dos fatos
econômicos, artísticos, culturais, esportivos, etc. também o direito é um fato
social. Temos, assim, cinco realidades diferentes a que correspondem as
acepções fundamentais do direito. Um estudo mais detido nos revela que,
partindo destas, podemos chegar, ainda, a outras significações, de menor
importância.
Façamos um exame rápido dessas significações.

DIREITO-NORMA

Direito, no sentido de lei ou norma, é uma das acepções mais comuns do

vocábulo. Muitos autores, o denominam “direito objetivo” em oposição ao
“direito subjetivo” ou “direito-faculdade”, que é sempre uma prerrogativa do
sujeito (subjectum).
Essa denominação, no entanto, é imprópria, porque outras acepções do
direito, como justo ou fato social, são, também, objetivas, Direito objetivo não é
apenas a lei.
Inúmeras definições correntes referem-se à acepção do direito como lei.
Assim, por exemplo, a de Clóvis Bevilácqua, que, em sua Teoria Geral do Direito
Civil, conceitua o Direito como: “uma regra de preceitos ou regras, a cuja
observância podemos obrigar o homem, por uma coerção exterior ou física”. É
esse, também, o caso da definição de Ihering, que considera o direito como “um
conjunto de normas, coativamente garantidas pelo poder público”.
Mas, direito, na acepção de norma ou lei, indica realidades diferentes,
quando se refere: a) ao direito positivo e ao direito natural; b) ao direito estatal e
ao direito não-estatal (ou social).

DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL

O Direito positivo é constituído pelo conjunto de normas elaboradas por uma

sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força
social.
Direito natural significa coisa diferente. É constituído pelos princípios que
servem de fundamento ao Direito positivo.
 23

A palavra “direito” indica realidades diferentes num e noutro caso. Inúmeras

interpretações inexatas do Direito natural decorrem, exatamente do fato de se
atribuir significado ao vocábulo “direito” em ambos os casos.
É, por exemplo, famoso o ponto de vista de Oudot, jurista francês, para
quem o Direito positivo e o Direito natural, constituiriam dois Códigos paralelos.
Teríamos, ao lado de cada norma do Direito positivo, uma correspondente de
Direito natural.
Na concepção de Oudot e dos chamados “jusnaturalistas racionalistas”, o
vocábulo “direito”, aplicado ao Direito natural e ao Direito positivo, teria a
mesma significação. Seria unívoco.
Ora, essa concepção do Direito natural é inaceitável. O Direito natural, na
sua formulação clássica, não é um conjunto de normas paralelas e semelhantes
às do Direito positivo. Mas é o fundamento do Direito positivo. Mas é o
fundamento do Direito positivo. É constituído por aquelas normas que servem de
fundamento a este, tais como: “deve se fazer o bem”, dar a cada um o que lhe é
devido”, “a vida social deve ser conservada”, “os contratos devem ser
observados”, etc, normas essas que são de outra natureza e de estrutura
diferente das do Direito positivo.

DIREITO ESTATAL E NÃO-ESTATAL

Distinção semelhante devemos estabelecer entre o direito estatal e direito

não-estatal, também chamado direito grupal ou direito social, por Gurvitch, Lévi-
Bruhl, Geny e outros.
A palavra “direito” aplica-se geralmente às normas jurídicas elaboradas
pelo Estado, para reger a vida social, como por exemplo o Código Civil, a
Constituição, o Código Comercial, as demais leis federais, estaduais e municipais,
os decretos, etc.
Mas, ao lado do direito estatal, existem outras normas obrigatórias,
elaboradas por diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna
desses grupos. Estão nesse caso, pelo menos em grande parte, o direito
universitário, o direito esportivo, o direito religioso (canônico, mulçumano, etc.)
os usos e costumes internacionais, etc.- o mesmo ocorre com as normas
trabalhistas derivadas de convenções coletivas, acordos e outras fontes não
estatais.
Os estatutos, regulamentos e demais normas que regulamentam a vida de
uma universidade, quando elaborados por esta, constituem um direito autônomo:
o direito universitário.
O direito que vigora dentro da comunidade esportiva, constitui outro
exemplo. A atividade esportiva está, entre nós, como em outros países,
regulamentada, não pelo Estado, mas pelas próprias organizações do esporte.
Estas elaboram normas até mesmo códigos que regulam, com força obrigatória,
a atividade esportiva. Existem, inclusive, tribunais esportivos, incumbidos de
aplicação de tais normas.
Grande parte do moderno Direito do trabalho, que regula as relações de
emprego, foi principalmente nos países da Europa, elaborada pelas próprias
organizações interessadas. Os sindicatos e outras organizações operárias e
patronais, através de usos e contratos coletivos, foram estabelecendo normas,
que passaram a regular, com força obrigatória, as relações de trabalho em cada
categoria profissional. Não foi o Estado que elaborou essas normas. Foram os
próprios interessados. No Brasil o processo foi diferente. O estatuto básico dos
direitos dos trabalhadores, a CLT- Consolidação das Leis do Trabalho- foi
outorgada pelo presidente “Getúlio Vargas. Entretanto, ao lado das leis e
 24

decretos estatais, de acordos coletivos e entendimentos realizados diretamente

pelas organizações representativas de empregados e empregadores. Ocorreu,
assim, fenômeno semelhante ao europeu, como demonstra Oliveira Viana, no
estudo sobre instituições políticas brasileiras.
Do direito religioso são exemplos o direito canônico, o direito mulçumano, o
judeu, o budista, elaborados pelas próprias comunidades e disciplinando, com
normas precisas, a atividade espiritual de milhões de criaturas.
As regras editadas pelos organismos internacionais, que se multiplicam, e os
usos e costumes internacionais, com força obrigatória, foram amplamente
estudados por Gurvitch, Geny, Lévy-Bruhl, Lê Fur, nas obras citadas, e
constituem outras tantas manifestações do direito não-estatal ou social.
Como observa Gurvitch, esse direito social ou não-estatal pode existir
dentro do Estado, ao lado do Estado e acima do Estado. Dentro do Estado, como
o direito universitário ou o direito operário. Ao lado do Estado, como o direito
canônico que dispõe sobre matéria religiosa, enquanto o Estado regula outras
atividades. Acima do Estado, como os usos e costumes internacionais.
Teremos oportunidades de voltar ao exame desse problema, que é
amplamente estudado pela Sociologia jurídica e pelo Direito moderno. Mas, por
ora, importa esclarecer que o vocábulo direito, aplicado ao direito estatal e ao
direito não estatal, tem significação diversa e não unívoca. É por isso que muitos
autores admitem que se denomine “direito” a esses ordenamentos jurídicos não
estatais. Tais autores defendem a tese do “monismo jurídico”. Negam caráter
jurídico aos ordenamentos não estatais. Afirmam, como Kelsen, que só há um
ordenamento jurídico: o estatal. Recusam o “pluralismo jurídico”. O que revela
que não é no mesmo sentido que se emprega a palavra “direito”, num noutro
caso. É por só admitirem o sentido estrito de “direito”, que muitos autores
negam o caráter jurídico dos ordenamentos não estatais.

DIREITO-FACULDADE

Passemos à segunda das acepções fundamentais que enumeramos: o

direito-faculdade ou direito-poder.
O vocábulo direito, com freqüência, é empregado para designar o poder de
uma pessoa individual ou coletiva, em relação a determinado objeto. O direito de
usar um imóvel, cobrar uma dívida propor uma ação, são exemplos de direito-
faculdade ou direito subjetivo. Então nesse caso, também, o direito de legislar ou
de punir, de que o Estado é titular, o pátrio-poder do chefe de família, etc. Cada
um desses direitos é uma prerrogativa ou faculdade de agir. Uma facultas
agendi, em oposição ao direito-lei, que é uma norma agendi.
É nesse sentido que Meyer define o direito como “o poder moral de fazer,
exigir ou possuir alguma coisa. E Ortolan, como a “a faculdade de exigir dos
outros uma ação ou inação”, Kant por sua vez refere-se a este sentido ao definir
o direito como “a faculdade de exercer aqueles atos, cuja realização
universalizada não impeça a coexistência dos homens. Esse ‘;e também, o
aspecto focalizado por Ihering ao propor a seguinte definição de direito “é o
interesse protegido pela lei”.
A expressão “direito subjetivo” explica-se e se justifica, porque o direito
nessa acepção é realmente um poder do sujeito. É uma faculdade reconhecida
ao sujeito ou titular do direito.
Devemos, entretanto, distinguir duas acepções nitidamente distintas de
direito subjetivo: a) o direito-interesse b) o direito-função.
Muitos direitos são concedidos ou reconhecidos no interesse de seu titular,
como meios de permitir-lhe a satisfação de suas necessidades materiais ou
 25

espirituais. É o caso do direito à vida, à integridade física ou à liberdade, o direito

de usar um imóvel ou reivindicar uma propriedade. A esse tipo de direito
subjetivo dá-se a denominação de direito-interesse.
Mas, ao lado do direito-interesse, instituído em benefício de seu titular, há
outra categoria de direito subjetivos, instituídos em benefício de outras pessoas.
É o direito-função, como o pátrio-poder do chefe de família, que é conferido ao
pai no interesse do filho. O mesmo ocorre com o direito de julgar ou de legislar,
atribuídos ao juiz ou ao legislador, em benefício da coletividade.

DIREITO-JUSTO

A palavra “direito”, como dissemos, é ainda suscetível de outra significação,

claramente distinta das anteriores, que coloca o direito em outra perspectiva, e o
relaciona com o conceito de justiça. Trata-se do direito na acepção de justo.
Dentro dessa acepção, devemos distinguir, também, dois sentidos
diferentes.
a) Uma vezes “direito”, na acepção de justo, designa o bem “devido”
por justiça. Por exemplo, quando dizemos que o “salário é o direito do
trabalhador”, a palavra “direito” significa aquilo que é devido por justiça”.
b) Outras vezes “justo” significa a “conformidade” com a justiça. Por
exemplo: quando digo que “não é direito condenar um anormal”, quero dizer,
não é conforme à justiça.
A primeira acepção pode ser denominada “justo objetivo”, porque direito
nesse caso, é aquele bem que é devido a uma pessoa por uma exigência da
justiça. Nesse sentido o respeito à vida é devido a uma pessoa por uma exigência
da justiça. Nesse sentido o respeito à vida é devido a todo homem, o pagamento
é devido ao vendedor, a aposentadoria é devida ao empregado, o imposto é
devido ao Estado, etc.
A esse sentido é que se refere a definição de S. Tomás, segundo a qual
“direito é o que é devido a outrem, segundo uma igualdade”.
É, também, a essa acepção do direito, que se refere o famoso conceito de
Ulpiano: “Justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu
direito”.
Definição que remonta aos mais antigos estudos sobre o direito e a justiça.
Em Aristóteles e Platão, por exemplo, encontramos a mesma definição com
pequenas variações.
A palavra “direito” é aí empregada no sentido de “justo objetivo”. É o bem
devido a outrem, segundo uma igualdade. É o objeto da justiça. Acepção
fundamental, como veremos, que é retomada hoje por ilustres juristas, como Karl
Engisch, Michel Villey e outros.
A ela corresponde, com exatidão, o vocábulo jus. E significa o que é devido
por justiça. É esse o significado da palavra “direito” na Declaração Universal dos
Direitos Humanos.
A segunda acepção ligada ao conceito de justiça é, como vimos, a
conformidade com a justiça. No exemplo visto- “não é direito condenar um
anormal”- direito é sinônimo de justo, mas, justo aí significa um qualificativo.
Indica a conformidade com as exigências da justiça.
Encontramos definições de direito que se referem a esta acepção. Entre
outras, podemos citar a de Libertore: “direito é tudo o que é reto, na ordem dos
costumes”, onde está claramente indicada a conformidade com regra de
conduta.
 26

DIREITO-CIÊNCIA

Num plano inteiramente diferente dos anteriores, a palavra direito é, com

freqüência, empregada para designar a “ciência do direito”,.
Quando falamos em estudar “direito”, formar-se em direito, doutor ou
bacharel em direito, método ou objeto de direito, é no sentido de “ciência” que
empregamos a palavra.
Entre as definições de direito que o consideram sob este prisma, podemos
citar o clássico conceito de Celso: “direito é a arte do bom e do justo”(jus est ars
boni et aequi’), ou a definição de Hermann Post: “direito é a exposição
sistematizada de todos os fenômenos da vida jurídica e a determinação de suas
causas”.

DIREITO-FATO SOCIAL

Finalmente, numa perspectiva distinta das anteriores, a palavra direito é

empregada, principalmente pelos sociólogos, mas também pelos juristas, no
sentido de fato social.
Ao realizar o estudo de qualquer coletividade a sociologia distingue diversas
espécies de fenômenos sociais. Considera os fatos religiosos, econômicos,
culturais e, entre eles, o direito.
O direito é, então, considerado um setor da vida social, independentemente
de sua acepção como norma, faculdade, ciência ou justo. E, como setor da vida
social, deve ser estudado sociologicamente. É dentro dessa perspectiva que se
situa a Sociologia do Direito.
Sob esse aspecto, Gurvitch define o direito como “uma tentativa para
realizar, num dado meio social, a idéia de justiça, através de um sistema de
normas, num dado meio social, a idéia de justiça, através de um sistema de
normas imperativo-atributivas”.
É essa, também, a perspectiva em que se coloca Tobias Barreto, ao definir o
direito como “o conjunto das condições existenciais e evolucionais da sociedade,
coativamente asseguradas ou em fórmula mais atual, o conjunto das condições
de existência e desenvolvimento da sociedade, coativamente asseguradas.

ACEPÇÕES FUNDAMENTAIS

DIREITO-NORMA- Direito positivo, Direito Natural, Direito estatal, e Direito

não-estatal
DIREITO FACULDADE- Direito-Interesse, Direito-Função
DIREITO-JUSTO- Devido por justiça, conforme a justiça
DIREITO-CIÊNCIA
DIREITO FATO-SOCIAL

DIREITO-CONCEITO ANÁLOGO
CONCLUSÕES

Do exame que acabamos de fazer concluímos

A) a palavra “direito” não designa apenas uma, mas várias realidades
distintas;
B) em conseqüência, não é possível formular uma definição única do
direito, devem ser formuladas diferentes definições, correspondentes às diversas
realidades
 27

C) o estudo feito demonstra que o vocábulo “direito” não é unívoco,

nem equívoco, mas análogo.

ANALOGIA

Como sabemos, a lógica divide os termos em unívocos, equívocos e

análogos.
UNÍVOCO: é o termo que se aplica a uma única realidade. Exemplo: livro,
homem, vegetal.
EQUÍVOCO: é o que se aplica a duas ou mais realidades radicalmente
diversas. Exemplo: o termo “lente”, aplicado ao professor e ao vidro refrativo.
ANÁLOGO é o termo que se aplica a diversas realidades que apresentam
entre si certa semelhança. O termo análogo é, assim, intermediário entre o
unívoco e o equívoco. Exemplo: o vocábulo “direito”, que designa a lei, a
faculdade, a ciência, o justo, o fato social.
Os termos análogos, por sua vez, podem ser classificados em três categorias
diferentes, correspondentes às diversas espécies de analogia: a) analogia
intrínseca ou de proporção própria;
b)analogia extrínseca de relação ou de atribuição,
c)analogia metafórica ou de proporção imprópria ou figurada.

ANALOGIA INTRÍNSECA OU DE PROPORÇÃO

Dá-se a analogia intrínseca, ou de proporção quando o vocábulo é aplicado a

diversas realidades, entre as quais existe uma relação de proporcionalidade.
Exemplo: o vocábulo “princípio” aplica-se ao princípio (começo) do dia, ao
princípio (início) de uma estrada , aos princípios da ciência, aos princípios morais.
Estas diversas acepções são diferentes. “Princípio” não significa a mesma
coisa nesses diversos casos. Mas existe ente eles, uma proporção que se poderia
assim enunciar: os princípios da ciência estão para a ciência, assim como o
princípio do dia está para o dia, assim como o princípio da estrada, está para
estrada, assim como os princípios morais estão para a conduta. Em todas essas
acepções, “princípio” significa aquilo de que alguma coisa, de qualquer forma,
depende.

OBJETO DA CIÊNCIA DO DIREITO

MATERIAL E FORMAL:

MATERIAL: é o setor da realidade de que se ocupa cada ciência

FORMAL: é o aspecto pelo qual a ciência considera ou estuda esse setor da
realidade

O OBJETO MATERIAL DO DIREITO: é o homem vivendo em sociedade. É a

atividade social do homem, ou, como diz Cóssio, é a conduta humana em
interferência intersubjetiva.

O OBEJTO FORMAL DO DIREITO: é a justiça. Importa fundamentalmente ao

direito que, nas relações sociais, uma ordem seja observada aquilo que lhe é
devido.

Direito reúne 2 características normativas éticas:

a) o objeto material= a atividade humana
 28

b) objeto formal= o bem; a justiça

CONCLUI-SE: DIREITO: é fundamentalmente uma ciência normativa ética.

Del Vecchio= é a coordenação objetiva das ações possíveis entre vários sujeitos,
segundo um princípio ético que a determina.
É por isso que o direito pertence a categoria geral das ciências morais ou
humanas.

TRIDIMENSIONALISMO DO DIRETO (JURÍDICO DE MIGUEL REALE)

Miguel Reale diante da triplicidade dos aspectos do fenômeno jurídico (fato,

valor e norma) afirma que a ciência jurídica deve estudar as normas sem abstrair
os fatos e valores presentes e condicionantes no seu surgimento e os
supervenientes ao seu advento. Com sua teoria integrativa rejeita todas as
concepções setorizadas do direito. A essa doutrina que requer a integração dos
três elementos constitutivos do direito numa unidade funcional e de processo.
Miguel Reale designa de tridimensionalidade específica do direito, reclamando
aquela integração em correspondência com os problemas complementares da
validade social, de validade ética e da validade técnico-jurídica, esclarecendo,
ainda que quando se procuram combinar 3 pontos de vista unilaterais
(sociologismo jurídico, moralismo jurídico e normativismo abstrato) configura-se
a tridimensionalidade genérica do direito. A ciência do direito é uma ciência
histórico-cultural e compreensivo-normativa, por ter por objeto a experiência
social na medida, e, enquanto esta normativamente se desenvolve em função de
fatos e valores para a realização ordenada da convivência humana.

AXIOLOGIA JURÍDICA - JUSTIÇA:

JUSTIÇA COMUTATIVA: É a virtude pela qual um particular dá a outro

particular aquilo que lhe é estritamente segundo uma igualdade simples ou real.
A ALTERIDADE na justiça comutativa é feita de particular a particular,
entendendo por esse particular, não só os indivíduos, como também entre as
pessoas físicas, as pessoas jurídicas, o Estado na Comunidade Internacional.
Na justiça comutativa O DEVIDO é de natureza estrita, rigorosa, legal. É um
bem próprio do indivíduo. É marcado pela exigibilidade. O devido dessa justiça
vai desde o respeito à personalidade física e moral do homem até as obrigações
positivas, como por exemplo, o pagamento de uma dívida, a prestação de um
serviço, etc.
A IGUALDADE da justiça comutativa é simples, absoluta ou real. Simples
porque consiste numa relação entre dois termos, estabelecendo uma
equivalência entre ambos os termos (se compro um objeto que vale 20 reais,
devo pagar 20 reais por ele). A igualdade na justiça comutativa é também
chamada real porque se trata de igualar simplesmente uma coisa a outra, não
levando em conta a condição das pessoas.
Esta justiça é também chamada de corretiva, pois o trabalho dos juizes é
conferir a igualdade absoluta quando esta não está sendo seguida.

JUSTIÇA DISTRIBUTIVA: É a virtude pela qual a sociedade dá aos membros

uma eqüitativa participação no bem comum.
A ALTERIDADE da justiça distributiva se dá entre a coletividade (o todo) e os
membros (a parte). Mas esta questão é motivo de grandes discussões, pois
 29

alguma, os individualistas, não consideram a existência real da sociedade,

classificando-a como um objeto fictício da ordem jurídica. Há também a teoria
organicista que considera o indivíduo isolado como uma ficção e que o homem é
homem porque vive em sociedade. Mas como uma teoria intermediária, surge a
teoria baseada na criação da instituição, a qual admite que os membros e a
sociedade possuem identidades completamente distintas, cada uma possuiu
seus objetivos, sendo, portanto, duas realidades.
A alteridade é feita, então, entre os indivíduos membros e a comunidade.
O DEVIDO é de natureza estrita, legal e exigível. Todos têm o direito de
participar do bem comum, de uma boa vida. Esse devido se identifica desde a
respeito à vida até o respeito das condições físicas e psicológicas necessárias ao
seu pleno desenvolvimento.
A IGUALDADE deve ser proporcional à condição de cada um. Por exemplo
numa família de flagelados com 4 filhos recebeu 40 KG de alimentos e uma com2
filhos recebeu 2 0 KG, em termos absolutos são desiguais, mas
proporcionalmente receberam a mesma quantidade.
Mas não é somente os bens que serão distribuídos os encargos sociais
também, os quais serão aplicados numa relação proporcional como as suas
necessidades, capacidades, dignidade, força de trabalho, etc.

A JUSTIÇA SOCIAL: É a virtude pela qual os membros de uma sociedade

dão a esta uma contribuição para o bem comum.
A ALTERIDADE teve a mesma discussão que da justiça distributiva, mas
ficou determinado que alteridade se dá dos membros da sociedade (como
devedores) como sociedade (como credora).
Ficou também discutido se o dever(DEVIDO) dessa justiça não seria um
dever só moral, mas sabemos que a justiça social possui um dever rigoroso em
que a comunidade pode exigir de todos os membros a contribuição para o bem
comum. O bem comum é a finalidade de toda lei. O bem comum é a humana
para a vivência humana.
A IGUALDADE é também como a justiça distributiva, isto é,
proporcionalmente às capacidades de cada membro.

VALOR FUNDAMENTAL

Se o direito é essencialmente uma ciência “normativa” e a estrutura lógica

de toda proposição jurídica é um dever-ser, coloca-se naturalmente a pergunta:
qual a direção ou o ideal visado pela norma? Qual o valor fundamental que
orienta esse dever-ser?
Basicamente, a sentença deve ser “justa”, a lei deve ser “justa” a obrigação
e a indenização devem ser “justas”, o salário e o preço devem ser “justos”. Com
razão escreveu Del Vecchio: “a noção de justo é a pedra angular de todo o
edifício jurídico”.
Além disso, a noção de “princípios gerais do direito”- a que devem, a cada
momento, recorrer o juiz e os demais aplicadores da lei- corresponde
fundamentalmente aos princípios de “justiça”, como procuramos mostrar no
capítulo II e terceira parte do presente trabalho. “Princípios gerai do direito,
princípios de justiça.
Mas, que é justiça? Quais as suas características, sua natureza, suas
espécies, seu fundamento? E os demais valores jurídicos- a segurança, o
interesse social, a ordem, o bem comum- são opostos, redutíveis à justiça?
 30

É esse um velho tema. Seu estudo recebe modernamente os nomes de

axiologia jurídica, teoria dos valores jurídicos, deontologia jurídica, estimativa
jurídica, etc.

PERSPECTIVA DIFERENTES

Como vimos na primeira parte deste livro, “o direito pode ser estudado sob
perspectivas diversas. Alguns o analisam simplesmente como um sistema de
normas positivas que regem a vida e determinada comunidade. É esse o ponto
de vista de Kelsen, em sua Teoria pura do direito.
Outros, como Lévy-Bruhl, colocando-se no campo da sociologia, consideram
o direito ou as regras jurídicas como fatos sociais ou, até mesmo, como coisas.
Certos autores preferem estuda-lo sob o prisma dos direitos subjetivos
através das Declarações de Direito e do reconhecimento histórico das
prerrogativas da pessoa humana. É o caso, entre outros, do estudo de Jayne
Altavila sobre a Origem dos direitos dos povos.
Pode, ainda, o direito ser considerado, não como lei positiva, fato social ou
direito subjetivo, mas como ciência. É a perspectiva em que se colocam, em
geral, os tratados e as introduções ao estudo do direito, `a frente dos quais, por
sua importância histórica, é de justiça colocar as institutas de Justiniano,
destinadas a ser “os primeiros elementos de toda a ciência das leis”.

DEVIDO POR JUSTIÇA

Há, finalmente, outra modalidade de focalizar o direito, que é considera-lo

como exigência da justiça. Esse, como vimos, é o significado fundamental do
vocábulo direito. Os latinos o chamavam jus e não o confudam com a lex. Nesse
sentido, direito é propriamente aquilo que é “devido” por justiça a uma pessoa
ou uma comunidade: o respeito à vida é direito de todo homem, a educação é
direito da criança, o salário é direito do empregado, a habitação é direito da
família, o imposto é direito do Estado. A essa acepção corresponde a expressão
clássica: “dar a cada um o seu direito”.

DIREITO E JUSTIÇA

Mas, que ponto o direito se identifica com o justo? Poder-se-á sustentar que
todas as exigências do direito são baseadas na justiça?
Alguns autores afirmam que o direito nada tem a ver com a justiça. É
simples convenção, como afirmaram Carnéades ou Epicuro, no passado, e de
certa forma reafirmam certas correntes do liberalismo moderno ao admitir que
“quem diz contratual diz justo”.
Para a generalidade dos seguidores positivismo jurídico, direito se reduz a
imposição da força social, e a justiça é considerada um elemento estranho à sua
formação e a validade. Para alguns como Kelsen, os critérios da justiça são
simplesmente emocionais e subjetivos e sua determinação deve ser deixada a
religião ou à metafísica.
Outros autores, como Renard, pretendem que apenas uma parte das
instituições jurídicas se fundamente na justiça; outra parte teria seu fundamento
na segurança ou ordem social.

ACEPÇÃO SUBJETIVA E OBJETIVA DA JUSTIÇA

JUSTIÇA, CONCEITO ANÁLOGO

 31

Uma característica, ligada a todas as noções fundamentais, dá ao conceito

de justiça certa variedade de significações. Como as noções de ser, verdade,
instituição ou direito, o conceito de justiça é análogo. Entre as múltiplas
significações de justiça, podemos assinalar duas fundamentais: uma subjetiva e
outra objetiva.
Muitas vezes falamos da justiça como uma qualidade da pessoa, como
virtude ou perfeição subjetiva. Fulano é um homem justo. O senso de justiça é
fundamental no magistrado. É nesse sentido que nos referimos à justiça, à
prudência, à temperança e à coragem, como virtudes humanas.
Outras vezes empregamos a palavra justiça para designar objetivamente
uma qualidade da ordem social. Nesse sentido, falamos da justiça de uma lei ou
instituição.
A circunstância de ser o conceito de justiça utilizado por juristas e moralistas
explica essa diferença. Ocupando-se da atividade pessoal do homem, o moralista
vê na justiça uma qualidade subjetiva do indivíduo, o exercício de sua vontade,
uma virtude. O jurista tem outras preocupações; interessa-lhe fundamentalmente
a ordem social objetiva. Por isso, ele vê na justiça, em primeiro lugar, uma
exigência da vida social. Radbruch chega a afirmar que ao jurista só interessa a
justiça, considerada em sentido objetivo. Considerado sobre este aspecto, a
justiça é um princípio r superior da ordem social.
Por extensão a palavra justiça é também empregada para designar o Poder
Judiciário e seus órgãos, incumbidos de dar solução justa aos casos que lhe são
submetidos. É esse o sentido do vocábulo quando falamos em recorrer à “Justiça”
ou quando nos referimos ao Diário da Justiça. Palácio da Justiça. Tribunal de
Justiça, etc...

ANALOGIA DE RELAÇÃO

Qual o sentido fundamental?

“Justiça” é conceito análogo, por analogia de relação ou atribuição. Em
sentido direito e próprio, significa “a virtude” ou a vontade constante de dar a
cada um o seu direito. A rigor só podem ser “justas” ou “injustas” as ações
humanas.
Por extensão, é que a justiça se aplica aos princípios da ordem social,
porque esta será justa a medida em que assegurar a cada um o seu direito (jus
suum cuique).
Da mesma forma, em plano evidentemente menos importante, o conceito
de justiça se estende:
1- à legislação, porque esta deve assegurar o direito de cada um ;
2- aos órgãos ou ao Poder encarregados da aplicação da justiça. Mas
sentido fundamental é o de virtude. E a razão é importante. A justiça, como o
direito, não é uma simples técnica da igualdade, da utilidade ou de ordem social.
Muito mais do que isso, ela é virtude da convivência humana. E significa,
fundamentalmente, uma atitude subjetiva de respeito à dignidade de todos os
homens. Nas relações com outros homens, podemos Ter uma atitude de
“dominação”, como fazemos com os animais e demais seres inferiores, ou de
“respeito”, como se impõe entre pessoas humanas. Esta última é a que
caracteriza a justiça. Com razão, observa Bodenheimer que o elemento subjetivo
nas definições de justiça , “de tão extraordinária importância, nem sempre tem
recebido a atenção que merece. Definida como vontade ou disposição do
espírito, a justiça requer a libertação dos impulsos exclusivamente egoísticos. O
egoísta reivindica direitos sobre os bens do mundo, sem considerar as razoáveis
 32

reivindicações dos outros. A justiça se opõe a essa tendência, exigindo que se

respeitem os direitos e as pretensões das demais. Sem uma atitude pessoal de
preocupação com os outros” e sem vontade de ser equânime, os fins da justiça
não podem ser normalmente atingidos.
É esse um aspecto fundamental do problema. A justiça não é o sentimento
que cada um tem de seu próprio bem-estar ou felicidade, como pretendem
alguns. Mas, pelo contrário, é o reconhecimento de que cada um tem de seu
próprio bem-estar ou felicidade, como pretendem alguns. Mas, pelo contrário, é
o reconhecimento de que cada um deve respeitar o bem e a dignidade dos
outros. Como disse Dabin, esse reconhecimento implica sem dúvida uma
metafísica: a do valor absoluto da pessoa humana.

A ALTERIDADE NA (JUSTIÇA)

A justiça consiste fundamentalmente na disposição permanente de

respeitar a pessoa do próximo. Tem que ter a existência da pluralidade de
pessoas ou pelo menos uma outra pessoa. Ninguém pode ser justa ou injusto
consigo mesmo. Esta pluralidade só existe entre pessoas, como podemos
observar que em relação aos animais apesar das semelhanças, a justiça em
sentido próprio, e se respeitarmos sua natureza, devemos afirmar que é
impossível uma justiça na vida animal, porque sua realização supõe
conhecimento de princípios e liberdade de decisão. A justiça é uma virtude
moral. A justiça exige sempre uma pluralidade de pessoas, lei primordial de
pessoa a pessoa.. A justiça consiste essencialmente no reconhecimento prático
que o homem faz da dignidade dos demais homens. Del Vecchio- é esse
elemento em toda espécie de intersubjetividade ou de correspondência nas
relações entre pessoas.

O DEVIDO
Para que se realize a noção de justiça além da pluralidade, outro elemento é
necessário: esse ato deve ter o caráter de rigorosa obrigatoriedade. De parte de
A deve existir um dever estrito (debitum) e da parte de B o direito de exigir esse
ato (exigibilidade). O ato da justiça consiste em dar o que é “devido”. Existe 2
tipos de débito, um dever simplesmente moral, menos rigoroso que não pode ser
exigido por lei e outro estrito e rigoroso, que pode ser exigido e legalmente
imposto.
Quando o respeito a determinado dever é necessário ao bem comum, a lei o
torna exigível, isto é atribui ao credor o poder de exigi-lo. É o que modernamente
se denomina ATRIBUTIVIDADE.
Esta distinção em debitium moral e debitim legal ou jurídico corresponde a
diferença entre Norma de aperfeiçoamento: são as que visam aprimorar a
comunhão humana de um grupo social, já ordenado pelas normas de garantia. As
normas de garantia visam a conferir o grupo social a forma condizente com sua
razão de ser. Normas do Código Civil ou de estatutos são normas de garantia.
Uma vez estabelecida que precisa ser cumprida, ela adquire, por este fato, a
qualidade denominada atributividade. ATRIBUTIVIDADE é a qualidade, inerente à
norma de garantia de atribuir a quem seria lesado pela violação dessa norma, a
faculdade de exigir do violador, por meio do poder público, o cumprimento dela,
ou a reparação do mal sofrido. Diferentemente das normas atribui a quem seria
lesado pela sua violação, a faculdade de faze-la cumprir pelo violador, ou de
exigir deste a reparação do mau por ele causado.
 33

Em lugar de estabelecer o dever e deixar à consciência do devedor o seu

cumprimento efetivo, a justiça quer ser respeita, ela reclama e exige uma
reparação ao dano.

IGUALDADE

Terceiro elemento essencial: a igualdade. A dá a B o que lhe é devido,

segundo uma igualdade. Ela é elemento essencial e básico.

2º BIMESTRE

A) Fundamento do Direito

O fundamento do Direito está contido em 2 concepções: concepção

naturalista ou positivista do direito e a concepção humanista ou ética do direito.
A concepção naturalista ou positivista considera o direito como um
fenômeno natural, desprovido de ordem moral e de valores e, que deve ser
estudado através dos mesmos processos das ciências físicas e naturais. Essa
concepção considera o direito e sua força obrigatória como um fato. Contudo, é
necessário distinguir o positivismo filosófico, o positivismo científico e o
positivismo jurídico.
Logo, a concepção humanista ou ética considera o direito e a atividade
humana como sendo distintas dos fenômenos físicos, atribuindo ao direito um
fundamento ético, representando pelos valores e princípios da justiça. Essa
concepção considera o direito como um meio de realizar a justiça. Todavia, seria
também racionalista e a doutrina culturalistas.

a)1 Concepção Positivista

-POSITIVISMO FILOSÓFICO

Segundo Augusto Comte, para explicar o positivismo filosófico, é

indispensável considerar a marcha progressiva do espírito humano.
Ele diz que o nosso conhecimento passa por 3 estados, diferentes: estado
teológico ou fictício, o estado metafísico ou abstrato e o estado científico ou
positivo.
*estado teológico: o espírito humano vê os fenômenos como sendo produtos
da ação direta e continua de agentes sobrenaturais.
*estado metafísico: o espírito humano vê os fenômenos não como sendo
produtos da ação direta o contínua dos agentes sobrenaturais, mas como forças
abstratas, capazes de produzir todos os fenômenos.
*estado científico: o espírito humano reconhece a impossibilidade de obter
noções absolutas e, portanto, lança-se à descoberta da origem e do destino do
Universo através da combinação do raciocínio e da observação.
As posições fundamentais de Augusto Comte são:
-o espírito humano investiga as coisas nas suas causas e princípios
fundamentais;
-a ciência e a filosofia são limitadas a estudar os fenômenos que estão
sujeitos a observação;
-as leis são caracterizadas como sendo invariáveis de sucessão e de
semelhança.
 34

APRECIAÇÃO CRÍTICA:

O positivismo não nega a sua preocupação pelo estudo dos fatos e pelo rigor
que deve existir na observação, daí que vem a crítica a certas correntes
filosóficas, pois reduzem a atividade da inteligência humana ao campo das
realidades sensoriais.

POSITIVISMO CIENTÍFICO

O positivismo científico aplica-se as disciplinas sociais, reduzindo toda a

atividade humana e social a simples realidades físicas, ou seja, a atividade
humana está num rígido determinismo do mundo físico, negando até a existência
da liberdade.
Durkhein e a Escola Sociológica Francesa
Segundo Durkein e a sua escola, as ciências sociais são na verdade uma
física social, já que utilizam os fatos sociais ( o espírito humano não pode
descobrir verdades fora esse método e, portanto, não há ciências normativas, já
que os valores estão fora do campo científico.
E ainda mais, Durkheim considera o Direito baseado na consciência coletiva,
isto é, através da consciência coletiva se origina a norma.

DUGUIT E O SOLIDARISMO JURÍDICO

Duguit aceita a primeira parte da teoria de Durkeim (os fatos sociais

equivalem aos fenômenos físicos e, que aqueles devem ser estudados por estes).
Porém, na segunda parte desta teoria, Duguit critica a tese de que o Direito é
baseado na consciência coletiva, sendo superior à consciência individual, porque
senão o Estado seria absorvente, ou seja, era submetido a uma sociabilidade
excessiva (a sociedade manda no Estado). Contudo, Duguit encontra no fato da
solidariedade a explicação de todos os fenômenos de convivência, dividindo-se:
-solidariedade mecânica- união de 2 ou + pessoas tendendo a um mesmo
fim. Ex: homens que levantam um bloco de granito.
-solidariedade orgânica- cada indivíduo faz o seu trabalho, destinado cada
um a certo fim, sendo que a solidariedade deve harmonizar-se com as demais
atividades.
A solidariedade é um fato fundamental da sociedade, se acaso o indivíduo
pratica ato que prejudica os demais, provoca reação. Tem como elemento
complementar um estado de vigilância da sociedade, zelando pela própria
sobrevivência.

POSITIVISMO JURÍDICO

O positivismo jurídico apesar de ligar-se à mesma linha de pensamento, não

se confunde com o positivismo filosófico e científico, pois consiste na
identificação do direito como direito positivo, sendo que o direito natural e os
princípios de justiça estão fora do campo da ciência do direito.
Dentro dessa posição, é preciso distinguir 2 correntes:
- positivismo jurídico metodológico = os juristas restringem seu estudo ao
direito positivo, não negando, mas também não levando em conta a justiça, o
direito natural ou qualquer outro princípio, de ordem moral.
 35

- positivismo jurídico doutrinário= nega todos os princípios de ordem moral,

contrapondo-se à primeira corrente. Portanto, explicam o direito através de
razões de ordem científico- jurídica.
Dentre as correntes positivistas, podem ser mencionadas por seu caráter
representativo:
1) TEORIA GERAL DO DIREITO POSITIVO (BONARD)

Essa teoria consistia na idéia de que era preciso fazer um estudo

comparativo das várias legislações dos diferentes países, pois através disto
chegar-se-ia à essência do direito, ou seja, atingiria os pontos comuns das várias
legislações, já que a regra do direito provém desses pontos comuns.
2) DOUTRINA DAS DECISÕES JUDICIÁRIAS
Nessa doutrina, o verdadeiro criador do direito não é o legislador, mas sim o
juiz, já que o direito emanado do poder legislativo só adquire sentido e realidade
quando é interpretado pelo juiz, aplicando-se em casos concretos, ou seja, o juiz
dá vida as palavras inanimadas da lei. Apresentando isso, nota-se uma grande
importância que é atribuída à jurisprudência.
3) DOUTRINA DA AUTONOMIA DA VONTADE
Nessa doutrina, o homem sendo livre, não pode depender senão de sua
vontade, pois não há outras leis ou princípios que o obriguem, senão aqueles em
que ele livremente consentiu através de um acordo de vontade (contrato) ou de
uma manifestação geral (lei).
Esse contrato a essa lei seria os dois fundamentos de toda a ordem jurídica.
4) DOUTRINA DO POSITIVISMO JURÍDICO-MORAL (RIPERT)
Essa doutrina parte da distinção entre o fundamento do direito e o seu
conteúdo. Ripert atribuiu ao fundamento o fator de que a lei é obrigatória por si
mesma, por ser uma determinação da autoridade, por isso apresenta caráter
positivo, jurídico. Em relação ao conteúdo, Ripert trata da elaboração do direito
feito pelo legislador: o legislador deve levar em consideração o valor moral, já
que este é um fato que predomina e, tal sociedade.

5) DOUTRINA DO POSITIVISMO JURÍDICO-MORAL (RIPERT)

Essa doutrina parte da distinção entre o fundamento do direito e o seu
conteúdo. Ripert atribuiu ao fundamento o fator de que a lei é obrigatória por si
mesma, por ser uma determinação da autoridade, por isso apresenta caráter
positivo, jurídico. Em relação ao conteúdo, Ripert trata da elaboração do direito
feito pelo legislador: o legislador deve levar em consideração o valor moral, já
que este é um fato que predomina e, tal sociedade.
Ripert e outros juristas procuram dar ao direito uma base positiva
alicerçando-o na moral historicamente aceita pela sociedade. Partindo da
distinção entre o fundamento do direito e o seu conteúdo Ripert atribuiu ao
primeiro caráter puramente positivo: a lei é obrigatória por si mesma, impõe-se a
todos por ser uma determinação da autoridade. Mas, no tocante ao conteúdo,
quando se trata da elaboração do direito pelo legislador, este deve tomar em
consideração os valores morais que predominam na sociedade. Nos países da
Europa e nos influenciados pela cultura européia e a civilização ocidental, esse
ideal moral que deve inspirar a legislação é a moral cristã. Independemente de
seu valor. Ripert considera a moral cristã como um feito, adotando assim uma
posição positivista.

6) TEORIA PURA DO DIREITO (HANS KELSEN)

 36

Kelsen quis colocar o direito no mundo da ciência dando um objeto a ele.

Para isso, teve que afastar o direito de todos os elementos sociológicos, de toda
ideologia e de toda a política. Para tanto, restou então como objeto da ciência do
direito, a NORMA.
Kelsen diz que o direito é visto como um sistema de normas, apoiando-se
umas nas outras a sua vigência (validade) e todas dependendo de uma norma
fundamental, que seria o suporte lógico da integralidade do sistema.
Sendo Kelsen um neokantiano, seria lícito saber a distinção referida entre o
ser e o dever ser.
Para ele, o ser seria as conexões causais, ou seja, tudo aquilo que provém
de uma causalidade que se opera entre o fato ou comportamento jurídico.
E o dever ser seria a descrições normas que determinam o advento de uma
conseqüência em razão da prática de um ato. O dever ser sempre é uma sanção.
A norma básica tem sua validade retirada de normas imediatamente
superiores, já que as normas formam um sistema dependente entre si, sendo
que a Constituição ficaria no topo da pirâmide jurídica e que, por sua vez, teria
também validade se retirada de uma norma hipotética fundamental que seria a
Constituição ideal, aceita por toda a comunidade. E, por conseguinte, a norma é
eficaz desde que, se pode assim dizer, seja violada a fim de que se torne eficaz,
mas se não houvesse essa violação poder-se-ia dizer que a norma nunca tornar-
se-ia eficaz, já que ela estaria no seu estado estático, sem remoção de conduta,
de sanção.
Kelsen via o direito sob duas formas: TEORIA ESTÁTICA, ou seja, como um
sistema de normas determinantes dos atos de conduta humana, e como TEORIA
DINÂMICA, isto é, como sendo os atos de conduta humana determinada por
normas, e ainda, as normas em seu processo de criação e atualização.
Isto posta, kelsen ainda enuncia a distinção entre:
-PROPOSIÇÕES JURÍDICAS- é um conhecimento jurídico que trata do ser, ou
seja, analisa o ser, faz suas experiências que são oriundas do intelecto, para
conhecer tal norma que nesse caso de experiência é um juízo, porque pode-se
através da imaginação e também através do experimento, analisar se o juízo é
falso ou verdadeiro e, portanto, não é fonte. A proposição é estática, já que não
regulamenta a conduta isto é, não induz ninguém a conduta.
NORMA JURÍDICA- é criada por uma autoridade competente que trata não do
ser, mas do dever ser, já que regulamenta a conduta de uma pessoa a que
pratica tal ato ilicitamente. Essa norma jurídica não se trata de um juízo, pois
agora sabe-se o verdadeiro caso em relação à proposição e, portanto, é uma
fonte, já que é feita, prescrita por uma autoridade competente e, que nesta
prescrição está embutida a imperatividade, ou seja, uma ordem é dada as
demais pessoas e, que estas por sua vez se não obedecerem, recebem uma
sanção.
Todo sistema de pureza normativa criada por Kelsen baseava-se em uma
abstração, lógica nos dizeres do autor.

CONCEPÇÃO ÉTICA (JUSNATURALISMO)

DOUTRINA CLÁSSICA NATURAL

 37

A preocupação dos filósofos adeptos a essa doutrina era de embasar o

direito num direito que nasça com as pessoas, já que para eles a base da lei e da
justiça é inspirada na natureza. “O bem e o justo não existe somente em virtude
da lei, mas se fundamenta na natureza”.

SANTO TOMÁS DE AQUINO

“A lei é a ordenação da razão para o bem comum promulgado pela

autoridade competente”.
Santo Tomás de Aquino distingue 3 espécies de lei: - lei eterna = seria a lei
de Deus, ou seja, uma sabedoria divina responsável pela criação do universo.
- lei natural = o homem participa racionalmente das leis cósmicas.
- lei positiva = seria a obra do legislador humano, que deve ser conforme as
duas leis anteriores.
- primeiros princípios = aqui a lei natural é imutável, porque nunca mudará
o preceito de que deve se fazer o bem e evitar o mal; não lesar ao próximo; dar a
cada um o que é seu.
- preceitos secundários = aqui se dá o aperfeiçoamento dos primeiros
princípios, já que deve a lei caminhar para o seu estado perfeito: o costume ou a
maneira de praticar atos modifica-se e o meio social sofre variações.
Tratado de Justiça- nesse tratado, Santo Tomás nos mostra que existem 2
espécies de justiça distributiva (obrigação da sociedade para com os
particulares).
O direito é o objeto da justiça e, esta por sua vez, possui uma essência que
seria dar a cada um o que lhe é devido, cuja obrigação da sociedade para como
os particulares).
O direito é o objeto da justiça e, esta por sua vez, possui uma essência que
será dar a cada um o que lhe é devido, cuja obrigação é a própria natureza
humana.

MONTESQUIEU

“As leis são relações necessárias que decorrem da natureza das coisas”.
Essa natureza das coisas manifesta-se em condições gerais e em tendências
relativas:
- condições gerais = manifesta aqui a satisfação de certas necessidades
primárias (comer...) e o desejo de paz.
Tendências relativas = dependem de condições geográficas, de fatores
religiosos, culturais, políticos...

APRECIAÇÃO CRÍTICA

Miguel Reale critica os primeiros princípios da concepção tomista de dar a

cada um o que é seu, porque há dificuldade de saber precisamente o que é
devido a cada um. Diz que histórico concreto e falta também de um elemento
axiológico.
Outros, porém, aceitam a idéia da concepção tomista, sem qualquer
reclamação.

DOUTRINA RACIONALISTA

Nesta concepção, o jusnaturalismo arreda suas raízes teológicas, buscando

seus fundamentos na identidade da razão humana, concebendo a natureza do
 38

ser humano A) como genuinamente social (Grotius, Locke, Pufendorf) b) como

originariamente associal ou individualista (Hobbes, Rosseau) e c) como
concepção do direito racional de Kant.

COMO GEUINAMENTE SOCIAL

GROTIUS= Diz que o direito natural é o ditame da razão, por isso ser
necessário haver pactos sociais em que o povo livremente escolha a forma de
governo, pois a livre escolha é o critério do ordenamento jurídico. Grotius libertou
a ciência do direito de fundamentos teológicos, cedendo as tendências
sociológicas do seu tempo e, instituiu o senso social como sendo fonte do direito
propriamente dito.

LOCKE= O direito natural é mais claro do que direito jurídico-positivo, por

este ser ambíguo.
Para Locke, só o pacto social pode sarar as deficiências do estado de
natureza, instaurando um governo, com os três poderes. Para ele, o Estado
liberal- democrático seria e, ainda, é a favor à defesa da própria vida e dos bens
punindo as ofensas por conta própria.

PUFENDORF= Diz que o estado natural, o homem se encontra desamparado,

na solidão e, portanto, é necessário que o homem viva em sociedade para
sobressair dos problemas que lhes são apresentados.
Para ele, o direito natural funda-se na vontade divina, na qual fixa os
princípios da razão perpetuamente. E ainda, as normas desse direito podem ser
absolutas (criadas por Deus) e hipotéticas (criadas pelo homem).

COMO ORIGINALMENTE ASSOCIAL

HOBBES= o homem no seu estado natural era livre da obrigação social,

fazia e tinha o que queria, não havia distinção entre o bem e o mal, o justo e o
injusto. Contudo, essa liberdade revelou-se numa guerra, fruto da cobiça e,
portanto, foi necessário celebrar um contrato social entregando a ordem jurídica
a um governo absoluto, garantindo os acordos à vida social.
ROSSEAU= o homem é bom no seu estado natural e, é a sociedade que o
corrompe. O homem no estado natural, não faz mal a outrem e apresenta a auto-
conservação da liberdade, da igualdade e do bem-estar.
O único pacto social lícito é aquele em que estabelece uma associação, na
qual cada membro é defendido e protegido por um poder comunitário unido,
honrando a liberdade e a igualdade dos homens. Esse pacto exige a entrega total
dos bens e da pessoa ao poder da comunidade, que é competente para distribuir
o patrimônio social e redistribuir os bens afim de que haja o bem comum.
(Espécie de Socialismo ou Comunismo).
Contudo, Rosseau é individualista, porque condena a propriedade privada,
exige leis civis e anula engajamento social.

COMO CONCEPÇÃO DO DIREITO RACIONAL DE KANT

Kant organizou uma ciência do direito rigorosamente lógica. Nesta teoria

aparece a separação entre direito e moral. No ato moral, o motivo é a idéia do
próprio dever, mesmo que seja dever jurídico ou dever moral. No ato jurídico
(direito), além do motivo de cumprir o dever, aparece o da aversão à sanção.
 39

Sendo racional e livre, o homem é capaz de impor a si mesmo normas de

conduta que são válidas a todos os seres racionais e que são designados por
normas éticas; seria um fim e não um meio a serviço dos outros: tudo o que o
homem faz deve-se tratar a si a seus semelhantes como fim e nunca como meio.
Essa norma moral quando aplicada à conveniência jurídico- social
transmuda-se em norma de direito natural. Portanto, a essência da moral deriva
da liberdade humana, sendo reconhecida pela moral, portanto, tanto a moral
como o direito tem como princípio, a liberdade.

REPRESENTANTES MÁXIMOS DO MODERNO JUSNATURALISMO

STAMLER= Fala que o direito natural não pode ser visto como preciso
concreto, absoluto, sem modificações, porque o direito natural serve como um
critério diretor, ou seja, cada tempo, época, lugar, possui o seu próprio direito,
não sendo igual um ao outro. O direito é dinâmico, pois se modifica com a
situação apresentada, porém, o seu ideal de justiça nunca é modificado, pois a
justiça está embutida no direito, provinda sempre de um ideal social.
Para ele, o direito positivo é uma tentativa de direito justo.
DEL VECCHIO= Para saber o ideal de justiça, é necessário saber o que é a
natureza humana no plano da causalidade e da finalidade.
- causalidade = aqui, o homem seria uma partícula minúscula da natureza,
ou seja, a natureza humana seria uma parte de um conjunto de todos os
fenômenos, recebendo todos os efeitos por ela apresentados. Ex: El Nino é um
fenômeno que se reflete na natureza humana (causa e efeito)
- finalidade = aqui, o homem deve comporta-se, como um ser dotado de
inteligência, isto é, não como um indivíduo de causa e efeito, e sim como ser
racional, valorativo.
Enfim, o direito natural racional considera não somente o que a pessoa
pretende fazer como sendo um ato de justiça, mas também deve cumprir as suas
obrigações para com outrem, ou seja, o ser humano acha correto praticar tal ato
como para ele sendo justo, porém deixa de cumprir as obrigações que lhes são
impostas para praticar a justiça para com o outro ser.
TELLES (GOLFREDO) – Diz que o direito objetivo da sociedade nem sempre
coincide com o direito que esta sociedade queria que fosse (pseudo- direito). O
direito muda conforme as circunstâncias, sendo, portanto necessário que ele se
adequai com a sociedade.
Telles fala muito do homem real, o “eu” mesmo: para ele, “eu” não seria o
eu transcendental de Kant e nem uma consciência comum do grupo, mas sim,
um eu mesmo, um eu genético, formado por cada indivíduo, ou seja, cada
indivíduo possui o seu eu diferente.
Portanto, o sistema de referência de todos os valores, seria o “eu”, porque o
homem dá valores ao dado natural. O “eu” pode-se se transformar à medida que
vai enriquecendo de experiência e de passado.
Para Telles, o direito natural não é artificial, porque tem raízes, brota do seio
do povo. Confere ainda ao direito natural, o nome de direito quântico, porque o
direito natural provém do “eu” e por isso, quântico, pois mede os valores do “eu”
através de sua ética, dos seus próprios valores atendendo todas as necessidades
do povo, as suas inclinações genéticas, o seu sentimento.
Esse direito quântico não é arbitrário, pois é elaborado a partir da liberdade
humana, a liberdade do “eu”.

CULTURALISMO JURÍDICO
 40

No culturalismo, o direito é colocado com um objeto criado pelo homem,

dotado de conteúdos valorativos, pertencendo ao campo cultural, porque afinal
de contas, cultura nada mais é do que tudo aquilo que o ser humano acrescenta
às coisas com a intenção de aperfeiçoá-las.
A ciência cultural ocupa-se com o espírito humano e com as transformações
feitas por ele (objeto cultural). O objeto cultural, por sua vez, compõe-se de um
substrato e um sentido.
-substrato- seria a matéria de que o homem se preocupa em transformar
(dado). Utiliza-se a experiência.
Sentido- é o substrato já transformado, cheio de valores e fundamentados
em valores (construído).

EGOLOGISMO EXISTENCIAL DE CARLOS CÓSSIO

O egologismo existencial seria a utilização de instrumentos mentais,

possibilitando conhecer melhor o direito. Para Cóssio, a ciência jurídica deve
estudar a conduta humana, na sociedade e não na norma jurídica. Também
considera o direito um objeto cultural composto de um substrato (conduta
humana) e de um sentido (realizar um valor).
Assim sendo, o direito deve ser estudado através de método empírico-
dialético. É empírico porque se dirige a coisas reais, ou seja, a realidade dos
substratos; e é dialético porque estabelece uma relação ou diálogo entre
substrato e sentido, já que ambos fazem parte de uma mesma unidade.
O direito é um objeto cultural por ser real, ter existência e por estar na
experiência sensível. Ele deve ser compreendido já que implica um valor, não se
explica, mas se compreende; pois compreender é explicar o sentido através do
método empírico- dialético.
Conclui-se, portanto, que Carlos Cóssio se afasta do positivismo da norma e
penetra no campo da conduta conceitualizada pela norma.

TRIDIMENSIONALISMO JURÍDICO DE MIGUEL REALE

Miguel Reale diante da triplicidade dos aspectos do fenômeno jurídico (fato,

valor e norma) afirma que a ciência jurídica deve estudar as normas sem abstrair
os fatos e valores presentes e condicionantes no seu surgimento e os
supervenientes ao seu advento. Com sua teoria integrativa rejeita todas as
concepções setorizadas do direito. A essa doutrina que requer a integração dos
três elementos constitutivos do direito numa unidade funcional e de processo.
Miguel Reale designa de tridimensionalidade específica do direito, reclamando
aquela integração em correspondência com os problemas complementares da
validade social, de validade ética e da validade técnico- jurídica, esclarecendo,
ainda que quando se procuram combinar 3 pontos de vista unilaterais
(sociologismo jurídico, moralismo jurídico e normativismo abstrato) configura-se
a tridimensionalidade genérica do direito. A ciência do direito é uma ciência
histórico-cultural e compreensivo- normativa, por ter por objeto a experiência
social na medida, e, enquanto esta normativamente se desenvolve em função de
fatos e valores para a realização ordenada da convivência humana.

EMPIRISMO EXEGÉTICO

São concepções legalistas ou mecânicas da interpretação e da aplicação do

direito.
 41

A tese fundamental é a de que o Direito, por excelência, é revelado pelas

leis, apresentando senão lacunas aparentes.
-Escola Exegética- identifica a totalidade do direito positivo com a lei
escrita., Entendendo-se que a função específica do jurista era ater-se com rigor
absoluto ao texto legal e revelar seu sentido. A função do intérprete e do julgador
era uma função mecânica da lógica dedutiva.
-Pandectismo- Na Alemanha, surgiu uma escola chamada Pandecta, na qual
admitia que o Direito era um conjunto de regras, cujo modelo era dado pelo
sistema do Direito Romano.
A escola Pandecta se diferencia da exegética, porque toma como ponto de
partida através das leis, considera como princípio racional formulado pelo
legislador. Em outras palavras, conclui-se que a Pandecta utiliza-se de meios já
formulados e a Exegética retira suas leis da própria razão adquirida pelo homem.
Porém, ambas provinham de um conhecimento dedutivo.
-Escola Analítica- Diz que o costume não possui qualificação jurídica
enquanto não for consagrado pelo poder judiciário do Estado. E, por outro, só é
Direito jurisprudencial aquele que é emanado do Estado. Enfim, admite-se o
Estado como o poder supremo.

CRÍTICAS CONTRA O EXEGISMO

Essas interpretações anteriores não alicerçaram a realidade dos tempos

modernos, devido à evolução das nações. Com isso, houve uma mudança no
sistema de referência, erguendo-se várias escolas interpretativas, dentre elas.
-o Utilitarismo de Jeremy Bentham- critica o uso do método dedutivo e
aceita interpretar as normas de acordo com os seus casos concretos. O critério
usado para qualificar esses casos seria a utilidade, segundo o qual, bom é o que
produz prazer e mau o que causa a dor. Para ele, a função da ciência do direito
está no aspecto de relacionar as conseqüências boas, isto é, considerar o maior
número de interesses ilícitos-não via o caso concreto.
-o Teleologismo de Rudolf Von Lhering- Diz que através de casos concretos
cria-se a lei a fim de satisfazer os interesses da comunidade.
Para Rudolf, o fim é o criador de todo direito porque não há norma jurídica
que não deva sua criação a um fim protege os interesses individuais.
Portanto, deve-se interpretar a norma levando em conta seus fins.
- A livre investigação científica de François Geny- Quando a lei escrita for
incapaz de solucionar os problemas, leva-se em consideração à vontade do
legislador quando formula a lei e também a investigação das realidades sociais
concretas.
- Na ausência da norma, o intérprete deve recorrer: ao costume, à autoridade
positiva e é científica porque se utiliza um método para estabelecer algum dado.
O direito comporta a ciência e a técnica:
-Ciência- seria o conhecimento objetivo das realidades sociais, cuja matéria
social é dada. Logo, este dado não é criado pelo jurista, mas sim aplicada uma
técnica sobre ele, que seria algo construído. O dado seria o conjunto das
realidades sociais, morais e econômicas de um povo.
Seria a matéria do construído, seriam os princípios básicos para a
interpretação de uma lei. O dado pode ser: natural, histórico, racional e ideal.
Como esses dados precisam ser acionados para produzir efeitos práticos, é
necessário que se utilize uma técnica que dê origem ao construído, ou seja, o
homem modifica o dado através de técnicas, surgindo o construído.
-Realismo jurídico norte-americano- afasta-se da investigação jusfilosófica e
considera tão somente a realidade jurídica, isto é, o direito efetivamente
 42

existente ou os fatos sociais e históricos que lhes deram origem. O realismo

jurídico busca realidade efetiva e real, e não a realidade sonhada.
Para os realistas, o que é verdadeiro é o direito efetivo, já que este provém
tão somente à realidade propriamente dita, porque o direito só se torna real
quando aplicado através do juiz e este por sua vez dá sua opinião a respeito do
caso, tornando-se válido o ideal de justiça. “O direito só passa a existir somente
após a decisão judicial”.

3º BIMESTRE

NORMAJURÍDICA (MHD) PG 300

GÊNESE DA NORMA JURÍDICA

O homem é, ao mesmo tempo, indivíduo e ente social. Embora seja um ser

independente, não deixa de fazer parte, por outro lado, de um todo, que é a
comunidade humana.
Com efeito, desde o nascimento o ser humano pertence a alguns grupos,
como fórmula etc. E em todos os grupos há normas disciplinadoras do
comportamento de seus membros. Neste caso, vemos que as normas limitam as
ações das pessoas que a compõe, definindo-lhes os direitos e deveres.
O fundamento das normas está na exigência da natureza humana de viver
em sociedade, dispondo sobre o comportamento dos seus membros. As normas
são fenômenos necessários para a estruturação ôntica do homem. E como a vida
do grupo social está intimamente ligada à disciplina das vidas individuais, elas
fundam-se também na necessidade de organização na sociedade, exatamente
porque não há sociedade sem normas de direito, que têm por objeto uma ação
humana, obrigando-a, permitindo-o ou proibindo-a .
A vida em sociedade exige estabelecimento de normas jurídicas que
regulem os atos de seus componentes, são os mandamentos dirigidos à
liberdade humana no sentido de restringi-la em prol da coletividade, pois esta
liberdade não pode ser ilimitada( onímoda), o que levaria ao caos. Sua finalidade
é traçar as diretrizes no comportamento humano na vida social, para que cada
um tenha o que lhe é devido, e dirigir a liberdade no sentido da justiça,
estabelecendo para vantagem de todos, as marcas de exigibilidade recíprocas,
garantindo a paz e a ordem de sociedade.
A norma jurídica é a “coluna vertebral” do corpo social.
Pode-se parecer à 1ª vista que a norma jurídica se opõe ao poder, mas tal
não ocorre, pois sem poder ela não existe, só é jurídica na realidade a norma que
for declarada pelo poder. O fato de toda norma jurídica envolver a decisão do
poder por uma conduta revela o que há de essencial na relação entre norma e
poder. É óbvio que a norma jurídica decorre de um ato decisório de poder
(constituinte, legislativo, judiciário, executivo, comunitário e individual) A norma
só será jurídica no momento em que for declarada como tal pelo órgão
incumbido de levar o grupo a seus a fins, e se estiver entrosada com o
ordenamento jurídico da sociedade política.
Não é possível que uma norma se torne de direito positivo sem poder
legítimo e efetivo, ou seja, sem que os detentores estejam munidos de título que
justifique sua dominação, e o exerça de conformidade com leis já estabelecidas,
daí sua legalidade. Segundo Kelsen, o direito regula sua própria produção e
aplicação, a função normativa de autorizar ou de permitir confere a alguém o
poder de estatuir e aplicar a norma, pois o poder Legislativo, para executivo,
tem permissão constitucional de criar normas gerais, mas não é obrigado a faze-
 43

lo a lei autoriza ao Poder Judiciário aplicar normas jurídicas gerais aos casos
concretos, estatuindo normas individuais com a obrigação de sempre exercer
esse poder. Logo, em Kelsen, os atos autorizados podem ser comandados ou não
comandados, enquanto o indivíduo munido do poder pode não ser obrigado a
exercita-lo. O poder efetivo é aquele que consegue obter os resultados propostos
satisfazendo as expectativas.

ATRIBUTOS DO PODER.
Legitimidade do título- os detentores do poder devem estar munidos de
títulos que comprovem sua dominação. E os futuros governantes só conseguem
este título depois de serem eleitos pelo povo e serem nomeados pelo juiz,
através de uma solenidade. Obs: A força nunca legítima um poder a não ser
quando para restituir a ordem social de uma sociedade.
Legalidade do exercício- Este poder para ter legalidade deve estar de acordo
com as normas vigentes, não podem estar em desacordo com o ordenamento
jurídico ou ir contra os valores sociais.
Efetividade- o poder para ser efetivo deve atender os anseios da sociedade
que dirige, isto é, conseguir obter os resultados almejados. E que para isto ocorra
o poder tem que ter validade (vigência e eficácia) ao mesmo tempo um respeito
da sociedade ao dirigente do poder.
O poder não constitui uma força arbitrária pressupõe sempre uma série de
valores sendo que a eliminação do perigo do arbítrio se dá medida que tais
normas se desligam das vontades que as prescreveram através de decisões
convertendo-se em intencionalidades objetivadas.

ESCOLHA DO PODER

1- Valor absoluto, exclusivo, unívoco, e homogêneo, que se vai

realizando na pura permanência do decorrer histórico. Ex: o domínio da raça
nórdica de Hitler.NAZISMO
2- Norteada por valores relativos, equívocos e heterogêneos,
exclusivamente adaptados a situações histórico-culturais particulares e diversas,
sem nenhuma analogia ou nexo comum entre si. A norma jurídica, neste caso,
dependerá da valoração subjetiva do legislador ou do juiz, ou então se reduz a
uma mera fórmula técnica de conduta, objetivamente ajustada a situações
sociais em que os valores não passam de simples estimações subjetivas.
3- Valores Relativos das Épocas das situações históricas-Inspirada em
valorações relativas às situações históricas presentes, mas, análogas às
valorações feitas para outros momentos históricos, tanto retrospectivos como
prospectivos por observarem todas elas certas condições axiológicas necessárias
à possibilidade e à evolução histórica do direito positivo. Ex: o respeito à pessoa
humana.

ABUSO DO PODER E A RESISTÊNCIA COMO DEFESA.

Onde houver abuso do poder para exercer opressão irremediável surge o

direito de resistência, que, no sentido amplo, reconhece aos cidadãos, em certas
condições, a recusa à obediência, a oposição às leis injustas, a resistência à
opressão e a revolução.
A resistência é legítima desde que a ordem que o Poder pretende impor seja
falsa, divorciada do conceito de direito imperante na comunidade. A
desobediência civil é uma forma particular de desobediência, na medida em que
é executada com o fim imediato de mostrar publicamente a injustiça, a
 44

ilegitimidade e a invalidade da lei e com o fim mediato de induzir o legislador a

muda-la. Daí ser um ato inovador e não destruidor.
O DIREITO DE RESISTÊNCIA não é um ataque à autoridade, mas sim
proteção à ordem jurídica que se fundamenta na idéia de um bem a realizar.
Segundo Goffredo Telles Jr, o direito de resistência não constitui um direito
subjetivo. Portanto, o direito de resistência não é um direito, pois não se funda
em norma. Os homens tem faculdade de reagir contra a opressão, mas esta
faculdade não está autorizada normativamente, logo a resistência é um fato cuja
legitimidade é uma questão metajurídica, por depender da consonância desse
fato com os autênticos interesses da vida humana. A resistência `a opressão ou à
tirania, retirando governante déspota do poder, colocando em seu lugar outro
que respeite a lei, não é direito subjetivo, pois a norma não autoriza, não só pela
impossibilidade prática de regulamenta-la, mas também por significar violação
da ordem jurídica, quando ilegítima, constituindo um delito punido pela lei. Se
ocorrer uma revolução, sendo esta legítima e vitoriosa, seus autores estarão
isentos de responsabilidade penal, porque as normas emanadas do governo
revolucionário constituirão fontes originárias do direito, revogando as normas do
regime jurídico anterior

RELAÇÕES ENTRE NORMA E FATO (Van Acker)

1- A situação de fato não prefigura, nem predetermina retrato sintético

de eventos naturais, como a lei físico científica, mas, sim, uma tentativa opcional
sempre provisória de disciplinar lógica e axiologia ( se uma conduta fática
humana, em função de valorações sociais prevalecentes, mas sempre
historicamente volúveis
2- Na situação de fato que ocasiona a gênese origina da norma
jurídica, não se devem apenas incluir fatos no sentido estrito do comportamento
mas também normas jurídicas já estabelecidas e que devem ser revogadas,
modificadas ou mesmo ressalvadas.
3- Cada norma jurídica importa na qualificação típica(fato),
lógica(norma) e axiológica(valor) de uma situação de fato, ou seja, na definição
de um fato jurídico tipológico, com as respectivas conseqüências axiológicas. Por
esta qualificação abstrata mas tridimensional, a norma jurídica torna-se autêntico
modelo jurídico concreto e prospectivo, aplicável a futuras situações concretas
no sentido de reais a norma deve decorrer de uma situação de fato com as
respectivas conseqüências axiológicas.

DESAJUSTAMENTO ENTRE REALIDADE MATERIAL (FATO) E

REALIDADE FORMAL (NORMA)

É indubitável que a norma nasce das realidades contingentes (acidentais) do

grupo social que tem de reger e disciplinar. Contudo, o que se verifica em toda
parte principalmente no Brasil, é um desajustamento entre realidades material
dos fatos e a realidade formal das normas jurídicas.
Diz franco Montoro que é inegável que a marcha de nossa legislação tem
acompanhado em suas linhas gerais, a evolução do direito alienígena, pois são
inúmeros os transplantes de institutos jurídicos inadequados à realidade
brasileira. Ex: no campo do direito civil, o regime dotal de bens no casamento é
um transplante jurídico inadequado à realidade nacional.
Isto traz como conseqüência a ineficácia da norma transplantada que
permanece apenas como letra morta, tendo vigência legal, porém sem eficácia
real, porque esta depende do comportamento dos membros da sociedade.
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É bom ressaltar que não se deve desprezar as contribuições alienígenas,

mas recebe-los com espírito crítico, adaptando-se à realidade social e as
condições existenciais da vida brasileira, um ex disso: O nosso Código Comercial
de 1850.

REALIDADE ÔNTICA DA NORMA

Está a norma jurídica na zona do universo chamada “cultura”, que é o

mundo do construído pelo homem em razão de um sistema de valores.
A norma jurídica é um objeto estabelecido pelo homem em razão de um fim
e dirigido à liberdade humana, com existência real no tempo e no espaço. A
temporalidade é elemento constitutivo seu, pois tem vida, que se faz e se desfaz,
uma vez que é alterável, revogável e substituível, está ainda vinculada a um
espaço, já que é necessária a determinado círculo de homens, encontra-se na
experiência sensível, além de ser positiva ou negativa (se valiosa, pois tem
finalidade e valores implícitos. Daí ser indubitável que a norma jurídica é um
objeto cultural, que se compõe de um substrato e de um sentido.
O “substrato” da norma jurídica é a conduta humana em interferência
intersubjetiva, sendo, então, um objeto cultural egológico, pois a matéria da
norma jurídica não é qualquer conduta humana, mas a social, em que o fazer de
um interfere com o proibir por parte de outrem.
O “sentido” da norma jurídica é sempre expressão de um valor. A norma
surge do confronto do fato com uma tábua de bens.
Dá-se um sentido à norma jurídica sem lhe conferir um valor, ela não é
valor, mas um veículo de realização de determinado valor, deve ser uma
tentativa no sentido de realizar a justiça. Poder ser “injusta” e contudo não deixa
de ser jurídica.
O conhecimento da norma jurídica se resolve numa “compreensão de
sentido, ela não pode ser explicada”.
Logo, se a norma é produto da atividade consciente do homem, há de servir
a fins, que hão de ter um conteúdo valioso devendo ser compreendida na
integridade deles, seguindo conexões determinadas valorativamente
compreender a norma jurídica é revelar o seu sentido.

ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA

Alguns autores, sob a influência de Hans Kelsen, que efetivamente trouxe

uma preciosa contribuição ao esclarecimento do assunto, começam por dizer,
que a norma jurídica é sempre redutível a um juízo ou proposição hipotética, na
qual se prevê um fato (F) ao qual se liga uma conseqüência ( C ), de
conformidade com o seguinte esquema: Se F é, deve ser C.
Entendemos, porém, que essa estrutura lógica corresponde apenas a certas
categorias de normas jurídicas, como, por ex, às destinadas a reger os
comportamentos sociais, mas não se estende a todas as espécies de normas
como, ex, às de organização, às dirigidas aos órgãos do Estado ou às que fixam
atribuições n ordem pública ou privada. Nestas espécies de normas nada é dito
de forma condicional ou hipotética, mas sim categórica, excluindo qualquer
condição, para ex a) “Brasília é a Capital Federal ( CF, art. 18)
b) Todo homem é capaz de direitos e obrigações na vida civil (C.C, art. 2)
Na realidade, as regras que dispõe sobre organização dos poderes do
Estado, as que estruturam órgãos e distribuem competências e atribuições, bem
como as que disciplinam a identificação, modificação e aplicação de outras
normas não se apresentam como juízos hipotéticos: o que caracteriza é a
 46

obrigação objetiva de algo que deve ser feito, sem que o dever enunciado fique
subordinado à ocorrência de um fato previsto, do qual possam ou não resultar
determinadas conseqüências. Ora, não havendo a alternativa do cumprimento ou
não da regra, não há que falar em hipoteticidade.
O que efetivamente caracteriza uma norma jurídica, de qualquer espécie, é
o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de
organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e
obrigatória.
Estrutura proposicional porque o seu conteúdo pode ser enunciado
mediante uma ou mais proposições entre si correlacionadas. Agora, enuncia um
dever ser porque nenhuma regra descreve algo que é mesmo quando para
facilidade de expressão, empregamos o verbo ser. É certo que a CF declara que o
BR é um República Federativa, mas é evidente que a República não é algo que
esteja aí, diante de nós, esta norma enuncia que o BR deve ser organizado e
compreendido como um República Federativa”.

TIPOS PRIMORDIAIS DE NORMAS

A primeira distinção que se impõe é entre normas de organização e normas

de conduta. Na realidade, há regras de direito cujo objetivo imediato é disciplinar
o comportamento dos indivíduos, ou as atividades dos grupos e entidades sociais
em geral, enquanto outras possuem caráter instrumental, visando à estrutura e o
funcionamento de órgãos, ou à disciplina de processos técnicos de identificação
e aplicação das normas, a fim de assegurar uma convivência jurídica ordenada.
Surge, desse fato, a tendência natural a considerar primárias as normas que
enunciam as formas de ação ou comportamento lícitos ou ilícitos, e secundárias
as normas de natureza instrumental.
Em verdade, nem sempre os autores coincidem em chamar primárias ou
secundárias as normas, para ex, que prevêem a conduta ou aquelas que
estabelecem as sanções, no caso a disposição.
Típica é, a esse propósito, a posição de Hans Kelsen, para quem norma
primária é aquela que enuncia a sanção, ficando em segundo plano, quase que
eliminada por supérflua. A regra que fixa o que deve ou não ser feito. Um outro
jusfilósofo Herbert Hart, segundo ele as normas primárias se distinguem por se
referirem à ação ou criarem obrigação, enquanto as secundárias, que se
reportam às primárias e delas são subsidiárias , não se limitam a estabelecem
sanções, mas são mais complexas, importando na atribuição de poderes. As
normas secundárias, no seu modo de ver, abranger três tipos de normas, que ele
denomina de reconhecimento (identificam as 1ª, verificam sua validade), de
modificação (modificação nas primeiras, revogação, ou ab-rogação), e de
julgamentos (disciplinam a aplicação das normas primeiras)
Não resta dúvida que essas discriminações de Hart tem o mérito de
demonstrar o equívoco daqueles que nas pegadas de Kelsen, timbram em ver a
regra de direito apenas sob o seu aspecto sancionatório, ou penal, mas as três
espécies de normas por ele apontadas não representam, a nosso ver, senão
modalidades das normas de organização.
O essencial é reconhecer que as normas jurídicas, sejam enunciativas de
formas de ação ou comportamento, ou de formas de organização e garantia das
ações ou comportamentos, não são modelos estáticos e isolados, mas sim
modelos dinâmicos que se implicam e correlacionam.
É com referência as normas de conduta que podemos dizer do ponto de
vista lógico, elas se estruturam como juízos hipotéticos: Se F é, C deve ser.
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No que cabe a esse tipo de norma jurídica cabe observar, inicialmente, que
elas se estruturam de maneira binada, articulando logicamente dois elementos:

HIPÓTESE OU FATO-TIPO E DISPOSITIVO OU PRECEITO

A previsão do legislador raro é de um fato ou evento particular e único, mas

sim de uma “espécie de fato”, ou um “fato-tipo, ao qual poderão corresponder,
com maior ou menor rigor, múltiplos fato concretos. Quando na experiência
social, se verifica uma correspondência razoável entre um fato particular e o fato
tipo F, previsto na norma, o responsável por aquele fato particular ( em geral, o
agente, ou o autor daquilo que resultou de seu ato) goza ou suporta as
conseqüências predeterminadas no dispositivo ou preceito.
Em toda regra de conduta há sempre a alternativa do adimplemento ou da
violação do dever que nela se enuncia. Não é dito que o legislador queira a
violação: ao contrário ele a condena, tanto assim que lhe impõe uma sanção
penal, embora sem poder deixar de presupor a liberdade de opção do
destinatário.
Se do ponto de vista lógico-formal, uma norma jurídica de conduta se reduz
a uma proposição hipotética, ou melhor, à conjunção de duas proposições
hipotéticas (Se F é, C deve ser; Se nN-C, SP deve ser), esse aspecto lógico, por
mais importante que seja não exaure o problema do modelo normativo.
Para simplificar nossa exposição, tomemos o juízo normativa na sua
formulação hipotética.
Se F é, C deve ser.
Há no modelo normativo a previsão de um fato ou de um complexo fático
(F), que é a base necessária à formulação da hipótese, da qual resultará a
conseqüência.
Se, por outro lado, se enuncia dada conseqüência, declarando-a obrigatória,
é sinal que pretende atingir um objetivo, realizando algo valioso.
Finalmente, essa correlação entre fato e valor se dá em termos lógicos de
dever ser, com que se instaura a norma.
Desse modo, verifica-se que o momento lógico expresso pela proposição
hipotética, ou a forma da regra jurídica, é inseparável de sua base fática e de
seus objetivos axiológicos-fato, valor e norma lógica compõem-se, dando-nos a
estrutura lógico-fática-axiológica da norma de direito.

CONCEITO ESSENCIAL DA NORMA DE DIREITO

Pela lógica tradicional que procede, essencialmente, de Aristóteles,

determina-se a essência das coisas por meio de definição ou seja, por indicação
do gênero próximo e da diferença específica.
Dever-se-á, então, formular não uma mera definição nominal da norma
jurídica, mas uma definição real essencial (realidade).
Portanto, o conceito da norma jurídica, para ser universal deve abstrair todo
conteúdo, que é contingente, variável, heterogêneo, considerando as essências
que são permanentes e homogêneas.
O conceito de norma jurídica, para que possa valer com universalidade, terá
que excluir, em caráter metódico, todos os elementos contingentes. Portanto,
poder-se-ia indagar “Qual o método apropriado para levar o pensamento ao
conceito da norma jurídica?
À primeira vista, poder-se-ia pensar que, sendo a norma jurídica um objeto
real, ou seja, cultural, poderia conceitua-la através do método indutivo,
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aproximando-a das demais normas, comparativamente, seu conceito que vai do

particular para o geral.
Porém, isso seria impossível pelo fato de nunca conseguir chegar a um
conceito, já que são inúmeros os casos que se devem comparar.
Segundo por outro lado, então, porque não o método dedutivo?
A argumentação que conclui intermédio de um elemento total, pressupondo
um princípio superior do qual se obtém a verdade, sendo que este método parte
do geral para o particular. Todavia, nesta hipótese, a diferença específica é um
acréscimo sintético, não está contida no conceito genérico, e, portanto, a
determinação específica não poderia ser obtida por via dedutiva.
Qual será o método concreto?
Se a norma jurídica é um objeto tem, necessariamente, seus caracteres
essenciais, cujo conjunto constitui o seu conceito.
O conceito fixa a essência, que é apreendida num ato de intuição. Logo, o
conceito da norma jurídica, é logicamente independente da experiência. Intuição
é o método pelo qual aprendemos um objeto de forma direta.
A atividade intelectual para capta-la a essência é a abstração ideatória ou,
simplesmente ideação.
Portanto, o princípio metódico, mediante o qual se chega ao conceito da
norma jurídica, que deve abranger aquele conjunto de notas que se implicam
necessariamente, só pode ser, no nosso entender, o intuitivo, situado no plano da
intuição racional ou ideatória visão direta das essências, deixando, assim, de
lado o método dedutivo e indutivo.

CONCEITO COMO OBJETO IDEAL

As normas jurídicas, cuja pluralidade constitui a ordem jurídica vigente,

apresentam conteúdo que varia de acordo com as épocas, lugares políticas
dominantes etc. O conteúdo é variável , mas não a norma jurídica, esta é como
que um invólucro capaz de reter dentro de si os mais variados conteúdos. Todas
têm em comum alguma coisa, que faz delas normas jurídicas sua essência, que,
todavia não se confunde com a norma jurídica. A essência da norma é um objeto
ideal, perfeitamente distinto da norma, que é objeto real.
Com efeito, a essência é um objeto ideal, pois é atemporal, não está no
espaço, é irreal, é a priori, porque não depende desta ou daquela experiência, a
ela não chegamos através dos sentidos, mas da intuição intelectual, e é neutra
ao valor. É o conceito que fixa a essência, o elemento eidética, imutável e
necessário.
O conceito da nora jurídica é um objeto ideal que contem notas universais e
necessárias, isto é, encontramos, forçosamente, em qualquer norma de direito.

ELEMENTOS DA NORMA JURÍDICA: ESSÊNCIA GENÉRICA E DIFERENÇA

ESPECÍFICA

A IMPERATIVIDADE COMO ESSÊNCIA GENÉRICA

A imperatividade é a essência genérica da norma jurídica, no sentido de que

sendo a norma jurídica uma norma de conduta, seu escopo é dirigir o
comportamento humano.
A norma jurídica é imperativa como toda norma destinada a regular o agir
do homem e a orienta-lo para suas finalidades. É imperativa, ou prescritiva,
porque impõe um dever, um determinado comportamento, não implicando uma
 49

vontade no sentido psicológico do termo, já que se situa no âmbito da

normatividade ética.
Todavia, alguns autores, sob a influência de Hans Kelsen negam à Norma
jurídica o caráter de imperatividade, afirmando que ela é um juízo.
Binding afirmava que “não é possível entender as normas penais como
imperativas, pois o C.P nada mais faz do que descrever certa conduta delituosa e
imputar uma sanção a tal conduta. Chegou a asseverar que os delinqüentes não
violam as normas penais, mas as cumprem. Não há os supostos imperativos (não
matar, não roubar) para que possam ser desobedecidos, mas sim normas que
dizem, para ex, que matar outro será punido com 20 anos de prisão.
Kelsen na 1ª fase de seu pensamento sustentou a tese de que a norma é um
juízo hipotético que estabelece como devida uma certa conduta e vincula ao fato
de produzir esta uma determinada conseqüência, também devida. Logo, a
realidade do direito está nessa fórmula intelectual (juízo hipotético) e não na
matéria criada pela vontade.
Na 2ª fase de seu pensamento, Kelsen distingue a norma da proposição
jurídica. Assim, para ele as normas jurídicas formuladas pelas autoridades têm
caráter imperativo, sendo fontes de direito, uma vez que impõe obrigações e
conferem direitos. As proposições jurídicas são “a função da ciência jurídica,
tendo por missão conhecer as normas jurídicas e descreve-las, não podendo
prescrever nada.
Daí se infere que a) o dever ser da norma jurídica tem sentido prescritivo
(imperativo); o dever da proposição, um sentido descritivo (indicativo) b) a
norma decorre de um ato de vontade, é uma criação real e a proposição de um
ato de conhecimento.
O dever ser na cópula lógica não exprime nenhum juízo de valor moral ou
político, não se refere ao valor intrínseco do que deve ser, mas à imputação
neutra de um fato a outro, de modo que o 2º deve ser porque o 1º é.
A representação da estrutura lógica da norma jurídica Kelseniana. “Se A é,
deve ser B”.
Dado um fato juridicamente relevante, uma conduta juridicamente
permitida ou a prestação de uma conduta obrigada (F,CL, CO, P) deve ser
conseqüência jurídica de validação (V) dos efeitos jurídicos queridos do ato ou
implicados no sentido jurídico do fato; e ao, contrário, dada a não prestação de
uma CO, deve ser conseqüência jurídica desfavorável, isto é, uma sanção.
Na 1ª edição de sua obra, a norma jurídica de Kelsen encontra-se
formalizada como um duplo juízo hipotético (dada a NP deve ser S), esta norma
foi para ele denominada primária. E dado FT deve ser P denominou-se secundária
a que concerne à conduta lícita (o que deve e não deve ser feito) ficando em 2º
plano.
Kelsen na 2ª edição da Teoria Pura do Direito, abandona esta terminologia
para chamar as antigas normas secundárias de não autônomas, reduzindo então
todas as normas a um só tipo- imperativo sancionador que prescreve. “deve-se
punir tal comportamento se ele ocorrer, com determinado pena”.
Fala Kelsen em normas não autônomos que não estatuem sanções, mas
salienta que só valem quando se ligam a uma norma estatuidora de sanção, ou
seja, norma autônoma.
Cóssio critica a antiga distinção de Hans Kelsen, porque para ele, é errôneo
considerar como autêntica a 1ª, relegando a secundária ao papel de um mero
recurso de linguagem. Sua crítica funda-se no fato de que há uma conduta em
interferência intersubjetiva tanto na transgressão e aplicação da sanção como no
cumprimento espontâneo da prestação. E como em toda sociedade em regra o
que ocorre é o acatamento espontâneo dos deveres jurídicos, sendo as
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transgressões e a aplicação exceções, não há porque considerar como autêntica

somente a primárias, que trata da sanção.
Para Cóssio as normas jurídicas não contém mando algum não são
imperativas, e sim dos juízos hipotéticos disjuntivos, em que consiste a norma
primária e secundária de Kelsen, numa norma que é um juízo disjuntivo.
Compõem-se:
Dado FT deve ser P ou dado NP deve ser S

Endonorma Perinorma

Millas- critica Cossio, pois acha que os 2 juízos propostos por ele não são
permitidos ao mesmo tempo, já que excluem uma a outra: Se é devida a 1ª, não
o é na 2ª . Portanto, diz Millas que a norma jurídica deve ter o caráter conjuntivo.
SE A é, B deve ser e se não B deve ser S.

Quintas- acha que a fórmula de Cóssio está correta, porém, necessário seria
utilizar a conjunção adversativa (mas), porque essa conjunção dá a entender que
uma depende da outra, não sendo uma simples alternativa, mas uma
conseqüência do não cumprimento enunciado. Ex: Dado H deve ser P, mas senão
P deve ser S.
Enfim, o traço distingue a norma ética da lei física é a imperatividade, que
revela, então, o gênero próximo da norma jurídica, incluindo-se no grupo das
normas que regem a conduta humana. Sob o prisma lógico, a norma tem
estrutura proposicional podendo apresentar-se, conforme a posição filosófica do
jurista, como juízo hipotético condicional, disjuntivo, conjuntivo e adversativo.

O AUTORIZANTE COMO ESSENCIA ESPECÍFICA

Como a caracterização da norma jurídica como imperativo é insuficiente por

não permitir diferencia-las das demais normas éticas. Vamos, então, verificar
qual diferença específica.
Uns dizem que é a sanção, mas não é esta a diferença específica, pois todas
as normas são dotadas de sanção, tanto as jurídicas, quanto as morais. Por ex: a
norma moral acarreta sanção, tanto interna (remorso, arrependimento) quanto
externa (desconsideração social) A sanção é uma conseqüência que ocorre em
todo tipo de norma pelo não cumprimento de um dever.
Outros dizem que é a coação mas sendo esta posterior à norma, ou seja, a
norma é posta aos olhos da sociedade e a coação ocorre somente quando a
norma é violada, e mais, só quando o lesado se preocupa em exercer coação
sobre o praticante do crime, sendo que em muitos casos isso não ocorre.
Portanto, a coação não é elemento constitutivo da NJ, pois se fosse, nos casos em
que se torna impossível coagir, desapareceria a NJ.
Outros dizem que é a coerção, porém, está também não é privativa que
decorrem da violação das normas, sendo este medo ocorre também nas normas
morais.
Petrazuycki diz que o elemento essencial específico da NJ é a atributividade,
que é a qualidade inerente à norma jurídica de atribuir, ao lesado a faculdade de
exigir do violador a reparação do mal sofrido. Contudo, também não é válido,
pois a faculdade é uma qualidade inerente ao homem “é um poder de agir” ela
existe com ou sem norma jurídica.
Para Goffredo, a Norma jurídica é imperativo autorizante. A imperatividade
revela seu gênero próximo, incluindo-a no grupo das normas éticas que regem a
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conduta humana, diferenciando-as das leis físicos-naturais, e o autorizante indica

sua diferença específica, distinguindo das demais normas.

DISTINÇÃO ENTRE NORMA MORAL E JURÍDICA

A norma moral e a jurídica têm uma comum base ética, ambas são
imperativas, constituindo normas de comportamento, mas só a jurídica é
autorizante, sendo por isso, bilateral. A norma moral é tão-somente imperativa e,
portanto, unilateral. Além disso, a jurídica é heterônima, e a moral, autônoma.

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS

VALIDADE DA NORMA JURÍDICA

Há três aspectos essenciais para a validade da norma são requisitos para

que a norma seja legitimamente obrigatória: validade formal ou vigência,
validade social ou eficácia e validade ética ou fundamental.

VALIDADE FORMAL OU VIGÊNCIA

A validade formal, ou vigência em sentido amplo, é uma qualidade da NJ que

expressa uma relação entre normas (inferior com a superior).
A norma será vigente mesmo que não tenha sido aplicada ou ainda que seu
criador não mais exista. Porém para que tenha vigência, é preciso que 1- seja
elaborada por um órgão competente, 2- competência racione material do órgão
(matéria legítima) e 3 observância do procedimento estabelecidos em lei para
sua produção.
Vigência temporal é uma qualidade da norma atinente ao tempo de sua
atuação.
As normas nascem com a promulgação, mas só começam a vigorar com a
sua publicação no Diário Oficial. Sendo que a promulgação atesta a existência da
lei e a publicação e da sua entrada em vigor chama-se vacatio legis que tem
duração sujeita a dois critérios de prazos : progressivo e o único.
PROGRESSIVO: a lei entre em vigor em diferentes lapsos de tempo, nos
vários Estados do país.
ÚNICO: entre em vigor em um só tempo em todo o país, ou seja, 45 dias
após sua publicação, tendo aplicação no exterior 3 meses depois de publicada
(Licc, art. 1º)
Se durante a vacatio legis, vier a norma ser corrigida, ensejando nova
publicação, os prazos mencionados começam a correr de novo. As emendas e
correções da lei já em vigor é considerada lei nova.

HIPÓTESES PARA CESSAÇÃO DA VIGÊNCIA

A norma pode ter vigência temporária, porque o elaborador fixou o tempo

de sua duração.
A norma pode ter vigência para o futuro sem prazo determinado, durando
até que seja modificada ou revogada por outra (LICC, art 2º). Contudo as normas
só podem ser revogadas por outras de hierarquia igual ou superior.
Revogação é tornar sem efeito uma norma. Pode ser:
AB-ROGAÇÃO- supressão total da norma anterior
 52

DERROGAÇÃO- torna-se sem efeito uma parte da lei

A revogação pode ser:
EXPRESSA- quando o legislador declara extinta a lei velha
TÁCITA- quando houver incompatibilidade entre a lei velha e a nova e
quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (LICC.art 2º)
por força de costume e do desuso.

CRITÉRIOS PARA SOLUCIONAR O CONFLITO DE LEIS NO TEMPO

O das disposições transitórias, elaboradas pelo próprio legislador com o

objetivo de resolver e evitar os conflitos emergentes da nova lei em conflito com
a antiga.
O dos princípios da retroatividade e irretroatividade da norma. É retroativa a
norma que atinge efeitos de atos jurídicos praticados sob a égide da norma
revogada É irretroativa a que não se aplica a qualquer situação jurídica
constituída anteriormente. O ideal seria que a nova lei retroagisse em alguns
casos e em outros não, respeitando o ato jurídico perfeito (ato consumado) o
direito adquirido (incorporou ao patrimônio) e a coisa julgada (é a decisão judicial
que não cabe mais recurso)
A irretroatividade é a garantia dos direitos individuais e a segurança das
relações jurídicas, diante das incertezas.
No âmbito espacial de validade é retroativo ao espaço em que a norma se
aplica.
Princípio da territorialidade- em que a norma se aplica no território do
Estado que a promulgou.
Princípio da extraterritorialidade- pelo qual os Estados permitem, que, em
seu território, se apliquem em certas hipóteses normas estrangeiras.
Princípio da territorialidade moderada (BR adotou)
-territorialidade
-extraterritorialidade
âmbito pessoal de validade
Diz respeito ao elemento pessoal do comportamento normado. Sob esse
prisma, as normas podem ser gerais ou individuais.
Âmbito material de validade.
É relativo à matéria que a norma regula, ou seja, considera os vários
aspectos da conduta humana que são normados. Ex: o econômico, político,
social. Etc.

VALIDADE FÁTICA OU SOCIAL

A eficácia é uma qualidade da norma que se refere à sua adequação em

vista da produção concreta de efeitos. A eficácia social seria a efetiva
correspondência da norma ao querer coletivo.
Pode-se dizer que o mínimo de eficácia, ou seja, a possibilidade da norma
ser obedecida e não aplicada, pelos órgãos jurídicos, desobedecidos e aplicada
pelo tribunal, é a condição de validade da norma.

VALIDADE ÉTICA OU FUNDAMENTO

Tendo a norma jurídica como sentido a tentativa de realização da justiça,

esta é seu fundamento axiológico, ou seja, sua razão de ser. Cada época
apresenta uma concepção de justiça dependente das condições sociais de certo
 53

tempo e lugar. A norma em si, não pode ser justa ou injusta, depende do ângulo
histórico sob o qual se julga.
Conceito de justiça é a virtude de dar a cada um o que lhe é devido segundo
uma igualdade simples ou proporcional.

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS- Todo o sistema jurídico positivo cobre dado

espaço social, referindo-se a certo território, sob a proteção de um poder
soberano, de um sistema de direito, processando-se através de regras jurídicas
de gradação diferente.
Com isso, necessário é saber sobre a distinção em regras jurídicas de
DIREITO INTERNO- e regras jurídicas de DIREITO EXTERNO.
A validade das primeiras diz respeito ao Estado, sendo este o centro de
polarização da positividade jurídica. E as segundas são aquelas que extrapolam o
território nacional, disciplinando as relações dos indivíduos e dos Estados no
plano da comunidade das nações.
O DIREITO INTERNO BRASILEIRO- se divide em regra em federais, estaduais
e municipais (União, Estados e Municípios). Nesse sentido, não há, pois uma
hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais, por que esse
escalonamento somente prevalece quando houver possibilidade de concorrência
entre as diferentes esferas de ação. A rigor, as únicas regras jurídicas que
primam no sistema do Direito Brasileiro, são as de Direito Constitucional, já que
são todas normas legais.
DAS NORMAS JURÍDICAS QUANTO À FONTES DE DIREITO distinguem-se em
normas legais, consuetudinárias, jurisprudenciais e doutrinárias.
As normas legais seriam aquelas de acordo com o Direito
As normas consuetudinárias são aquelas de acordo com o costume dos
povos. Aqui não podem existir normas contra legem, já que o costume nunca
pode existir contra a lei legal, ou seja, a lei de Direito.
As normas jurisprudenciais são aquelas verificadas de acordo com a
jurisprudência de cada Estado. E por fim, as normas doutrinárias são aquelas que
estão de acordo com as doutrinas, as diversas doutrinas.
Nesse caso de fontes de Direito aparece o caso do desuso da norma. Esse
desuso se dá quando a norma não foi aplicada ou quando a sociedade obedece a
costumes.
A norma mesmo em desuso, deve ser verificada pelo juiz, quando pensar
em aplica-la,. Se há nela pelo menos um mínimo de eficácia. Caso contrário, não
poderá aplica-la.
NORMAS DE EQUIDADE E TIPOS DE JUSTIÇA
Segundo Aristóteles a equidade é uma forma de justiça, ou melhor, é a
justiça em um dos seus momentos. É a justiça do caso concreto.
A equidade é a justiça no seu momento dinâmico, concreto e específico, é
como a régua de lesbos que não mede apenas aquilo que é normal,
Em relação à justiça (que é elemento necessário para que haja igualdade),
vamos discriminar a sua divisão: Justiça comutativa, distributiva, social

DAS NORMAS QUANTO À SUA VIOLAÇÃO (autorizamento)

A regra de Direito é promulgada para ser cumprida, mas existe sempre a
possibilidade de sua violação. Com isso, podemos dividir as normas jurídicas em
4 classes 1-+ que perfeita, 2-perfeita, -3- que perfeita,4- imperfeita.
1-há a nulidade do ato e aplicação de pena ao infrator. Ex: não podem casar
pessoas já casadas.
2- há nulidade do ato, mas não implica pena ao infrator ex: menor que
contrata algo que afeta o seu patrimônio.
 54

3-não há nulidade do ato, porém há uma pena, Ex; viúvo sem fazer
inventário.
4- não há nulidade do ato e nem se aplica pena ao infrator. São as
obrigações naturais, é um momento de passagem das regras éticas, às jurídicas.
Ex: divida de jogo.
DAS NORMAS QUANTO A IMPERATIVIDADE
Imperatividade do direito por via de regra não se manifesta sempre com a
mesma intensidade, existem graus que implicam o aparecimento de categorias
de normas, por exemplo: as normas cogentes e as normas dispositivas.
COGENTES- ou de ordem pública (imperativa absoluta ou impositivas são as
normas que não podem ser modificadas pelos particulares, já que são de ordem
pública, necessárias ao interesse do estado e não ao Direito Público, de interesse
à comunidade. Este estado é o juiz.
NORMAS DISPOSITIVAS OU RELATIVAS
São as normas derrogáveis pelas partes que o cercam, o particular pode
dispor de forma diferente a que o legislador propôs, de modo que seja oportuno
ao interessado.
OUTRAS ESPÉCIES DE NORMA
Segundo à NATUREZA OU AO CONTEÚDO
PERCEPTIVAS- são as que determinam que se faça alguma coisa.
PROIBITIVAS- são as que negam a alguém a prática de certos atos.
Relativas- permissivas- são as que facultam fazer ou não fazer algo
Supletivas- são as que suprem o vazio deixado pelas partes
HIERARQUIA- normas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias,
(leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções), decretos
regulamentares, normas internas (despacho, estatutos, regimentos, etc), normas
individuais
Quanto à natureza de suas disposições, as normas podem ser:
SUBSTANTIVAS- se definem e regulam relações jurídicas ou criam direitos e
impõe deveres, como por exemplo, as disposições do CP,CC.
ADJETIVAS- se regulam o modo ou o processo de efetivar as relações
jurídicas por ex: os artigos do CC. CPC
Quanto a aplicação, as normas jurídicas serão: EFICÁCIA ABSOLUTA- são
inatingíveis, insuscetíveis de emenda, contendo força paralisante total de toda a
legislação que vier a contrariá-las. Ex: art. 1 da CF.
EFICÁCIA PLENA- apresenta todos os requisitos para disciplinar as relações
jurídicas ou o processo de sua efetivação, por ex: art. 155 CF.
EFICÁCIA RELATIVA RESTINGÍVEL- sua eficácia pode ser reduzida nos casos e
na forma que a lei estabelece, seu alcance é reduzido pela atividade legislativa.
EFICÁCIA RELATIVA COMPLEMENTAR- se a possibilidade de produzir efeitos é
mediata dependendo de norma posterior.
Quanto ao poder de autonomia legislativa;1 nacionais e locais 2 federais,
estaduais e municipais
Quanto a sistematização: a)esparsas ou extravagantes, se editadas
isoladamente ex: lei do inquilinato, salário família b) codificadas- quando
constituem um corpo orgânico de normas sobre certo ramo do direito, ex: CC,CP
c) consolidadas- quando forem uma reunião de leis esparsas vigentes sobre
determinado assunto, ex: a CLT.

CONCEITO DE LEI E NORMA JURÍDICA

1- DIVERSIDADE DE SIGNIFICAÇÕES DO VOCÁBULO LEI.

 55

Em suas origens, , a palavra lei está ligada ao conceito de norma do

comportamento humano, isto é, a lei ética, moral ou humana, e especialmente, à
lei jurídica. Nesse sentido falamos da Lei das 12 tábuas na Áurea.
Mas há outra acepção do vocábulo onde falamos na lei da gravidade, o
termo lei tem outra significação. Refere-se a fórmulas gerais, não imperativas ou
normativas, mas, descritivas, “constatativas e indicativas de uma certa ordem
que se verifica em qualquer setor da natureza. São as leis físicas ou naturais.
LEIS ÉTICAS- humanas ou morais são as normas destinadas a regular o agir
do homem e a orienta-lo para determinadas finalidades.
LEIS FÍSICAS- ou naturais indicam relações ou movimentos que ocorrem
regularmente na realidade física. Vigoram num mundo sem liberdade. Enunciam
uma relação de causalidade eficiente: havendo tal causa, seguir-se-á tal efeito.
A física e moral em conjunto, constituem o que se pode chamar de lei
universal.
Numa ordem de generalidade decrescente e dentro de nosso plano de
trabalho, temos assim, três sentidos da palavra lei:
SENTIDO LATÍSSIMO: lei em sentido universal ou lei cósmica, que se aplica a
todos os setores da natureza. SENTIDO LATO- lei humana, ética ou moral, que se
aplica ao campo da liberdade. SENTIDO ESTRITO; lei jurídica, constituída pelas
normas de conduta impostas pela autoridade social.

2 LEI UNIVERSAL CÓSMICA

LEI SENTIDO LATÍSSIMO (LEI GERAL)

Ao conceito latíssimo aplica-se a conhecida definição de Montesquieu: “Leis

são relações necessárias que decorrem da natureza das coisas”. Essa definição
refere-se a todas as espécies de lei.

LEIS FÍSICAS E LEIS HUMANAS

A distinção das diversas espécies que regem a atividade humana.

1- leis que se referem ao mundo físico e material sujeito a um
determinado rigoroso: são as leis físicos (teórica)
2- aquelas que dizem respeito ao campo da atividade humana, onde
surge uma característica diferente, representada pela consciência e a liberdade
são as leis (prática) humanas, também chamada éticas ou morais
Goffredo Telles Junior “Os movimentos, de que as leis são fórmulas, podem
ser movimentos livres, como os do comportamento voluntário do homem, e
podem ser inconsciente. Os primeiros são os movimentos do mundo Ético, e os
segundos, os movimentos do mundo Físico”.
Todos os elementos que nos cercam, tudo é a expressão de uma ordem
fundamental ou de uma lei cósmica
2.3 PENSAMENTO ORDENADOR (LEI ETERNA)
De qualquer forma, essa ordem supõe uma inteligência ordenadora “Todo o
universo desde a primeira causa até o último fim, desde o ínfimo até o máximo
dos seres, tudo quanto existe ou pode existir outra coisa não é senão o efeito de
um Pensamento”.
A esse pensamento ordenador de todos os movimentos do Universo, a
filosofia clássica, denomina “lei eterna”, que é definida por S. Tomás como o
pensamento ordenador de todos os movimentos.

3-A LEI HUMANA ÉTICA OU MORAL

 56

3.1 PORQUE UMA LEI HUMANA?

No homem surge um fenômeno diferente dos fenômenos físicos ( sem
decisão dos seres). Aparece o conhecimento dos fins, a reflexão, a liberdade. É
de forma consciente e fundamentalmente livre que o homem desenvolve sua
atividade. Por isso, as leis que nos dizem respeito-leis humanas éticas ou morais-
apresentam características próprias. Dizem o que “deve ser” e não o que é. São
imperativas ou normativas e não simplesmente enunciativas.
Leis éticas são regras que dirigem o comportamento humano. E
estabelecem deveres e direitos de ordem moral. São regras éticas o respeito à
dignidade das pessoas, o dever de não mentir..
A ética nos fornece as regras fundamentais da conduta humana. Delimita
exercício da atividade livre. Fixa “os usos e abusos da liberdade”.

4-LEI JURÍDICA
4.1 NORMA JURÍDICA
Dentre as normas que regem o comportamento social dos homens devemos
distinguir as leis jurídicas. A expressão “lei jurídica” pode ser empregada em dois
sentidos diferentes. Um restrito é equivalente à lei escrita, nesse sentido
“lei”(direito escrito) opõe ao “costume jurídico”(direito não escrito). Em outra
acepção, ampla, o vocábulo “lei” abrange todas as normas jurídicas: lei escrita,
costume jurídico, jurisprudência, etc.
A norma jurídica é, em 1º lugar, uma regra de conduta social. Seu objetivo é
regular as atividades dos homens em suas relações sociais.
Mas, como distinguiu as normas jurídicas das demais normas da vida social,
e especialmente das demais normas éticas?
a) as normas morais, em sentido estrito, fundadas na consciência.
b) As normas religiosas, fundadas na fé;
c) Os usos e costumes sociais, como os hábitos de convivência,
recreação..etc.
d) As normas jurídicas, que, distinguindo-se das demais constituem o
campo do direito
Duas características fundamentais distinguem as normas jurídicas das
demais regras sociais.
1º elas são protegidas pela eventual aplicação da força coercitiva do poder
social não é necessário que haja, em cada momento, uma coerção efetiva. Basta
que ela seja potencial. E possa ser invocada pela parte a quem a lei atribui o
direito de exigir seu cumprimento. Ela (norma jurídica) é imperativa atributiva.
2º se refere não a forma de imposição ou obrigatoriedade da norma jurídica,
mas ao seu conteúdo e matéria. É a justiça que dá sentido à norma jurídica.

4.1.2 DEFINIÇÃO DA LEI JURÍDICA

Com esses elementos podemos caracterizar a norma jurídica ou lei jurídica
em sentido amplo.
Norma de conduta do homem com seus semelhantes (Gênero próximo)
-garantida pela eventual aplicação da força social (elemento formal)
-tendo em vista a realização da justiça (elemento material)

FONTES DAS NORMAS JURÍDICAS

PROBLEMA DE DENOMINAÇÃO
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O termo “fonte do direito é empregado metaforicamente, pois em sentido

próprio fonte é o curso de onde brota uma corrente de água. De forma
semelhante, fonte do direito é o próprio direito em sua passagem de um estado
de fluidez e invisibilidade subterrânea ao estado de segurança e clareza. Procurar
a fonte de uma regra jurídica significa investigar o ponto em que ela saiu das
profundezas da vida social para aparecer na superfície do direito.
Fonte jurídica seria a origem primária do direito confundindo-se com o
problema da gênese do direito. Trata-se da fonte real ou material do direito, ou
seja, dos fatores reais que condicionaram o aparecimento de norma jurídica.
A doutrina de Kelsen designa como “fonte” fundamento de validade jurídico
positiva da norma jurídica, confundindo a problemática das fontes jurídicas com a
noção de validez das normas de direito. Assim, é fonte jurídica a norma superior
que regula a produção da norma inferior. Num sentido jurídico-positivo, a fonte
jurídica só pode ser o direito, pelo fato de que ele regula a sua própria criação.
Para essa concepção, entende-se também por fonte jurídica por ser impossível
encontrar na ordenação jurídica o fundamento positivo para a Constituição.
Assim, uma norma somente pode originar-se de outra, da qual retira sua validez.
Carlos Cóssio preconiza a supressão da distinção entre fontes formais e
materiais, preferindo falar em fonte formal-material, já que toda fonte formal
contém, implicitamente, a material (fonte de produção), dando-lhe a forma,
demonstrando quais são os meios empregados para conhecer o direito; daí ser
fonte de cognição, abrangendo as fontes estatais (legislativas, jurisprudenciais e
convencionais) e não-estatais (direito consuetudinário, científico e convencional).

FONTES FILOSÓFICA E SOCIOLÓGICA

A questão das fontes do direito pode, entretanto, ser examinada também
sob o aspecto filosófico e sociológico, como faz Del Vecchio.

FONTE FILOSÓFICA
Em sentido filosófico e amplo, o direito tem sua fonte essencial na natureza
humana. Em 1º lugar porque o homem é essencialmente um sujeito, capaz de
compreender e de se relacionar com outros sujeitos. É precisamente esta
‘relação com outrem”que constitui a forma lógica do direito. A 2ª conseqüência:
essa relação com outrem se refere a sujeitos a quem se deve reconhecer seu
igual valor essencial, o que impõe uma exigência fundamental de justiça.
Conclui Del Vecchio que é possível necessário deduzir de uma consideração
transcendental de nossa natureza as duas noções, conexas mas não idênticas,
indicando o que é “jurídico”, de um lado, e o que é “justo’, de outro.

FONTE SOCIOLÓGICA
Em sentido menos amplo e histórico, o direito tem sua fonte na
produtividade jurídica das consciências individuais e se traduz por uma série de
atos de pensamento e de vontade, que se relacionam necessariamente no
terreno da experiência e dão lugar, assim, a uma fenomenologia jurídica positiva.
O relacionamento e os atritos das sugestões fornecidas pelas diferentes
consciências individuais faz nascer um certo sistema de vida, isto é, um conjunto
de regras que são seguidas efetivamente, mesmo que não sejam formuladas
expressamente. Pode-se qualificar esse sistema como “vontade social
preponderante”.
Toda vida em comum dos seres humanos deve ser necessariamente dirigida
por certas regras, que podem não ser formuladas explicitamente, mas sempre
existem. Essa regulamentação não é uma realidade extrínseca e destacada da
 58

vida social, mas sim a maneira própria de agir dos seres que têm uma vida em
comum. “A consciência comum do povo é a fonte substancial do direito.
As regras da vida em comum, correspondente à vontade social
preponderante, podem ser expressas de diversas maneiras: costume,
jurisprudência, legislação. São exatamente esses modos de expressar as regras
da vida em comum, que se denominam fontes do direito ou formas de expressão
do direito.

FONTES MATERIAIS
Para Reale o que se indica com a expressão material é “o estudo filosófico e
sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o
aparecimento e as transformações das regras de direito.
A fonte material aponta a origem do direito, configurando a sua gênese, daí
ser fonte de produção. Fontes materiais não são só fatores sociais, que
abrangem os históricos, os religiosos, os naturais (clima, solo, etc), mas também
os valores de cada época (ordem, segurança, paz social, justiça). São elementos
que emergem da própria realidade social e dos valores que inspiram o
ordenamento jurídico. O conjunto desses fatores sociais e axiológicos determina
a elaboração do direito através de atos dos legislados, magistrados, etc.
Há um pluralismo das fontes reais do direito, pois se o direito coexiste com a
sociedade, tudo que pode influir sobre esta pode influenciar aquele. Assim, se as
normas jurídicas têm os mais variados conteúdos não podem derivar de um fato
único.
Portanto, fontes materiais ou reais, por serem fontes de produção do direito
e nos valores, que o direito procura realizar, fundamentalmente sintetizados no
conceito amplo de justiça.

FONTES FORMAIS
A fonte formal lhe dá forma, fazendo referência aos modos de manifestação
das normas jurídicas, demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para
conhecer o direito, ao indicar sua aplicação a casos concretos, apresentando-se,
portanto, como “fonte de cognição. Por isso dizer que quem quiser conhecer o
direito, deverá buscar as informações nas fontes formais, ou seja, nos tratados
doutrinários, na lei, na jurisprudência, nos costumes. As fontes formais seriam os
processos ou meios pelos quais as normas jurídicas se positivam com legítima
força obrigatória, ou seja, com vigência e eficácia.
Portanto, as fontes formais subdividem-se em estatais e não-estatais.

FONTES FORMAIS ESTATAIS

São estatais porque decorrendo do Estado. Estas são a Legislação e a
Jurisprudência

LEGISLAÇÃO
Legislação é o processo pelo qual um ou vários órgãos estatais formulam e
promulgam normas jurídicas de observância geral, que podem ser principais (lei
constitucional, lei ordinária, lei complementar) ou secundárias (as portarias, as
ordens de serviço)
A rigor a fonte jurídica formal é o processo legislativo constituído por um
conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas pelas quais há de passar o
projeto de lei, até sua transformação em lei vigente. Em regra, os trâmites
constitucionalmente previstas são: iniciativa, discussão, deliberação, sanção,
promulgação, publicação.
 59

Nas sociedades modernas, a lei é indiscutivelmente a mais importante das

fontes formais da ordem jurídica. Ela é a forma ordinária e fundamental de
expressão da ordem jurídica.
3 ACEPÇÕES DO TERMO LEI
Sentido amplíssimo: é usado como sinônimo de norma jurídica, incluindo
regras escritas e costumeiras.
Sentido amplo- é empregada para indicar quaisquer normas jurídicas
escritas, oriundas do Legislativo ou Executivo.
Sentido estrito e próprio- lei é apenas a norma jurídica aprovada
regularmente pelo Poder legislativo
Características da lei:
-A lei é certa. Ela segue trâmites constitucionalmente estabelecidos e
obedece a formas para ser criada.
-ela é genérica na eficácia. Ela vai dar suportes a fatos que se adapta a ela.
-ela é escrita, é pré-fixada quanto a vigência e eficácia.
Ela carrega garantias, ela é universal, ela por si só, é executável, desde que
não exista, dentro dela própria, algo que a limita.
Podemos definir a lei em sentido estrito e próprio. “uma regras de direito
geral, abstrata e permanente, proclamada obrigatória pela vontade da
autoridade competente, e expressa numa fórmula escrita.
Três elementos integram esse conceito: ELEMENTO MATERIAL- é o conteúdo
da lei: regra de direito geral, abstrata e permanente. É geral, visto que, é uma
regra estabelecida não em vista de um caso individual, mas de todos os casos da
mesma espécie. A lei disciplina uma situação jurídica “abstrata”, isto é, separada
das circunstâncias variáveis em que ela se apresenta em cada caso concreto.
Alei, por fim, é uma norma permanente, isto é, tem continuidade no tempo, e se
aplica indefinitivamente aos casos ocorrentes, enquanto não for revogada ou não
se esgotar o tempo de sua vigência.
ELEMENTO FORMAL- é a vontade do legislador, consiste em saber qual será
o órgão ou autoridade competente para legislar.
ELEMENTO INSTRUMENTAL- a lei sempre formulada num texto escrito.
Destarte muitos autores ligam o caráter escrito da lei à origem etimológica do
vocábulo. O termo lei vem do latim LEGERE, que significa “ler”.

JURISPRUDENCIAIS
Jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes e constantes dos
tribunais, resultantes de aplicação de normas a caso semelhantes, sendo uma
norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas, enquanto não
houver nova lei ou modificação na orientação jurisprudencial. Portanto, constitui
um costume judiciário (segundo autores) que se forma pela prática dos tribunais.
Os recursos ordinários e extraordinários do supremo tribunal é que vão
estabelecendo a possível uniformização das decisões judiciais, mediante
enunciados normativos (súmulas), que resumem as teses consagradas em
reiteradas decisões.
É fonte não só porque influencia a produção de normas jurídicas individuais,
mas também porque participa do fenômeno de produção do direito normativo,
chegando até mesmo a antecipar a tarefa legislativa.
Distinguem-se a jurisprudência do costume, pois este é criação da
consciência comum do povo, nascendo espontânea e naturalmente, como
decorrência do exercício de direitos e obrigações, e aquele obra exclusiva da
reflexão de juizes e tribunais, decorrente de decisões sobre casos litigiosos. A
jurisprudência é atividade reflexiva, pois vem como representação de um
processo, não é uma prática.
 60

FONTES FORMAIS NÀO-ESTATAIS

São costume, doutrina, negócio jurídico e poder normativo dos grupos

sociais.
COSTUME- o costume é formado pelo uso e pela convicção. É uma das
formas mais antigas de expressão do Direito. O costume é a forma de expressão
do direito decorrente da prática reiterada de certo ato com a convicção de sua
necessidade jurídica. Sendo assim, é tido como fonte para completar a lei e
preencher lacunas.
Por isso, costume requer como condição de sua vigência: continuidade,
uniformidade, moralidade e obrigatoriedade. O recurso ao costume só tem
cabimento quando se esgotarem todas as potencialidades legais. Daí seu caráter
de fonte subsidiária, procurando completar a lei e preencher a lacuna.
NATUREZA JURÍDICA DO COSTUME- a questão da obrigatoriedade do
costume provoca polêmicas entre os juristas.
A0 TEORIA DA VONTADE POPULAR- entende que a obrigatoriedade do
costume descansa no consenso popular tácito ou na presunção de vontade dos
cidadãos. Porém esta teoria não pode ser aceita, pois há costumes vigentes que
são completamente ignorados pelo povo.
SAVIGNY- para esta teoria, há no costume dois elementos: um objetivo (o
uso) e um subjetivo (a convicção jurídica). Porém só a convicção seria
fundamental para a obrigatoriedade do costume. Assim sendo, por mais que se
repitam, os usos não se convertem em jurídicos.
JELLINEK- diz que a constante repetição é que dá origem à juricidade do
costume, colocando assim a convicção em plano secundário, por entenderem
que certos comportamentos e atitudes se observam em determinada
comunidade durante longo tempo, sem ser a sua observância julgada como um
dever pelos seus membros, que praticam as condutas como todos fazem, sem
julga-las. Porém, sem a formação de uma convicção jurídica, o costume não pode
ser tido como jurídico, seria simples uso social.
DECISÕES JUDICIÁRIAS- entendem que a obrigatoriedade do costume advém
das decisões judiciárias, considerando, assim, o labor dos tribunais como
verdadeiramente constitutivo e não declaratório do costume. Enquanto o Poder
Judiciário não se manifesta várias vezes, permanecendo incerto se a norma
consuetudinária, invocada pela parte, é jurídica ou não. Esta opinião não pode
ser aceita, pois os juizes aplicam normas já existentes.
A grande maioria dos juristas sustenta que o costume jurídico é formado por
dois elementos necessários: o uso e a convicção jurídica. Esse costume se forma
pela prática judiciária, pela prática dos interessados e pela doutrina.

ELEMENTOS DO COSTUME
Seus elementos são o uso e a convicção. O uso deve ser uniforme,
constante, público e geral. Uniforme e constante, pois, em idênticas situações,
deve-se agir sempre da mesma maneira, sem interrupção. Público, porque
deverá obrigar a todos, e geral, por alcançar a totalidade dos atos e das pessoas
que realizam os pressupostos da sua incidência.
A existência de um uso requer que não haja, ao mesmo tempo, outro uso
contrário, devendo ser, ainda, conforme a moral, aos bons costumes e à ordem
pública.
CONVICÇÃO- é a convicção de que a norma é necessária. Traduz exigências
de certeza, de segurança, de justiça e de utilidade comuns.
 61

ESPÉCIES DE COSTUME
PRAETER LEGEM- intervém tão somente quando há ausência ou omissão da
lei. Tem caráter supletivo. A lei deixa lacunas que são preenchidas pelo costume,
apesar de não se referir a ele expressamente.
SECUNDUM LEGEM- o costume é secundum legem quando a lei a ele se
reporta expressamente e reconhece sua obrigatoriedade.
CONTRA LEGEM – o costume é contra legem quando contraria o que dispõe
a lei. Pode ocorrer em dois casos: no desuso, quando o costume simplesmente
suprime a lei, que fica letra morta, ou no costume ab-rogatório, que cria uma
nova regra.
DOUTRINA- a doutrina decorre dos estudos realizados pelos juristas, na
análise e sistematização das normas jurídicas na elaboração das definições dos
concertos jurídicos, na interpretação das leis, facilitando e orientando a tarefa de
aplicar o direito adequando o direito aos fins que deve perseguir, apontando as
necessidades e oportunidades das reformas jurídicas.
A doutrina exerce grande influência na legislação, pois o legislador, muitas
vezes, vai buscar nos ensinamentos dos doutores os elementos para legiferar.
Também influi na decisão judicial, por proporcionar os fundamentos do
julgado, pois juiz se vale do argumento de autoridade, por modificar a orientação
dos juizes e tribunais, ante críticas e definições jurídicas apresentadas pelos
juristas.
NEGÓCIO JURÍDICO- são os contratos geradores de normas jurídicas
particulares e individualizadas, vinculando apenas os participantes da relação
jurídica.
Uma norma jurídica negocialmente criada não estatui sanção, mas uma
conduta e, se não obedecida a conduta é pressuposta a sanção prevista na
norma jurídica geral.
A questão da consciência (antinomias) e da completude (lacunas) do
ordenamento visto como sistema, aponta para o problema dos centros
produtores de normas e sua unidade e pluralidade. Se, num sistema, podem
surgir conflitos normativos, há de se admitir que as normas entram no sistema a
partir de diferentes canais que com relativa independência, estabelecem suas
prescrições. Se se admite lacunas, é porque se aceita que o sistema, a partir de
um centro produtor unificado, não cobre o universo dos comportamentos,
exigindo-se outros centros produtores. São estas suposições que estão detrás
das discussões em torno das chamadas fontes de direito.
A formulação mais acabada desta concepção encontramos na pirâmide
Kelsiana que vê no ordenamento apenas normas hierarquizadas conforme seu
fundamento de validade e que postula que o direito só tem uma fonte: o próprio
direito (tudo refluindo para a sua conhecida norma fundamental).
Na verdade, o termo “fonte de direito” é empregada metaforicamente, pois
em sentido próprio fonte é a nascente de onde brota uma corrente de água.
Justamente por ser uma expressão figurativa tem mais de um sentido.
“Fonte jurídica” seria a origem primária do direito, confundindo-se com o
problema da gênese do direito. Trata-se da fonte material ou real do direito, ou
seja, dos fatores reais que condicionaram o aparecimento de norma jurídica.
Fontes essas que, no entender de Kelsen, se distinguem das do direito positivo,
porque estas são juridicamente vinculantes e aquelas não o serão enquanto uma
NJ positiva não as tornar vinculantes, caso em que elas assumem o caráter de
uma norma jurídica superada que determina a produção de uma norma jurídica
inferior.
Emprega-se também o termo “fonte de direito” como equivalente ao
fundamento de validade da ordem jurídica (fonte formal). O fundamento de
 62

validade de uma norma, como assevera Kelsen, apenas pode ser a validez de
uma outra, figurativamente denominada norma superior, por confronto com uma
norma que é, em relação a ela, inferior. Logo, é fonte jurídica a norma superior
que regula a produção de uma norma inferior. (Constituição é a fonte das normas
gerais).Num sentido jurídico-positivo, fonte jurídica só pode ser o direito, pelo
fato de que ele regula sua própria criação, já que a norma inferior só será válida
quando for criada por um órgão competente e segundo certo procedimento
previsto em norma superior. Assim, a ciência jurídica, ao contemplar o direito
como um sistema normativo, está obrigada a pressupor uma norma hipotética
fundamental que garanta a possibilidade de conhecer o direito, pois é ela o
princípio ideal que reduz as normas jurídicas a uma unidade absoluta, conferindo-
lhes validade nesta acepção enquadra-se em certa medida, a fonte formal da
teoria tradicional, que é idônea para produzir norma jurídica, servem de
fundamento para dizer qual é o direito vigente.
Estamos com a teoria egológica de Carlos Cóssio que demonstrou que o
jurista deve ater-se tanto às fontes materiais como às formais, preconizando a
supressão distinção, preferindo falar em fonte formal-material, já que toda a
fonte formal contém, de modo implícito, uma valoração, que só pode ser
compreendida como fonte do direito no sentido de fonte material. Além disso, a
fonte material ou real aponta a origem do direito, configurando a sua gênese, daí
ser fonte de produção aludindo a fatores éticos, sociológicos, históricos, políticos,
etc..que produzem o direito, condicionam o seu desenvolvimento e determinam o
conteúdo das normas. A fonte formal lhe dá forma, fazendo referência aos
modos de manifestação das NJ, demonstrando quais os meios empregados pelo
jurista para conhecer direito, ao indicar os documentos que revelam o dir.
vigente, possibilitando sua aplicação a casos concretos, apresentando-se,
portanto, como fonte de cognição. As fontes formais são os modos de
manifestação do direito mediante os quais os juristas conhece e descreve o
fenômeno jurídico. Logo, quem quer conhecer o direito, deverá buscar a
informação desejada nas suas fontes formais, nos tratados doutrinários. O órgão
aplicador também recorre a elas, invocando-as como justificação de sua norma
individual.
Como fontes formais do direito, indicam-se
a) legislação
b) o costume jurídico (direito
consuetudinário)
c) a jurisprudência
d) a doutrina (dir, científico)
e)

4º BIMESTRE

INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS

INTERPRETAÇÃO
Interpretação: uma investigação zetética

Ao disciplinar a conduta humana, as normas jurídicas usam palavras, signos

lingüísticos que devem expressar o sentido daquilo que deve ser. Este uso oscila
entre o aspecto onomasiológico da palavra, isto é, é o uso corrente para a
designação de um fato, e o semasiológico, isto é, a sua significação normativa.
Os dois aspectos podem coincidir, mas nem sempre isto ocorre.
 63

Assim, é de se entender a importância do conhecimento do sentido destas

relações, posto que tem conseqüências para a distribuição de direitos,
obrigações e restrições que podem variar.
A determinação do sentido das normas, tendo em vista decidibilidade de
conflitos constitui a tarefa da dogmática hermenêutica. Trata-se de uma
finalidade prática, sendo que o propósito básico do jurista não é apenas
compreender um texto mas também determina-lhe a força e o alcance pondo o
texto normativo em presença dos dados atuais de um problema.
A doutrina não se limita a identificar o direito, mas é preciso também
determinar sob que condições o direito identificado será entendido.
Conforme o princípio da inegabilidade dos pontos de partida cumpre agora
interpretar, isto é, fixar um sentido básico, que não se resolve apenas com a
invocação da norma reconhecida como válida. Faz mister, então, encontrar
regras para a determinação do sentido das palavras ou signos lingüísticos.

FUNÇÃO SIMBÓLICA DA LINGUA

Significar é apontar para algo ou estar em lugar de algo. Signo é, pois, um

ente que se caracteriza por sua mediatividade, aponta para algo distinto de si
mesmo.
Os signos lingüísticos têm por base sons ou fonemas. Mas o signo não se
confunde com sua base sons ou fonemas. Mas o signo não se confunde com sua
base fonética, embora seja sempre necessário que haja uma base material.
Distinguem-se signos naturais de signos artificiais. Exemplo de signo natural: “a
unicidade da terra é signo de que choveu”. Os signos artificiais são elaborados
por seres humanos, sendo chamado símbolos.
Falar é atribuir símbolos a algo, é predicar. Assim, há distinção entre língua
e fala. A língua é um sistema de símbolos e relações. A fala se refere ao uso atual
da língua. Em termos da fala, os símbolos são esquemas de ação, da ação de
falar.
Para entender como se organizam as falas partimos das premissas:
-os símbolos nada significam isoladamente, sendo o que lhes atribui
significação é o seu uso;
-uma língua admite usos diversos para os símbolos;
-a maioria dos símbolos da língua natural é semanticamente vaga (quando
denota um campo de objetos não claramente definido) e ambígua (quando,
manifestando qualidade diversas, conota várias significações.)
-mesmo quando a conotação e a denotação são definidas, o uso dos
símbolos exige uma correta combinatória entre eles.
-os símbolos admitem usos diferentes em termos que são diferentes as suas
funções pragmáticas, servindo para propósitos distintos, como o uso descritivo, o
uso expressivo, o diretivo. (uso ideológico, emocional).
Assim, falar é dar a entender alguma coisa a alguém mediante símbolos
lingüísticos, sendo um fenômeno comunicativo, exigindo um emissor, um
receptor e a troca de mensagens envolvendo mensagens complexas
distinguindo-se a mensagem que emanamos (relato) e a mensagem que emana
de nós (cometimento).
A fala exige a ocorrência do entendimento e este nem sempre corresponde
à mensagem emanada. Assim, quem envia a mensagem comunica um complexo
algumas possibilidades que não coincidem necessariamente com a seletividade
do emissor, sendo que esta não coincidência constitui a contingência dupla da
fala.
 64

Podemos chamar esta seletividade de interpretação. Interpretar é selecionar

possibilidades comunicativas da complexidade discursiva. Ora, esta contingência
tem de ser controlada ou a fala não se realiza, e, para isso, precisamos de
códigos (seletividades fortalecidas a que ambos comunicadores têm acesso).
Porém esses códigos sobre códigos, o que torna a fala ainda mais complexa. É
neste universo de complexidade que se coloca o problema da interpretação
jurídica.
Assim, para interpretar, temos de decodificar os símbolos no seu uso e isso
significa conhecer-lhes as regras semânticas, as regras sintáticas e as regras
pragmáticas.

DESAFIO KELSENIANO

A idéia de que interpretar juridicamente é decodificar conforme regras é

muito simples. Afinal, no sentido da hermenêutica jurídica, ela nos conduz a um
arbitrário que põe fim à sucessão de interpretações que decodificam
interpretações e assim por diante. Isto caracteriza a interpretação dogmática e,
ao mesmo tempo, constitui o seu problema teórico, isto é, a dificuldade básica
para a teorização dogmática sobre a interpretação.
Kelsen coloca a questão de saber se é possível uma teoria científica da
interpretação jurídica, que nos permita falar da verdade de uma interpretação
jurídica, que nos permita falar da verdade de uma interpretação, em oposição à
falsidade.
Nesse texto surge a distinção entre interpretação autêntica, que é a
realizada por órgãos competentes, produzindo um enunciado normativo, sendo
vinculante, e a doutrinária, que é a feita por entes que não tem a qualidade de
órgãos, não produzindo um enunciado vinculante.
Na interpretação autêntica, o órgão interpretante define o sentido da norma.
Esta definição, diz Kelsen, é produto de um ato de vontade. E sua força
vinculante repousa na competência do órgão. Havendo dúvidas sobre o sentido
estabelecido, recorre-se a uma autoridade superior, sendo que a seqüência é de
uma ato de vontade para outro de competência superior.
Todavia Kelsen reconhece que tais atos de vontade se baseiam em atos
cognitivos. Assim, um juiz usa seus conhecimentos doutrinários para
fundamentar sua sentença. Mas se houver um desequilíbrio entre o ato de
vontade e o de conhecimento, prevalece aquele e não este. Assim, diz Kelsen,
ainda que se tivesse a impressão de que são atos de conhecimento que
conferem o sentido aceito por todos, esta aceitação tem seu fundamento em
atos de vontade competentes.
Não seria possível descobrir um fundamento da interpretação? Kelsen diz
que os conteúdos normativos são plurívocos. Por isso trazem a nota de
equivocidade. E é isso que exige um vontade competente para que se fixe um
sentido entre os possíveis.
Kelsen diz também que é irrealizável a doutrinador chegar a uma
interpretação verdadeira, pois, se admitida, estaria criando uma ilusão, a ficção
da univocidade das palavras da norma. Se o objeto de hermenêutica são
conteúdos normativos essencialmente plurívocos, se o legislador, porque age por
vontade e não por razão, sempre abre múltiplas possibilidades de sentido para os
conteúdos que estabelece, então à ciência jurídica cabe apenas mostrar a
plurivocidade.
Para Kelsen, é possível denunciar, de um ângulo filosófico (zetético), os
limites da hermenêutica, mas não é possível fundar uma teoria dogmática da
interpretação.
 65

Não teria, pois, nenhum valor racional procurar um fundamento teórico para
a atividade metódica da doutrina, quando esta busca e atinge o sentido unívoco
das palavras da lei? Seria um contra-senso falar em verdade hermenêutica?
Enfrentar esta questão constitui o chamado “desafio Kelseniano”.

A LINGUA HERMENÊUTICA E O LEGISLADOR RACIONAL

Aparentemente, no processo interpretativo temos, de um lado, a prescrição

constitucional, que constitui uma língua, que deve ser interpretada e, de outro, a
realidade, que é um sistema articulado de símbolos num contexto existencial.
Quando interpretamos realizamos a passagem de uma língua, a das
prescrições normativas, dominada pelo conectivo deve ser, para outra língua, a
da realidade, dominada pelo conectivo ser.
A passagem, isto é, a interpretação, exige, pois, uma espécie de
transferência indireta que ocorre graças à língua técnica da hermenêutica
dogmática.
Em relação à regra básica da língua hermenêutica, Kelsen pode nos fornecer
uma pista, ao distinguir entre norma e proposição jurídica não é prescritivo, mas
descritivo. Não obstante, não fica esclarecido o uso do conectivo deve ser cuja
carga prescritiva é transparente e, apesar disso, não se confunde com o ser
descritivo. Não se trata, pois, nem de língua normativa nem de língua-realidade.
Para entender esta peculiaridade da língua hermenêutica temos de fazer
referência ao legislador racional. Trata-se de uma construção dogmática que não
se confunde com o legislador normativo nem com o legislador real. É uma figura
intermédia, que funciona como um terceiro metalinguístico em face de língua
normativa e da língua-realidade.
As propriedades que caracterizam o legislador racional são: 1- é uma figura
simples, apesar da multiplicidade concreta, deve-se pressupor a sua identidade:
o legislador.
2- é uma figura permanente, não desaparecer com a passagem do tempo.
3- é único, sendo o mesmo para todas as normas do ordenamento.
4- é consciente, tendo ciência global do ordenamento,
5- é finalista, pois ao sancionar uma norma sempre tem alguma intenção.
6- é onisciente, pois conhece todos os fatos e condutas
7- é onipotente, suas normas vigem até que ele próprio as substitua
soberanamente.
8-é coerente, ainda quando, aparentemente, se contradiz, bastando para
isso invocar a lex superior, posterior e specialis.
10- é omnicompreensivo, pois o ordenamento tudo regula, explícita ou
implicitamente.
11- é econômico, pois nunca é redundante, nunca usa palavras supérfluas e
cada norma tem uma função própria e específica.
12- é operativo, pois todas as suas normas tem aplicabilidade.
13- é preciso, pois apesar de se valer de palavras da língua natural, sempre
lhes confere um sentido rigorosamente técnico.
Estas propriedades confirmam os dois princípios da hermenêutica
dogmática: o da inegabilidade dos pontos de partida e o da proibição do
nonliquet. A figura do legislador racional esclarece o dever ser ideal que não
assume nem uma competência jurídica nem se confunde com a vontade real.
Como regra básica da estrutura da língua hermenêutica, o dever ser ideal
permite entender-se a construção lingüística da dogmática interpretativa, por
meio da qual se faz a passagem da norma para a realidade. É a esta terceira
língua que se atribui o enfoque privilegiado (competente) que confere sentido à
 66

norma em face da realidade. Por meio da língua hermenêutica reconstrói-se o

discurso do ordenamento, como se o intérprete fizesse de conta que “suas
normas compreendessem um todo harmônico, capaz, então, de ter um sentido
na realidade

PROBLEMAS DA APLICAÇÃO JURÍDICA

O momento da aplicação da norma é características do direito positivo, é

decorrência de competência legal.
Como a norma é abstrata, há um certo afastamento com a realidade,
surgindo um antagonismo entre normas jurídicas e fatos. No entanto, os fatos
individuais apresenta uma “nota de tipicidade” que permite que sejam
enquadrados no conceitos normativos. A norma jurídica só se movimenta ante
um fato concreto, pela ação do magistrado. A aplicação do direito dessa forma
concebida, denomina-se subsunção. A subsunção revela a perseverança do juiz
em se aproximar mais da realidade fática, completando o pensamento abstrativo
contido na norma.
A norma de direitos, por ser um tipo geral, apresenta dupla função é meio
de designação dos elementos da hipótese de fato, e forma de apreensão e
exposição de relações jurídicas.

A subsunção apresenta dificuldades devido a dois fatores:

1--FALTA DE INFORMAÇÃO SOBRE OS FATOS DO CASO. Com freqüência o
juiz ignora se o caso pertence ou não a uma classe, a um tipo legal, porque não
possui informações necessárias são limitações ao poder legislativo do Estado.
Há ainda casos em que a situação parece típica, mas a dogmática não fala
em direito subjetivo. Ex: um herdeiro em relações aos bens dos pais, tem apenas
expectativa de direito e não direito subjetivo enquanto não ocorra a morte de um
deles.

2- A INDETERMINAÇÃO SEMÂNTICA DOS CONCEITOS NORMATIVOS: que não

pode ser totalmente eliminada podendo, porém, em certo ponto, ser mitigada
mediante a introdução de terminologia técnica.
Daí surgem as lacunas, o problema de preenchimento de soluções para
determinados casos concernentes ao Direito.
As lacunas de conhecimento referem-se aos casos individuais que, por falta
de informação fática, o juiz não sabe se pertencem ou não a uma determinada
classe ou tipo.
As lacunas de reconhecimento concernem aos casos individuais que, em
virtude da indeterminação semântica dos conceitos que caracterizam um caso
genérico, o magistrado não sabe se pertencem ou não ao caso em tela.
Para resolver os problemas oriundos das lacunas, é necessária uma
interpretação, para saber qual a norma que incide sobre o caso sub judice.
Quando o juiz não encontra norma que seja aplicável a determinado caso, e
não podendo subsumir o fato a nenhuma norma, devido a um defeito do sistema
normativo que pode consistir na ausência de uma solução, ou na existência de
várias soluções incompatíveis, estaremos diante de um problema de lacuna
normativa no primeiro caso, ou de lacuna de conflito (antinomia) no segundo.
Antinomia nada mais é do que duas normas conflitantes que dispõe sobre o
mesmo fato social dentro do ordenamento jurídico. Quando ela se apresentar,
ter-se-á um estado incorreto do sistema que precisará ser solucionado, visto que
as contradições tem que ser solucionadas. Já a lacuna da lei se dá quando o fato
social não encontra no ordenamento jurídico uma aplicação correspondente.
 67

Havendo lacuna ou antinomia, o jurista, ante o caráter dinâmico do direito,

ao sistematiza-lo, deve apontar critérios para soluciona-las. A tarefa do
magistrado não é meramente mecânica, mas requer um certo preparo
intelectual, ao determinar qual a norma que vai aplicar.
O problema das lacunas e das antinomias, tal como aparece atualmente,
surgiu no séc XIX, porque nele se consolidaram condições políticas (soberania
nacional, separação de poderes) e jurídicas (preponderância da lei como fonte
jurídica, controle da legalidade das decisões judiciárias e concepção do direito
como sistema), incorporadas pelo processo de positivação do direito).
A aplicação jurídica encerra as seguintes operações técnicas:
1-construção de conceitos jurídicos e ordenação sistemática do direito pela
ciência jurídica
2-determinação da existência da norma jurídica no espaço e no tempo, pelo
órgão.
3-interpretação da norma pelo jurista e pelo órgão
4-integração do direito pelo órgão
5-investigação corretiva do direito pelo órgão e pelo jurista
6-determinação pelo órgão, da norma ou das normas aplicáveis, por
servirem de fundamento de validade à norma individual (sentença).
7-estabelecimento de uma relação entre a norma individual, criada pelo
órgão para o caso sub-judice, com outras do ordenamento que se sabe válidas.

CARÁTER NECESSÁRIO DA INTERPRETAÇÃO

A interpretação é sempre necessária, sejam obscuras ou claras as palavras
da lei, sendo preciso determinar seu sentido e alcance.
Quando o texto é claro, a interpretação é mais fácil e surge
espontaneamente. Mas quando o texto é obscuro a interpretação é mais difícil e
por isso sua necessidade se evidencia.
Mas Coviello adverte que a clareza de um texto é algo muito relativo e
subjetivo, pois o que parece claro a alguém pode ser obscuro para outrem. Ou,
ainda, uma palavra pode ser clara segundo a linguagem comum e ter,
entretanto, um significado próprio e técnico.
Uma mesma disposição pode ser clara em sua aplicação aos casos mais
imediatos, porém duvidosa quando se aplica a outras indiretamente.
Daí a necessidade de interpretação das normas, pois por mais clara que seja
uma norma, ela requer sempre interpretação.

CONCEITO DE INTREPRETAÇÃO
Interpretar é descobrir o sentido e o alcance da norma procurando a
significação dos conceitos jurídicos. Devido à vaguidade, ambigüidade do texto,
imperfeição e falta de terminologia técnica e má redação, o magistrado, ao
aplicar a norma, interpreta-a pesquisando o seu significado. Isto é assim porque
a letra da norma permaneceu, mas seu sentido se adapta a mudanças que a
evolução e o progresso opera na vida social.
Assim, interpretar é explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado do
vocábulo, extrair da norma tudo que nela se contém, revelando seu sentido
apropriado para a vida real e conducente a uma decisão.

FUNÇÃO DA INTERPRETAÇÃO
1- Conferir aplicabilidade da norma jurídica às relações sociais que lhe
deram origem
 68

2- Estender o sentido da norma a relações novas, inéditas ao tempo de

sua criação.
3- Temperar o alcance do preceito normativo, para faze-lo
corresponder às necessidades reais e atuais de caráter social.
Três elementos integram o conceito de interpretação-FIXAÇÃO DO SENTIDO,
ALCANCE, DA NORMA JURÍDICA.

FIXAÇÃO DE SENTIDO- a norma, como todo objeto cultural, possui uma

significação, sentido ou finalidade. Interpretar uma norma não é simplesmente
esclarecer seus termos de forma abstrata, mas, sobretudo, revelar o sentido
apropriado para a vida real e capaz de conduzir a uma aplicação justa.
ALCANCE-é a extensão, até onde a norma pode alcançar seus efeitos,
procurando corresponder às necessidades reais e atuais da realidade social.
NORMA JURÍDICA: o conceito de interpretação se completa como referência
à norma jurídica. É necessário falar em interpretação da norma, uma vez que o
vocábulo norma jurídica abrange, em sua acepção ampla, das leis, também os
contratos, decretos, portarias, usos e costumes. E não restringir o sentido às leis.
Emprega-se, muitas vezes, o vocábulo “interpretação” para designara, não
apenas a determinação do significado e alcance de uma norma jurídica existente,
mas também a investigação do princípio jurídico a ser aplicado a casos não
previstos nas normas vigentes. A essa atividade dá-se, com mais propriedade, a
designação de “interpretação” da ordem jurídica.
Ao se interpretar a norma, deve-se procurar compreende-la em atenção aos
seus fins sociais e aos valores que pretende garantir.
O jurista, ao interpretar, estabelece as possíveis significação da norma
jurídica, não podendo optar por qualquer delas, pois sua tarefa consiste apenas
em criar condições para uma decisão possível do órgão que é competente para
aplicar o direito.
Deste modo a interpretação jurídico-científica é, segundo Kelsen,
considerada não autêntica, pois apenas determina o quadro das significações
possíveis da norma geral. A interpretação do órgão é autêntica, por ser aquela
em que se efetua, por meio de ato de vontade, a escolha entre as múltiplas
possibilidades reveladas, produzindo uma norma individual.
A necessidade de uma interpretação resulta do fato da norma geral a aplicar
deixar várias possibilidades em aberto, não contendo nenhuma decisão sobre a
questão de se saber qual dos interesses em jogo é o mais importante, deixando
esta decisão a um ato de produção normativa (sentença judicial). Interpretar,
nesse sentido, é estabelecer uma norma individual, logo interpretação é um ato
normativo.

QUESTÃO DA VONTADE DA LEI OU DO LEGISLADOR

Duas teorias se enfrentam na polêmica relativa ao critério metodológico que

se deve seguir para desvendar o sentido da norma: seria a vontade do legislador
ou da lei a meta da interpretação autêntica.
A teoria SUBJETIVA estuda a vontade histórico-psicológica do legislador
expressa na norma, pois os seus adeptos afirmam que o legislador é o órgão
supremo, já que elaborou a norma, é o mais sábio, o mais importante, pois
somente ele (legislador) compreenderá o correto sentido da norma. Daí ser a
interpretação extunc (desde aparecimento da norma).
Já a teoria objetiva se atém à vontade da lei (mens legis) porque afirmam
que a lei se desliga do seu elaborador adquirindo existência objetiva.
 69

A norma seria uma vontade transformada em palavras, sendo um forma

objetivada independente do seu autor. Uma vez nascida a lei, ela se adapta,
desenvolve-se por sua própria força, acompanhando as circunstâncias mutáveis
da vida social. Por isso então dizer que a norma existe a serviço da sociedade,
está na sociedade e na vida social presente, que não é igual à vida social do
passado. E se foi promulgada no passado, ela evolui, afim de melhor servir às
exigências sociais atuais.
Assim a “norma é mais sábia do que o seu elaborador”, porquanto abrange
hipóteses que este não previu. O sentido incorporado na norma é mais rico do
que tudo que seu porque ela, pelo seu dinamismo, é suscetível de adaptação. Daí
ser a interpretação exnunc (desde agora), pois se deve ter em vista a situação
atual em que a norma interpretada se aplica.
A polêmica entre as duas correntes pode ser resumida nos seguintes
argumentos:
-os objetivistas contestam os subjetivistas:
1- PELO ARGUMENTO DA VONTADE: afirmando que uma “vontade” do
legislador é mera ficção, pois o legislador raramente é uma pessoa fisicamente
identificável.
2- PELO ARGUMENTO DA DA FORMA: Pois apenas as manifestações
volitivas vertidas na forma legal tem força obrigatória, assim, o legislador nada
mais é senão uma competência legal lato sensu.
3- PELO ARGUMENTO DA CONFIANÇA segundo o qual o destinatário da
norma deve poder confiar na sua palavra, ou seja, que a norma legal será
aplicada segundo seu sentido objetivo.
4- PELO ARGUMENTO DA INTEGRAÇÃO- onde só uma interpretação
objetivista atende aos interesses de integração e complementação do direito
pelo órgão competente.
-Os subjetivistas contestam, por sua vez dizendo:
1- o recurso a técnica histórica de interpretação, aos documentos e as
discussões preliminares, que tiveram importante papel na elaboração da norma,
é incontestável, logo não se pode ignorar a vontade do legislador originário.
2- Os fatores objetivos, que porventura determinam a vontade da lei,
por sua vez, também e tão sujeitos à interpretação, logo os que propugnam a
busca da mens legis criaram um subjetivismo curioso que coloca a vontade do
intérprete acima da vontade do legislador, de modo que aquele seria mais sábio
do que o legislador e que a norma jurídica.
3- A segurança e a certeza da captação do sentido da norma ficariam à
mercê da opinião do intérprete, se se pretendesse obter a vontade da lei.
Para interpretar uma norma não se deve apenas seguir uma linha de
raciocínio, como ensina Tércio, a interpretação subjetiva leva ao autoritarismo e
a objetiva ao arnaquismo.
Assim, para interpretar temos que levar em conta as duas teorias, pois o
intérprete deve analisar a vontade do legislador, as situações históricas do
momento da criação da lei, os procedimentos legais que antecederam a norma,
visto que a interpretação fica mais fácil.
Temos, também, que verificar a vontade da lei, que busca os valores
axiológicos da realidade social, que é importante para adaptar a norma abstrata
sempre ao caso concreto e atual.
Essa polêmica insolúvel aponta alguns pressupostos hermenêuticos: se
interpretar é compreender uma outra interpretação afixada na norma, há dois
atos: o que dá à norma seu sentido e o que tenta capta-lo, e a norma deve ser
vista como um dogma, logo um dos pressupostos da hermenêutica jurídica é o
caráter dogmático de seu ponto de partida.
 70

A liberdade do intérprete, ante os vários caminhos que podem ser

escolhidos, conduz ao caráter deontológico e normativo das interpretações, pois
a opção do órgão por uma daquelas vias se dá por um ato de vontade, que se
efetiva por razões axiológicas, criando uma norma individual.
Como o intérprete procura apreender o sentido do texto normativo,
apresentando várias soluções possíveis, atendendo às pautas valorativas
vigentes numa sociedade, em certo momento, a interpretação também tem
caráter ideológico.

INTERPRETAÇÃO E HERMENÊUTICA
Interpretar é fixar o verdadeiro sentido e alcance de uma norma jurídica. É a
investigação e explicação do sentido da lei.
Hermenêutica, em sentido técnico, é a teoria científica da interpretação. É a
ciência que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis
para determinar o sentido e o alcance das expressões o direito.

EFEITOS DO AO INTERPRETATIVO

A interpretação extensiva e a restritiva exprimem o efeito obtido ou o

resultado a que chegará o hermeneuta empenhado em desvendar o sentido e o
alcance do texto normativo. Não se trata de defeito de expressão por ser
impossível concentrar numa fórmula perfeita tudo que pode ser enquadrado num
comando normativo. Assim, às vezes, alcance que o sentido é mais estrito que
se deveria concluir do exame das palavras, outras, vai mais longe do que elas
parecem indicar.
A relação lógica entre o pensamento e a expressão e as circunstâncias
extrínsecas permitirão verificar se a norma contém algo de mais ou de menos do
que parece exprimir indicando se se deve restringir ou ampliar o sentido ou o
alcance do preceito. Logo, na aplicação ampla ou restrita da norma deve-se
considerar o fim por ela colimado e os valores jurídico-sociais que influíram em
sua gênese e condicionam sua aplicabilidade.

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA

Ao admitir que a norma abrange, implicitamente, certos fatos-tipos, o

intérprete tenta ultrapassar o núcleo do conteúdo normativo avançando até o
seu sentido literal possível. A norma é destinada somente para a compreensão
dos casos que não estão expressos em sua letra, mas que revela se encontram,
virtualmente indivíduos.
Portanto, é extensiva quando o intérprete conclui que o alcance da norma é
mais amplo do que indicam em seus termos. Diz-se neste caso que o legislador
escreveu menos do que queria dizer, e a lei deve aplicar a determinadas
situações não previstas expressamente.

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA
Limita a incidência do comando normativo, impedindo que produza efeitos
injustos ou danosos, porque suas palavras abrangem hipóteses que nelas, na
realidade, não se contém. Não reduz o campo da norma, determina-lhe a
fronteira, os seus limites reais.
Diz-se neste caso que o legislador escreveu mais do que realmente
pretendia. O intérprete, assim, vê-lhe aplicação razoável.

INTERPRETAÇÃO DECLARATIVA OU ESPECIFICADORA

 71

Quando houver correspondência entre a expressão lingüístico-legal e a

voluntas legis, sem que haja necessidade dar ao comando normativo um alcance
ou sentido mais amplo ou ao comando normativo contém apenas aqueles
parâmetros que se depreendem de sua letra.
Portanto, é declarativa quando se limita a declarar o pensamento expresso
na lei, sem a necessidade de estende-la acaso não previstos ou restringi-la
mediante exclusão de casos inadmissíveis. É o tipo mais comum de
interpretação, pois o pressuposto é que o legislador saiba expressar-se
convenientemente.
Estes efeitos não são processuais técnicas interpretativas. Mas a
interpretação extensiva e restritiva são importantes porque o intérprete procura
desvendar o sentido e o alcance do texto normativo.

TÉCNICAS INTERPRETATIVAS

São os processos lógicos ou não, utilizados para desvendar as várias

possibilidades de aplicação das normas.

TÉCNICA GRAMATICAL
Por meio dela, o intérprete busca o sentido literal do texto normativo,
alicerçando-se em regras de lingüística, atendendo à pontuação, colocação de
vocábulos, origem etmológicas etc. O hermeneuta deve ter sempre em vista as
regras:
1- as palavras podem ter um sentido comum e um técnico, caso em
que deve-se dar preferência ao sentido técnico.
2- Deve ser considerada a colocação da norma, por exemplo, uma
disposição, incluída no capítulo sobre curatela, está indicando que se destina a
regular essa forma de incapacidade.
3- Havendo antinomia entre o sentido gramatical e o lógico, este deve
prevalecer.
4- O significado da palavra deve ser tomado em conexão com a da lei
5- O termo deve ser interpretado em relação aos demais.
6- Havendo palavras com sentido diverso, cumpre ao intérprete fixar-
lhes o adequado ou o verdadeiro.
Porém, esta interpretação, por si só é insuficiente para conduzir o intérprete
a um resultado conclusivo, sendo necessário que os elementos por ela fornecida
sejam articulados com os demais, propiciados pelas outras espécies de
interpretação.

PROCESSO LÓGICO

Procura desvendar os sentido e o alcance da norma, estudando-a por meio

de raciocínios lógicos, analisando os períodos da lei e combinando-os entre si,
com o escopo de atingir perfeita compatibilidade. Os procedimentos desta
técnica são:
1- atitude formal- procura solucionar eventuais incompatibilidades pelo
estabelecimento:
• de regras atinentes à simultaneidade de aplicação de normas, que
introduzem os critérios de sucessividade, de especialidade, de irretroatividade ou
de retroatividade;
• de regras alusivas ao problema da especialidade, tendo em vista a
aplicação de normas válidas em territórios diversos, mas que por certas razões,
 72

cruzam-se nos seus âmbitos, que introduzem os critérios da lex noci e da lex
personae.
2- atitude prática- visa evitar incompatibilidades à medida que elas se
forem apresentando, repensando as disposições normativas, atendo-se à
situação.
3- Atitude diplomática- recomenda ao intérprete, tentando evitar
incompatibilidades em certo momento e em determinadas circunstâncias,
invente uma saída que solucione, mesmo provisoriamente, apenas aquele
conflito.

PROCESSO SISTEMÁTICO

Considera o sistema em que se insere a norma, relacionando-a com outras

normas concernentes ao mesmo objeto. Por meio desta o hermeneuta relaciona
umas normas a outras até vislumbrar-lhes o sentido e o alcance.
Uma das principais tarefas da ciência jurídica consiste em estabelecer as
conexões sistemáticas entre as normas. Assim, na leitura da norma, deve-se ler
também os artigos vizinhos, para ter-se um melhor entendimento.
Deve-se, pois, comparar o texto normativo, em exame, com outros do
mesmo diploma legal ou de leis diversas, mas, referentes ao mesmo objeto, pois
por umas normas pode-se desvendar o sentido de outras. Examinando as
normas, conjuntamente, é possível verificar o sentido de cada uma delas.

TÉCNICA HISTÓRICA

Baseia-se na averiguação dos antecedentes da norma. Refere-se ao

histórico do processo legislativo e às circunstâncias fáticas que a precederam, às
causas ou necessidades que induziram o órgão à elabora-la, ou seja, às
condições culturais ou psicológicas sob as quais o preceito normativo surgiu
(occasio legis), tendo sempre em vista a razão da norma ( ratio legis ), isto é, os
resultados que visa atingir. Essa investigação pode conduzir à descoberta do
sentido e alcance da norma.

PROCESSO SOCIOLÓGICO OU TELEOLÓGICO

Objetiva adaptar a finalidade da norma às novas exigências sociais. Sendo

que a norma deve sempre procurar atingir os valores sociais, adaptando-se à
realidade social, buscando a justiça e o bem comum.
As diversas técnicas interpretativas não operam isoladamente, não se
excluem reciprocamente, antes se completam mesmo porque não há, na teoria
jurídica interpretativa, uma hierarquização, devido a sua relação recíproca.
Não são, na realidade, cinco técnicas de interpretação, mas operações
distintas que devem atuar conjuntamente, pois todas trazem sua contribuição
para a descoberta do sentido e do alcance das normas.

LACUNA DA LEI

Lacuna vem a ser um termo empregado em sentido metafórico para

designar casos em que o Direito Objetivo não oferece em princípio uma solução.
Entendemos por localização sistemática o levantamento das questões
relativas à lacuna dentro da ordenação jurídica, verificando a possibilidade da
emergência do problema da lacuna, bem como as questões paralelas que
desencadeia as lacunas.
 73

Esta localização sistemática leva a distinguir 3 questões básicas 1-

EXISTÊNCIA
2- CONSTATAÇÃO 3- PREENCHIMENTO DAS LACUNAS.

EXISTÊNCIA DAS LACUNAS

O problema da existência ou não das lacunas faz surgir as perguntas: A
lacuna é um problema do ordenamento ou da jurisdição. O sistema jurídico é
dinâmico ou estático? É um sistema fechado ou aberto?
O problema da existência exige a discussão do direito sob 2 ângulos
diferentes.
Direito entendido como um ordenamento, um conjunto de normas. Daí
surgem inúmeros problemas decorrentes do confronto das normas diante da
estaticidade ou dinamicidade do Direito. Logo, o problema da existência das
lacunas vai depender da concepção que se tem o ordenamento jurídico.
Pode-se ainda ver a questão sob o prisma pragmático, voltando-se para o
seu preenchimento, donde decorre a colocação de tal problema ao nível de
decisão.

LACUNA COMO PROBLEMA INERENTE AO SISTEMA JURÍDICO

Existem 2 correntes que analisam o problema

1- a que afirma a inexistência das lacunas, sustentando que o sistema
jurídico forma um todo orgânico, capaz de disciplinar todos os comportamentos
humanos.
2- A que sustenta a existência de lacunas no sistema que, por mais
perfeito que seja, não pode prever todas as situações de fato.
Assim, o problema da Lacuna está na forma de conceber o Sistema Jurídico.
Se se fala em sistema normativo como um todo ORDENADO, FECHDAO,
COMPLETO em relação a um conjunto de casos e condutas, o problema da
existência das lacunas ficaria resolvido, visto que tudo o que não está
juridicamente proibido, está permitido. Kelsen admite tal posição.
Se se conceber o sistema jurídico como aberto, incompleto, revelando o
direito como uma realidade complexa, contendo várias dimensões, não só
normativa, como também fática e axiológica, onde “os fatos e as situações
jurídicas se relacionam e se entrelaçam temos um conjunto contínuo ordenado
que se abre numa desordem, uma descontinuidade aparentando um vazio, uma
lacuna, por não conter solução expressa para determinado caso. A expressão
lacuna concerne a um estado incompleto do sistema.
Não aceitamos as teorias que concebem o sistema jurídico como fechado,
que sustentam o dogma da plenitude hermética do ordenamento jurídico
baseando-se no princípio de que “ tudo que não está proibido, está permitido”, e
a ausência de lacuna no direito. Isto porque esse princípio não é norma, mas um
mero enunciado lógico.
O direito é uma realidade dinâmica, que abrange normas, fatos e valores.
Logo, o sistema jurídico é aberto, composto de subsistema normativo, legal e
consuetudinário, de subsistema fático e de subsistema valorativo, apresentando
lacunas quando houver quebra de isoformia entre os subsistemas.
Haverá lacuna normativa em hipótese de ausência de preceito normativo
sobre um caso; lacuna ontológica, quando houver norma, mas ela não
corresponde aos fatos sociais; e lacunas axiológicas, se se apresentar ausência
de norma justa, ou seja, existe um preceito normativo mas se for aplicado sua
solução será insatisfatória ou injusta.
 74

Portanto, o sistema jurídico é aberto e está em constante relação de

importação e exportação de informações com outros sistemas (fático,
axiológicos, etc), sendo próprio sistema normativo parte de um subsistema
jurídico.

LACUNA COMO PROBLEMA DE JURISDIÇÃO

Há autores que consideram a lacuna jurídica um questão processual, por

aparecer por ocasião da aplicação da norma a um caso. Outros sustentam a tese
de que não há lacunas porque há juizes, ante a proibição do non liquet. Não
podemos acatar tais opiniões porque a sentença judicial não suprime lacunas, a
decisão judicial apenas integra normas ao preencher lacunas. Além disso, o
processo judicial não elimina os conflitos, apenas põe-lhes um fim, impedindo
que sejam retomados no plano institucional (coisa julgada). O problema das
lacunas, por tais razões, ante o caráter dinâmico do direito, é inerente ao sistema
jurídico.
Modernamente, aceita-se a teoria de que a Lacuna não existe no sistema
jurídico como um todo, mas sim na Lei propriamente dita, porque o sistema
jurídico possuiu outras fontes, além dos textos legais e, por isso, fornece ao
aplicador do Direito elementos para solucionar todos os casos, como a analogia,
os costumes e os princípios gerais do direito.

APORIA DAS LACUNAS

Ante a dinamicidade do direito é preciso admitir a existência das lacunas. O
direito é sempre lacunoso, mas é, ao mesmo tempo, sem lacunas. É lacunoso por
ser impossível a regulamentação normativa de todo comportamento humano, e
sem lacunas, porque o próprio dinamismo do direito apresenta soluções que
serviriam de base para qualquer decisão, seja ela do juiz, seja do legislador.
Logo, o sistema jurídico é completável, sendo provisórias suas lacunas. A
teoria das lacunas tem dupla função. FIXAR os limites das decisões judiciais e
JUSTIFICAR a atividade do Legislativo.
Lacuna é uma questão aporética, ou sem saída, pois sobre ela não há
resposta unânime.

CONSTATAÇÃO E PREENCHIMENTO DAS LACUNAS

Verificada a existência das lacunas, surge a questão da Constatação, ou
seja, da sua identificação.
Identifica-se a lacuna pela constatação, que procura defini-la, classifica-la,
verificando os meios para o seu preenchimento, indicando os limites da função
integradora do magistrado.
A constatação da lacuna resulta de um juízo de apreciação, cujo ponto
decisivo é o processo metodológico, empregado pelo magistrado. No
preenchimento da lacuna surge a questão da legitimidade, determinação e
natureza metodológica do emprego dos instrumentos integradores pelo órgão
judicante. Os mecanismos de constatação de lacunas são, ao mesmo tempo, de
integração.
A constatação e o preenchimento são correlatos e independentes.
Correlatos porque o preenchimento pressupõe a constatação, e esta, os meio de
colmatação. Independente porque pode haver constatação de lacuna cujo
sentido ultrapassa os limites de preenchimento possível e porque tal
preenchimento não impede a sua constatação em novos casos.

MEIOS SUPLETIVOS DAS LACUNAS

 75

ANALOGIA- consiste em aplicar, a um caso não previsto de modo direto pela

norma jurídica, uma outra norma prevista para um fato semelhante. É um
procedimento quase lógico, que envolve duas fases: a constatação (empírica),
por comparação, de que há um semelhança entre fatos-tipos diferentes e um
juízo de valor que mostra relevância das semelhanças sobre as diferenças, tendo
em vista uma decisão jurídica procurada. É um processo revelador de normas
implícitas que se funda na igualdade jurídica, baseada em razões relevantes de
similitude, por razão suficiente. Espécies a) LEGIS, que consiste na aplicação da
norma existente destinada a reger caso semelhante ao previsto, b) JURIS, que se
estriba num conjunto de normas para extrair elementos que possibilitem sua
aplicação ao caso concreto não previsto mas similar. Na prática só esta é
autêntica analogia.
A aplicação analógica requer:
1- que o caso julgado não esteja previsto em norma jurídica,
2- que o caso não regulado pelo norma tenha com o previsto, pelo
menos uma relação de semelhança;
3- que o elemento de identidade entre os casos seja fundamental
4- terá de haver uma verdadeira e real semelhança e a mesma razão
entre as situações.

COSTUME

Trata-se de outra fonte supletiva para suprir as lacunas, seja ele decorrente
da prática dos interessados (sociedade), dos tribunais e dos jurisconsultos, seja
secundum legem, praeter legem ou contra legem. O juiz pode socorrer-se de
qualquer espécie de costume, quando se esgotarem as potencialidades legais
para preencher a lacuna normativa, axiológica e ontológica, desde que armado
de um certo grau de sensibilidade e fato-sociológico para descobrir o ponto de
saturação em que um uso pode ser invocado como jurídico.
O costume é aplicado na hipótese de lacuna normativa e, principalmente,
em:
a) LACUNA AXIOLÓGICA: quando existe uma lei aplicável para o fato,
mas o resultado da aplicação será injusta ou insatisfatória, devendo, assim, ser
afastada. Deste modo, para ajusta-las aos valores atuais vigentes na sociedade,
tem-se aplicado o costume em qualquer das suas modalidades, principalmente o
contra legem tem sido admitido com maior veemência pelos juízes e tribunais.
b) LACUNA ONTOLÓGICA- quando há um desajuste entre as normas e
os fatos. Se a realidade define a situação de um certo modo e a norma legal de
outro, a doutrina ou a jurisprudência são levadas, autorizadas pelo art. 5 da LICC,
a concluir pela inaplicabilidade de tais normas, que estão em desuso, aplicando-
se então, na impossibilidade de analogia, um costume.

PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

Quando a analogia e o costume falham no preenchimento da lacuna, o juiz

pode recorrer aos princípios gerais do direito, que são princípios que não foram
ditados pelo legislador da norma, mas que estão contidos no ordenamento
jurídico.
Os princípios não tem existência própria, estão ínscios no sistema, mas é o
juiz que, ao descobri-los, lhes dá força e vida.
Esses princípios que servem de base para preencher lacunas não podem
opor-se às disposições do ordenamento jurídico, pois devem fundar-se na
 76

natureza do sistema jurídico, que deve representar-se como um organismo

lógico, capaz de conter uma solução segura para o caso duvidoso.
O P. G.D é uma diretriz para a introdução das lacunas estabelecida pelo
próprio legislador, mas é vago em sua expressão, reveste-se de caráter
impreciso, uma vez que o elaborador da norma não diz o que se deve entender
como princípio. Por esse motivo, os PGD são diversamente concebidos pelas
escolas jurídicas, que buscam o sentido desse vocábulo.
Os PGDs são normas de valores genéricos que orientam a compreensão e
aplicação das normas. Ex:
-proibição do locupletamento ilícito
-ninguém pode se escusar de cumprir a lei alegando que não a conhece
-ninguém pode transferir mais direitos do que tem, etc.

NATUREZA MÚLTIPLA
1-decorrem dos subsistemas normativos
2-originam-se das idéias políticas e sociais vigentes
3-são reconhecidos pelas nações civilização os que tiverem substractum
comum a todos os povos ou a algum deles em dada época histórica.

ROTEIRO DE SUA APLICAÇÃO PELO JUIZ

O juiz, empregando dedução, indução e juízos valorativos, deve:
1- buscar os princípios da instituição a que se refere o caso.
2- Sendo isto inócuo, deve procurar os que informam o livro ou parte
do diploma onde se insere a instituição, depois o do diploma onde se encontra o
livro, em seguida, o da disciplina a que corresponde o diploma, até chegar só
PGD de todo o direito escrito, de todo o regime jurídico-político e da sociedade
das nações.
3- Procurar princípios de direito costumeiro
4- Recorrer ao direito comparado
5- Invocar elementos de justiça, entrando na seara da filosofia do
direito.

EQUIDADE
Em caso de lacuna, o juiz deverá constatar, na própria legislação, se há
semelhança entre fatos diferentes, fazendo juízo de valor de que esta
semelhança se sobrepõe as diferenças. E se não encontrar casos análogos, deve
recorrer ao costume e o PGD, não podendo contar com essas alternativas é
permitido, ainda, socorrer-se a equidade.
A equidade liga-se a 3 acepções, intimamente correlacionadas:
• LATÍSSIMA: seria a suprema regra da justiça a que os homens devem
obedecer,
• LATA: confunde-se com PGDs e com o direito natural
• ESTRITA: seria o ideal de justiça enquanto aplicado, isto é, na
interpretação, integração, individualização judiciária, adaptação etc.

A equidade se classifica em:

1-EQUIDADE LEGAL: a que está contida no texto normativo, que prevê várias
possibilidades de soluções. A equidade está contida nos artigos 4º e 5º da LICC,
que estabelece “a obrigatoriedade de julgar, por parte do juiz, em caso de
omissão ou de defeito legal, dentro de certos limites, e a permissão de adequar a
lei às novas exigências, oriundas das mutações sociais das instituições. “Essa
equidade legal seria uma justiça aproximada, porque a lei não “individual”,
limita-se a especificar”.
 77

3- EQUIDADE JUDICIAL: quando o legislador, implícita ou

explicitamente, incumbe o juiz a decisão do caso concreto por equidade.

REQUISITOS
1- o seu emprego decorre do sistema e do direito natural,
2- inexistência de texto claro e inflexível sobre a matéria
3- só se aplica em caso de lacuna depois de esgotados os recursos do
art 4º da LICC.
4- Deve estar em harmonia com o espírito que rege o sistema com os
princípios que informam o instituto objeto da decisão.

INFLUÊNCIAS DA EQUIDADE

1-SOBRE A ELABORAÇÃO LEGISLATIVA- ao elaborar as leis, o legislador deve

obedecer à equidade, onde entendemos por equidade aquele conjunto de fatores
econômicos e morais, de tendências e de aspirações vivas dentro da consciência
da coletividade, fatores sobre os quais o legislador tem ou deveria ter em conta,
quando elaborar uma lei.
2- NA INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS: na função interpretativa, a equidade
pode significar: predomínio da finalidade da lei sobre a sua letra e preferência,
dentre as várias interpretações possíveis de uma norma, pela mais benigna e
humana.
4- NA ADAPTAÇÃO DA NORMA AO CASO CONCRETO: apresenta-se a
equidade como a capacidade que a norma tem de atenuar o seu rigor,
adaptando-se ao caso sub judice. É a que permite o art. 5 LICC, que permite
corrigir a inadequação ao caso concreto.
É inegável a função da equidade de suplementar a lê, ante as possíveis
lacunas. Ela é elemento de integração, pois consiste, ao esgotar todos os outros
mecanismos, em restituir à norma, a que acaso falte, por imprecisão de seu texto
ou por imprecisão de certa circunstância fática, a exata avaliação da situação a
que esta corresponde, a flexibilidade necessária à sua aplicação, afastando por
imposição do fim social da própria norma o risco de converte-la num instrumento
iníquo.
A equidade exerce função integrativa na decisão:
a) dos casos especiais que o próprio legislador deixa,
propositadamente, omissos, isto é, no preenchimento das lacunas voluntárias, ou
seja, daqueles casos em que a própria norma remete ao órgão judicante a
utilização da equidade.
b) Dos casos que, de modo involuntário, escapam à previsão do
legislador, por mais que este queira abranger todos os casos, ficam sempre
omissas dadas circunstâncias.

ANTINOMIA JURÍDICA

Antinomia é o conflito entre duas normas válidas ou dois princípios. É a

presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá
ser aplicada ao caso em questão.
A antinomia dá origem à chamada lacuna de conflito ou colisão, porque, em
sendo conflitantes, as normas se excluem reciprocamente por ser impossível
deslocar uma como a mais forte ou decisiva, por não haver uma regra que
permita decidir entre elas, obrigando o magistrado a solucionar o caso sub
judice, segundo os critérios de preenchimentos de lacunas.
Assim, para haver antinomia são imprescindíveis 3 elementos:
 78

1-INCOMPATIBILIDADE: necessário para a antinomia normas incompatíveis,

isto é, conflitantes.
2- INDECIDIBILIDADE: onde não se sabe qual das normas se deve aplicar,
4- NECESSIDADE DE DECISÃO: onde precisa-se chegar a um consenso
de qual norma deve-se aplicar.

Deste modo, para que haja antinomias é essencial a existência de 2 ou mais

normas relativas ao mesmo caso, dando a este soluções totalmente opostas.
Apresentando-se uma antinomia jurídica, esta requererá a correção do
direito, pois a sua solução é indispensável para que se mantenha a coerência do
sistema jurídico.
Assim, antinomia jurídica é “oposição que ocorre entre duas normas
contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes
num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição
insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe
uma saída nos quadros de um ordenamento dado”.

CLASSIFICAÇÃO DAS ANTINOMIAS

Pode-se qualificar as antinomias quanto:

1- AO CRITÉRIO DE SOLUÇÃO: a) antinomia aparente: se os critérios
para a sua solução forem normas integrantes do ordenamento jurídico. B)
antinomia real: quando não houver na ordem jurídica qualquer critério normativo
para soluciona-la, sendo necessária à sua eliminação a educação de uma nova
norma.
2- QUANTO AO CONTEÚDO: a) antinomia própria: ocorre quando uma
conduta aparece ao mesmo tempo prescrita e não prescrita, proibida e não
proibida, prescrita e proibida, ou de somente uma das normas pode ser tida
como aplicável, e essa será determinada por critérios normativos. (Se se ater por
razão formal, independente de seu conteúdo material).
b)antinomia imprópria: se ocorrer em virtude do conteúdo material das
normas, podendo ser:
antinomia de princípios: se houver desarmonia numa ordem jurídica pelo
fato de dela fazerem parte diferentes idéias fundamentais entre as quais se pode
estabelecer um conflito.
Antinomia valorativa: no caso de o legislador não ser fiel a uma valoração
por ele próprio realizada.
Antinomia teleológica: se se apresentar incompatibilidade entre os fins
propostos por certa norma e os meios previstos por outra para a consecução
daqueles fins.
Antinomia técnica: a atinente à falta de uniformidade da terminologia legal.
(posse no dir. Civil é # da posse do dir. comercial).
3- QUANTO AO ÂMBITO
a) antinomia de direito interno: parece entre normas de ramos do
direito ou entre normas de diferentes ramos jurídicos de um Estado.
b) Antinomia de direito internacional: surge entre convenções ou
costumes internacionais, princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações
civilizadas, decisões judiciárias, opiniões dos publicistas qualificados, normas de
organização internacionais e atos jurídicos unilaterais.
c) Antinomia de dir. interno internacional: ocorre entre a norma de
direito interno e norma de dir. internacional

4- QUANDO À EXTENSÃO
 79

a) antinomia total-total: se uma das normas não puder ser aplicada em

nenhuma circunstância sem conflitar com a outra.
b) Antinomia total-parcial: se uma das normas não puder ser aplicada,
em nenhuma circunstância, sem conflitar com outra, que tem um campo de
aplicação conflitante com a anterior apenas em parte.
c) Antinomia parcial-parcial: quando as duas normas tiverem um
campo de aplicação que, em parte, entra em conflito com o da outra e em parte
não.

CRITÉRIOS PARA SOLUÇÃO DAS ANTINOMIAS

Ante a antinomia jurídica, o aplicador do direito ficará num dilema, já que

terá de escolher, e sua opção por uma das normas conflitantes implicaria a
violação da outra. Assim, a Ciência jurídica aponta certos critérios a que o
aplicador deverá recorrer para sair dessa situação anormal.
Os critérios para a solução de antinomia no direito interno são:
A) HIERÁRQUICO: baseado na superioridade de uma fonte de produção
jurídica sobre a outra, sendo que a norma superior prevalece sobre a inferior. Ex:
norma constitucional sobre a complementar.
B) CRONOLÓGICO: remonta ao tempo em que as normas começam a
ter vigência, restringindo-se somente ao conflito de normas pertencentes ao
mesmo escalão.
C) ESPECIALIDADE: leva-se em considerar a interpretação onde a lei
especial tem preferência sobre a lei geral. Ex: conflito entre uma norma de
contrato obrigacional, regida pelo C.C, com uma norma contida no Cód. Do
consumidor sobre o mesmo assunto prevalecerá a norma contida neste último.
Desses critérios, o mais sólido é o hierárquico, mas nem sempre por ser o
mais potente é o mais justo. Se esses critérios forem aplicáveis a posição do
sujeito não seria insustentável, porque teria uma saída.
Caso não seja possível a remoção do conflito normativo, a impossibilidade
de se verificar qual a norma mais forte, surgirá a antinomia real ou lacuna de
colisão, que será solucionada por meio dos princípios gerais do preenchimento do
de lacunas.
É preciso não olvidar que havendo antinomia, ou mesmo lacuna de conflito,
em casos excepcionais o valor justum deverá lograr entre duas normas
incompatíveis, devendo-se seguir a mais justa ou a mais favorável, procurando
salvaguardar a ordem pública ou social.
Os critérios para a solução das antinomias de direito internacional são:
1- prior in tempore potior in jus: que dá, havendo conflito entre dois
tratados, preferência ao 1º sobre o segundo, desde que não tenham sido
elaborados pelas mesmas partes.
2- Lex posterior derogat priori: que se aplica sempre que o 2º tratado
dita a lei dos Estados signatários do 1º.
3- Lex specialis derogat generali: aplicável somente nos casos de
tratados sucessivos entre os mesmos signatários.
4- Lex superiori derrogat inferiori: pelo qual a norma superior liga-se
não à natureza da fonte, mas ao valor por ela colimado.
Os critérios para a solução das antinomias de direito interno internacional
são:
1- superioridade da norma internacional sobre a interna, se o conflito
for submetido a um juízo internacional.
2- Se o conflito for levado à apreciação de juízo interno, este poderá
reconhecer ora a superioridade da lei interna, ora do tratado.
 80

ANTINOMIAS DE 2º GRAU.

Ocorrem ante uma antinomia em que seria impossível aplicar dois critérios
de solução que, contudo, não poderiam ser ao mesmo tempo utilizados na
solução da antinomia, pois a aplicação de um levaria à preferência de uma das
normas , e a de outro resultaria na da outra norma.
Ex: num conflito entre uma norma constitucional anterior e uma norma
ordinária posterior, pelo critério hierárquico haverá preferência pela primeira, e
pelo cronológico, pela segunda.
Ter-se-a antinomia de 2º grau, quando houver conflito entre os critérios:
1- HIERÁRQUICO E CRONOLÓGICO: quando houver uma antinomia
entre uma lei posteiror-inferior e uma anterior-superior, deverá prevalecer o
critério hierárquico porque este é mais forte que o cronológico, visto que a
competência se apresenta mais sólida do que a sucessão no tempo.
2- ESPECIALIDADE E CRONOLÓGICO: se houver uma norma anterior-
especial conflitante a uma posterior-geral, seria a primeira preferida pelo critério
de especialidade e a segunda pelo critério cronológico.
Seria aplicada o metacritério segundo a qual regra de especialidade
prevaleceria sobre a cronológica. Porém tal metacritério não tem valor absoluto,
tendo em vista certas circunstâncias presentes. Não há uma regra definida, pois,
conforme o caso, haverá supremacia ora de um, ora de outro critério.
3- HIERÁRQUICO E DE ESPECIALIDADE: no caso de uma norma
superior-geral ser antinomia e a uma inferior-especial, em que prevalece a
primeira aplicando-se o critério hierárquico e a segunda, utilizando-se o da
especialidade. Mas , segundo Bobbio, o critério hierárquico deverá prevalecer
também sobre o especial, porque a norma superior sempre deve prevalecer, pois
se admitisse o princípio de que uma lei ordinária especial pudesse derrogar
normas constitucionais, os princípios fundamentais do ordenamento jurídico
estariam destinados a esvaziar-se, rapidamente, de seu conteúdo.
Mas, na prática, a exigência de se aplicarem as normas gerais de uma
Constituição a situações novas levaria, às vezes, à aplicação de uma lei especial,
ainda que ordinária sobre a Constituição. A supremacia do critério de
especialidade só se justificaria, nessa hipótese, a partir do mais alto princípio da
justiça: “o que é igual deve ser tratado como igual e o que diferente, de maneira
diferente”.
Em caso extremo de falta de um critério que possa resolver a antinomia de
2º grau, o critério dos critérios para solucionar o conflito normativo seria o do
princípio supremo da justiça: entre duas normas incompatíveis dever-se-á
escolher a mais justa.

INCOMPLETUDE DOS MEIOS DE SOLUÇÃO DAS ANTINOMIAS

Apesar de haver critérios para solucionar antinomias, há casos em que se

tem lacuna das regras de resolução, ante o fato daqueles critérios não poderem
ser aplicados, instaurando uma incompletude dos meios de solução e uma
antinomia real, que só pode ser suprida pela edição de norma derrogatória, que
opte por uma das normas antinômicas, deverá ter presentes fatos e valores, para
optar pela qual for mais favorável, baseado na experiência ideológica do
momento atual, ligando as normas conflitantes à consciência jurídica popular,
determinando finalidades do ordenamento jurídico, afastando a aplicação de uma
das normas em benefício do fim social e do bem comum de forma injusta.
 81

DIREITO COMO FACULDADE

TEORIA DO DIREITO SUBJETIVO

1- Teorias Negadoras: Duguit e Kelsen

A respeito das teorias negadoras do direito subjetivo, as duas mais

importantes é a de Duguit e a de Kelsen.
Para Duguit existe o direito objetivo, mas a idéia de direito subjetivo, sob
qualquer ponto de vista, é uma noção inútil e vazia de sentido. Diz ele que o
defeito essencial de direito subjetivo consiste em supor que “certas vontades
têm qualidade própria que lhes dá o poder de se impor a outras vontades.
“Assim, como um positivista que é, Duguit vê no conceito de direito subjetivo um
exemplo de uma mentalidade metafísica.
Todavia não significa que ele negue ao elemento subjetivo uma função na
ordem jurídica. Na verdade ele substitui o conceito de direito subjetivo pela
expressão “situação jurídica”, que é a própria regra objetiva aplicada aos
indivíduos.
Para Kelsen o direito subjetivo nada mais é do que o próprio direito
objetivo, sendo que este transforma-se em direito subjetivo quando está a
disposição de uma pessoa, isto é, quando a norma faz depender de uma
declaração da vontade dessa pessoa a aplicação do ato coativo estatal.
No plano da filosofia política, Kelsen não admite direitos subjetivos pessoais
em face do Estado, pois, segundo ele, o Estado é o ordenamento jurídico e não
há norma fora do Estado. Assim, não há lugar para um direito subjetivo
concebido como prerrogativa do indivíduo, seja fora do Estado, seja diante do
Estado. Tal conceito seria antijurídica e metajurídico.
O problema da existência de direitos subjetivos pode ser colocado em dois
planos.
No plano jurídico-positivo pergunta-se se existem direitos subjetivos. Duguit
e Kelsen dizem que não existem, já que o direito objetivo basta para explicar
toda a realidade jurídica. Mas há erro nessa afirmação: a circunstância de que
toda faculdade deriva de uma norma não prova que norma e faculdade sejam a
mesma coisa. O direito subjetivo é uma faculdade concedida a uma pessoa. E a
regra normativa é o fundamento dessa faculdade.
No plano ético-jurídico pergunta-se se existem direitos subjetivos, como
prerrogativas decorrentes da natureza do homem. Duguit diz que não, o homem
isolado não pode ter direitos subjetivos, visto que o homem em estado de
isolamento não existe e não há direito sem vida social. Porém prevalece a idéia
de que há direito subjetivo, pois o homem sendo um ser social, não deixa por
isso de ser também em ser individual e, nessa qualidade, titular de direitos
subjetivos.

TEORIADA VONTADE
Segundo a teoria da vontade, direito subjetivo é o poder da vontade
reconhecido pela ordem jurídica, apresentando-se sob dois aspectos distintos:
-ora como poder de exigir determinado comportamento, positivo ou
negativo, de outra pessoa. Ex: o direito do credor cobrar a dívida. Neste caso, a
vontade da pessoa é decisiva para a execução de direitos já estabelecidos ,
sendo apenas cumpridora ou executora de direitos.
-ora como capacidade de adquirir ou extinguir direitos e obrigações. Ex:
direito do proprietário de vender a propriedade. Aqui a vontade é criadora de
direitos.
 82

Há duas críticas fundamentais a essa teoria: 1- há direitos subjetivos em que

não existe uma vontade real efetiva de seu titular. Ex: os incapazes, o nascituro.
2- o ordenamento não protege propriamente a “vontade subjetiva do titular, mas
“seu”direito, que é outra coisa.
Assim, não se pode dizer simplesmente que o direito subjetivo é um poder
da vontade, protegido ou concedido pela ordem jurídica.

TEORIA DO INTERESSE
Para a teoria do interesse, o elemento essencial do direito subjetivo é o
interesse. Não apenas interesses patrimoniais, mas qualquer bens, vantagens ou
valores materiais ou espirituais.
Assim, em todo direito, diz Ihering, há dois elementos: um substancial, que é
o interesse; outro formal, que é proteção jurídica, representada pela ação
judicial.
A principal crítica que se formula a essa teoria é a seguinte: há muitos
interesses, protegidos pela lei, que não constituem direitos subjetivos. Tal ocorre
sempre que uma lei favorece, com determinadas medidas, certos indivíduos ou
categorias, mas não lhes concede o direito de executar as mesmas. Há também
casos de direitos subjetivos em que não existe interesse da parte do titular. Ex:
direitos função.
Assim, podemos concluir que o interesse não é, em si mesmo, o direito
subjetivo, mas sim o objeto desse direito.
TEORIA DA GARANTIA
Busca o fundamento do direito subjetivo na garantia judiciária das relações
jurídicas. Aqui, o direito subjetivo nada mais é do que essa garantia conferida
pelo direito objetivo, a qual se invoca quando a liberdade é violada. Nesta teoria,
porém, o direito subjetivo deixa de ser algo próprio, posto que a vontade de
invocada decorre da obrigação, que é estabelecida pelo direito objetivo, e não de
alguma faculdade subsistente por si.

TEORIAS MISTAS

Procuram caracterizar o direito subjetivo pela união dos elementos

“vontade” e “interesse”. Assim Jellinek define o direito subjetivo como poder da
vontade humana, reconhecido e protegido pela ordem jurídica, tendo por objeto
um bem ou interesse.

TRÍPLICE ASPECTO.
O conceito de direito subjetivo não é unívoco, mas análogo. Aplicamos a
expressão “direito subjetivo” para nos referir aos seguintes aspectos:
- DIREITO DE GOZO- existem plenamente, sem a intervenção da vontade do
titular. Ex: direito à vida.
- DIREITO DE AGIR: direito de praticar determinados atos. Aqui, a vontade é
necessária, embora esses direitos persistam, ainda mesmo que a pessoa não os
exerça. Ex: direito de concorrer e um concurso público.
- DIREITO- FUNÇÃO: existem e permanecem ainda mesmo na ausência de
manifestação do titular, embora essa manifestação seja necessária ao exercício
de tais direitos. Ex: direito do Estado de legislar.
O que há de comum em todos esses casos não é, portanto, “a vontade”,
nem o “interesse” do titular.
No direito subjetivo devemos sempre distinguir.
- UM DIREITO INTERESSE, que é o objeto do direito;
- UM DIREITO PODER, que é a prerrogativa do sujeito em relação ao objeto,
 83

- UM DIREITO RELAÇÃO, que é a dependência do objeto ao sujeito, e nessa

dependência é que consiste essencialmente o direito subjetivo.

PRINCÍPIO DA REALIZABILIDADE

É impossível conceber-se o direito subjetivo antes ou independentemente da

regra jurídica, mas isto não significa que aquele se reduz a esta.
A possibilidade de pretender ou fazer algo ( regra de direito ) representa
uma visão antecipada dos comportamentos efetivos, aos quais é conferida uma
garantia. Isso corresponde ao PRINCIPIO DA REALIZABILIDADE GARANTIDA.
Segundo esse princípio, a possibilidade de ser pretendido algo, tal como se
acha expresso na norma, não difere, senão como momento, da possibilidade de
alguém pretender e exigir garantidamente aquilo que a norma lhe atribui: o
direito subjetivo vive da complementaridade desses dois momentos, ou seja, o
normativo (previsibilidade tipológica da pretensão), e o da realizabilidade da
pretensão em concreto, através da garantia específica.
Assim, direito subjetivo é a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida,
aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio.

DIREITO SUBJETIVO

O conceito universal do direito deve afastar-se de todo conteúdo, contendo

apenas a essência que se encontra em toda multiplicidade. No entanto, não se
tem conseguido um conceito único do direito, não só pela variedade de
elementos, mas também porque o termo “direito” é análogo, já que designa
norma, ora autoridade, ora justiça. Portanto, a escolha do prisma em que se vai
conhece-lo depende do sistema de referência do jurista, como por exemplo se
professarmos uma doutrina sociológica, afirmaremos o caráter social da norma
jurídica.
Nítida é a relação entre norma e poder, pois o poder é o elemento essencial
no processo de criação da norma jurídica, visto que toda norma de direito surge
de um ato decisório do poder político.
Assim, o direito positivo é o conjunto de normas estabelecidas pelo poder
político que se impõem e regulam a vida social de um dado povo em
determinada época. Portanto, é mediante normas que o direito pretende obter o
equilíbrio social, impedido a desordem e os delitos, resguardando os direitos e a
liberdade das pessoas.
Segundo a teoria tridimensional do direito de Miguel Reale (fato-valor-
norma), esta coexiste numa unidade concreta, por isso então dizer que o direito
é um ordenação heterônoma das relações sociais baseada nos fatos e valores.
DIFERENÇA DO DIREITO SUBJETIVO E O OBJETIVO
Direito objetivo é o complexo de normas jurídicas que regem o
comportamento humana, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação.
Para Goffredo Telles Jr, o direito subjetivo é a permissão, dada por meio de
norma jurídica válida, para fazer ou não fazer alguma coisa.
Tais permissões podem ser explícitas (se as normas de direito as
mencionam expressamente- ex: o consentimento dado ao maior de idade para
participar de atos da vida civil) e implícitas ( quando as normas não expressam
de modo, mas subtende-se ex: a permissão de casar, nele está subentendida a
celebração, provas, etc.).
 84

Infere-se daí que dois são as espécies de direito subjetivo: comum da

existência (que é a permissão de ter ou não ter. Ex: o direito de ter um nome) e
defender direitos ( é a autorização de assegurar o uso do direito subjetivo).
É comum dizer que o direito subjetivo é facultas agendi, porém não o é, pois
facultas agendi e depois a permissão de usar essa aptidão.
Portanto, o direito objetivo é sempre um conjunto de normas impostas ao
comportamento humano, autorizando o indivíduo a fazer ou não fazer algo. É
algo que está fora do homem. E por conseguinte, o direito subjetivo é a
permissão que tem o se humano de agir conforme o direito objetivo. “Um não
pode existir sem o outro”.

ELEMENTOS DO DIREITO SUBJETIVO

São: sujeito, objeto, relação jurídica e proteção, sendo os três primeiros

intrínsecos, porque integram estrutura interna do direito. A proteção é um
elemento extrínseco que vem garantir o exercício do direito e punir sua violação.
O sujeito pode ser ativo ou passivo. Por sua vez, o objeto é o bem sobre o
qual recai o direito e a relação jurídica é que une o objeto ao sujeito. Em sentido
próprio, só pode haver relação jurídica entre pessoas, se bem que essa relação
se realize sempre em torno ou a propósito de um objeto.
Assim teremos dois tipos de relações no direito subjetivo: a) um vínculo
sujeito-objeto, que se denomina “dependência jurídica”, b) um vínculo sujeito-
ativo sujeito-passivo, que se denomina propriamente “relação jurídica”.
Finalmente, a análise do direito revela um último elemento: é a
“proteção”ou “garantia”, que a ordem jurídica dispensa a esse direito.

SUJEITO: ATIVO E PASSIVO, DIREITOS SEM SUJEITO, DEVER E PRESTAÇÃO

Em sentido estrito, é o titular de um direito subjetivo. É a pessoa a quem
pertence ( ou cabe) o direito. É aquela que tem a prerrogativa de exerce-lo e
exigir a prestação assegurada pela ordem jurídica.
Toda relação jurídica e intersubjetiva, supondo, pelo menos, dois sujeitos:
um SUJEITO ATIVO: que é o titular do direito, a pessoa que pode exigir a
prestação; um SUJEITO PASSIVO, que é a pessoa obrigada a realizar a prestação.
Ex: no caso dos direitos de crédito, sujeito ativo é o credor, sujeito passivo é o
devedor.
Em sentido amplo “sujeito de direito” é o titular de direitos ou obrigações na
relação jurídica.
Assim, a expressão ‘sujeito de direito” eqüivale à pessoa, sendo que as
pessoas podem ser físicas ou jurídicas.
As PESSOAS FÍSICAS são os homens considerados individualmente. As
PESSOAS JURÍDICAS são as instituições ou entidades, capazes de ter direitos e
obrigações como as associações, fundações, o próprio Estado, etc.
Podem existir direitos sem sujeitos? Alguns autores respondem que sim,
apontando como exemplo: a herança jacente, o nascituro, as fundações etc.
Nesses casos há direitos subjetivos incontestáveis, mas não existem os titulares
de tais direitos. Tais autores concluem pela teoria dos direitos sem sujeito. Mas,
na realidade, não existe direitos sem sujeito, pois é em função dele que tais
direitos existem. No caso da herança jacente e do nascituro, o sujeito está como
que em expectativa. Mas, é precisadamente em função dele, para espera-lo, que
tais direitos existem.
Ao conceito de sujeito passivo, liga-se a noção dever jurídico e de prestação,
que constituem importantes categorias jurídicas.
 85

O sujeito passivo tem o “dever jurídico” de observar determinada conduta,

que pode consistir em um ato ou abstenção.
Há diferenças entre dever jurídico e dever moral. O DEVER JURÍDICO é
aquele que pode ser exigido por outrem ( sujeito ativo ). Se caracteriza por sua
exigibilidade. O DEVER MORAL não é exigível. A obrigação moral é pura e
simplesmente, a jurídica não é só dever, mas também “dívida”.
A todo direito corresponde uma obrigação. A expressão “dever jurídico”
corresponde a “obrigação jurídica”, em sentido geral ou amplo. O termo
obrigação, tem ainda, na linguagem jurídica o sentido mais restrito e especial de
obrigação, civil, a que se refere o direito das obrigações. “Nesse sentido,
podemos dizer que toda a obrigação civil constitui um “dever jurídico”, mas nem
todo dever jurídico é uma obrigação civil.
As noções de sujeito passivo e de dever jurídico nos conduzem a um novo
elemento: a prestação.
Prestação é o ato ou abstenção a que está obrigado o sujeito passivo e que
o sujeito ativo tem o direito de exigir. Todo dever jurídico tem por objeto uma
prestação, que pode consistir num ato (fazer ou dar) ou numa abstenção (não
fazer).
Daí a divisão do dever jurídico em duas grandes espécies: DEVER POSITIVO (
que tem por objeto um prestação positiva, isto é, um “ato”(fazer ou dar), DEVER
NEGATIVO ( que tem por objeto uma prestação negativa, isto é, uma abstenção
(não fazer).
O dever jurídico POSITIVO desdobra-se em :
-dever de fazer ex: o eleitor tem o dever jurídico de votar;
-dever de dar- ex: o devedor tem o dever jurídico de dar ao credor a quantia
estipulada.
O dever jurídico NEGATIVO tem igualmente por objeto uma prestação, mas
esta consiste na abstenção de um ato. Ex: o cantor exclusivo de um TV tem,
pelo contrato, o dever jurídico de não cantar em outra empresa.

OBJETO DO DIREITO( mediato e imediato)

A expressão “objeto de direito “pode significar: a) a prestação devida pelo

sujeito passivo e exigível pelo sujeito ativo. B) o bem “sobre o qual recai o direito
ou a obrigação.
Assim, o objeto “imediato” de todo o direito subjetivo é uma prestação
devida por outras pessoas. Mas esta prestação refere-se necessariamente a
algum bem, que é o objeto “mediato”. Assim, o direito do credor de uma dívida,
tem por objeto imediato uma to do devedor (prestação), que é o “pagamento” e ,
por objeto mediato, o dinheiro (bem).
Mas quais os bens que podem constituir objeto de um direito subjetivo?
Bem jurídico é tudo aquilo que pode ser objeto de tutela jurídica, suscetível
ou não de valorização econômica. O conceito jurídico de bem abrange três
realidades: coisas, pessoas e ações.

COISAS

Para os civilistas, em geral, coisas são “os bens suscetíveis de apropriação

pelo homem, sejam móveis ou imóveis. Para os publicistas há coisas públicas que
podem ser objeto de apropriação e outras não. Em sentido amplo, coisa é
qualquer ser com exceção do homem.
As coisas podem ser classificadas:
- quanto à mobilidade:
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- MÓVEIS: são os bens suscetíveis de movimento próprio (animais) ou de

remoção por força alheia (máquinas). Esses são considerados móveis por
natureza, porém existem outros bens que, por força de lei, são tidos como
móveis (direitos do autor).
- IMÓVEIS: são as coisas que não podem ser removidas sem que altere sua
natureza. Podem ser: por natureza o solo, as árvores, por destinação- coisas
móveis incorporadas pelo homem a um imóvel, por força de lei- são bens móveis
por natureza, mas considerados imóveis para efeitos legais, como os direitos
reais sobre imóveis.
- Quanto à possibilidade de substituição.
- FUNGÍVEIS- são bens móveis que podem ser substituíveis por outros da
mesma espécie, qualidade e quantidade. Ex: dinheiro.
- INFUNGÍVEIS- são bens móveis que podem ser substituídos por outros da
mesma espécie. Ex: quadro artístico, uma relíquia. São coisas insubstituíveis.
- Quanto à sua materialidade:
- CORPÓREAS: são coisas que existem fisicamente no mundo e podem ser
percebidas pelos sentidos. Ex: uma casa, um rio.
- INCORPÓREAS: são coisas perceptíveis apenas pela inteligência. Ex: uma
composição musical, uma obra literária.
- Quanto ao sujeito a que pertencem:
- PÚBLICAS- são os bens de domínio nacional pertencentes à União, ao
Estado e ao Município.
- PARTICULARES- são todos os outros, seja qual for a pessoa a que
pertencerem.

PESSOAS

Se fotografarmos uma agressão, não veremos mais do que duas pessoas.

Mas como não pode haver direito se objeto, somos obrigados a concluir que a
“pessoa”, na sua entidade corpórea ou espiritual (nome, dignidade) pode ser
objeto de direitos ou relações jurídicas.
Há direitos que têm por objeto a pessoa do próprio titular, em sua entidade
física ou espiritual. É o caso do direito à vida, à liberdade, há também direitos
que têm por objeto pessoa alheia, em que o titular tem poder sobre a pessoa de
outrem. É o caso do poder paternal, constituído pelos direitos dos pais sobre
pessoa dos filhos menores.

AÇÕES

Além das coisas e das pessoas, consideradas em si mesmas, podem ser

objeto de direitos subjetivos as ações, podendo dizer, nesse caso, que o titular
tem direito a um ato positivo ou negativo da pessoa obrigada. Essa ação pode
consistir em dar, fazer e não fazer.
Os direitos que têm por objeto ações “ou” obrigações do sujeito passivo,
constituem os chamados direitos “obrigacionais”.

CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS

É impossível fazer uma enumeração completa dos tipos de direito subjetivo
admitidos pela ordem jurídica, sendo assim, deixada à sabedoria do intérprete e
a à elaboração da doutrina.
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1) Classificação fundadas no sujeito passivo:

RELATIVOS: são os que têm sujeito passivo determinado, por ex: o direito do
credor é relativo a determinados devedores (direitos obrigacionais).
ABSOLUTOS: são os que têm por sujeito passivo, não determinadas pessoas,
mas qualquer pessoa, isto é, todos os membros da sociedade, é o caso do direito
de propriedade ou do direito à vida, que todos são obrigados a respeitar (direitos
erga omnes).
Essa classificação se aplica ao Direito em geral.
2) Classificação fundada no sujeito ativo:
DIREITOS PRÓPRIOS E EXCLUSIVOS DOS INDÍVIDUOS, são os que pertencem
ao indivíduo, em sua qualidade de pessoa humana. Ex: as liberdades individuais,
como o direito à vida, à liberdade, à honra.
DIREITOS PRÓPRIOS E EXCLUSIVOS DE INSTITUIÇÕES, representados pelos
poderes dos órgãos incumbidos de funções de interesse social. Ex: o Estado tem
o direito ou poder de legislar, administrar, etc.
DIREITOS COMUNS, INDIVÍDUOS E INSTITUIÇÕES, são os que podem Ter
como titular pessoas físicas ou jurídicas. Ex: os direitos reais, os direitos de
crédito obrigacionais.
Mas atualmente, por força de lei, certos direitos não podem Ter por titular
pessoa jurídicas. Ex: Lei Orgânica dos Partidos.

3) Classificação fundada no objeto do direito

DIREITO DA PERSONALIDADE, em sentido lato: são os que têm por objeto a
pessoa de outrem. Esses direitos são principalmente os DIREITOS DA
PERSONALIDADE SOBRE A PRÓPRIA PESSOA, em seus múltiplos aspectos físicos,
intelectuais, morais (direito à vida); OS DIREITOS SOBRE A PESSOA DE OUTREM
(potestativos), porque se referem ao poder sobre as pessoas, como o pátrio
poder, OS DIREITOS de instituições, como o Estado sobre sua própria
organização.
DIREITOS REAIS: são os direitos sobre “coisas” materiais ou imateriais
(como por exemplo a PROPRIEDADE, que pode ser MATERIAL (limitada, plena,
móvel e imóvel), e IMATERIAL ( propriedade intelectual, industrial e comercial)..
DIREITOS OBRIGACIONAIS: são os direitos sobre uma ação ou prestação de
outra pessoa, como, por ex, o direito do locador ao pagamento do aluguel pelo
inquilino. O conceito de direito obrigacional não se aplica apenas às tradicionais
obrigações civis, mas a todos os direitos subjetivos em que uma pessoa pode
exigir da outra.
O Código Civil Brasileiro distingue 3 modalidades fundamentais de
obrigações: de dar, de fazer e de não fazer. A obrigação DE DAR é aquela em que
a prestação consiste na entrega de alguma coisa, a DE FAZER consiste na
realização de um trabalho ou função, a DE NÃO FAZER consiste no dever de
abstenção.
Tais obrigações estendem a todas as relações jurídicas, não se limitando
apenas ao campo do direito civil.

4) CLASSIFICAÇÃO FUNDADA NA FINALIDADE DO DIREITO:

DIREITO-INTERESSE: tem por finalidade o benefício ou interesse do próprio
titular, como o direito à vida, à liberdade.
DIREITO-FUNÇÃO: sua finalidade não é o benefício do titular, mas o de
outras pessoas, como os direitos do pai em relação ao filho (pátrio poder), os
direitos ou poderes das autoridades, que lhes são concedidos, não para seu
interesse próprio, mas para benefício social.
 88

PESSOA FÍSICA

As expressões sujeito de direito e pessoa são equivalentes. As pessoas

podem ser naturais e jurídicas.
No início, pessoa significava a máscara que usavam os atores para
amplificar a voz. Posteriormente, a designação estendeu-se aos atores ou
personagens. E do teatro passou para a vida real, onde cada pessoa representa
um papel: pai, filho, autoridade, etc.
Os filósofos definem a pessoa como “substância individual de natureza
racional”. Para os psicólogos, pessoa é a unidade de um mesmo “eu”, que
permanece a despeito das contínuas modificações do comportamento. Para o
jurista, pessoa física é o homem, enquanto sujeito de direitos e obrigações.
Não há dúvida de que, em nosso atual ordenamento jurídico, todo homem é
sujeito de direitos e obrigações, e, portanto, é pessoa. Mas nem sempre foi
assim, pois, por muitos séculos negou-se essa qualidade aos escravos, por
exemplo.
Se excetuarmos as pessoas jurídicas, não há dúvidas de que somente as
pessoas humanas podem ser sujeitos de direito.
É importante saber a respeito da diferença entre personalidade, capacidade
de direito e capacidade de fato.
Personalidade é a aptidão fundamental para ser sujeito de direitos e
obrigações. Todos os homens são igualmente adotados de personalidade. Porém
nem todos têm a mesma capacidade jurídica, por isso então saber da diferença
que existe entre capacidade de direito e a de fato.
A CAPACIDADE DE DIREITO é a aptidão maior ou menor para adquirir
direitos ou contrair obrigações. Todos, desde o nascituro, têm capacidade de
direito, já que esta é própria do ser humano.
Porém, nem todos tem CAPACIDADE DE FATO, que é a aptidão para exercer
pessoalmente os atos da vida jurídica, pois há indivíduos, como os
absolutamente incapazes (loucos) e os relativamente incapazes (silvícolas) que
não conseguem ou não podem exercer pessoalmente os atos da vida civil. Nesse
caso, os absolutamente incapazes serão representados e os relativamente
incapazes são assistidos.
A personalidade civil tem início, de acordo com o Cód. Civil, com o
nascimento com vida, porém a lei põe a salvo os direitos do nascituro. O
nascituro tem personalidade, mas não tem capacidade de exercer seus atos.
Realmente, se o nascituro é considerado sujeito direito, se a lei civil lhe
concede um curador, se a lei criminal o protege, cominando penas contra a
provocação aborto, a lógica exige que se lhe reconheça o caráter de pessoa.
A personalidade de acompanha o homem durante toda a vida e só se
extingue com sua morte. A partir desse momento extinguem-se seus direitos de
personalidade e transmitem-se aos herdeiros os direitos patrimoniais. Nosso
direito admite também a morte presumida, que é a dos ausentes, e a morte
simultânea nos casos de dúvida em que dois ou mais indivíduos faleceram na
mesma ocasião.

PESSOA JURÍDICA
Pessoas jurídicas são todas as instituições ou entidades que a ordem jurídica
atribui capacidade para ser titulares de direitos e obrigações. O Estado é pessoa
jurídica e é constituída por pessoas físicas.
Assim, a pessoa jurídica se distingue da pessoa física.
 89

Sobre isso há várias orientações doutrinárias, a saber:

TEORIA DA FICÇÃO- só o indivíduo é pessoa, a pessoa jurídica é apenas uma
ficção do direito, uma criação artificial da lei, criada pelo legislador por
conveniência prática.
TEORIA ORGANICISTA- as pessoas jurídicas são verdadeiros organismos
vivos, dotados de vida própria, com órgãos, consciência e vontade coletivas (o
homem só homem porque vive em sociedade)
TEORIA INSTITUCIONALISTA- afirma a realidade fundamental da pessoa
humana e, ao seu lado, a realidade objetiva da instituição, com sua finalidade
objetiva, organização própria e duração, que não se confundem com a vida
individual de seus membros.
TEORIA DE VENZI- supera as discussões sobre o problema, definindo a
pessoa jurídica como sendo “a umidade jurídica com finalidade própria, dotada
de organização de pessoas e bens com capacidade de direitos.
Assim, a pessoa jurídica apresenta quatro elementos:
1- UMIDADE JURÍDICA- a pessoa jurídica apresenta-se como uma
unidade dentro da ordem jurídica.
2- COM FINALIDADE PRÓPRIA- o fim é elemento essencial de qualquer
pessoa jurídica.
3- DOTADA DE ORGANIZAÇÃO DE BENS E PESSOAS- o conceito de
organização inclui sempre pessoas e bens.
4- COM CAPACIDADE DE DIREITOS- é a característica que lhe confere a
qualidade de pessoa jurídica: ser capaz de direitos e obrigações.
A definição de Venzi refere-se apenas à “capacidade de direitos
patrimoniais”, mas é evidente que pode Ter direitos de natureza não patrimonial
(direito ao nome).
As pessoas jurídicas de direito público são representadas fundamentalmente
pelo Estado, com seu “poder de império” e seus desmembramentos ou entes
descentralizados, tais, como municípios, autarquias. Podem ser de direito
externo (Estado estrangeiro, ONU) e de direito interno ( o príncipe poder público
que são a União, os Estados e os Municípios) e os órgãos descentralizados como
as autarquias).
A capacidade da pessoa jurídica não se limita apenas ao campo de direitos
patrimoniais, mas se estende a todos os campos do direito. As pessoas jurídicas
tem direitos obrigacionais, reais, personalidade. Suas únicas limitações são as
decorrentes de sua natureza: não sendo ser vivo, a pessoa jurídica não pode Ter
direitos que sejam exclusivos das pessoas físicas (parentesco) e as decorrentes
de determinação legal (não podem contribuir para fundos dos partidos
políticos...)
A respeito do começo da pessoa jurídica de direito público e privado,
podemos dizer:

As pessoas jurídicas de direito público podem Ter:

• Uma origem histórica (a maioria das nações).
• Podem ser criados, na ordem interna, pela Constituição ou lei
especial.
• Na ordem intencional, por tratados internacionais.
Sua extinção pode ser determinada por tratados internacionais, por
disposição constitucional ou legal ou, por acontecimentos históricos.

Quanto às pessoas jurídicas de direito privado, na nossa legislação, nascem

com a inscrição dos estatutos ou ato constitutivo no registro público competente.
 90

Termina sua existência:

• Pelo decurso do prazo de sua duração, se ela foi constituída por tempo
determinado.
• Por sua dissolução, deliberada entre os seus membros.
• Por sua dissolução quando a lei determine
• Por sua dissolução, em virtude de ato do governo que lhe cesse a
autorização para funcionar, quando a pessoa jurídica incorra em atos opostos aos
seus fins ou nocivo ao bem público.

SUJEITO DE DIREITO, PESSOA FÍSICA E JURÍDICA

A estrutura do direito subjetivo aponta para elementos básicos, que

constituem conceitos jurídicos fundamentais. Um deles é o de sujeito de direito.
Segundo o uso doutrinário mais tradicional, o sujeito jurídico enquanto ser
humano é aquele que é sujeito de um direito ou de um dever correspondente.
Nestes termos fala-se em pessoa, conceito que provém do cristianismo e que
aponta para a dignidade do homem insusceptível de ser mero objeto. Pessoa
obviamente, significa o indivíduo físico, que é pessoa física. Como, porém, não
apenas o homem, mas também as sociedades, as associações , o próprio Estado
e também portador de direitos e deveres, a doutrina estende o conceito de
pessoa a estes entes, falando então em PESSOA JURÍDICA.
O conceito de pessoa jurídica envolve disputas teóricas sobre o seu
fundamento. Debate-se se ela é uma realidade, tratando-se de um organismo
natural dotado de vontade própria, se é uma ficção, ou seja, se é uma criação
artificial da lei por conveniência prática.
A noção de pessoa jurídica tem origem na Idade Média e na necessidade de
conferir ao comércio uma certa garantia jurídica, pois já havia problemas de
responsabilidade que o indivíduo sozinho não suportava. Hoje, porém, acontece o
inverso, por trás do biombo da pessoa jurídica, a pessoa física muitas vezes se
esconde par furtar-se á responsabilidade. Fala-se em perversão do conceito e
para controlá-lo surgem princípios como o da desconsideração, caso em que o
juiz, quando constata a má-fé, pode destacar a pessoa física é destacada da capa
da jurídica.
Talvez uma explicação razoável a respeito desses conceitos (sujeito jurídico,
pessoa física e pessoa jurídica) possa ser encontrado na noção de papel social. A
idéia se reporta à origem da palavra pessoa (persona) que era a máscara do
autor no teatro. O mesmo indivíduo representa vários papéis (no teatro antigo,
pondo a máscara).
A própria sociedade institucionaliza os papéis desempenhados pelo
indivíduo, como condição de interação. Os papéis institucionalizados
normativamente, no direito, ganham contornos certos e seguros. O papel de juiz
não é apenas de quem julga pendências, mas depende de um estatuto próprio, o
estatuto da magistratura. O estatuto confere ao papel as qualidades que o
tornam consistente para o intercâmbio jurídico.
Nestes termos pessoa nada mais é do que um FEIXE DE PAPÉIS
INSTITUCIONALIZADOS. Quando esses papéis se comunicam ou numa palavra, o
agente capaz para exercer vários papéis e as atividades correspondentes
(políticas, sociais, econômicas, etc), temos uma PESSOA FÍSICA. O feixe de papéis
isolados dos demais papéis sociais e integrados pelo estatuto num sistema
orgânico , com regras próprias, constitui uma PESSOA JURÍDICA. O papel isolado
e integrado no sistema da pessoa jurídica recebe o nome de órgão. Assim,
 91

quando o diretor presidente de uma empresa celebra um contrato, não é ele, pai,
eleitor, membro do clube que age, mas apenas o papel estatuário de diretor
presidente.
As pessoas jurídicas podem ser públicas ou privadas, dependendo do caráter
das normas que compõem o estatuto. Pessoas jurídicas de direito público são a
União Federal, os Estados, etc, e as de direito privado são a empresa privada, as
sociedades de modo geral.
A noção de sujeito jurídico não se deixa explicar pelo conceito de papel
social. É mais ampla do que o de pessoa física e jurídica. Toda pessoa física ou
jurídica é um sujeito jurídico. Mas a recíproca não é verdadeira. Os bens ainda
em inventário, por exemplo, é sujeito de direito, mas não é pessoa.
O sujeito nada mais é do que o ponto geométrico de confluência de diversas
normas. Este ponto pode ser uma pessoa, física ou jurídica, mas também um
patrimônio. A ele se atribuem, nele convergem normas que conferem direitos e
deveres.

CAPACIDADE E COMPETÊNCIA

Quanto á noção de capacidade, costuma-se distinguir capacidade de ação e

capacidade jurídica. Assim, todos os seres humanos tem capacidade jurídica mas
não de ação.
A capacidade jurídica adquire-se como o nascimento da pessoa, muito
embora já antes se possa vislumbrar proteção jurídica para o nascituro. Já a
capacidade de ação depende de circunstâncias previstas no ordenamento
(atingir certa idade, casar-se, etc). Enquanto essas circunstâncias não ocorrem, o
exercício de certos direitos e deveres pede um representante. É figura da
representação que se estende também ás relações entre pessoas com plena
capacidade de ação, em que o representante exerce direitos e deveres da outra
pessoa através de uma procuração. A representação tem ainda um outro sentido:
a representação política. Para distinguir entre as duas representações, costuma-
se dizer que o representante em geral recebe uma procuração, enquanto o
representante político tem um mandato. A palavra política deve aqui ser
entendida tanto para o auto governo da comunidade, como para organização
menores.
Já a expressão competência tem a ver com o sistema de papéis isolados e
integrados na chamada pessoa jurídica. Competência é o poder jurídico atribuído
pelo estatuto da pessoa jurídica, pública ou privada aos seus órgãos.
Órgão é um papel isolado ao qual se atribuem certas funções dentro de
certos limites. No conceito de órgão, enquanto suporte de funções, o elemento
pessoal (no sentido de pessoa física) é eleito para exercer as funções de um
órgão, recebe o mandato, que corresponde a um poder jurídico para o exercício
de certas funções estatutariamente delimitadas, ao que se dá o nome de
competência.
O uso da expressão competência restringe-se ao poder jurídico, exclusão
feita da capacidade delitual. A competência é apenas para exercer poder jurídico,
isto é, realizar atos jurídicos. O ato dos órgão agiu fora de sua competência,
responde pela ilicitude perante terceiros. Esta responsabilidade, porém, exclui os
ilícitos penais, muito embora há discussões sobre tal possibilidade , sendo que,
até o momento, a ilicitude penal é restringida á pessoa física, aceitando apenas a
ilicitude civil para as pessoas jurídicas.
DEVER E RESPONSABILIDADE
 92

Segundo Hart, onde há direito, a conduta humana é tornada em algum

sentido não opcional, obrigatória. No entanto, há uma diferença entre a asserção:
alguém está obrigado a fazer alguma coisa e alguém tem a obrigação de fazê-lo.
A primeira asserção é uma proposição sobre motivos com os quais uma ação é
feita. A Segunda prescinde, de certo modo, deste dado psicológico, posto que Ter
uma obrigação é algo que possui uma permanência ainda que o sujeito não creia
ou se sinta motivado a agir.
Essas diferenças repercutem no mundo jurídico. Assim, ao conceituar
obrigação, a dogmática pergunta inicialmente pelo vínculo obrigacional.
Para Kelsen, distinguem-se, nas obrigações, entre dever e responsabilidade.
Dever refere-se à conduta do sujeito que, por seu comportamento, pode provocar
ou evitar a sanção. Responsabilidade refere-se ao objeto da sanção, isto é, a
quem suporta a sanção. Mas esta posição não chega a comover a doutrina.
A obrigação envolve o fator vínculo e o fator prestação. Assim, a obrigação
se define como vínculo objetivo em que ocorre a exigência de uma prestação sob
pena de sanção. O dever se localiza naquele vínculo, a responsabilidade na
exigência da prestação.
A objetividade do vínculo e a exigência da prestação se constroem por meio
de normas. Dependendo da fonte normativa (lei, contrato, costume) fala-se em
obrigações legais, contratuais, consuetudinárias. Há um caso especial de
obrigação que não envolve uma norma sancionadora, ao menos imediatamente:
a obrigação natural. Exemplo típico é o dívida de jogo.
No que tange responsabilidade, há uma noção importante: a
responsabilidade objetiva. Isto é, alguém se responsabiliza não porque se vincula
por seus atos (responsabilidade subjetiva) mas por um risco que emerge de uma
situação. É o caso em que a prestação se exige não porque pela sua ação o
sujeito se compromete ou porque dela resultou um dano, mas porque há um
risco potencial na situação. É o caso da atividade empresarial que dá origem à
responsabilidade: o empregador se responsabiliza pelos riscos de acidente de
trabalho.
Por último temos a noção de ilicitude que designa uma desconformidade em
face da expectativa que tanto pode ser de uma ação oposta à que provoca a
sanção quanto de uma ação nos limites da que está prevista no âmbito de
competência.

RELAÇÕES JURÍDICAS

ELEMENTOS GERADORES DA RELAÇÃO JURÍDICA

Del Vecchio define a relação jurídica como o vínculo entre pessoas, por força
do qual um pode pretender um bem que outra é obrigada. Mas como nasce uma
relação jurídica? O fato gerador da relação jurídica chama-se fato jurídico.
Fatos jurídicos são acontecimentos em virtude dos quais as relações de
direito nascem, transformam-se e terminam. Esse sentido amplo do termo. O fato
jurídico abrange, nesse caso.
1- OS FATOS NATURAIS, alheios à vontade humana, ou para os quais a
vontade concorre apenas indiretamente, como a inundação, a morte, o
nascimento, etc.
2- AÇÕES HUMANAS, que podem ser de duas espécies: atos jurídicos,
que produzem efeitos jurídicos de acordo com a vontade do agente (ex: contrato,
casamento, etc), e os atos ilícitos, que produzem efeitos jurídicos
independentemente da vontade do agente (ex: agressão, furto).
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Atos jurídicos é todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.
Os atos jurídicos podem ser UNILATERAIS (dependem da vontade de uma só
parte) BILATERAIS ( dependem do acordo de vontade de duas ou mais pessoas),
SOLENES ( depende de forma prescrita em lei para sua validade), NÃO-SOLENES
(não dependem de forma prescrita em lei para sua validade), INTER-VIVOS (os
destinados a produzir efeitos durante a vida dos interessados) , CAUSA MORTIS
( os destinados a produzir efeito após a morte do sujeito).

PROTEÇÃO JURÍDICA
O direito subjetivo ou a relação jurídica são tutelados pelo Estado através de
uma proteção especial. Essa proteção jurídica pode ser conceituada:
-objetivamente, proteção é a garantia assegurada ao direito pela possível ou
efetiva intervenção da força de que dispõe a sociedade.
-subjetivamente, se traduz pelo poder conferido ao titular de exigir de
outrem o respeito ao seu direito.
A proteção é representada fundamentalmente pela sanção, que é a
conseqüência jurídica que atinge o sujeito passivo pelo não cumprimento da sua
prestação. A sanção, portanto, é uma conseqüência, supondo um dever, que não
foi cumprido.
Mas a sanção não se confunde com a coação, visto que a coação é a
aplicação forçada da sanção. Ex: no caso de não cumprimento de um contrato, a
multa seria a sanção, mas se a parte culpada se recusar a pagá-la, pode ser
obrigada a faze-lo por vida judicial, que pode chegar à penhora de bens: é a
coação. A coação é um meio empregado em última instância, quando a lei foi
desrespeitada.
Mas nas maioria dos casos, a sanção atua apenas psicologicamente como
possibilidade ou ameaça, que leva as partes a cumprir a obrigação para evitar os
aspectos aflitivos da execução forçada: é a coerção. Coerção é o medo que a
pessoa tem em relação ao não cumprimento da norma, por isso, cumpre-ª
ESPÉCIES DE SANÇÃO: CIVIS (nulidade), PENAIS ( reclusão),
ADMINISTRATIVA (multas), PROCESSUAIS ( revelia). Esta classificação é quanto
aos ramos de direito.
Quanto à sua natureza, as sanções podem ser: COATIVAS- quando
necessitam do recurso à força para serem aplicadas-prisão), NÃO-COATIVAS-
(quando não necessitam do recurso à força para sua execução, por consistirem
na perda de um direito-nulidade de um ato).
A AÇÃO JUDICIAL- é o meio normal de se promover concretamente a
aplicação da garantia que a ordem jurídica assegura os direitos subjetivos. Todo
titular de um direito tem a faculdade de requerer do Estado a aplicação das
normas jurídicas a casos concretos. É o que diz o art. 75 do C.C: “ato do direito
corresponde uma ação que o assegura. É o direito de ação, que é a faculdade de
invocar a autoridade do Estado para a defesa de um direito. A esse direito de
ação corresponde, da parte do Estado, o dever jurídico de julgar, dever
jurisdicional.
Discutem os juristas sobre a natureza jurídica do direito de ação. Para
Savigny a ação é apenas “um aspecto ou momento de um direito subjetivo
ameaçado ou violado”, não se tratando de um direito autônomo, mas simples
acidentes ou adjetivo de um direito substantivo ou material. Já as teorias
modernas afirmam o caráter autônomo do direito de agir, como um direito
público subjetivo.
Outrora o processo era mero capítulo do direito civil, mas, emancipando-se
do direito civil, passa a constituir uma disciplina autônoma. Se a ação pode
 94

nascer da obrigação a verdade é que ambos derivam da lei. São duas figuras
distintas, que têm conteúdo diverso e que, em alguns casos se apresentam tão
separadas que existe uma e não existe outra. Muitas vezes o objetivo da ação é
negar a relação jurídica ou o direito subjetivo. Assim, é insuficiente o conceito de
ação como aspecto ou momento do direito subjetivo ameaçado ou violado.
O direito de ação se divide em : AÇÃO CIVIL E AÇÃO PENAL. Em ambos
temos o mesmo instituto jurídico, que é o direito de invocar a prestação
jurisdicional do Estado, mas se a pretensão se vincula a uma norma de direito
civil, trabalhista ou qualquer outra norma extra penal, a AÇÃO CIVIL.
Na ação penal, o Estado administração vai a juízo, através de órgão
especiais, para pedir ao Estado juiz, a aplicação da norma de direito penal. Na
ação civil são os particulares que pedem ao Estado-juiz a aplicação de normas
extrapenais.

RELAÇÕES JURÍDICAS

Kelsen diz que relações jurídicas não são relações entre seres humanos
concretos, mas entre normas (normas que qualificam os sujeitos, ativo e passivo,
normas que lhes prescrevem condutas). Tal posição, nem sempre implica normas
e deve ser definida com a ajuda delas.
É preciso acrescentar que as normas jurídicas não constituem prescrições
claras e direitas, mas expressões que se reportam a mecanismos que produzem
certos efeitos: obrigação, responsabilidade, etc. Assim, as normas falam de um
mundo ou de uma realidade que parece estar por de trás do mundo social das
interações: a realidade das relações jurídicas.
O pressuposto zetético da discussão está no modo como concebemos a
sociedade. As diferentes concepções de sociedade têm consequências diferentes
para a noção de relação jurídica. Se a sociedade é concebida como conjunto de
seres humanos concretos, relações jurídicas serão relações entre indivíduos. Se é
concebida como sistema de ações, serão relações entre os papéis sociais a elas
correspondentes.
Como as relações jurídicas são estruturadas por normas, é possível propor-
lhes uma organização sistemática, a partir de uma classificação normativa:
normas de conduta e de competência.
NORMAS DE CONDUTA: estabelecem obrigações, proibições, faculdade e
impõe sanções. Estas normas estabelecem relações de coordenação entre os
agentes. Podemos falar de relações de coordenação de dever, de faculdade, de
liberdade e de não-faculdade.
Para que tenhamos uma RELAÇÃO DE DEVER é pois necessária uma norma
de obrigação ( que impõe a conduta e que estabelece uma sanção para conduta
contrária). Para que ocorra uma relação de FACULDADE é preciso uma norma de
permissão forte, isto é, que expresse o ato facultado. Para que ocorra uma
RELAÇÃO DE FACULDADE é preciso uma norma de permissão forte, isto é, que
expresse o ato facultado. Para que ocorra uma RELAÇÃO LIBERDADE é
necessária uma permissão fraca, isto é, é preciso que a conduta não esteja nem
proibida, nem proibidas nem obrigadas. A diferença está em que a facultada é
permitida expressamente e a livre é permitida implicitamente.
As normas de competência configuram poderes, os delimitam, limitam o seu
exercício e prevêem nulidade quando descumpridas. Estas estabelecem relações
de subordinação, que são quatro: potestade, imunidade, sujeito e impotência.
Para que tenhamos uma RELAÇÃO DE POTESTADE é preciso uma norma de
permissão forte, que autorize o ato de editar normas impondo condutas a
outrem. Para que haja uma RELAÇÃO DE SUJEIÇÃO, precisamos de uma norma de
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obrigação que, impositivamente, limite a possibilidade de agir. A RELAÇÃO DE

IMUNIDADE ocorre sempre que não haja potestade, embora possa haver
imunidades específicas (ex: imunidade do Estado perante imposições tributárias
de outro Estado). Já a impotência rege-se pelo princípio só se pode fazer o que
está expressamente permitido por lei. Quando, porém, falamos em competência
de órgãos privados, rege a simples legalidade: a incompetência ocorre apenas
quando a atividade é expressamente proibida ou obrigatória.
Temos ainda as relações jurídicas de direito público, que são dominadas
pelo princípio do jus imperi, e as relações de direito privado, as que são
dominadas pelo princípio da autonomia privada.
A expressão direito subjetivo não é pura e simplesmente um correlato de
dever, mas abarca um conjunto de modalidades relacionais.

O SUPORTE FÁTICO

O suporte fático refere-se a algo (fato, evento ou conduta) que poderá

ocorrer no mundo e que, por Ter sido considerado relevante, tornou-se objeto da
normatividade jurídica. Suporte fático, assim é, um conceito do mundo dos fatos
e não do mundo jurídico, porque somente depois que seus elementos se
concretizam no mundo é que, pela incidência da norma, surgirá o fato jurídico,
aludindo ao âmbito jurídico. Enquanto existe somente, como hipótese prevista
pela norma, recebe o nome de SUPORTE FÁTICO ou ABSTRATO e quando se dá
sua materialização, denomina-se SUPORTE FÁTICO CONCRETO.

Elementos do Suporte:

1- RELEVÂNCIA DOS FATOS- quando o homem traça as regras jurídicas de

convivência social, trata os fatos segundo critérios axiológicos, em razão dos
quais é medida a importância dos fatos na relação humana e por isso é que para
chegar a categoria de fato j. o fato (mero evento/conduta) deve ser relevante.
2- FATOS DA NATUREZA E DO ANIMAL. De tais fatos exige-se apenas que se
relacionam a alguém. Ex: nascimento de um filhote de onça em plena selva não
tem qualquer conteúdo jurídico, entretanto, se nasce em um zoológico, esse
nascimento tem caráter jurídico, uma vez que o dono terá direitos de
propriedade sobre o filhote.
3-ATOS. Quanto aos atos humanos interessam somente os que se
exteriorizam, podendo ser volitivos ou avolitivos (manifestando a vontade ou
não). Sendo evidente que o sentido que a norma atribui ao ato é valorativo.
4-DADOS PSÍQUICOS. Há situação em que as normas jurídicas levam em
conta dados íntimos como o conhecimento e a intenção.
5-ESTIMAÇÒES VALORATIVAS. Há casos humanos em que a conduta humana
recebe uma avaliação e que a qualificação valorativa a ela atribuídos entra a
composição do SF.
6-PROBALIDADES: tanto os acontecimentos concretos quanto as
probabilidades podem ser elementos do SF, haja vista a ressalva aos direitos do
nascituro do art. 4 do CC, o qual se fundamenta na probabilidade de que haja
um nascimento com vida. Lucros cessantes também constituem probabilidade
que a norma jurídica considera dado suficiente.
7-FATOS DO MUNDO JURÍDICO: a existência do fato jurídico ou de efeito
jurídico é o que há de realmente importante na composição do SF de outro ato
jurídico. Se a norma jurídica tem como pressuposto de sua incidência um fato já
juridicizado por outra norma jurídica, somente fará parte de seu SF se este fato já
existir.
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8-A CAUSALIDADE FÍSICA: somente integrará o SF se sua existência

condicionar os efeitos da norma jurídica.
9-TEMPO: o tempo em si não pode ser fato jurídico, mas seu transcurso
integra, muitas vezes, o SF como no caso o usucapião, da prescrição, etc.
10- ELEMENTOS POSTIIVOS E NEGATIVOS: Elementos Positivos
Acontecimentos simples, acontecimentos complexos, acontecimentos
continuados e Estados Fáticos ou Jurídicos. Ex: Ser incapaz é estado decorrente
do fato jurídico da menoridade. Elementos Negativos. Omissões, abstenções,
Ausência, o não acontecer, o silêncio, etc, prevêem elementos negativos em sua
composição.

ELEMENTOS NUCLEARES, COMPLETANTES E COMPLEMENTARES DO

SUORTE FÁTICO, ELEMENTOS INTEGRATIVOS:

No SF há sempre um fato que determina a sua configuração final, a sua

presença é pressuposta em todas as normas que integram a respectiva
instituição jurídica. Esse fato constitui o CERNE do suporte, seu elemento nuclear.
A ausência do elemento nuclear não permite que se considerem os fatos
concretizados como SF suficiente à incidência da norma jurídica. Além do
elemento nuclear, outros dados o completam e o completam o núcleo do SF,
dizem respeito à própria existência do fato jurídico. Já os complementares,
porque apenas completam o núcleo, em suas consequências quanto a validade,
não interferem na existência. Ex: a falta de Capacidade Civil, é causa de
invalidade do ato jurídico, mas não atua quanto a sua existência. Os elementos
integrativos referem-se a eficácia real, sendo ex: a obrigatoriedade do Registro
de Contrato de compra e Venda de Bem imóvel, sem o qual nào há a transmissão
da propriedade.

DIFERENCIAÇÃO ENTRE SF, FATO (REAL E FATO JURÍDICO)

Entre o fato real (o fato em si mesmo) e Suporte Fático há o elemento

valorativo que os qualifica diferentemente. Ex: a morte enquanto acontecimento
natural não compõe SF. Todavia se a morte é conhecida passa a integrá-lo. Se
alguém desaparece é considerado ausente, pode até ser que este alguém esteja
morto, mas se da morte não se tem conhecimento é considerada apenas
ausente, tudo se passa em sua esfera jurídica como se estivesse viva, até que se
tenha prova do falecimento. Assim, a morte é fato e a morte conhecida e SF.
O SF é constituído por vários fatos e até por situações. Desses fatos, alguns,
mas não todos, são considerados relevantes e a eles a norma jurídica dá entrada
no mundo jurídico através da incidência. Esses fatos que são transportados ara o
mundo jurídico por força da incidência, constituem o fato jurídico ex: o fato
jurídico da usucapião tem como SF a posse própria, sem oposição, interrupta por
20 anos. A partir da concretização de tais elementos e a inocorrência de
oposição, teremos em virtude da incidência do CC o surgimento do fato jurídico
da usucapião.

CONCEITO DE FATO JURÍDICO

SAVIGNY: “Chamo fatos jurídicos os acontecimentos em virtude dos quais as

relações de direito nascem e terminam”
SANTOTO “São os fatos jurídicos os que produzem um evento jurídico que
pode consistir, em particular, na constituição, modificação ou extinção de uma
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relação jurídica, ou, também, na substituição duma relação nova a uma relação
preexistente, e, ainda, na qualificação duma pessoa, duma coisa ou de um fato”.
CONCEPÇÃO PONTES DE MIRANDA: “Um direito nasce, se extingue e se
modifica- isto significa: concretiza-se aquele fato cujo ordenamento jurídico
conecta o ser, não ser, o ser diversamente do direito. Desse fato se diz que gera,
suprime, modifica o direito; o que verdadeiramente opera é a pronúncia do
ordenamento jurídico ligado a esse fato”.
Vimos que o fato jurídico é o que fica do suporte fático suficiente, quando a
regra jurídica incide e porque incide. Tal precisão é indispensável ao conceito de
fato jurídico. O suporte fático se contém, por vezes, fato jurídico, ou ainda se
contém fatos jurídicos. FATO JURÍDICO- é, pois o fato ou complexo de fatos sobre
o qual incidiu a regra jurídica;

FATO JURÍDICO (STRICTO SENSU)

Todo fato jurídico, na composição do seu fático, entram apenas fatos da

natureza, independentemente de ato humano como dado essencial, denomina-se
fato jurídico strictu sensu. O nascimento, morte, implemento de idade, aluvião
etc.
O ato humano não constitui um dado essencial à existência do fato, mas
dele participa indireta ou acidentalmente.
O critério para classificação se baseia na presença ou não de ato humano
como elemento necessário para a composição do suporte fático suficiente.
Na realidade, os fatos são indiferentes às regras ditadas pelos homens. Não
deixará o sol de nascer ou de se por na hora certa porque se tenha criado regra
que o proíba.
Os fatos não se modelam de acordo com a vontade humana, a natureza te
seu ciclo e causalidade natural. Diante disto poderia Ter negação da existência
de fatos jurídicos strictu sensu, porém as normas jurídicas se dirigem aos eventos
da natureza ou do animal para conformá-los. A interferência do fato na esfera
jurídica de alguém, ampliando-a ou reduzindo-a, constitui o dado suficiente para
que o direito passe a regê-lo no plano do comportamento humano.
O direito harmoniza os conflitos e esses fatos fazem parte do mundo
jurídico, e são chamados de stricto sensu.

ATO-FATO JURÍDICO

O ato humano é da substância do fato jurídico, mas, não importa para a

norma se houve, ou não, vontade em praticá-lo. Ressalta-se, na verdade, a
conseqüência do ato, ou seja, o fato resultante, sem se dar maior significância à
vontade em praticá-lo. A essa espécie Pontes M. dá o nome de ato-fato jurídico.

ESPÉCIES:

Classificamos em: 1)ATOS REAIS, 2)ATOS-FATOS JURÍDICOS INDENIZATIVOS

E 3) ATO-FATO CADUCIFICANTE.
Também denominados atos materiais, consistem em atos humanos de que
resultam circunstâncias fáticas, geralmente, irremovíveis. Em todas as
expressões, PONTE se dá relevo à particularidade de que é o fato resultante que
importa para a configuração do fato jurídico, não o ato humano como elemento
volitivo. Ex: louco que pinta quadro, adquire sua propriedade e não importa ao
menos se ele sabia, ou não o que estava realizando. Nessas espécies não se tem
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conta a vontade em praticar o ato, mas simplesmente se toma o resultado que é

dado fático com lugar no mundo, não s nega a realidade empírica.
(casos de indenizabilidade sem ilicitude, ou sem culpa, segundo a
terminologia de Pontes de Miranda, configuram-se naquelas situações em que,
de um ato humano não contrário a direito (=lícito), decore prejuízo a terceiro,
com dever de indenizar.
Não esquecendo que no sistema jurídico brasileiro existem os atos em
estado de necessidade.
(casos de caducidade sem ilicitude) concretizam-se naquelas situações que
constituem fatos jurídico, cujo efeito consiste na extinção de determinado direito,
por conseqüência, da pretensão, da ação e da exceção dele decorrentes. Ex-
decadência, prescrição.

DO ATO JURÍDICO (LATO SENSU)

Ato Jurídico- é o fato jurídico cujo suporte fático tenha como cerne (núcleo)
uma exteriorização consciente de vontade, dirigida a obter um resultado
juridicamente protegido ou não-proibido e possível.
Elementos essenciais:
a)Um ato humano volitivo
b)Que haja consciência dessa exteriorização de vontade
c)Que esse ato se dirija à obtenção de um resultado ou, pelo menos, não
proibido.

EXTERIORIZAÇÃO DA VONTADE
No direito somente à vontade que se exterioriza é considerada suficiente
para compor suporte fático de ato jurídico.
A declaração e manifestação são modos de exteriorização de vontade e, por
isso, constituem elementos completantes do suporte fático dos atos jurídicos.
Os elementos da vontade são a exteriorização onde deve ser de forma
compreensível, também tem que ter consciência e por fim saber do que está
declarando.
Os vícios da vontade devem estar cercados de elementos em todo o sentido.
RESULTADO LÍCITO E POSSÍVEL
Todo ato jurídico, como instrumento de realização do direito tem uma
atribuição específica, de cunho prático que a ordem jurídica encampa e protege.

ESPÉCIES DE ATO JURÍDICO: (STRICTO SENSU E NEGÓCIO JURÍDICO)

Denominado ato jurídico stricto sensu ou ato não-negocial- a vontade
manifestada pelas pessoas apenas se limita à função de compor o suporte fático
de certa categoria jurídica, sendo que o fato jurídico daí resultante tem efeitos
previamente estabelecidos pelas normas jurídicas respectivas., Razão pelas qual
são invariáveis e inexcluíveis pelo querer dos interessados, donde dizer-se que
são efeitos necessários.
Denominado negócio jurídico ou ato negocial- o direito não recebe a vontade
manifestada somente como elemento nuclear do suporte fático de categoria que
for escolhida pelas pessoas, mas, lhe reconhece, dentro de certos parâmetros, o
poder de regular a amplitude, o surgimento e permanência e a intensidade dos
efeitos que constituam o conteúdo eficacial das relações jurídicas que nascem do
ato jurídico.Ex: contratos, testamentos.
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ATO JURÍDICO (STRICTO SENSU)

Como se conclui, a vontade não tem escolha da categoria jurídica, razão
pela qual a sua manifestação apenas produz efeitos necessários, ou seja,
preestabelecidos pelas normas jurídicas respectivas, e invariáveis.
Ex: Residência com âmbito definitivo (domicílio), reconhecimento da filiação
não resultante de casamento, quitação.
Ele é fato jurídico que tem por elemento nuclear o suporte fático
manifestação ou declaração unilateral de vontade cujos efeitos jurídicos são
prefixados pelas normas jurídicas e invariáveis, não cabendo às pessoas qualquer
poder de escolha da categoria jurídica ou de estruturação do conteúdo das
relações jurídicas respectivas.

ATO ILÍCITO
Conceito: é o ato praticado em desacordo em desacordo com a ordem
jurídica, violando direito subjetivo individual, causando dano a outrem, criando o
dever de reparar tal prejuízo.