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Prof. Dra. Luciane Amaral Correia – Juíza da 8ª Vara Cível de Porto Alegre/RS
ALUNA: Nara Maria de Freitas Nonnenmacher
1ªAULA DIA 17-10-2000
BIBLIOGRAFIA:Manual de Resek
Manual Hildebrando Accioly
Curso de DIP Celso de A Mello
Ian Brownlic
Peter Malanczuck
Jean Combacaw
Thomas Burgenthal
Malcon Shaw
Feldmam
Pastor Rijuerdo(espanhol)
INTRODUÇÃO
I)CONCEITO
RESEK: “Acordo formal, concluído entre sujeito de Direito Internacional
Público, e destinado a produzir efeitos jurídicos.”
(“Direito dos Tratados” -para estudar Tratados- de Resek)
a)ACORDO FORMAL
Santa Sé: A Santa Sé não é um Estado porque não tem povo.Um dos
elementos essenciais para o paradigma de Estado. Ela também não tem o elemento
teleológico. A Santa Sé não está preocupada com o bem social dos seus nacionais,
ela está preocupada com a Igreja Católica, seus cultos e rituais e estabelecer
relações relativas à Igreja. Entende-se que ela tem capacidade jurídica internacional
porque se entende historicamente, como já se viu a personalidade jurídica de DIP
tem uma origem no costume. Então como historicamente tem sido reconhecida esta
personalidade, assim continua.
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Um diplomata das ONU, foi em missão até Israel lá ele foi assassinado , ele era francês e funcionário da ONU.
O que aconteceu? A ONU ingressou na Corte Internacional de Justiça, postulando uma indenização por dano em
função da morte do seu funcionário. A 1ª questão que a CIJ teve que decidir, foi a seguinte: a ONU teria
personalidade jurídica de ´DIP, que permita que ela postule este tipo de reparação? Na carta da ONU, ou seja, no
seu tratado institucional (todo aquele que cria, constitui uma organização internacional), não tinha previsão
nenhuma. Então a CIJ estabeleceu os requisitos para determinar se uma organização internacional tem ou não
personalidade jurídica de DIP.
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Esses são os requisitos que conferem a uma organização internacional
personalidade jurídica e conseqüentemente capacidade para celebração de tratados
internacionais.
É muito importante que se saiba que essa capacidade vai estar sempre
limitada aos objetivos da organização internacional, às competências que lhe forem
asseguradas.
Por exemplo: eu não posso ter uma organização internacional sobre
adoção de menores e de repente resolva celebrar um tratado sobre
letra de câmbio. Só pode celebrar o tratado dentro de suas
competências, dentro das suas finalidades. Um exemplo muito comum
é o MERCOSUL. O mercosul, não tinha capacidade jurídica para
celebrar Tratados e não era uma pessoa jurídica de DIP, até o
Protocolo de Ouro Preto. Por que? Porque, não só porque, no
Protocolo de Ouro Preto, isso veio expresso, mas simplesmente
porque na época do Tratado de Assunção, se analisarmos, veremos
que não tinha autonomia, permanência, as decisões eram um
somatório das decisões dos Estados Membros e portanto não
preenchia os requisitos que lhe dariam a capacidade de pessoa
jurídica de DIP. O que foi preenchido com o Protocolo de Ouro Preto.
ESTADOS SOBERANOS
c)EFEITOS JURÍDICOS
II)TERMINOLOGIA
OIO OIs
MONISMO DUALISMO
(É preciso uma incorporação. Maioria
dos países entende que seja
necessária a INCORPORAÇÃO)
MONISMO: Entende que toda vez que for firmado um Tratado ele se integra
na ordem interna. Existe uma só ordem jurídica, internacional e interna. O
que significa que toda vez que se celebra um Tratado no âmbito
internacional ele automaticamente passa a valer no âmbito interno sem
necessidade de qualquer procedimento de incorporação.
Na Constituição Federal:
Art. 102, inciso III, letra “b”: Compete ao STF, precipuamente, a guarda da CF,
cabendo-lhe: declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.
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IV) FASES
5)VIGÊNCIA 7)VIGÊNCIA
CRITÉRIOS
São critérios utilizados para resolução de conflitos entre os Tratados que são
incorporados ao direito interno e as normas que são de direito interno.
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Artigo 98: Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e
serão observados pela que lhes sobrevenha.
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DENÚNCIA: depois que o Tratado estiver em vigor se o Estado quiser se desobrigar ele denuncia o tratado, é
um ato praticado no plano internacional, para os tratados que já estejam em vigor.
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revogação das demais espécimes normativas da ordem interna. Realmente, se a
revogação de um tratado integrado à legislação interna somente fosse possível pela
denúncia (forma de revogação na ordem internacional) estar-se-ia dando a tal
tratado uma condição superior a das próprias normas constitucionais, pois em nossa
Constituição inexiste dispositivo considerando irrevogável lei positiva pelo fato de ter
sua origem em tratado internacional.
Não existe na Constituição, nenhum dispositivo que impeça ao membro do
Congresso de apresentar projeto que revogue, tácita ou expressamente, uma lei que
tenha sua origem em um tratado. Pode o Presidente da República vetar o projeto, se
aprovado pelo Congresso, mas também seu veto pode ser recusado. A lei, provinda
do Congresso, só pode ter sua vigência interrompida, se ferir dispositivo da
Constituição e, nesta, não há nenhum artigo que declare irrevogável uma lei positiva
brasileira pelo fato de ter sua origem em Tratado.
Do contrário, teríamos, então – e isto sim, seria inconstitucional – uma lei
que só poderia ser revogada pelo Poder Executivo, através da denúncia do Tratado.
Portanto, ou o Tratado não se transforma, pela simples ratificação, em lei
ordinária, no Brasil, ou então, poderá ser revogada ou modificada pelo Congresso,
como qualquer outra lei.
Não se diga estar a irrevogabilidade dos tratados e convenções por lei
ordinária interna consagrada no direito positivo brasileiro, porque está expresso no
art. 98 do CTN, como se verifica, o dispositivo refere-se a tratados e convenções.
Isto, porque os tratados podem ser normativos, ou contratuais. Os primeiros traçam
regras sobre pontos de interesse geral, empenhando o futuro pela admissão de
princípio abstrato, são acordos entre governantes acerca de qualquer assunto. O
contratual, é, pois, título de direito subjetivo.
Daí o artigo 98 do CTN declarar que tratado ou convenção não é revogado
por lei tributária interna, é que se trata de um contrato que deve ser respeitado pelas
partes. Sob pena de inconstitucionalidade, deve ser compreendido como limitado
aos acordos contratuais, durante a vigência destes.
CASOS:
STF, RE 229.096-RS
RATIFICAÇÃO
a)CONCEITO DE RATIFICAÇÃO:
b)EFEITOS DA RATIFICAÇÃO:
No momento da ratificação o Estado exprime a vontade definitiva de se
obrigar por meio de um tratado internacional, ele se compromete em caráter
definitivo.
A ratificação é sempre pressuposto da vigência de um Tratado Internacional,
e cada tratado vai estabelecer como vai se dar, qual o número de ratificações
necessárias para que ele entre em vigor. Então, temos que distinguir dois
momentos, que vão corresponder a dois princípios: “pacta sunt servanda e boa-
fé.”
Antes da vigência e depois da vigência do Tratado.
A ratificação em qualquer um desses dois momentos ela é a princípio,
IRREVOGÁVEL.
Enquanto o tratado ainda não está em vigor, antes da vigência, o que
sustenta esse caráter irrevogável da ratificação é o princípio da boa-fé. Sendo o
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princípio da boa-fé a conseqüência, eventualmente numa demora insuportável das
outras partes em ratificar,5 para que o Estado que se obrigou ratificando inverta a
seu favor o princípio da boa-fé, desobrigando-se antes da vigência, essa é a única
hipótese. Porque o que sustenta a irrevogabilidade antes da vigência é o princípio da
boa-fé.
Depois da vigência temos o princípio do “pacta sunt servanda”, ou seja, a
única maneira de se descomprometer depois de sua vigência é a DENÚNCIA. Não
se pode mais retirar a ratificação.
O efeito da ratificação é “ex nunc”, porque só com a ratificação é
manifestado o consentimento definitivo do Estado em obrigar-se e não pode
retroagir justamente porque é necessária a conjunção de duas vontades, uma prévia
aprovação do Congresso Nacional, a assinatura só tem o efeito de autenticar o texto
do tratado, mas ela não compromete o tratado, o Estado só se obriga a partir do
momento que ele ratifica, por isso se diz que a ratificação tem efeitos “ex nunc”.
c)CARACTERÍSTICAS DA RATIFICAÇÃO:
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EXEMPLO: imaginemos que o Brasil celebre um Tratado Internacional com o Chile e com a Argentina,
passam 6 meses e o Brasil ratifica o tratado e passam-se 5 ou 10 anos e a Argentina e o Chile não ratificam este
Tratado. A princípio esta ratificação do Brasil é irrevogável, só que com o passar do tempo ele pode concluir que
a demora das outras partes em ratificar inverteu a seu favor a boa-fé. Essa é a única hipótese em que pode ser
retirada uma ratificação, antes da vigência.
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III)PRAZO DETERMINADO PELO TRATADO: o prazo da ratificação
é determinado em cada tratado.6
VI)ADMITE:
I)RESERVAS: quando se celebra um Tratado é possível que
alguns Estados adiram a todos e alguns adiram a
alguns aspectos. Existem reservas que estão
previstas no próprio corpo do Tratado, por exemplo a
Lei Uniforme de Genebra. Outros não têm previsão
nenhuma e o Estado pode fazer.
Pode ser feito no momento da ASSINATURA, no
momento da RATIFICAÇÃO, ou no momento da
ADESÃO.
Ex.: Lei Uniforme de Genebra – alguns anexos não
são admitidos no Brasil.
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QUESTÃO DE CONCURSO:dizendo que os prazos para ratificar estariam determinados na Convenção de
Viena sobre direito dos tratados de 1979, esta Convenção não estabelece prazos para ratificação dos tratados :
cada tratado estabelece o prazo para a sua ratificação. Essa Convenção de Viena não está em vigor no Brasil. O
que significa que não nos interessa aqui.
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VIII)IRRETRATÁVEL:
Antes da vigência: (princípio da boa-fé)
Depois da vigência: (pacta sunt servanda)
RESERVAS
1)CONCEITO
“Qualificativo do consentimento que visa excluir ou modificar o efeito
jurídico de certas disposições do tratado em relação ao Estado que a formula”.
(Resek)
2)CARACTERÍSTICAS
3)COMPETÊNCIA
ADESÃO:
1)CONCEITO:
“Forma de expressão definitiva do consentimento do Estado em
relação a um Tratado Internacional.” (Resek)
2)CARACTERÍSTICAS:
2ª FONTE: COSTUME
4ª FONTE: EQÜIDADE
5ª FONTE: DOUTRINA/JURISPRUDÊNCIA
a)RECONHECIMENTO:
b)AQUIESCÊNCIA:
PERSONALIDADE JURÍDICA
INTERNACIONAL
a)ESTADOS
ELEMENTOS:
O DIP costumeiramente surgiu para regular relações entre s Estados
soberanos, então os Estados são na verdade o grande paradigma da personalidade
jurídica de DIP, todos os demais são olhados e vistos em relação aos Estados.
Depois aos poucos se foi reconhecendo a personalidade jurídica das OIs, a Santa
Sé foi sempre historicamente reconhecida. As empresas transnacionais começam a
ser analisadas, se teriam ou não personalidade jurídica, sempre diante do
paradigma do Estado e se tem questionado muito, dizendo-se que elas não teriam,
porque não teriam como se relacionar com este paradigma. É uma questão
altamente controvertida.
Os elementos principais que compõe o Estado são:
Território; Nação (povo); Governo.
MODOS DERIVADOS:
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a)fusão: dois estados se juntam e forma um outro Estado, aconteceu na
Alemanha, na Itália.
b)separação: CISÃO PARCIAL: um pedaço do território é anexado a outro
Estado.
CISÃO TOTAL: por exemplo foi o que aconteceu na União
Soviética - CEI, na Iugoslávia, e na
Tchecoslováquia.
c)emancipação: é uma colônia que vai se tornar independente.
RECONHECIMENTO DE ESTADO
TEORIA CONSTITUTIVA:
O Estado enquanto não fosse reconhecido pela comunidade internacional
ele não existia. A teoria acrescentava um outro elemento às características do
Estado, qual seja o RECONHECIMENTO pelos demais, não bastando a existência
de território, povo, governo de soberania, de teleológico, precisava também ser
reconhecido.Esse reconhecimento teria que ser da maioria dos membros da
comunidade internacional.
Essa foi a 1ª teoria que apareceu quanto ao reconhecimento de Estado. Nós
brasileiros vivemos e sentimos na pele os efeitos desse reconhecimento, pela teoria
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constitutiva. Quando o Brasil declarou a Independência não foi o ato às margens do
Ipiranga que nos deu a Independência. O que aconteceu foi que Portugal
condicionou o reconhecimento de Estado ao pagamento de uma dívida para com a
Inglaterra, o Brasil aceitou, e este foi o “Grito”, a partir daí a Inglaterra e Portugal
reconheceram a independência e nos tornamos um Estado. Isto é a teoria
CONSTITUTIVA.
O ato de reconhecimento é DISCRICIONÁRIO, REVOGÁVEL, pode ser
CONDICIONADO.
O Estado só existe na medida em que é reconhecido, quando deixar de
reconhecer não existe mais, então, a qualquer tempo pode retirar o
reconhecimento.E também pode ser condicionado o reconhecimento, como Portugal
fez com o Brasil. Agora, o DIP moderno aboliu a Teoria Constitutiva e adota o que
chamamos de Teoria DECLARATÓRIA.
TEORIA DECLARATÓRIA
Pela Teoria DECLARATÓRIA o surgimento de um Estado no plano
internacional, é uma realidade fática. O Estado surge e basta a presença daqueles
elementos que já vimos sem a necessidade de um elemento que seria o
reconhecimento. Ele surge e é uma realidade fática. O reconhecimento acaba
marcando o início das relações diplomáticas, das relações do Estado com outros
Estados. Existindo uma população, permanente, com uma base física, com um
governo, soberano, independente, nós temos um Estado soberano. Esta é a Teoria
DECLARATÓRIA.
RECONHECIMENTO DE GOVERNO
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A pouquíssimo tempo o Estado de Israel foi reconhecido pelo Egito.
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constitucionais, se derem de acordo com o regime, não se tem que perquirir sobre
reconhecimento de governo, ele é presumido, ele é automático. A problemática do
reconhecimento de governo, acontece toda vez que tivermos uma transição não
constitucional, um golpe de Estado alguma coisa assim.
O problema do reconhecimento de governo, o que é entendido como único
requisito necessário, hoje em dia, é a efetividade, ou seja, o controle da máquina
Estatal e conseqüentemente a capacidade de fazer com que um Estado se obrigue e
que mantenha suas relações internacionais, se houver efetividade desse controle
ninguém vai interferir no território de outro Estado para dizer que o governo não é
legítimo.
As duas principais TEORIAS para reconhecimento de Governo são
PRINCIPAIS TEORIAS:
1ª Teoria TOBAR: pela doutrina Tobar se entendia o seguinte: toda vez que
houver uma modificação de governo com ruptura do sistema constitucional vigente,
este governo não deve ser reconhecido até que o povo desse país eleja de uma
forma legítima os seus representantes.
2ª Teoria ESTRADA: essa teoria diz que o que interessa para reconhecer o
governo é saber se ele é efetivo, se ele manda. Se ele tem controle da máquina
estatal. Se ele manda, ficar questionando a forma que ele chegou ao poder, é uma
maneira indevida de ingerência nos negócios de um Estado estrangeiro.
EFEITOS:
O efeito maior é não tratar como terrorista ou como pirata quem participa
desta insurgência. E quanto a responsabilidade civil internacional pelos atos
praticados pelos insurgentes a lei é extremamente discutida e tem que ser
examinada caso a caso. Não se tem uma regra clara sobre exoneração de
responsabilidade do Estado que reconhece a insurgência, vai ter que ser examinada
caso a caso.
RECONHECIMENTO DE BELIGERÂNCIA:
Grupo que controla uma parte definida do território
Estatal.Fragmentação no interior do Estado, grupo com parte do território
estatal.
EFEITOS:
Se o Estado que está sofrendo a beligerância reconhecer, ele fica
exonerado de responsabilidade internacional pelos atos praticados pelos
beligerantes dentro do território que eles controlam. E o 3º Estado que reconheça
esta beligerância ele não pode participar, ele não pode participar entrar na guerra,
nem ao lado dos beligerantes ou do Estado que está sofrendo, ele tem que ser
neutro.
Outro efeito é o de que se os beligerantes forem caçados não poderão ser
tratados como piratas, terroristas. Eles têm que ser tratados como se fossem
prisioneiros de guerra.
MODOS DERIVADOS
EFEITOS:
SUCESSÃO DE ESTADO
OBRIGAÇÕES FINANCEIRAS:
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Obra específica: Fausto de Quadros “Nacionalização de Empresas Estrangeiras.”
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1)IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO
A primeira coisa que devemos levar em consideração sobre imunidade de
jurisdição é que ela tem três aspectos. É importante a distinção porque nos dois
primeiros casos o que se aplica é o COSTUME INTERNACIONAL, não há tratado
internacional a esse respeito. No terceiro caso, há a Convenção de Viena sobre
Relações Diplomáticas de 1961 e a Convenção de Viena sobre Relações
Consulares de 1963, estas duas são as que estão em vigor no Brasil.
TEORIA ABSOLUTA
A teoria absoluta dizia: aplicação total do princípio “Par in paren non habet
jurisdictionen”, significa entre iguais não há jurisdição. Então, a regra costumeira
de direito internacional que diz que um estado estrangeiro não se submete à
jurisdição de um outro porque são iguais, todos são pessoas jurídicas de direito
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internacional público. Não há qualquer nível hierárquico entre eles e entre iguais não
há jurisdição. Essa teoria vingou mais ou menos até a década de 70, quando surgiu
uma convenção européia sobre IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO que começou a
adotar a teoria relativa, que logo em 1976, foi adotada pelos EUA.
TEORIA RELATIVA
Adotada pelos EUA em 1976, chamada de “Foreign Sovereign Immunities
Act” que significa Ato das Imunidades das Soberanias Estrangeiras. A partir
dessa data se começou a adotar no mundo inteiro a TEORIA RELATIVA de
Imunidade de Jurisdição.
O que faz a teoria relativa sobre imunidade de jurisdição?
Distingue dois tipos de atos:
1)ATOS DE IMPÉRIO: princípio do “par in paren”, de maneira alguma o
Estado se submeterá à jurisdição de Estado estrangeiro, a não ser na
hipótese de RENÚNCIA.
2)ATOS DE GESTÃO: o Estado se submete à jurisdição estrangeira,
quando age como particular.
Por essa teoria, toda vez que um Estado, agir como um Estado, ou seja,
pratique atos de Império, se aplica o princípio do “par in paren”, ou seja, de
maneira alguma este Estado se submeterá à jurisdição de um Estado
estrangeiro, a não ser na hipótese de RENÚNCIA
Agora quando um Estado agir como um particular qualquer, nesse
caso se submeterá à jurisdição estrangeira.
Ninguém até hoje conseguiu definir exatamente o que sejam ATOS DE
IMPÉRIO e ATOS DE GESTÃO. Embora essa Teoria tenha resolvido muito, ela tem
o cunho de proteger os súditos, os cidadãos, os nacionais do Estado estrangeiro que
possam sofrer prejuízos de um outro Estado, como é o caso das Reclamatórias
Trabalhistas, de Acidentes de Trânsito, de outros contratos, ela é protetiva, só que
até hoje ninguém conseguiu delimitar atos de império e atos de gestão.
Qual é a conseqüência dessa falta de delimitação? A conseqüência é por
exemplo, Tribunais Norte-americanos estavam condenando países do terceiro
mundo a pagar a dívida externa, inclusive penhorando bens de Bancos Centrais
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destes países que se encontravam nos EUA, sob o fundamento de que dívida é um
empréstimo e então é ato de Gestão., isto é altamente polêmico, o problema é qual
o limite entre ato de império e ato de gestão?
O Brasil tem um acórdão do STF, Apelação Cível nº 9696, de 1989, Rel.
de Sidney Sanches, Rev. Tr. Jurispr. 133/159, a partir de 1989 o STF nesta
Apelação Cível, que julgou exatamente uma reclamatória trabalhista contra os
EUA, a partir daí o Brasil adotou a Teoria da IMUNIDADE RELATIVA DE
JURISDIÇÃO.
O STF, além disso num acórdão mais recente (AGRAVO 139.671/DF- Rel.
Celso de Mello), definiu em síntese quais seriam os atos, (dando uma linha para os
juízes), considerados atos de GESTÃO:
a)reclamações trabalhistas
b)processos de indenização civil por danos (acidentes de trânsito)
c)outros litígios decorrentes de situações ordinárias em que o Estado
estrangeiro pratique atos de comércio, ou, agindo como um simples
particular, atue “more privatorum” (natureza privada).
Atos de Império ficaria o conceito restrito aos atos que ele pratica como
Estado. Por exemplo: dentro da Embaixada acontece um crime e eles mandam
prender, mandam embora, um cidadão americano. Isso não tem nada que ver com
atos de gestão, isso é um ato de império, praticado por um Estado soberano e que o
Brasil não pode intervir.
O que interessa são os atos praticados pelo Estado estrangeiro com o
particular, de natureza privada.
Todavia, é muito tênue o que pode ser considerado de natureza privado,
como vimos dívida externa no plano internacional pode ser considerado ato de
gestão.
Na hipótese de se tratar de ato de gestão, ocorre a submissão direta à
jurisdição do Estado estrangeiro.
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Assim, como juízes, recebendo um processo de indenização, verifica-se se
se trata de ato de gestão, manda-se CITAR e prosseguir. Agora, se se tratar de ato
de império, o que se faz?
Deve-se citar, e o Estado vai renunciar ou não a sua IMUNIDADE DE
JURISDIÇÃO.
A RENÚNCIA, em primeiro lugar, só se aplica para atos de império. Não se
fala em renúncia para atos de gestão.
Além disso a renúncia pode ser TÁCITA ou EXPRESSA.
TÁCITA, quando o Estado contesta, não se manifesta. Contestando
submete-se à autoridade estrangeira. Ou então quando ele entra com determinada
ação.
EXPRESSA: quando o Estado faz um documento dizendo que está
renunciando sua imunidade de jurisdição.
Só que o silêncio puro e simples do Estado estrangeiro não pode ser
presumido como renúncia. Por exemplo: o juiz cita e o Estado estrangeiro não faz
nada, ignora a citação.
Existem três decisões do STF a respeito de que o silêncio não significa
renúncia.
TÁCITA
COMPETÊNCIA
CHEFES DE ESTADO
CHEFES DE GOVERNO
MINISTROS DAS RELAÇÕES EXTERIORES
-imunidade de jurisdição absoluta
-extensão: família
membros da comitiva
-inviolabilidade pessoal absoluta
-inviolabilidade de bagagem
-isenção taxas alfandegárias
-direito de comunicação com seu Estado
-absoluta liberdade circulação – segurança.
PROBLEMAS:
3)PRIVILÉGIOS DIPLOMÁTICOS
TERMINOLOGIA:
Estado Acreditante – Estado estrangeiro
Estado Acreditado – Brasil – (persona non grata).
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A CVRD/1961, só diz respeito às missões permanentes ou seja aquele pessoal que está representando um
Estado estrangeiro de forma permanente no Brasil, ela não confere quaisquer privilégios e imunidades a missões
temporárias o que significa que representantes de Estado estrangeiro que venham temporariamente ao Brasil para
um Congresso, evento, alguma atividade, o que quer que seja, não gozam de qualquer privilégio, a não ser que
seja celebrado um acordo, um tratado, especificamente para isso. Existe na Convenção de Viena, sobre missões
especiais, que não está em vigor no Brasil.
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A) QUANTO À MISSÃO DIPLOMÁTICA:
RO 6
Em
jjulgamento
STJ
RO 7 –
Imunidade de jurisdição não significa impunidade, significa que ele não vai
se submeter à jurisdição estrangeira, mas vai ser punido e processado no seu
Estado de origem.
ARTIGO 38:nacional:
A não ser na medida em que o Estado acreditado conceda outros privilégios
e imunidades, o agente diplomático que seja nacional do referido Estado ou nele
tenha residência permanente gozará da imunidade de jurisdição e de inviolabilidade
apenas quanto aos atos oficiais praticados no desempenho de suas funções.
Assim, nacional, só atos oficiais, ou estrangeiro residente no país. Claro que
não residente em função da missão, é óbvio que eles vão ter que residir enquanto
eles tiverem na missão. É o caso por exemplo de pessoas como um americano que
mora no Brasil há 30 anos, aí de repente foi nomeado Embaixador, aí é óbvio que
ele vai se enquadrar no art. 38 da CVRD/1961.
ORDEM PÚBLICA:
A ordem pública é uma figura que aparece no Direito Internacional Privado,
e é o resultado de uma decisão dada no estrangeiro, ou seja, tem que ter uma
decisão estrangeira, que vai se chocar contra o que chamamos de Ordem Pública,
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aqueles valores, aqueles costumes que estão sendo reconhecidos, praticados pelo
Brasil num determinado tempo, ou seja, esses valores são sempre
variáveis.Normalmente a orientação parâmetro é a CF. Então no caso da bigamia, o
exemplo dado, não temos uma violação à ordem pública porque não estou
pretendendo implementar dentro do Brasil uma situação ou uma decisão estrangeira
que se choque contra nossos valores, contra nossos costumes, porque temos um
diplomata estrangeiro, ou seja, uma pessoa estrangeira que está vivendo a sua vida
de acordo com os seus costumes, e o Brasil não tem ingerência, e isso não interfere
na nossa ordem jurídica. Conforme a cultura do diplomata ele está vivendo
normalmente. Não há nenhum elemento de conexão com a nossa ordem jurídica.
Agora se esse diplomata resolvesse casar com duas brasileiras, aí ele
estará cometendo a bigamia.
EXEMPLO: uma brasileira andou na Arábia, casou, foi a quinta esposa do
árabe. Veio para o Brasil grávida e tem o filho. Resolve pedir pensão para o árabe.
Chocaria a ordem pública dar pensão para essa criança só porque ela era a quinta
esposa? A ordem pública sempre vê o resultado da decisão. Temos que observar o
resultado que a decisão vai produzir. Esse resultado é que vai ter uma conexão com
a nossa ordem jurídica, se vai causar ou não um choque com a nossa ordem
jurídica.
4)PRIVILÉGIOS CONSULARES:
Aula de 27-10-2000.
a)INVIOLABILIDADE PESSOAL
b)IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO:
Quanto aos atos oficiais é idêntica para os dois casos (de carreira e
honorários). O artigo 43 diz:
1.Os funcionários consulares e os empregados consulares não estão
sujeitos à jurisdição das autoridades judiciárias e administrativas do
Estado receptor pelos atos realizados no exercício das funções
consulares.
c)DEPOIMENTO:
No caso dos cônsules de carreira se aplicam os parágrafos 1 e 3 do artigo
44 que diz o seguinte:
1.Os membros de uma repartição consular poderão ser chamados a
depor como testemunhas no decorrer de um processo judiciário ou
administrativo. Um empregado consular ou um membro do pessoal
de serviço não poderá negar-se a depor como testemunha, exceto
nos casos mencionados no parágrafo 3 do presente artigo. Se um
funcionário consular recusar-se a prestar depoimento, nenhuma
medida coercitiva ou qualquer outra sanção ser-lhe-á aplicada.(no
caso dos cônsules de carreira, no caso dos cônsules honorários se
aplica o § 3º.)
e)ISENÇÃO DE IMPOSTOS:
artigo 49 – cônsules de carreira
artigo 66 – cônsules honorários (sempre na medida do exercício das funções
consulares)
f)ISENÇÃO ALFANDEGÁRIA:
artigo 50 – cônsules de carreira
artigo 66 - cônsules honorários (sempre na medida do exercício das funções
consulares).
DIPLOMATAS:
CÔNSULES:
b)ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS:
Não existe nada na Carta Institucional da ONU que diga que a ONU tem
personalidade jurídica de DIP, que diga que os Estados que constituíram a ONU lhe
conferiram esta personalidade jurídica. Então a primeira análise da Corte foi quais os
requisitos para que uma organização internacional seja ou não uma pessoa jurídica
de DIP. Então o resultado foi o seguinte:
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PROTEÇÃO FUNCIONAL
Mas qual é a situação quando uma queixa é trazida contra um Estado que
não é membro da Organização? A CIJ é da opinião de que os membros da ONU
criaram uma entidade que possui uma personalidade jurídica internacional objetiva e
não meramente reconhecida por eles próprios. O que quer dizer com isso? Que no
momento que uma Organização Internacional preenche todos os requisitos, ela
preenche esses requisitos de forma a ser reconhecida como personalidade jurídica
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internacional, ela não existe apenas perante os seus membros, ela existe de forma
objetiva no cenário internacional. A partir daí se cria então o que se chama
PROTEÇÃO FUNCIONAL.
PRIVILÉGIOS E IMUNIDADES
QUANTO AO MERCOSUL:
Mas não foi isso que realmente interessou para que o MERCOSUL tivesse a
capacidade de personalidade jurídica de DIP. O que realmente se modificou foi o
artigo 37 que diz o seguinte: as decisões dos órgãos do MERCOSUL serão
tomadas por consenso e com a presença de todos os Estados partes.
X
UNANIMIDADE: não pode haver abstenção todos tem que votar.
UNIDADES DE AUTODETERMINAÇÃO
Essas unidades têm sido cada vez mais reconhecidas pelo que se chama de
uma valorização da nacionalidade. Muitas vezes nós temos nações que não tem um
território e querem se constituir como um Estado soberano, às vezes têm um
governo e não tem um território, uma base física. Sabemos que existem princípios
de DIP, como o princípio da autodeterminação dos povos, que cada vez mais se
valorizam, em função deste princípio da nacionalidade se reconhece personalidade
jurídica de DIP a essas chamadas UNIDADES DE AUTODETERMINAÇÃO.
FIM
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CARTA ROGATÓRIA
As Cartas Rogatórias ATIVAS são expedidas pelo juiz brasileiro com vista
a uma determinada medida no Estado estrangeiro.
O STF saiu por dois lados:1) Porque haveria ofensa à soberania nacional,
uma vez que a própria Constituição Federal determina a competência dos juízes
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federais de primeiro grau o cumprimento de cartas rogatórias, no caso, permitir que
magistrados estrangeiros possam ouvir a testemunha dentro do território brasileiro
ofenderia a competência do poder judiciário nacional, estabelecida pela constituição
e no caso haveria uma ofensa à Constituição. O mais interessante de tudo isso é o
que o STF diz: “Cabe ao Estado Brasileiro garantir que a prova vai ser produzida em
consonância com os direitos fundamentais, garantidos pela Constituição da
República Federativa do Brasil, ou seja, ampla publicidade, ampla defesa, etc.”
No momento que o Brasil permitir e abrir mão deste controle da prova ele
estará automaticamente deixando de garantir os direitos fundamentais que ele
próprio se comprometeu a garantir.
COMPETÊNCIA INTERNACIONAL
Quando o STF recebe uma Carta Rogatória ele vai INTIMAR (artigo 226 do
RISTF) para que a pessoa se manifeste sobre a Carta Rogatória, dizendo se há
alguma ofensa à ordem pública, etc.
RENÚNCIA:
A RENÚNCIA impede a recusa. É um ato qualquer de submissão à
jurisdição estrangeira que significa que a pessoa renunciou a possibilidade de
recusar.
Alguém na Costa Rica quer ver cumprir no Brasil uma Carta Rogatória
objetivando a penhora de um bem de um brasileiro domiciliado aqui, poderá ser
dado o EXEQUATUR pelo STF?
O STF decidiu que continua tendo que passar pelo STF, não existe a
expedição de CR de Juiz para Juiz, sem passar pelo STF. Segundo o STF seria
inconstitucional. A diferença é que as Cartas Rogatórias no Protocolo de Las Leñas
têm caráter executório porque o procedimento de homologação de sentença
estrangeira nesse caso já estaria embutido na CR. Quando chega a CR o STF não
vai fazer todo o procedimento de homologação de sentença estrangeira, a sentença
estrangeira é homologada junto com o processamento da CR, o STF vai analisar, vai
fazer o procedimento normal de uma CR e vai conceder o exequatur.
JURISPRUDÊNCIA (xerox).
SENTENÇA ESTRANGEIRA
da homologação.
b)Fraude à lei
14
Elemento de conexão é aquele que consta no art. 7º (domicílio), 8º (lugar do bem), 9º (lugar em que
se constituiu a obrigação) e 10º (último domicílio do de cujus) da LICC, são os elementos que dizem
qual a norma aplicável toda vez que houver um elemento de estraneidade; elemento de estraneidade
é toda vez que encontrarmos alguma coisa de estrangeiro no fato que temos que decidir. Por exemplo:
uma ação de um casal que a mulher é brasileira e o homem é francês; a mulher quer a separação e a
guarda dos filhos. Todavia o casamento aconteceu na Espanha, o primeiro filho nasceu nos EUA, o
segundo filho no Brasil e moravam aqui há dez anos. Qual a lei que o juiz vai aplicar para saber qual o
regime de bens do casamento? Qual é a lei a aplicar para descobrir qual é o regime da guarda dos
filhos? Estão presentes os elementos de estraneidade. O juiz terá que pegar cada pedacinho dessa
situação e aplicar a LICC (chama-se esse procedimento de despedaçamento). Então vamos imaginar
que a 1ª coisa a decidir é o regime de bens do casal: mulher domiciliada no Brasil, o homem (francês),
domiciliado na França, o casamento na Espanha, o primeiro domicílio conjugal foi nos EUA, o casal
tinha domicílio conjugal diverso, então o juiz aplicará a regra do artigo 7º § 1º, que diz que quando os
nubentes têm domicílio diverso quem estabelece o regime de bens é a lei do primeiro domicílio
conjugal, então quem vai regular o domicílio conjugal é a lei do 1º domicílio conjugal, no caso é dos
EUA; a lei do primeiro domicílio conjugal é o elemento de conexão. O elemento de conexão é a
norma de direito internacional privado que o juiz precisa consultar e que vai apontar qual é o direito
aplicável àquela relação. O primeiro domicílio conjugal não diz nada, diz qual é a lei que se aplica.
Então o juiz vai ver qual era a lei para o regime de bens à época do casamento nos EUA que se
aplicava. Isso é o elemento de conexão ele só indica a lei aplicável ao caso.
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Exemplo: imaginemos uma situação de alimentos para filhos, e a lei
estrangeira a aplicar determinasse que os filhos menores não têm
direito a alimentos, isso se choca contra a nossa ordem jurídica,
normalmente, são princípios que vem consagrados na Constituição,
não há fraude, houve o uso do elemento de conexão natural mas o
resultado desta aplicação deu uma sentença que o filho menor não
tem direito a alimentos. Aí, o STF não homologa a sentença
estrangeira.
Questão de concurso:
Esse é um caso muito famoso e hoje ele está sendo revisto, porque
Nottebohm era judeu. Estão fazendo uma releitura, demonstrando que essa decisão
da Corte, na época em que foi concedida, foi mais uma manifestação de todo um
pensamento anti-semita que havia na Europa. Foi mais uma negativa de proteger
um judeu que estava sendo privado de seus bens. Essa releitura critica a posição da
CIJ e, inclusive, mostra que ela nada fez para tentar atenuar aquela situação.