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O BEM JURDICO DO PROIBICIONISMO: UMA ANLISE CRTICA DO BEM

JURDICO DE SADE PBLICA NA INCRIMINAO DAS DROGAS ILCITAS

THE LEGAL INTEREST OF PROHIBITIONISM: A CRITICAL ANALYSIS OF THE


PUBLIC HEALTH LEGAL INTEREST IN THE ILLICIT DRUG OFFENCES
Vitor Stegemann Dieter*

RESUMO
Para a formulao funcionalista (monista individual), o bem jurdico um valor em si
que encontrado fora do sistema jurdico nas necessidades humanas. A norma penal
aplicada em razo de sua legalidade, mas a necessidade de se comunicar com o real faz
com que se criem objetivos simblicos racionalizantes justificadores da lei e sua aplicao
exterioridade. E mediante o bem jurdico de sade pblica que se busca legitimar a
incriminao de drogas proibidas. Porm, o discurso Proibicionista divide-se em quatro
planos: moral, sanitarista, segurana pblica e segurana internacional. Dentro do plano
sanitarista, o bem jurdico de sade pblica no representa uma necessidade individual,
pelo qual no so legtimas as incriminaes de droga no mbito do bem jurdico.
Palavras-chave: Drogas proibidas. Proibicionismo. Bem jurdico. Objetivos simblicos da norma.
ABSTRACT
To the functionalism formulation (individual monism) the legal interest is a good itself that is
founded out of the law system in the human necessities. The criminal law is stringent due to
its legality. But the need of communication with the reality trend the production of rational
symbolic objectives justifying it to the exteriority. Therefore the criminalization of forbidden
drugs seeks its legitimation through the legal interest of public health. However, the Prohibitionist
discourse is divide in four planes: moral, sanitarian, public security and international security.
Inside the sanitarian plane, the legal interest of public health does not represent an individual
necessity, therefore drug offences are not legitimate in the legal interest scope.
Keywords: Forbidden drugs. Prohibitionism. Legal interest. Laws symbolic objectives.

Graduando em Direito pela UFPR. E-mail: vitordieter@gmail.com.

Revista Justia e Sistema Criminal, v. 3, n. 5, p. 211-236, jul./dez. 2011

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INTRODUO
O presente trabalho no tem por objetivo apresentar que as drogas no geram
problemas para seus consumidores. Nosso objetivo verificar a conexo entre a teoria do
bem jurdico com o bem jurdico atribudo incriminao dos tipos penais de drogas, qual
seja, a sade pblica. Sendo assim, plasme-se, desde j, que no se trata de um estudo
sobre preveno e tratamento de drogas nos consumidores.
No nos arriscaremos a apontar qual o real objetivo da poltica de drogas. Uma
anlise desse tipo exige um estudo que extrapolaria o tamanho e pretenso de um pequeno
trabalho como este. Restringir-nos-emos a um estudo jurdico que analisa os objetivos
declarados da poltica de drogas promovidos pelo Estado e, por outro lado, os reais efeitos
dessa poltica.
Logo, o presente artigo se dividir em trs captulos. O primeiro busca expor e
compreender o conceito de bem jurdico no Direito Penal. Em um segundo momento,
verticalizar-se- sobre a questo das drogas sob a tica de quatro planos. Por ltimo,
buscar-se- fazer uma sntese dos dois pontos anteriores para chegar, dentro do possvel,
a concluses sobre o tema aqui proposto.

ORIGEM, CONCEITO E FUNES DO BEM JURDICO

Originalmente atribui-se o conceito de bem jurdico a Birnbaum em oposio s


formulaes de Feuerbach1. O Estado impe deveres a todos os cidados, assim, para os
primeiros tericos, o crime decorre do descumprimento de um dever para com o Estado.
Mas, na lgica do contrato social, h um direito a ser respeitado e um dever de respeitar,
o Direito Penal como pena mais grave do sistema jurdico visava proteger o direito lesado
pelo crime, no o dever imposto pelo Estado2.
Sob os pressupostos do Iluminismo, o fundamento da pena no pode ser a mera
violao de um dever imposto pelo Estado. Essa primeira concepo seria tpica de um
ius puniendi absolutista que emanaria de direito divino do prncipe. Mas, a mxima
emancipao humana encontra-se na liberdade humana, sendo da qual na noo
contratualista de Estado nos privamos de uma parte apenas para permitir a vida em

TAVARES, Juarez. Bien jurdico y funcin en derecho penal. Buenos Aires: Hamurabi, 2004, p. 16.
BUSATO, P. C.; HUAPAYA, S. M. Introduo ao direito penal: fundamentos para um sistema penal
democrtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 43.

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coletividade ( instituio Estado cumprir esse dever geral). Essa organizao apenas o
meio, cujo fim criar e perpetuar as condies de liberdade de todos os cidados3.
Pressupondo-se uma situao de igualdade entre autor e vtima, quando um
cidado fere o direito subjetivo de outra pessoa, este cometer um ato que o Estado
como organismo que protege a liberdade deve desincentivar conforme o forte mito
da preveno no tocante s funes da pena.
sob essa tica que Feuerbach vincula o conceito de crime com um princpio
material, demarcando, destarte, um limite para a atuao estatal na sociedade civil
(vinculado a um dano social). El Estado no podra, as, incriminar cualquier conducta, sino
slo aqullas que implicaran una violacin de derecho subjetivo y, consecuentemente,
un dao social4.
Contudo, delitos contra a religio, contra o Estado ou a comunidade no esto
includos nesse rol. Birnbaum preocupado em incluir tais delitos na concepo de
danosidade social introduz o conceito de bem jurdico em oposio ao de direito
subjetivo. Como explica, direito qualidade do sujeito, logo no pode ser subtrado
nem diminudo, de modo que o direito penal pode proteger no o direito do sujeito,
pois inatacvel, mas um objeto de um direito que lhe pertencente: um bem5. Eis a origem
do bem jurdico como fundamento do fato punvel com um substrato material. No
obstante inegveis vantagens, importante notar que o conceito desatrelar o crime de
um pressuposto de legitimidade.
Historicamente seguem-se, desse ponto inicial, duas grandes correntes que definiro
o bem jurdico: uma imanentista e outra transcendentalista6; aquela situa o bem jurdico
dentro do sistema jurdico seja na norma (positivismo) ou na teleologia da norma
(neokantismo) ; a segunda encontra o bem jurdico alm do Direito positivo seja nos
valores tico-sociais (ontolgica) ou sociolgicos (funcionais).
No aprofundaremos o estudo das correntes tericas sobre o bem jurdico na
medida em que importa mais, para os sucintos fins do presente artigo esboar de qual
teoria de bem jurdico se parte para, ento, compreender fazer a discusso sobre o bem
jurdico atribudo incriminao das drogas (ilcitas). Sem embargo, importante demarcar
o ponto de partida para os fins aqui propostos. Situamo-nos na concepo funcionalista,
especificamente no monismo personalista.

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ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 33.
TAVARES, Juarez. Bien jurdico y funcin en derecho penal. Buenos Aires: Hamurabi, 2004. p. 18.
BUSATO, P. C.; HUAPAYA, S. M. Introduo ao direito penal: fundamentos para um sistema penal
democrtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 43.
Ibid, p. 42.

Revista Justia e Sistema Criminal, v. 3, n. 5, p. 211-236, jul./dez. 2011

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Paulo Csar Busato e Sandro Montes Huapaya explicam que a concepo dualista
compreende duas categorias distintas de bens jurdicos: os individuais e coletivos. No
monismo, pelo contrrio, h apenas uma concepo de bem jurdico que congrega aqueles
pertencentes ao indivduo ou coletividade7.
No dualismo no h choque, admitem-se os bens jurdicos de ordem coletivo e
individual. Exime-se, assim, da busca de um conceito unificador das duas formas8.
O monismo coletivo somente identifica o bem jurdico individual desde que esteja
contido em um interesse da coletividade, i.e., em atribuies jurdicas das funes do
Estado. Trata-se de uma prevalncia do individual sobre o coletivo9. De modo contrrio,
o monismo individual (personalista) somente reconhece bem jurdico coletivo na medida
em que parta do interesse individual. Trata-se de uma prevalncia do individual sobre o
coletivo10. Busato e Huapaya tm da preferncia por esse ltimo conceito, em razo de
melhor responder aos pressupostos democrticos11. adotado tambm por Juarez Tavares12
e Juan Bustos Ramrez13.
Juarez Tavares14 explicar que o bem jurdico no pode ser considerado com uma mera
relao do indivduo com o sistema, conforme proposta dualista e monista coletiva, muito menos
se trata de uma relao funcional, esta ltima assertiva deve ser aprofundada.
A relao funcional, prpria da administrao pblica, decorre de uma programtica
por parte do Estado conforme a poltica que deseje incentivar ou no. Em outros termos, o
funcionalismo leva em conta variveis matemticas e clculos estatsticos em conformidade
com uma determinada diretriz, como notrio, por exemplo, no caso da gesto do trfego
virio. Nela, os sujeitos so apenas tomados de forma genrica e pouco importantes na sua
concretude, enquanto a relao funcional permanece harmnica. Apenas como constatao
importante, deve-se frisar que a relao funcional de suma importncia para a administrao
do controle social e da criminalidade por parte do Estado. Muitas vezes, como no caso
do Cdigo de Trnsito, a relao funcional se estrutura por uma norma de comportamento
e o controle da sua infrao15.

BUSATO, P. C.; HUAPAYA, S. M. Introduo ao direito penal: fundamentos para um sistema penal
democrtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 56-57.
8
Ibid., p. 56.
9
Ibid., p. 57.
10
BUSATO, P. C.; HUAPAYA, S. M. Introduo ao direito penal: fundamentos para um sistema penal
democrtico. 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 57.
11
Ibid. p. 57.
12
TAVARES, Juarez. Bien jurdico y funcin en derecho penal. Buenos Aires: Hamurabi, 2004.
13
BUSTOS RAMREZ, J. J.; MALARE, H. H. Lecciones de derecho penal: fundamentos del sistema penal,
esquema de la teora del delito y del sujeto responsable y teora de la determinacin de la pena. Madrid,
Trotta, 1997. v. 1,.
14
TAVARES, Juarez. op cit, 2004. p. 53-67.
15
TAVARES, Juarez. op cit, 2004. p. 62.
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Porm, o Direito Penal no se rege por valores quantitativos, pelo contrrio, o bem
jurdico vale como valor em si. No h uma valorao de uma utilidade, mas um valor
absoluto. Por exemplo, para o sistema jurdico, a vida um valor em si, independente da
utilidade ou no dessa pessoa para o sistema econmico.
nesse sentido que se deve entender a formulao do bem jurdico no mbito do
monismo individual. Em conformidade com a assertiva El bien jurdico es un elemento de
la propia condicin del sujeto y de su proyeccin social []16 no cabe relao funcional
no mbito do Direito Penal. Cabe a este, como ltimo recurso do sistema jurdico em
razo da gravidade do estigma e da pena corporal imposta ao sujeito , uma insero do
homem concreto no sistema em respeito sua liberdade e, dignidade que lhe garantida
na Constituio pilar fundador da Repblica, defendendo-o, portanto, da interveno
de presses corporativas que penetram as instituies jurdicas17.
Diante do exposto, parece-nos que Juan Busto Ramirez tem razo quando centra o
bem jurdico atrelado s necessidades humanas18. O bem jurdico situado nas necessidades
contribui para uma concretizao da proposta, por centrar o bem jurdico nos interesses
pessoais, porque nada obstante juridicamente de o serem, sendo que na realidade
interagimos com esses interesses como necessidades concretas sejam elas reais ou ideais.
Em tal formulao o conceito de bem jurdico agir em dois sentidos: no positivo,
protegendo por proibies e mandatos os bens jurdicos que incidem na satisfao de
necessidades; e no negativo no proibindo condutas cujo objetivo seja a satisfao de
necessidades. Completar:
La satisfaccin de necesidad humana asociada a la proteccin de un bien jurdico coloca
a la persona en el centro de la proteccin penal. No se trata de proteger sistemas sociales,
organizaciones, intereses colectivos, sino las necesidades de la persona.19

Nessas correntes, portanto, o bem jurdico no surge do tipo, da norma ou da lei;


ele prvio lei, devendo emanar da realidade social. Logo, a mera existncia de uma
lei no a torna protetora de um determinado bem jurdico, ele cumpre o papel de filtrar
a norma em seus aspectos de validade e legitimidade. A proteo de bens jurdicos no

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TAVARES, Juarez E. X. Bien jurdico y funcin en derecho penal. Buenos Aires: Hamurabi, 2004. p. 39.
BUSATO, P. C.; HUAPAYA, S. M. Introduo ao direito penal: fundamentos para um sistema penal
democrtico. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 57.
BUSTOS RAMREZ, J. J.; MALARE, H. H. Lecciones de derecho penal: fundamentos del sistema penal,
esquema de la teora del delito y del sujeto responsable y teora de la determinacin de la pena. Madrid:
Trotta, 1997. v. 1.
BUSTOS RAMREZ, J. J.; MALARE, H. H. op cit, p. 61.

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se identifica nem procede da norma, mas a norma, para cumprir seus propsitos de validez e
legitimidade, deve refletir a proteo de um bem jurdico20.
As vises acima expostas partem, todas, de uma concepo de bem jurdico como
critrio de limitao ao poder de incriminao do Estado21. Isso porque no se pode confundir
as concepes de bem juridico tutelado, de bem jurdico afetado22. O primeiro corresponde a
um uso legitimante do direito penal, fundada na ideia de preveno. O segundo diz respeito
a uma concepo do direito penal como subsidirio e fragmentrio, sendo que nesta ltima
existiro bens jurdicos relevantes e bens jurdicos-penalmente relevantes. Ao direito penal
cabe apenas atuar sobre aqueles de sua rea (bens jurdicos-penalmente relevantes) e, ainda,
mediante uma atuao que se submete caracterstica de ultima ratio do Direito Penal.
Ainda assim, no possvel olvidar que o fato de determinar onde e como pode agir
o poder punitivo leva, sem dvida, a um efeito legitimante do conceito de bem jurdico.
Contudo, essa clara limitao ao conceito do bem jurdico no razo para que seja
descartado, porque, como outra cara-metade, o bem jurdico introduz tambm a necessidade
de fundamentao por parte do poder punitivo23. O princpio da lesividade ser instrumento
de conteno das agncias punitivas no processo de criminalizao secundria e instrumento
abstrato de conteno de preceitos criminalizadores no processo de criminalizao primria.
Porm, no necessariamente em posio antittica, mas talvez mais interessante
seja a separao do Direito Penal nos seus objetivos declarados e latentes (reais). Os
objetivos declarados do Direito Penal consistem na proteo de bens jurdicos, enquanto os
objetivos reais compreendem o Direito Penal como centro da estratgia de controle social
nas sociedades contemporneas estudado na perspectiva da luta de classes [...] em que se
manifestam as contradies e os antagonismos polticos que determinam ou condicionam
o desenvolvimento da vida social24.

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BUSATO, P. C.; HUAPAYA, S. M. Introduo ao direito penal: fundamentos para um sistema penal
democrtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 57 (grifos no original).
Importante lembrar valiosa contribuio do ilustre professor alemo Claus Roxin dogmtica penal. Contudo,
em razo dos desdobramentos do conceito, acreditamos ser preciso, hoje, rejeitar o dualismo prprio
do posicionamento de Roxin j que admite bens jurdicos individuais e coletivos. Como se observa na
seguinte passagem: Da resulta que, ao lado de bens jurdicos individuais, como vida, sade, propriedade,
patrimnio, tambm subsistem bens jurdicos da coletividade, como a administrao da justia e da moeda,
de maneira que falsas declaraes em Juzo e falsificaes de moeda so legitimamente incriminadas.
(ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 34-35).
ZAFFARONI, E. R.; BATISTA, N. et alli. Direito penal brasileiro: teoria do delito: introduo histrica e
metodolgica, ao e tipicidade. Rio de Janeiro, Revan, 2010, v. 2, p. 216.
Ibid., p. 217.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 4. ed. rev., ampl. Florianpolis: Conceito
Editorial, 2010, p. 7.

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Assim enquanto os objetivos declarados produzem uma aparncia de neutralidade


do Sistema de Justia Criminal, protege, em realidade, os interesses e necessidades dos
grupos sociais hegemnicos. A partir das definies de crime fundadas em bens jurdicos,
o legislador incrimina condutas lesivas das relaes de produo e de circulao da
riqueza material, pr-selecionando os sujeitos estigmatizveis pela sano penal que so
os indivduos pertencentes s classes subalternas25.
Isso, contudo, no torna o conceito de bem jurdico intil. Juarez Cirino dos Santos26
frisa que na contradio entre capital e trabalho assalariado e, nas foras produtivas,
que se encontra a base concreta dos supostos interesses universais expressos pelo bem
jurdico, com a diferena que no trabalho assalariado e, que realmente se encontram os
interesses comuns universalizveis. Assim, o bem jurdico ainda permanece como critrio
e objeto de proteo do Direito Penal universal.
A questo se resolve da seguinte forma: o bem jurdico critrio de criminalizao
porque constitui objeto de proteo penal, pois, na crtica jurdica, importante o papel
de proteo de bens jurdicos fundamentais como vida e sexualidade e, na crtica material,
[...] mostra a prpria sobrevivncia das atuais sociedades desiguais pela proteo penal
de seus valores fundamentais27.
Em sntese: Se o objetivo real do Direito Penal consiste na proteo das condies
fundamentais da sociedade de produo de mercadorias, ento o bem jurdico, alm de
critrio de criminalizao constitui objeto de proteo penal28.
Sob essa constante tenso estrutural do conceito de bem jurdico, caracterstica
prpria dos conceitos de Direito Penal, importante notar discriminadamente as mltiplas
funes que cumprir na teoria do delito.
Como critrio e objeto de proteo do Direito Penal, o bem jurdico cumpre cinco
funes na teoria do delito: axiolgica, sistemtico-classificatria, exegtica, dogmtica e

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28

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 4. ed. rev., ampl. Florianpolis: Conceito
Editorial, 2010, p. 8-11.
Ibid., p. 14-15.
Ibid., p. 17.
Ibid., p. 17.

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crtica. Respectivamente, indica os valores eleitos pelo legislador; fundamenta a construo


de um sistema para cincia do direito penal; instrumento metodolgico na interpretao
das normas; cunha epistemolgica para a teoria do crime, e verifica as concretas opes
e finalidades do legislador que permite aos cidados a participao na fixao e reviso
destes bens jurdicos29.

DROGAS: OS PLANOS DE AMEAA SOCIEDADE

Principalmente sobre o enfoque poltico-penal de preveno geral, no tocante


consolidao da poltica Proibicionista, h quatro planos de ameaa sociedade,
interpenetrantes entre si, que instrumentalizam a proibio. Esses planos so moral,
sanitarista, segurana e segurana internacional30. No se trata de planos necessariamente
cronolgicos, mas correspondem a uma consequncia lgica.
No por outro motivo que Alessandro Baratta31 chamou a questo das drogas de
sistema fechado, pois ele se autorreproduz a partir uma imagem inicial, de modo que a
imagem inicial no precisa, necessariamente, ser real, mas to logo o sistema posto em
movimento, essa imagem ser constantemente reforada.
Ao longo de todo o sculo XX, dos EUA que vir grande fora motriz do
Proibicionismo. Nesse sentido, paradigmtica, historicamente, foi a aprovao da Lei Seca
(1919) que bania bebidas alcolicas no territrio estadunidense.
A emenda constitucional foi fruto de movimentos sociais que demandavam uma
atuao paternalista do Estado. Destacaram-se The temperance movement que, como
movimento, ramificou-se em diversas associaes tais como The anti-saloon league. O

BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 96-97
A diviso dos planos originalmente sugerida por Thiago Rodrigues em RODRIGUES, Thiago. Drogas,
proibio e a abolio das penas. In: PASSETI, Edson (Org.). Curso livre de abolicionismo penal. Rio
de Janeiro: Revan, 2004. p. 131-151. O fundamento da diviso, acreditamos, a construo de um
discurso preveno geral ou, sob outro ngulo, de proteo das ameaa aos cidados. O raciocnio nos
parece correto e, por esse motivo o utilizamos como estrutura de exposio. No obstante, se os planos
tivessem por foco as bases econmico-polticas, que sustentam a poltica de Proibicionismo, imperioso
seria acrescentar um plano econmico.
31
BARATTA, Alessandro. Introduccin a la criminologa de la droga. In: ELBERT, Carlos Alberto (Ed).
Criminologa y sistema penal. Montevideo: B de F. 2004, p. 122. Compilacin in memoriam.
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temperance movement defendia que direitos individuais deveriam ser sacrificados pelo
bem comum; da que o anti-saloon league conduzisse essa poltica contra os locais de
corrupo moral, vendo nos bares (saloon) os antros a ser combatidos32.
Esses grupos assentavam-se no absentesmo de forte tradio na moral ocidental
religioso. Importante lembrar que essa moral no universal. Em seus cultos, outras prticas
religiosas, como Santo Daime, Umbanda, Candombl, etc., modestamente fogem dessa
perspectiva. Porm, a moral mainstream arraigada nos valores religiosos judaico-cristos
destacando-se aqui principalmente as vertentes protestantes do cristianismo valoriza
o absentesmo em contraposio a outros estados mentais.
De fato, os grupos puritanos do comeo do sculo tiveram decisiva influncia nas
polticas estatais. As primeiras legislaes que incriminavam o uso das drogas ilcitas
principalmente pio e maconha apoiavam-se muito no preconceito com as substncias;
preconceito que, muitas vezes advinha da vinculao entre as minorias tnicas e as
drogas. Nos EUA, o pio difundiu-se entre chineses, negros e porto-riquenhos, enquanto
a maconha era mais difundida entre os marginais mexicanos e tambm entre os negros.
Era por esse motivo que durante as primeiras dcadas do sculo XX o haxixe era chamado
de droga assassina (killer weed), isso porque, associava-se imagem da maconha aos
seus usurios (popularmente rotulados como criminosos, violentos, agressivos, etc.)33.
Sob um segundo plano, h tambm um entrelaamento entre a prtica medicinal e
o Estado. No comeo do sculo, o Estado limitou a prescrio de medicamentos, impondo
controle atividade mdica. Em contrapartida dessa atitude de limitao estatal foi a
atribuio de legitimidade a um saber mdico cientfico, enunciador de verdade, em
oposio a um curandeiristas, em essncia questionvel. Inegvel o benefcio da atribuio
de status aos mdicos, mas o custo desse status foi uma restrio de sua autonomia no
exerccio da profisso34.
Outro aspecto relevante foi a intromisso do Estado em aspectos que eram
antes prprios do indivduo, no suscetvel de intromisso de terceiros. Porm, apoiado
nos interesses da classe mdica, a intromisso era mais do que legitimada.Em ambas

MACCOUN, R. J.; REUTER, P. Drug war heresies: learning from other vices, times, and places. New York:
Cambridge University, 2009, p. 157-163.
33
OLMO, Rosa del. La cara oculta de la droga. Santa Fe de Bogot (Colombia): emis, 1998, p. 13.
34
RODRIGUES, Thiago. Drogas, proibio e a abolio das penas. In: PASSETI, Edson (Org.). Curso livre
de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 136-137.
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as dimenses, a das ingerncias sobre mdicos e usurios, a proibio consolidou


a transformao da questo do uso de psicoativos em um problema de segurana
sanitria35.
Essa a origem do discurso da sade pblica, cerne do discurso legitimante da
poltica pblica de proibio do uso de drogas (ilcitas). Como se observa, o discurso oficial
presente nos tratados internacionais tende a ressaltar mais o aspecto sanitarista do que o
plano moral.
No h, no obstante, como ignorar um plano de controle social. Conforme Andr
Giamberardino36, o conceito de controle social, na sua perspectiva sociolgica, provm da
tradio estadunidense que rejeita a centralidade a priori do Estado, contestando a viso
europeia contratualista que privilegia a vigilncia e o poder do Estado. Assim, a fora da
lei tem um papel mais marginal, subordinado s necessidades de produo de consenso.
Em outras palavras, as conexes com problemas macro-sociolgicos, tais como ordem,
autoridade e poder, perderam importncia em face de uma perspectiva essencialmente
socio-psicolgica [sic], ou seja, voltada socializao do indivduo em uma sociedade
pluralista. Consequentemente, o controle social se apresentou sobretudo como
motivao, ao invs de represso.37

A viso norte-americana, sem embargo, passa por dificuldades na aplicao no


Brasil e demais pases do chamado terceiro mundo. Isso porque em nossa tradio
antes de um capitalismo de origem liberal predominam relaes autoritrias de sujeio,
na qual, se fala de violncia estrutural38. Outrossim, incorporamos a noo que a poltica
de drogas impe um efetivo controle das classes despossudas, de modo que, na medida

RODRIGUES, Thiago. Ibid, p. 137.


GIAMBERARDINO, Andr Ribeiro. Trfico de drogas e o conceito de controle social: reflexes entre a solidariedade
e a violncia. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, v. 18, n. 83, p. 185-236, mar./abr. 2010.
37
Ibid., p. 189.
38
Ibid., p. 211-236.
35

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em que grupos sociais de maior poder aquisitivo para alm das minorias tnicas vo
consumindo a substncia, a criminalizao deixa de se dirigir ao consumo para ter por foco
o traficante39 que, nunca demais recordar, so na sua esmagadora maioria compostos
dos grupos mais marginalizados da sociedade.
O plano do controle social constitui a poltica blica e do Estado do qual o sistema
penal apenas uma parte que circunscreve grupos sociais marginalizados ao gueto e ao
crcere. Desse modo, parece ser til para o sistema de controle social a incriminao de
condutas marginalizadas, seja ela como consumidor ou como pequeno distribuidor. No
por acaso que dados referentes ao contexto brasileiro indicam que um quinto da populao
carcerria masculina e dois teros da feminina brasileira permanecem presos condenados
por trfico de drogas40. E que, alis, dessa populao carcerria, 88% esto abaixo do

A deslocao do centro da pena do consumidor ao traficante ocorre na dcada de 1960, e assim o descreve
Rosal del Olmo: Ese estallido de la droga sin embargo se consideraba inexplicable, no solo por su magnitud,
sino porque el consumo ya no era propio de los ghettos urbanos ni de los negros, puertorriqueos o
mexicanos, pobres y/o delincuentes, sino tambin de los jvenes blancos de la clase media norteamericana.
[] El problema de la droga se presentaba como una lucha entre el bien y el mal, continuando con el
estereotipo moral, con lo cual la droga adquiere perfiles de demonio; pero su tipologa se volvera ms
difusa y aterradora crendose el pnico ante los vampiros que estaban atrapando a tantos hijos de
buena familia. Los culpables tenan que estar fuera del consenso y considerarse como corruptores, de
ah que el discurso jurdico enfatice en esos momentos el estereotipo delictivo para sealar responsables;
pero sobre todo el eslabn terminal, al pequeo distribuidor, que se vera como el incitador de consumo,
el llamado Pusher o revendedor callejero. Este individuo generalmente provena de los ghettos, por lo
cual era fcil calificarlo como delinquente. (OLMO, Rosa del. La cara oculta de la droga. Santa Fe de
Bogot, Colombia: l Temis, 1998. p. 20-21).
40
Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN). Sistema penitencirio no Brasil: Dados Consolidados,
2008. Disponvel em: <http://www.google.com.br/url?sa=t&source=web&cd=3&ved=0CB8QFjA
C&url=http%3A%2F%2Fportal.mj.gov.br%2Fservices%2FDocumentManagement%2FFileDownload.
EZTSvc.asp%3FDocumentID%3D%257B0B7E6B14-986A-40A3-A27E-1F604FB2AF41%257D%26
ServiceInstUID%3D%257B6DFDC062-4B57-4A53-827E-EA2682337399%257D&ei=mxdcTor5OsDtgfrxa2VDA&usg=AFQjCNGY5LXhNK1vmR34Og0NCCl7QnmTpQ&sig2=SaK1Oolwj87lpzHzs1yZ2w>
Acesso em: 29 ago. 2011, p. 41-42.
39

Revista Justia e Sistema Criminal, v. 3, n. 5, p. 211-236, jul./dez. 2011

221

Ensino Mdio completo41. Wacquant42 aponta como essas estatsticas de sanes penais
duras comercializao de drogas, infelizmente, no se restringem ao territrio brasileiro.
A rgida poltica estatal em relao s drogas no se restringe aos territrios nacionais
sendo constatado inclusive antes da Guerra do pio entre Inglaterra e China. Desde a
colonizao americana houve um tratamento diferenciado dessas substncias assim que
pisavam em territrio europeu. Os colonizadores espanhis, por exemplo, utilizavam
a cocana como forma de remunerao e disciplina da mo de obra nos territrios
colonizados, agindo como empresas legais. Sin embargo, son empresas legales mientras
explotan mercados extranjeros no capitalistas y pasan a ser ilegales em el momento em
que intentan crear y explotar um mercado metropolitano43.
O atual cenrio internacional, porm, se aproxima mais de um plano de segurana
internacional, que, como tal, emerge nos EUA a partir da dcada de 70 do sculo XX com
a declarao de guerra s drogas do governo Nixon.
Novos responsveis pela disseminao das drogas ilegais so apontados. Eles esto na
Amrica Latina colombianos, peruanos, bolivianos, mexicanos , na frica nigerianos,
marroquinos, senegaleses e na sia birmaneses, afegos, tailandeses. A lgica em
operao a identificao da ameaa no alm-fronteiras [...] divide o mundo em pases
consumidores, as vtimas, e pases produtores, os agressores.44

Essa poltica no ocorre unicamente no Sudeste asitico e no Oriente Mdio, ela


tem forte influncia nos pases da Amrica Latina. No preciso lembrar que a acusao
de ser um narcoestado forte argumento para interveno estado unidense nesses pases.

Ou seja, analfabetos, alfabetizados, ensino fundamental incompleto, ensino fundamental completo e ensino
mdio incompleto. Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN). Sistema penitencirio no Brasil:
Dados Consolidados, 2008. Disponvel em: <http://www.google.com.br/url?sa=t&source=web&cd=3
&ved=0CB8QFjAC&url=http%3A%2F%2Fportal.mj.gov.br%2Fservices%2FDocumentManagement%2FFi
leDownload.EZTSvc.asp%3FDocumentID%3D%257B0B7E6B14-986A-40A3-A27E-1F604FB2AF41%257
D%26ServiceInstUID%3D%257B6DFDC062-4B57-4A53-827E-EA2682337399%257D&ei=mxdcTor5OsDtgfrxa2VDA&usg=AFQjCNGY5LXhNK1vmR34Og0NCCl7QnmTpQ&sig2=SaK1Oolwj87lpzHzs1yZ2w>
Acesso em: 29 ago. 2011, p. 44
42
WACQUANT, Loic. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos [a onda punitiva].
3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
43
OLMO, Rosa del. La socio-poltica de las drogas. Caracas, Venezuela: Universidad Central de Venezuela,
FACES, 1975, p. 38.
44
RODRIGUES, Thiago. Drogas, proibio e a abolio das penas. In: PASSETI, Edson (Org.). Curso livre
de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 140.
41

222

FAE Centro Universitrio

A poltica dos EUA em relao droga tem promovido um tratamento muito rgido,
militarizado, principalmente no Mxico45 e Colmbia46. Com menos intensidade, mas
igualmente rgidas tm sido as atuaes militares dos EUA no Equador, Peru, Bolvia e
Paraguai. Tambm importante lembrar o constante treinamento ostensivo de policiais
brasileiros, com atuao contra o narcotrfico nas favelas, por militares norte-americanos47.
Esse quarto plano de segurana internacional no deve ser visto como uma completa
inovao, mas como desdobramento dos outros trs planos da moral, sade e segurana pblica.
importante lembrar que todas essas ameaas foram combatidas historicamente por
vias de controle social muito rgidas como a polcia, o crcere e inclusive foras armadas.
No tendo, sem embargo, alcanado a meta um mundo sem as drogas. Conforme o
Relatrio Mundial sobre as Drogas da Organizao das Naes Unidas (UNODC):
The overall number of drug users appears to have increased over the last decade, from
180 to some 210 million people (range: 149-272 million). In terms of prevalence rate, the
proportion of drug users among the population aged 15-64, however, remained almost
unchanged at around 5% (range: 3.4%-6.2%) in 2009/2010.48

Essa concluso no recente. H mais de 50 anos diversos intelectuais tm


denunciado o fracasso dessas polticas estatais, propondo-se, no lugar, uma srie de outras
medidas, sejam elas de Reduo de Danos, despenalizao, descriminalizao, legalizao,

Atualmente a atuao dos EUA no Mxico e pases do Caribe tem se articulado pela Iniciativa Mrida
assinado em 2008.
46
Referimo-nos ao Plan Colombia articulado bilateralmente com os EUA, este plano firmado em 1999, tem
sido renovado e reaplicado at os dias atuais. Importante notar, neste aspecto, a concluso do professor de
histria, Forrest Hylton sobre o plano Colmbia Embora o Plano Colmbia tenha fracassado em termos
de erradicao de narcticos, triunfou quanto modernizao das Foras Armadas colombianas, que
careciam de armamento, particularmente helicpteros, e tambm de unidades de combate treinadas.
Entretanto, tambm teve sucesso em relao consolidao das influncias poltica, social e territorial
do paramilitarismo em reas anteriormente dominadas pelas guerrilhas. Ao assinalar como objetivos
quase exclusivos as zonas das Farc, o Plano Colmbia colaborou para que os paramilitares integrassem
verticalmente seu empreendimento criminoso e o convertessem em um instrumento poltico. (HYLTON,
Forrest. A revoluo colombiana. So Paulo: Ed. UNESP, 2010, p. 157).
47
Os treinamentos so eventuais, porm em abril de 2010, o presidente Luiz Igncio Lula da Silva assinou
o Convnio de Cooperao Militar. Muito mais genrico do que os acordos bilaterais entre EUA e
Colmbia ou EUA e Mxico, permite o treinamento conjunto de ambos os exrcitos centrando-se na
luta contra o narcotrfico, em projetos compartilhados relacionados com tecnologia da defesa, em
intercmbios de estudantes e visitas de delegaes de alto nvel. (CEPRID. O acordo militar entre Brasil
e Estados Unidos significa um novo avano imperial. Disponvel em: <http://www.pcb.org.br/portal/
index.php?option=com_content&view=article&id=1735:o-acordo-militar-entre-brasil-e-estados-unidossignifica-um-novo-avanco-imperial&catid=65:lulismo> Acesso em: 20 jun. 2011).
48
UNODC. The Shanghai Opium Commission. Disponvel em: <http://www.unodc.org/unodc/en/dataand-analysis/bulletin/bulletin_1959-01-01_1_page006.html> Acesso em: 5 set. 2011, p. 22.
45

Revista Justia e Sistema Criminal, v. 3, n. 5, p. 211-236, jul./dez. 2011

223

tributao, regulamentao etc. Porm, independente da denncia intelectual, a poltica


de drogas de forma global49 tem permanecido estvel como uma poltica criminal que
por ter essa caracterstica propaga uma confuso sobre os reais efeitos das substncias, um
constante sentimento de alarme social e uma marginalizao dos consumidores dessas drogas.
Alis, uma poltica penal destinada a usurios e traficantes pode ser extremamente
ineficiente, como relatam estimativas feitas nos EUA que indicam que seria possvel a
reduo do uso de cocana em um por cento se investido apenas 34 milhes de dlares
dos quase 1,4 bilho gastos em aprisionamento, intercepo e controle de fronteira de
drogas. Inclusive,
A later study using a similar model [...] estimated that $1 million spent on treatment could
reduce U.S. cocaine consumption by 104 kilograms, much more than if the same money
were spent on trying to lock up more dealers (26 kilograms) or providing longer sentences
for convicted dealers (13 kilograms).50

Em outras palavras o Proibicionismo tem se mostrado pouco efetivo para o seu


objetivo. Portanto, da mesma forma que o cardpio no a refeio e o mapa no o
territrio, h uma contradio entre os objetivos declarados e os objetivos reais do controle
penal de determinadas drogas. Os planos de preveno geral objetivos declarados
podem ser observados no Prembulo da Conveno nica sobre Entorpecentes de 1961,
Prembulo. As Partes, Preocupadas com a sade fsica e moral da humanidade,
Reconhecendo que o uso mdico dos entorpecentes continua indispensvel para o alvio
da dor e do sofrimento e que medidas adequadas devem ser tomadas para garantir a
disponibilidade de entorpecentes para tais fins, Reconhecendo que a toxicomania um
grave mal para o indivduo e constitui um perigo social e econmico para a humanidade,
Conscientes de seu dever de prevenir e combater sse mal.51

Durante esse excurso encontramos os pontos de sustentao dos objetivos


declarados, os quais no parecem ter surtidos os efeitos prometidos. H uma disparidade

Global porque, apesar do controle sobre uma droga mudar ao longo do tempo, a poltica de drogas
permanece a mesma, mudando apenas o nome da droga. Por exemplo, o combate durante as primeiras
dcadas do sculo XX eram direcionadas ao pio (nos EUA, na dcada de 20 tambm um forte combate
ao lcool); logo depois tambm foi direcionada cocana; a dcada de 30 e 40 foram muito direcionadas
maconha; a dcada de 60 e 70 herona; na dcada de 80 cocana e a dcada de 90 at os dias
atuais, ao crack-cocana.
50
MACCOUN, R. J.; REUTER, P. Drug war heresies: learning from other vices, times, and places. New York:
Cambridge University, 2009, p. 34.
51
BRASIL. Decreto-Lei n 54.216/1964. Conveno nica sbre Entorpecentes. Disponvel em: <http://
www.unodc.org/pdf/brazil/Convencao%20Unica%20de%201961%20portugues.pdf> Acesso em: 31
out. 2011.
49

224

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entre seus objetivos declarados e seus efeitos reais. Efeitos reais, contudo no se confundem
com os objetivos reais. No presente trabalho, no nos arriscamos a apontar qual o objetivo
real da poltica Proibicionista, adotando momentaneamente, destarte, uma perspectiva
agnstica em relao a estes objetivos.

A SADE PBLICA: UM OBJETO SIMBLICO DA PROIBIO

Em que pese s Ordenaes Filipinas terem legislado a proibio ao uso de rosalgar


e pio, no h grandes repercusses prticas no seu controle, alis, antes da fuga da corte
portuguesa ao Brasil, difcil, seno anacrnico e ahistrico, falar de um coeso sistema
de justia criminal no Brasil.
O Cdigo Penal do Imprio (1830) e o Cdigo Penal de 1890 simplesmente no
tratam da questo com a pequenssima ressalva deste ltimo contar com um setor que
regulamenta os crimes contra a sade pblica.
Foi apenas com a Consolidao das Leis Penais em 1932 que se incrementa a
expresso substncia entorpecente, mas o seu controle somente encontrar seu primeiro
grande impulso, no Brasil, com os Decretos 780/36 e 2.953/38 (elaborados conforme a
Conveno de Genebra, 1936). Esse perodo pode ser classificado como a pr-histria da
questo das drogas no Brasil visto que [...] somente a partir da dcada de 40 que se
pode verificar o surgimento de poltica proibicionista sistematizada52.
A caracterstica marcante a criao de sistemas punitivos autnomos que
produzem uma criminalizao primria coesa e, simultaneamente, incidncia dos aparatos
repressivos (criminalizao secundria) com uma independncia prpria em relao a
outros tipos de delito. Assim, temos com o Cdigo Penal de 1940, a previso do:
Art. 281. Importar ou exportar, vender ou expor venda, fornecer, ainda que a ttulo
gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depsito, guardar, ministrar ou, de qualquer
maneira, entregar a consumo substncia entorpecente, sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar; Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa,
de dois a dez contos de ris.53

52

53

CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil (estudo criminolgico e dogmtico da Lei
11.343/06). 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 12.
BRASIL. Decreto-Lei n 2.848/1940. Cdigo penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
decreto-lei/Del2848.htm> Acesso em: 31 out. 2011.

Revista Justia e Sistema Criminal, v. 3, n. 5, p. 211-236, jul./dez. 2011

225

Havia, poca, um esforo de manter toda a legislao penal no cdigo penal, mas,
a criminalizao das drogas, por origem, exige uma legislao parte. Essa se daria com
o Decreto-Lei n 4.720/42 disparando um amplo processo de descodificao da matria
que reverbera na expanso descontrolada da matria criminal e processual criminal no
mbito de drogas at a contemporaneidade.
Adequando-se aos parmetros j consolidados internacionalmente com a Conveno
nica sobre Entorpecentes de 1961 e o Convnio sobre substncias Psicotrpicas de 1971,
vir, posteriormente, a Lei n 6.368/76 que revogar o dispositivo do artigo 281 do Cdigo
Penal e, atualmente, a Lei n 11.343/06 que revogou os dispositivos anteriores.
Conforme literatura penal nacional e internacional, o bem jurdico tutelado pelos
crimes de uso, fabricao e trfico de drogas corresponde sade pblica. Nesse sentido,
Vicente Greco afirma que: Todas as condutas violam igualmente o bem jurdico protegido
que a sade pblica, colocando-a em perigo54.
Em relao, especificamente, ao tipo de trfico (art. 12 da antiga lei de drogas Lei
6.368/76; e Art. 33 da nova Lei n 11.343/06) O bem jurdico protegido pelo delito a
sade pblica. A deteriorao causada pela droga no se limita quele que a ingere, mas
pe em risco a prpria integridade social55. Mais adiante, a lei dir que a presuno de
perigo juris tantum (perigo abstrato) Para a existncia do delito no h necessidade de
ocorrncia do dano. O prprio perigo presumido em carter absoluto, bastando para a
configurao do crime que a conduta seja subsumida num dos verbos previstos56.
Em relao ao tipo de uso Vicente Greco dir que A lei no pune, e no punia,
o vcio em si mesmo, porque no tipifica a conduta de usar (entendimento acolhido por
nossos tribunais)57. Para o autor, pune-se a simples posse. Essa interpretao subsiste no
artigo 16 da antiga lei sobre drogas, no obstante, na lei atual, em seu artigo 28, incrimina
a posse, para fim de uso. A inovao legislativa digna de elogio porque esclarece confusa

54

55
56
57

GRECO FILHO, Vicente. Txicos: preveno-represso: comentrios Lei n. 6.368, de 21-10-1976,


acompanhado da legislao vigente e de referncia e ementrio jurisprudencial. 7. ed. So Paulo: Saraiva,
1991, p. 79.
Ibid., p. 83.
Ibid., p. 83.
Ibid., p. 116.

226

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jurisprudncia sobre o assunto criando a necessidade de dolo especfico (fim de uso). A


importncia, mais do que antes, fica clara agora que o artigo de trfico deve ter especial
fim de agir de mercancia ou comrcio. Nas palavras de Salo de Carvalho:
[...] em havendo especificao legal do dolo no art. 28 da Nova Lei de Drogas (especial
fim de consumo pessoal), para que no ocorra inverso do nus da prova e para que se
respeitem os princpios constitucionais de proporcionalidade e ofensividade, igualmente
deve ser pressuposto da imputao das condutas do art. 33 o desgnio mercantil. Do
contrrio, em no havendo esta comprovao ou havendo dvida quanto finalidade
de comrcio, imprescindvel a desclassificao da conduta para o tipo do art. 28.58

De qualquer forma, retornando ao objeto do presente trabalho, dir Vicente Greco,


em relao ao bem jurdico de simples posse que Mesmo o viciado, quando traz consigo
a droga, antes de consumi-la, coloca a sade pblica em perigo, porque fator decisivo
na difuso dos txicos59.
O Supremo Tribunal Federal j entendeu que a incriminao de drogas corresponde
ao bem jurdico sade pblica como se observa do julgado:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. EXTRADIO: ESPANHA. TRFICO DE
DROGAS. DEFESA: SISTEMA DE CONTENCIOSIDADE LIMITADA: Lei 6.815/80, art. 85,
1. I. - Extraditando processado pela Justia da Espanha, pelo delito de crime contra
a sade pblica -- trfico de drogas, no Brasil -- tendo sido expedido contra o mesmo
mandado de priso. [...] III. - Extradio deferida.60

Parece, portanto, haver consenso na literatura penal e jurisprudencial sobre o


bem jurdico da proibio de uso e venda de drogas ilcitas. A partir desse ponto de vista,
tentaremos compreender o porqu dessa vinculao com o bem jurdico sade pblica
e, depois, trazer anotaes crticas a essa vinculao.
Contudo, se a incriminao de drogas no traz benefcios, ao menos patentes, para
a sade pblica, havendo talvez mais motivos que mostrem provveis prejuzos sade
pblica, ento por que a associao com esse bem jurdico?

58

59

60

CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil (estudo criminolgico e dogmtico da
Lei 11.343/06). 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 212.
GRECO FILHO, Vicente. Txicos: preveno-represso: comentrios Lei n. 6.368, de 21-10-1976,
acompanhado da legislao vigente e de referncia e ementrio jurisprudencial. 7. ed. So Paulo: Saraiva,
1991, p. 119.
BRASIL. Superior Tribunal Federal. Acrdo de extradio 877/EP Espanha. Relator: Min. Carlos Velloso.
Braslia, 21 out. 2003. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/770081/extradicaoext-877-ep-stf> Acesso em: 31 out. 2011.

Revista Justia e Sistema Criminal, v. 3, n. 5, p. 211-236, jul./dez. 2011

227

Bem disseminado pela literatura penal, v-se o princpio da legalidade como


baluarte das liberdades individuais. Porm, esse princpio leva consigo sua outra cara
metade, qual seja, o princpio de presuno de evidncia.
Na medida em que a punio se exerce em funo da causalidade do ato atrelado
a um tipo se afirma a presuno de legitimidade. Assim, a presuno de legitimidade a
ocorrncia de um perigo ou leso material que torna evidente a validade da norma. Essa
validade est ligada a um sentimento que orienta uma ideologia repressiva de assinalar a
culpa e exigir a pena61.
Por outro lado, o direito no opera apenas com o sentimento, mas sim com
argumentos que perpetuam a legitimidade de suas normas. A racionalidade ento age
trazendo a legitimidade da norma principalmente ligando-se ao Estado: Cai-se, assim,
num crculo vicioso: legtimo o que Estado declara como tal por meio da legalidade, que
por sua vez racional, porque o Estado a declara como legtima62.
Esse processo racional, no mbito da teoria do bem jurdico, funciona de modo
primordial com aqueles que admitem uma teoria monista coletiva de bem jurdico
ou mesmo uma teoria dualista, porque em ambas as hipteses possvel legitimar a
incriminao remetendo a uma funcionalidade da norma para o Estado.
Esse processo pode passar despercebido:
A discrepncia entre os objetivos manifestos ou diretos e os ocultos ou latentes d lugar
discusso em torno da questo da ilegitimidade das normas penais e da pretenso
sua legitimao simblica. Na medida em que a doutrina busca enfrentar as dificuldades
de uma racionalizao das normas penais a partir de sua identificao com a legalidade,
est claro que cada vez mais ir se valer de argumentos e objetivos simblicos, os quais
passam a se entranhar em toda produo jurdica.63

61

62
63

TAVARES, Juarez E. X. Os objetos simblicos da proibio: o que se desvenda a partir da presuno de


evidncia. Disponvel em: <www.juareztavares.com/Textos/os_objetos_simbolicos_da_proibicao.pdf>
Acesso em: 01 jul. 2011, p. 3.
Ibid., p. 4.
Ibid., p. 5-6.

228

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A necessidade de fugir da estrita legalidade cria ento objetivos simblicos


racionalizantes que acabam por justificar a norma.
O simblico passa a fazer parte da argumentao, como meio pelo qual a doutrina se
faz comunicar com a realidade, justificando as normas incriminadoras como obra de
uma legalidade racionalizada. [...] O argumento simblico se insere como um reforo
da legalidade.64

Logo, natural que no processo de incriminao o intrprete busque a legitimao


da norma penal mediante uma racionalizao da norma. Parece-nos bastante evidente o
nexo que existe entre este processo de legitimao racional e o bem jurdico da incriminao
das drogas ilcitas como sade pblica.
Ora, como articulado no captulo anterior, em realidade a perspectiva sanitarista
apenas uma dos planos pelo qual se articula o discurso de preveno geral. H, ainda, mais
trs planos65 pelo qual a proibio se articula e, no obstante, esses aparecem obscurecidos
pela perspectiva sanitarista.
O motivo parece ser que a norma penal no pode se fundamentar numa perspectiva
moralista, porque tal argumento facilmente desmontado pelo princpio da lesividade. No
pode se fundar numa perspectiva de controle social, porque um direito penal do autor fruto
de severa crtica por estar em descompasso com os valores propugnados como a democracia
e a busca pela igualdade. No pode se fundar apenas numa perspectiva internacional porque
ela existe apenas como desdobramento de um fundamento anterior, maniquesta, situado
em um bem jurdico universalmente aceito como o caso da sade pblica.
Paradoxalmente, o prprio plano sanitarista no tem correspondncia entre seus
objetivos declarados e reais, porque, como demonstrado, sua origem histrica no a de
preveno e tratamento das drogas ainda que, eventualmente, em alguns perodos tenha
levado a uma diminuio do consumo. Em realidade, o plano sanitarista teve como seu eixo
uma colonizao do saber mdico por parte do Estado que acarreta na falsa concepo
de um Estado paternalista. Em decorrncia, deu-se legitimidade ao Estado para atuar na
intimidade da vida das pessoas, o que, antes, pelo forte discurso liberal e iluminista, seria
simplesmente inaceitvel.

64
65

TAVARES, Juarez E. X. op. cit., p. 5-6.


Alis, como apontado no respectivo tpico. Caso o critrio fosse das bases econmico-polticas que
sustentam a proibio poder-se-ia, inclusive, ser includo um outro plano: o econmico.

Revista Justia e Sistema Criminal, v. 3, n. 5, p. 211-236, jul./dez. 2011

229

Juarez Tavares, nesse sentido, apresenta feliz contribuio para a nossa anlise. O
contedo dos textos apresenta outros objetivos que so to diversos quanto diversos os
interesses das da autoridade que os manifesta66. , portanto, nos sentimentos e interesses
da autoridade que se expressar os verdadeiros objetivos da legalidade. O julgador, porm,
no mpeto de simbolizar a necessidade de suas aplicaes, quer apresentar os cdigos
como legtimos e inacessveis. Remetendo a O Processo de Kafka, Tavares dir:
No fundo, os cdigos do julgador do Sr. K so absolutamente ilegtimos, mas essa
ilegitimidade ocultada graas precisamente sua legalidade, imposta pela autoridade.
No toa que os partidrios do positivismo veem a validade de uma norma a partir de
sua emisso por ato de autoridade.67

Por fim, adotando o conceito de bem jurdico a partir de uma perspectiva limitadora
do poder de punir do Estado e, mais do que isso, aderindo-se a uma concepo monista
personalista do bem jurdico no qual toda incriminao vai do alfa ao mega com centro
nas necessidades individuais. Mais do que nada centrado numa concepo de bem jurdico
que operacionalize os direitos humanos, parece-nos que a delimitao do bem jurdico
em sade pblica para a incriminao dos tipos de drogas uso, fabricao, trfico, uso
compartilhado etc. uma poltica criminal antidemocrtica por corresponder aos objetivos
ocultos da norma penal.
Porm, uma norma penal no pode ter objetivos ocultos,
En tanto que una poltica criminal democrtica implica que la persona no puede ser objeto
de manipulaciones, la seleccin de los objetos de proteccin ha de hacerse superando
enmascaramientos ideolgicos que puedan conducir a algo que encubra otra realidad.68

Como j afirmamos anteriormente, nos colocamos diante de uma posio agnstica


ao perguntar-nos qual o objetivo real do Proibicionismo. Entretanto, uma coisa certa,
agasalh-la sob o manto do bem jurdico da sade pblica muito conveniente, uma vez
que as esferas da moral e da segurana pblica controle de minorias no podem ser
objetivos declarados da lei proibicionista. No preciso lembrar que por mais reprovvel

66

67
68

TAVARES, Juarez E. X. Os objetos simblicos da proibio: o que se desvenda a partir da presuno de


evidncia. Disponvel em: <www.juareztavares.com/Textos/os_objetos_simbolicos_da_proibicao.pdf>
Acesso em: 01 jul. 2011, p. 7.
Ibid., p. 7.
BUSTOS RAMREZ, J. J.; MALARE, H. H. Lecciones de derecho penal: fundamentos del sistema penal,
esquema de la teora del delito y del sujeto responsable y teora de la determinacin de la pena. Madrid:
Trotta, 1997, v. 1. p. 59-60.

230

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moralmente que se considere uma conduta, em face do princpio da secularizao, uma


conduta no pode ser penalmente reprovada por motivos morais. Salo de Carvalho dir que:
[....] nenhuma norma penal criminalizador ser legtima se intervier nas opes pessoais ou
se impuser padres de comportamento que reforam concepes morais. A secularizao
do direito e do processo penal, fruto da recepo constitucional dos valores do pluralismo,
da tolerncia e do respeito diversidade, blinda o indivduo de intervenes indevidas na
esfera da interioridade. Assim, est garantido ao sujeito a possibilidade de plena resoluo
sobre os seus atos (autonomia), desde que sua conduta no afete (dano) ou coloque em
risco factvel (perigo concreto) bens jurdicos de terceiros.69

Podemos concluir, portanto, que a colocao do bem jurdico penal das drogas
ilcitas na sade pblica, convenientemente disfara sua legitimidade, uma vez que
os outros planos de preveno geral, no podem tomar cobertura num guarda-chuva
argumentativo democrtico. Assim, enquanto a poltica Proibicionista aplicada, vitimizando
simultaneamente vendedores e consumidores, no se debate o que efetivamente est
fazendo a poltica, mas se ela diminui ou no o consumo de drogas, numa exemplar lio
de ideologia, o argumento sanitarista elide para iludir.
A tutela do bem jurdico pode apenas ser, em ltima anlise, aos direitos individuais,
pois mesmo os bens jurdicos universais e os interesses gerais so apenas condio
(uma etapa) para a realizao da pessoa individual. No tocante a atender a necessidade
de proteger interesses individuais o bem jurdico sade pblica da incriminao dos tipos
do artigo 28 e 33 da Lei de drogas no atende a esse requisito.
De fato, plenamente possvel a construo de um bem jurdico que tenha como
fundamento a afetao da sade pblica. S que estar sempre adstrito aos mandamentos
de uma poltica criminal democrtica, isto , o tipo apenas pode ser de perigo concreto
ou dano a um bem jurdico; o bem jurdico deve estar abraado pela Constituio e leis
internacionais de direitos humanos.
Alis, j h no Cdigo Penal previso tpica para proteger o indivduo em sua
integridade fsica e mental. Historicamente j tivemos uma previso legal muito prxima,
basta verificar o artigo 159, Cdigo Penal de 1890:
Art. 159. Expr venda, ou ministrar, substancias venenosas, sem legitima autorizao e
sem as formalidades prescriptas nos regulamentos sanitarios: Pena de multa de 200$
a 500$000. [sic]70

69

70

CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil (estudo criminolgico e dogmtico da Lei
11.343/06). 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 270.
BRASIL. Decreto-Lei Federal, Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brazil, n 847/1890. Disponvel em:
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049> Acesso em: 31 out. 2011.

Revista Justia e Sistema Criminal, v. 3, n. 5, p. 211-236, jul./dez. 2011

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Lgico que esse supedneo legal est longe do ideal da previso de uma adequao
tpica, que estvamos a falar, o ideal seria que ao invs de venda (ou ministrar) o ncleo do
tipo fosse a entrega a qualquer ttulo, seja gratuito ou oneroso de substncia venenosa,
ciente do iminente e grave risco vida ou integridade corporal. No excluindo eventual
modalidade imprudente.
No obstante, sob o ncleo ministrar, tratar-se de um tipo de perigo concreto
no de dano , importante elogiar que j na poca, a previso legal teve a vantagem de
prever uma pena de multa e evitando com isto o processo de dessocializao produzido
pela pena privativa de liberdade.
Sem embargo de se ressaltar que muito melhor a redao dada com o Cdigo
Penal de 1940 no artigo 278 do Cdigo Penal que de forma direta tipifica:
Outras substncias nocivas sade pblica
Art. 278 - Fabricar, vender, expor venda, ter em depsito para vender ou, de qualquer
forma, entregar a consumo coisa ou substncia nociva sade, ainda que no destinada
alimentao ou a fim medicinal:
Pena - deteno, de um a trs anos, e multa.
Modalidade culposa
Pargrafo nico - Se o crime culposo:
Pena - deteno, de dois meses a um ano.71

Em sntese, parece-nos que efetivamente a atual legislao na parte especial do


Cdigo Penal abarca as aes concretamente perigosas integridade fsica com drogas,
alm de diminuir a absurda sano imposta ao tipo de drogas principalmente o do artigo
33 da atual lei de drogas, sendo, portanto, desnecessria a tipificao especfica da matria.
Mas, ser necessria uma tipificao sobre o assunto? Por um lado, ela correr
sempre o risco do qual nos adverte Roxin em relao materialidade do bem jurdico:
No legtimo, por fim, criar tipos para a proteo de bens jurdicos, sendo estes descritos
atravs de conceitos com base nos quais no possvel pensar nada em concreto. Por exemplo,
a jurisprudncia e o legislador alemes postulam como bem jurdico protegido, o qual deve
legitimar a penalizao de qualquer trato com as drogas, a sade pblica. Como o pblico
no possui corpo real, no possvel que algo como a sade pblica, no sentido estrito
da palavra, exista. No se pode, porm fundamentar, uma proibio penal na proteo de
um bem jurdico fictcio. Na verdade, s se pode estar falando da sade de vrios indivduos
membros do povo. Estes s podem, entretanto, ser protegidos respeitando o princpio de
que autocolocaes em perigo so impunveis, como j foi exposto. No possvel, assim,
deduzir da proteo da sade pblica um fundamento adicional de punio.72

71

72

BRASIL. Decreto-Lei n 2.848/1940. Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/


decreto-lei/Del2848.htm> Acesso em: 31 out. 2011.
ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 51.

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Ademais, a tipificao do uso, trfico ou uso compartilhado no atende ao


princpio da lesividade do direito penal. Se uma conduta que fruto de consentimento
de dois sujeitos capazes no sometidos a erro ou coao e que permanece entre
eles, ento a conduta insuscetvel de punio pelo simples motivo de que uma das
funes do princpio da lesividade
[...] proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do autor. [...] O
mesmo fundamento veda a punibilidade da autoleso, ou seja, a conduta externa que,
embora vulnerando formalmente um bem jurdico, no ultrapasse o mbito do prprio
autor; como por exemplo o suicdio, a automutilao e o uso de drogas.73

Eis, mais uma barreira que toda legislao ter de enfrentar, j que conforme a
literatura penal leva a uma atipicidade ou justificao material.

CONCLUSO
Como se pode observar, o presente artigo tratou acerca do campo jurdico penal
e criminolgico. Entretanto a ttulo de concluso algumas perspectivas poltico criminais
devem ser traadas.
Se no campo da poltica de drogas existem vrias polticas alternativas possveis,
parece-nos que ganha relevncia a perspectiva abolicionista principalmente ao ater-se
aos danos colaterais produzidos pelo Proibicionismo.
Uma anlise desse aspecto tema de profunda complexidade, porm, com certo
receio, preciso apontar que a vitimizao causada pelas drogas ilcitas no produto
apenas dos efeitos dessas substncias no organismo psicossomtico do usurio. Ao contrrio,
o Proibicionismo estatal reduziu todo uso das drogas ilcitas marginalidade, vitimizando
o usurio no seu acesso sade; moralizou a ao do Estado em relao aos usurios,
estigmatizando-os; restringiu severamente a liberdade intimidade dos seus cidados; criou
um mercado negro do qual no tem controle, impossibilitando o controle pblico de um
mercado altamente lucrativo e perigoso, e talvez mais nefasto; criminalizou significativa parte
da populao marginalizada por comercializar drogas, causando grande sofrimento humano.
Por essas razes, com um olhar mais clnico e, com o perdo da palavra, menos
cnico , a atual poltica de drogas atenta contra os direitos humanos, impedindo o pleno
desenvolvimento da personalidade em inmeros aspectos da vida. Atentando, assim, contra
fundamento da Repblica (inciso III, artigo 1 da Constituio).

73

BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 92.

Revista Justia e Sistema Criminal, v. 3, n. 5, p. 211-236, jul./dez. 2011

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Por ltimo, queremos deixar margem para uma futura pesquisa. A tendncia
contempornea desde a dcada de 1960 de atenuar a punio ao consumidor. No
universo jurdico, essa tendncia tem suporte no argumento da vitimizao do usurio
como doente passivo merc dos outros. Algumas jurisprudncias nacionais e internacionais
tm, inclusive, descriminalizado a posse de drogas para consumo prprio. Porm o mximo
que as legislaes mundiais lograram foi despenalizar o consumo da pena de priso. Prev-se, em contrapartida, uma srie de substitutivos penais.
Uma pesquisa futura poderia analisar o motivo da no descriminalizao da posse
para consumo prprio no mbito legislativo. Sugere-se, desde j, a hiptese de no ocorrer
a efetiva descriminalizao, porque provvel a necessidade do discurso da sade pblica,
no mbito do uso, para a manuteno da poltica global de drogas no tocante ao trfico
e demais de modo que a descriminalizao do uso acarretaria em srio nus discursivo
do Estado para a manuteno da atual poltica proibicionista.
Se tal hiptese se mostrar correta, duas graves concluses viro tona. A
primeira seria que, enquanto perdurar o interesse na criminalizao do trfico, o limite
das polticas pblicas destinada aos usurios ser de despenalizao, e qui algumas
polticas de reduo de danos. Permanecer, entretanto, intocvel a violao do Estado
autonomia dos indivduos ou dos mdicos em utilizar drogas (ilcitas), sendo esse
assunto, infelizmente, de polcia.
A segunda seria, a confirmao da hiptese que fornecer uma diretriz de poltica
criminal. Se o cerne da questo est no combate ao traficante, para combater a atual poltica
mundial de drogas (Proibicionismo) o foco de combate discursivo descriminalizao no
deve ser o consumo, mas o trfico de drogas. Porm, ficamos aqui em meras elucubraes,
uma vez que tais concluses somente so possveis diante de um futuro estudo sobre o tema.

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