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Esta informacin es derivada ntegramente del Captulo I de la obra:

Argumentacin Jurdica (Estudios en torno a)


Felipe Carrasco Fernndez (Compilador)
Tomo I
Popocatpetl editores
Segunda edicin, 2007
p.p. 702

ARGUMENTACIN JURDICA
(Autor: Felipe Miguel Carrasco Fernndez)

1.1. Argumentacin.
Argumentacin significa dar razones. La argumentacin se define como la
operacin intelectual en cuya virtud se expresan razones para fundar un determinado
punto de vista, y as persuadir al interlocutor para que asuma una determinada
posicin u obtener su adhesin. Dar razones en suma.
Qu significa argumentar? Es una pregunta que es susceptible de distintas
respuestas. Para algunos, argumentar es una actividad lingstica, y un argumento es
el producto de esa actividad. Para otros la conclusin de un razonamiento es un
argumento. Unos ms le dan a ese carcter a las premisas de un razonamiento, y hay
quin define el argumento como una relacin entre las premisas y la conclusin.
En la Argumentacin (como actividad) y en un argumento (como resultado)
puede distinguirse siempre los mismos elementos: 1).- Un lenguaje, es decir,
argumentar es una actividad lingstica y un argumento es el producto lingstico que
se plasma en un conjunto de enunciados; 2).- Una conclusin, esto es, el punto final de
la argumentacin o el enunciado con que se cierra el argumento; 3).- Una o varias
premisas, esto es, el punto de partida de la argumentacin o los enunciados con que se
abre el argumento; y 4).- Una relacin entre las premisas y la conclusin. Estos
elementos tienen que darse siempre, aunque hablar de un argumento con premisas
implcitas (que no es lo mismo que premisas inexistentes) o de una argumentacin en
el que algunos de sus pasos no consiste en una accin lingstica pero que siempre
podremos plasmar en un lenguaje.
Se denomina Argumentacin a una forma de discurso (es el contexto de
la Comunicacin) que tiene la finalidad de alcanzar el asentamiento (o el
rechazo) de un interlocutor respecto a la validez (o no) de una afirmacin o de
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una norma empleada para ello en el proceso de comunicacin referencias a


afirmaciones o normas que se presupone son admitidas para ambas partes.
La argumentacin se desarrolla en forma de proceso y se articula as en fases
o pasos en que se puede ir logrando el asentimiento a una afirmacin o norma y donde
cada paso o fase (en cuanto se consideran como cumpliendo los objetivos parciales al
logro esos asentimientos) sirven de apoyo a nuevos pasos en el proceso de lograr el
asentimiento final. Esos pasos que forman parte del proceso total de argumentacin y
donde se intenta conseguir asentimientos parciales son denominados argumentos.
Los roles de orador y auditorio dependen en el debate judicial de la etapa en
que se encuentre. Los abogados son los oradores frente al juez o tribunal, constituidos
en auditorios durante el desarrollo del proceso y los alegatos. Los jueces y tribunales,
a su vez, son oradores frente a las partes, los tribunales superiores y la opinin
pblica en el momento de justificar su sentencia. En primer lugar se considerar la
argumentacin de los abogados y luego la del juez.
El objeto de la argumentacin en los abogados es la adhesin del juez a sus tesis.
Para ello, debern probar que su postura est justificada, es decir, que ser aprobada
las instancias superiores y la opinin pblica. De aqu se deduce que los abogados
debern tener en cuenta un doble criterio. Por un lado, el del tribunal superior, para
asegurar al juez de primera instancia la irrevocabilidad de la sentencia que acoja las
tesis que definen; por otro lado, el de la opinin pblica, para mostrar la aceptacin de
la solucin propuesta en el medio social. Aplicando la clasificacin de los tribunales
superiores constituiran el segundo auditorio particular especializado. En
consecuencia, la argumentacin frente a ste deber atender a cuestiones de orden
tcnico, es decir, especifico del Derecho. Por su parte, la opinin pblica funciona
como otro auditorio que, por su conformacin, no es especializado. Perelman no
determina qu clase de auditorio sera este ltimo. Resulta difcil entenderlo como
auditorio universal, no slo porque ste no es obviamente un auditorio ideal, sino
porque tampoco entra en los casos en que Perelman asimila auditorios concretos al
universal. De todas maneras, y cualquiera que sea el alcance que se le otorgue, lo
cierto es que los abogados debern calibrar los valores que rigen en la sociedad con el
fin de realizarlos o, al menos, no conculcarlos.
La duplicidad de auditorios parece suponer la necesidad de una doble
legitimacin del Derecho. Incluso sera posible hablar de un control de orden tcnico
tribunales superiores-, ms especficamente jurdico, y otro que podra denominarse
ideolgico -opinin pblica-, aunque tambin este ltimo estara presente en las
instancias superiores. Entre ambos auditorios no hay ninguna relacin de jerarqua,
por lo cual aparece que, en el sistema de Perelman, debe concurrir la adhesin
simultnea de los dos auditorios para que la solucin de Derecho sea razonable.

Destacando el carcter argumentativo de la lgica jurdica Perelman que los


abogados no buscan la verdad, sino la adhesin del juez. Para ello, seala, el abogado
no partir de verdades (axiomas) hacia verdades demostradas (teoremas), sino de
acuerdo previo hacia la adhesin a obtener. Estos acuerdos previos muestran la
diferencia en cuanto al punto de partida entre demostracin y la argumentacin
puesto que versa sobre los hechos en primer lugar, en tanto que el tiempo no los
cuestione. A continuacin, sobre las presunciones en tanto el tiempo no las cambie.
Despus, sobre los valores, las jerarquas de valores y los lugares comunes
reconocidos en una sociedad dada. Finalmente, sobre la existencia y la interpretacin
de la regla de Derecho a partir de los textos legales y de la jurisprudencia. La
diferencia con la relacin a la demostracin radica en que estos acuerdos no conducen
a idntica solucin; de ah la existencia de la controversia. El proceso judicial supone
la discordancia en los hechos, o en el Derecho, o en ambas.
Perelman plantea tambin la posibilidad de la transformacin de estos
acuerdos. Seala que durante el proceso o reinterpretarn; y agrega: Lo ms
frecuente es que fuera del tribunal, en la sociedad misma, se operen lentamente los
cambios de opinin que llevan a la transformacin de los cuadros donde se
desarrollan los debates judiciales. De este ltimo pasaje se desprende, por tanto, que
el acuerdo no slo sera relativo a aspectos jurdicos, sino que comprende el espectro
ms amplio del contexto ideolgico.
Con respecto a la argumentacin, Perelman slo hace consideraciones de
carcter general. Insiste en el tema de la adecuacin de la argumentacin al auditorio,
que motivar argumentaciones distintas segn se trate de un tribunal primera
instancia o de apelacin. La argumentacin ser diferente tambin si se trata de
cuestiones de hecho o de derecho. Su fin es siempre mostrar que la solucin propuesta
es la ms justa, la ms razonable y la que responde mejor a los intereses de la
sociedad. Perelman destaca la importancia de la tradicin para justificar las tesis
sostenidas. Tradicin que, para el autor, se manifiesta en los procedimientos e
instituciones judiciales y precedentes jurisprudenciales. De esta manera se estara
manifestando, a la vez, el aspecto intersubjetivo de las tesis propuestas. En definitiva
los abogados de cada parte debern mostrar la superioridad de su causa, siendo
ms fcil, seala Perelman, para la parte que cuente con el apoyo de las presunciones
y precedentes. El juez, con todos esos elementos a su disposicin, comparar las
soluciones aportadas y las objeciones que le han opuesto decidiendo por una solucin
que sea equivalente y conforme a derecho.
Estas breves consideraciones, repiten la descripcin perelmaniana del
razonamiento de los abogados, prueban la escasa importancia que se han dado a este
aspecto de la argumentacin jurdica. Como se dijo, la Teora de la argumentacin
apunta al razonamiento del juez, a la justificacin de la decisin que pone fin a un litigio.
Ese es, como se ha denominado, su banco de prueba. Sin embargo no deja de llamar la
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atencin que Perelman no haya sacado ms provecho a la argumentacin de los


abogados en el juicio. Estos s segn Perelman desenvuelven una actividad retrica,
persuasiva, a favor de los intereses de sus defendidos.
La argumentacin del juez, por su parte, se manifiesta en la motivacin del
fallo, por lo que debe tenerse presente lo dicho al respecto. Esta va dirigida a tres
auditorios distintos: a los abogados o las partes en litigio, a los profesionales del
Derecho y a la opinin de los legisladores ante las resoluciones de los tribunales. Estos
tres auditorios responden a los diferentes sectores del mundo jurdico que, en
conjunto ejerceran el control de racionalidad y legitimidad del fallo o decisin
judicial.
La sentencia judicial responde al fenmeno de la argumentacin: dar una serie
de argumentos que prueben un determinado criterio, prueba, etc. En la sentencia los
jueces no aplican una norma general a un caso particular a travs de una ecuacin que
imposibilite la entrada de la subjetividad; muy por el contrario, toda argumentacin
que no se realiza de modo matemtico est cargada de la subjetividad del hablante.
Adems, las sentencias como texto comparten con el resto de los textos lo que
Lavandera denomina argumentatividad:
una de nuestras hiptesis bsicas es que la creacin de un texto avanza
mediante el conjunto de estrategias interdependientes, que son esencialmente
pragmticas y que llamamos argumentativas. La argumentatividad en nuestra
propuesta no coincide con la argumentacin ni la implica. Un texto puede irse
construyendo con estrategias argumentativas y no llegar a constituir una
argumentacin (Para una concepcin distinta, vase Ducrot, 1988). La
argumentatividad es un concepto pragmtico, la argumentacin, un concepto
semntico.
Las estrategias argumentativas estn dirigidas a que el texto pueda continuar.
Pueden estar implementadas por distintos recursos, pero su funcin definitoria es que
crean un espacio lingstico para que el mismo emisor pueda proseguir (Lavandera,
1991).
Argumentar es la labor que permite esclarecer, sacar en claro, probar, en fin,
mostrar un buen fundamento, y sobre todo lograr que los auditorios se adhieran a l;
de ah que la argumentacin es distinta a la determinacin, esta no es ambigua ni
puede ser equivoca porque sigue reglas explcitas y conocidas que parte de un
postulado axioma o principio evidenciados o verdaderos. La argumentacin tiene un
objetivo prctico que es hacer participar a los dems de la correccin del fundamento,
y ello no podr lograrse sino a travs de la razn asignada al fundamento, lo que desde
ya implica tambin la presencia de la lgica en la argumentacin. Es, entonces, un
procedimiento lgico-racional que se vale del dilogo para conseguir militantes
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persuadidos y convencidos de la correccin de las premisas, mtodos, conceptos,


principios y juicios mentalmente tramitados para fundamentar una posicin
determinada, que por lo mismo, dicho esta, denotara ser lgica.
La argumentacin gravita elementalmente sobre una lgica humana instintiva
denominada lgica natural, que permite que la funcin jurisdiccional despliegue una
argumentacin y razonamiento (naturales) lgicos, an cuando el juez no haya nunca
aprehendido los conocimientos sobre la lgica, sin embargo su sentencia bien puede
ser lgica por instinto natural, lo que claro est si bien no repugna, no debe ser
tolerado, porque dada la trascendencia de la funcin jurisdiccional en la sociedad, se
exige de ella ir ms all de lo primario y explicarlo rigurosamente las operaciones
racionales desplegadas en el cumplimiento de su funcin (lgica jurdica), que slo as
exhalar coherencias, integridad, concordancia e impositividad, las mismas que
aunadas a un lenguaje, oral y escrito, apropiado, y a una amplitud cultural,
sobresaliente, imprescindible en el juez (conocimientos generales de historia,
sociologa, economa, ambientalismo etc.) son ndices de aceptabilidad de la
argumentacin.
1.2. Factores que explican el auge de la Argumentacin Jurdica.
A qu se debe el carcter central que la argumentacin jurdica ha pasado a
tener en la cultura jurdica (occidental)? Hay varios factores que, tomando
conjuntamente de hecho estn estrechamente vinculados, ofrecen explicacin que me
parece satisfactoria.
El primero es la naturaleza terica. Las concepciones del Derecho ms
caracterstico del siglo XX han tendido a descuidar o, al menos, no han centrado
particularmente su atencin en la dimensin argumentativa del Derecho. Se entiende
por ello que exista un inters -digamos un inters de conocimiento- en construir
teoras jurdicas ms completas y que llenen esa laguna.
El segundo factor. La prctica del Derecho especialmente en los Derechos del
Estado constitucional- parece consistir la manera relevante en argumentar, y las
imgenes ms populares del Derecho (por ejemplo, el desarrollo de un juicio) tienden
igualmente a que se destaque esa dimensin argumentativa. Esto resulta
especialmente evidente en la cultura jurdica anglosajona sobre todo, en la
norteamericana- con sistemas procesales basados en el principio contradictorio y en
la que el Derecho es contemplado tradicionalmente no desde el punto de vista del
legislador o desde la perspectiva abstracta del terico o del dogmtico del Derecho
(como ocurre en las culturas del continente europeo), sino desde la perspectiva del juez
y del abogado. Ello implica que, aunque los norteamericanos no hayan sentido con
gran fuerza la necesidad de construir una teora de la argumentacin jurdica, la
prctica de la argumentacin constituye el ncleo de la enseanza del Derecho en las
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Facultades mejor, escuelas profesionales- de prestigio desde la poca de Langdell:


Instituciones como l case method, el mtodo socrtico o las Moor Courts son la
prueba de ello (Prez Lled 2002).
Ahora bien, lo que resulta an ms llamativo estamos tratando del auge actual
de la argumentacin jurdica- es que el aspecto argumentativo de la prctica jurdica
resulta tambin crecientemente destacado en culturas y ordenamientos jurdicos que
obedecen a la otra gran familia de sistemas jurdicos occidentales: la de los Derechos
romano-germnicos. Atienza establece el caso espaol puede servir muy bien de
ejemplo para ilustrar ese cambio. Me limitar a sealar dos datos. El uno cuyo
carcter evidente no necesita de prueba alguna- es que, a partir bsicamente de la
Constitucin de 1978, las sentencias de los jueces estn ms y mejor motivadas de lo
que era usual con anterioridad; a ello ha contribuido mucho la idea aceptada por los
tribunales tras algunos titubeos iniciales del carcter obligatorio de la Constitucin y
la propia prctica (de exigente motivacin) del Tribunal Constitucional. Otro dato de
inters lo constituye la introduccin del jurado (cumpliendo precisamente con una
exigencia constitucional), en 1995. Frente a la alternativa del jurado aglosajn u del
sistema de escabinato vigente en diversos pases europeos, se opt por el primero de
ellos, pero con la peculiaridad o no-culpabilidad, sino que tiene que ofrecer tambin
sus razones. Naturalmente, se trata de una forma en cierto modo peculiar de motivar,
de argumentar, la motivacin se contiene en el conjunto de respuestas dadas a las
preguntas elaboradas, en ocasiones pueden pasar de cien por el juez que preside el
jurado. No es, por tanto, una motivacin discursiva como la que encontrarse en una
sentencia judicial; y muchas de las crticas que se han dirigido al funcionamiento de la
institucin vienen precisamente de las dificultades para llevar a cabo esta tarea. Por lo
que me interesaba destacar es hasta qu punto se considera hoy que la prctica del
Derecho la toma de decisiones jurdicas- debe ser argumentativa.
El tercero de los factores se vincula con un cambio general en los sistemas
jurdicos, producido con el paso del Estado legislativo al Estado constitucional. Por
Estados constitucionales, como obvio, no se entiende simplemente el Estado en el que
est vigente una Constitucin, sino el Estado en el que la Constitucin (que puede no
serlo en sentido formal: puede no haber un texto constitucional) contiene:
a)
un principio dinmico del sistema jurdico poltico, o sea la distribucin
formal del poder entre los diversos rganos estatales (Aguil 2002),
b)
ciertos derechos fundamentales que limitan o condicionan (tambin en
cuanto al contenido) la produccin, la interpretacin y la aplicacin del Derecho,
c)

mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes.

Como consecuencia, el poder del legislador (y el de cualquier rgano estatal) es


un poder limitado y que tiene que justificarse en forma mucho ms exigente. No basta
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con la referencia a la autoridad (del rgano competente) y a cierto procedimiento,


sino que se requiere tambin (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado
constitucional supone as un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los
rganos pblicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentacin jurdica (que la
requerida por el Estado liberal -legislativo- de Derecho). En realidad, el ideal del
Estado constitucional (la culminacin del Estado de Derecho) supone el sometimiento
completo del poder al Derecho, a la razn: la fuerza de la razn, frente a la razn de la
fuerza. Parece por ello bastante lgico que el avance del Estado constitucional haya
ido acompaado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de
justificacin de las decisiones de los rganos pblicos.
Adems junto al del constitucionalismo, hay otros rasgos de los sistemas
jurdicos contemporneos que apunta en el mismo sentido: me refiero al pluralismo
jurdico o, si se quiere, a la tendencia a borrar los lmites entre el Derecho oficial o
formal y otros procedimientos jurdicos o parajurdicos- de tendencia hacia un
Derecho ms informal (a la utilizacin de mecanismos como la conciliacin, la
mediacin, la negociacin) supone un aumento del elemento argumentativo (o
retrico) del Derecho, frente al elemento burocrtico y al coactivo (vid. Santos 1980,
1998).
El cuatro de los factores es pedaggico y, en cierto modo, es una consecuencia
o, si se quiere, forma parte de los anteriores. (El ejemplo espaol). El aspecto que
tanto los factores como los estudiantes de Derecho consideran ms negativo del
proceso educativo podra sintetizarse en este lema la enseanza del Derecho ha de
ser ms prctica!. La expresin prctica es, por supuesto, bastante oscura (como lo
es el trmino teora a la que suele acompaar) y puede entenderse en diversos
sentidos. S se interpreta como una enseanza que prepare para ejercer con xito
alguna de las muchas profesiones jurdicas que se le ofrecen al licenciado en Derecho
o para formar a juristas capaces de actuar con sentido (lo que puede querer decir algo
distinto al xito profesional) en el contexto de nuestros sistemas jurdicos, entonces
una enseanza ms prctica ha de significar una enseanza menos volcada hacia los
contenidos del Derecho y ms hacia el manejo un manejo esencialmente
argumentativo- del material jurdico. Utilizando la terminologa de los sistemas
expertos, cabria decir que de lo que se trata no es de que el jurista l estudiante de
Derecho llegue a conocer la informacin que se contiene en la base de datos del
sistema, sino que sepa cmo acceder a esa informacin, a los materiales jurdicos (es
lo que los norteamericanos llaman legal research), y cul es y cmo funciona el
motor de inferencia del sistema, o sea, el conocimiento instrumental para manejar ese
material (el legal method o el legal reasoning cmo hace el jurista experto cmo
piensa para, con ese material, resolver un problema jurdico). Al final, pues, lo que
habra que impugnar no es exactamente una enseanza ms prctica (menos terica)
del Derecho, sino una ms metodolgica y argumentativa. Si se quiere, al lado del lema
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La enseanza del Derecho ha de ser ms prctica. Habra que poner este otro: no
hay nada ms prctico que la buena teora, y el ncleo de esa buena teora es
argumentacin!
Como antes se ha dicho, ese tipo de enseanza prctica del Derecho ya existe.
Pero no hay por qu considerarlo como un modelo ideal, puesto que no lo es por una
serie de factores que tienen que ver precisamente con la argumentacin. Cuando se
examinan las crticas que suelen dirigirse a las grandes escuelas de Derecho
norteamericanas (Prez Lled 2002), nos encontramos, por un lado, con objeciones
que apuntan a un exceso de casuismo, a la falta de una mayor sistematicidad y, por
otro lado, con deficiencias que se refieren a elementos ideolgicos del sistema
educativo: Generar una aceptacin a crtica del Derecho; Olvidar los aspectos no
estrictamente profesionales; Generar entre los futuros juristas un escepticismo
radical, una visin puramente instrumental del Derecho que, en el fondo, lleva a
pensar que lo que es tcnicamente posible (usando el Derecho aunque sea de manera
torticera) es tambin ticamente aceptable. Pues bien, yo dira que todo eso es, en
cierto modo, una consecuencia de haber desarrollado un modelo una concepcin- de
la argumentacin jurdica que potencia casi exclusivamente los elementos del tipo
retrico, en detrimento de los elementos formales y materiales de la argumentacin:
el aspecto ms estricto lgico y la justificacin en sentido estricto de las decisiones.
El ltimo quinto factor es de tipo poltico. Hablando en trmino generales, las
sociedades occidentales han un proceso de prdida de legitimidad basada en la
autoridad y en la tradicin; en su lugar como fuente de legitimidad- aparece el
consentimiento de los afectados, la democracia. El proceso tiene lugar en todas las
esferas de la vida, y explica que el inters creciente por la argumentacin un inters
ligado, pues, al ascenso de la democracia- no se circunscriba ni mucho menos al
campo del Derecho. En todo caso, el fenmeno de constitucionalizacin del Derecho al
que antes me he referido supone, por un lado, un reflejo de la legitimidad de tipo
democrtico pero, por otro lado, incluye un elemento de idealidad los derechos
humanos- que va ms all de la democracia o, si se quiere, que apunta a otro sentido
de la democracia. Dicho de otra manera, la vinculacin de la argumentacin con la
democracia vara segn cmo se entienda la democracia. Si se concibe simplemente
como un sistema de gobierno un procedimiento de toma de decisiones- en el que se
considera las preferencias de todos (donde funciona la ley de la mayora), es obvio
que existe in espacio amplio para argumentacin mucho ms amplio que en un
Estado no democrtico- aunque no necesariamente o no siempre- para una
argumentacin de tipo racional que busque no simplemente la persuasin, sino la
correccin (si se quiere, la persuasin racional). Pero las cosas son distintas en el caso
de lo que suele llamarse democracia deliberativa, esto es, la democracia entendida
como un mtodo en el que las preferencias y los intereses de la gente pueden ser
transformados a travs del dilogo racional de la deliberacin colectiva. Esa
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democracia (naturalmente, una idea regulativa, un ideal, pero no un desvaro de la


razn) presupone ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente en
relacin con las acciones y las decisiones de la vida en comn.

1.2.1. Razones de por qu? Argumentar en el Derecho.


Ribeito Toral seala las razones por qu se debe argumentar en el mbito del
derecho: primero por el principio de legalidad, considera que ninguna norma tiene
validez legal si no se aportan razones establecidas por el propio corpus jurdico,
segundo, porque es imperativo aducir razones (racionales y razonables) para
producir, aplicar o analizar las proposiciones legales y tercero, porque el Estado de
derecho democrtico se sustenta no slo en el principio de legalidad, sino en la
pertinencia que existe entre el corpus jurdico disciplinar y la moral comunitaria
(entendida por cultura).
Concluye que la argumentacin jurdica como discurso argumentativo tico,
slo es posible s, y slo s, se ejerce en un estado de derecho en donde la democracia
constitucional y, por ende, deliberativa, es la que hace posible y necesario dar razones
de los actos de la juricidad de la comunidad.
1.3. Los mbitos de la Argumentacin Jurdica.
La argumentacin es una actividad que se ejercita en los diversos mbitos o
situaciones en las cuales se practica el derecho. En otras palabras, no es imaginable el
ejercicio del derecho sin argumentar.
Lo dicho anteriormente no significa que la argumentacin se ejercite en los
mismo trminos y siguiendo el mismo patrn en todos los mbitos de la actividad
jurdica. La argumentacin desarrollada depende siempre de cual sea la finalidad
perseguida en el ejercicio de la actividad jurdica.
En trminos generales se distingue tres mbitos distintos de lo jurdico en los
cuales se efectan argumentaciones.
a) El de la produccin o establecimiento de normas jurdicas, este mbito
correspondiente al de la actividad ejercitada en el mbito pblico por los formadores
de opinin: periodsticas, polticos, parlamentarios e instituciones del estado con
competencia para producir derecho. Y en esta perspectiva se distinguen dos fases o
momentos que pueden o no ser sucesivos.
Fase Pre-Legislativa: Precisamente es este primer nivel identificamos un tipo de
argumentacin es decir frente a un problema social de notoria incidencia se piensa
que es posible enfrentarlo a travs de medidas legislativas.
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Fase Legislativa: En esta etapa el nfasis de los argumentos estar puesto en las
cuestiones de tipo tcnico-jurdico. Aqu, el parlamento o cualquier otro rgano del
estado, con competencia para producir derecho, sern el espacio en el que se
desarrollar la actividad argumentativa.
b) El de la aplicacin de las normas jurdicas para la solucin de casos concretos. Se
trata de las argumentaciones dadas por quienes ejercen jurisdiccin o por particulares
que, por ejemplo, cumplen labores de arbitrio. La argumentacin en este mbito
puede producirse tanto respecto de los hechos como respecto del derecho, pero para
algunos la que interesa teora de la argumentacin jurdica, principalmente es la
segunda as a la hora de resolver un caso, el juez de la causa tendr que expresar las
razones que justifican su decisin.
c) El de la dogmtica Jurdica: La Dogmtica es un mbito en el cual o desde el
cual, se producen argumentos. Es importante recordar que respecto del derecho, la
dogmtica cumple tres funciones bsicas:
1). Suministra criterios para la produccin del derecho en las diversas
instancias en que estos tiene lugar;
2). Suministra criterios para la aplicacin del derecho;
3). Ordena y sistematiza un sector del ordenamiento jurdico.
Para efectos de la argumentacin jurdica interesa la segunda de estas
funciones, es decir la que suministra criterios para la aplicacin del derecho. En este
nivel se distinguen sutilmente dos tipos de argumentaciones:
La realiza el dogmtico o terico del derecho cuando se ocupa de establecer,
por ejemplo, cual es la naturaleza jurdica del divorcio y en que medida esta
institucin esta recogida en nuestro ordenamiento o bien cual es la naturaleza jurdica
del Habeas Corpus innovativo y su incidencia en el mbito de la proteccin de los
derechos fundamentales.
La que realizan los tribunales cuando resuelven casos que involucran
problemas abstractos. As frente a un problema de determinacin de la afiliacin en
un caso de reproduccin asistida por subrogacin de vientre, el juez deber establecer
los lmites del derecho de las partes en funcin de principios y preceptos que no
aparecen muy claros en un contexto de ausencia de normatividad expresa. Otro
ejemplo es el rea corpus citada anteriormente en dicho caso el juez ha debido
recurrir a la dogmtica del derecho constitucional que informa a dicha institucin
para decidir su fallo en forma innovativa.
Tarcizo Jaimes Barrio Establece que nadie establece duda que el derecho
consiste en argumentar, por lo tanto, el mbito de la argumentacin jurdica es un
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triple campo: El de la Produccin o establecimiento de las normas jurdicas, aplicacin


de las normas jurdicas, a la resolucin de casos y dogmtica jurdica: suministrar
criterios para la produccin del derecho y para su aplicacin y ordenar y sistematizar
un sector jurdico.
El Derecho no es en absoluto una ciencia natural. Los hechos jurdicos referidos
por los abogados no se estudian en los laboratorios no se les somete a
experimentacin. Las leyes que mencionan los jueces y litigantes en poco o en nada se
parecen a las leyes de la naturaleza porque los hechos sociales no siempre se
acomodan a sus mandatos. El Derecho tampoco es una ciencia formal como las
matemticas. Las compilaciones normativas contenidas en constituciones o cdigos,
no permiten demostraciones rigurosas de teoremas o corolarios y los juicios ante los
tribunales no se ocupan de las pruebas en el mismo sentido en que los hacen los
estudiantes de matemticas. Podra pensarse, en consecuencia, que la forma como
argumentan los abogados carece de inters debido a la distancia que media entre la
jurisprudencia y las ciencias estrictas. Similarmente, podra concluirse que el grado de
que los abogados no necesitan para su ejercicio profesional, nada distinto de lo que
pueden averiguarse por s mismos en su prctica cotidiana. Ninguna de las dos
conclusiones es correcta.
La argumentacin jurisdiccional descansa sobre todo en una racionalidad
jurdico-formal, por estar siempre referida al sistema normativo imperante, mientras
que la argumentacin legislativa se basa en una racionalidad ms abierta que es la
teolgica, porque busca objetivos sociales que trascienden y pueden modificar el
ordenamiento jurdico, sin desconocer obviamente la Constitucin cuando se ejerce
actividad legislativa ordinaria.
La argumentacin jurdica tampoco se agota en la argumentacin judicial. Esta
es la que se desarrolla nicamente en los momentos conflictuales, cuya resolucin
tienen encomendada los rganos judiciales, pero en las organizaciones jurdicas
modernas intervienen otros agentes y operadores que trabajan en relacin con el
derecho y que deben motivar, justificar, argumentar o, en general las razones acerca
de la forma en que manejan los materiales normativos. Muchos de los argumentos
jurdicos invocados por los operadores jurdicos; no judiciales son sustancialmente
idnticos a los empleados o los jueces en la medida, sobre todo, en que desarrollan su
actividad en relacin con estos: estoy pensando en abogados, fiscales, etc.
De los tres clsicos poderes del Estado moderno, no es, sin embargo el Poder
Judicial en su entorno el nico que utiliza argumentos jurdicos en el ejercicio de sus
funciones. Tambin el poder legislativo y el cultivo lo hacen al ser tantos sujetos
activos como pasivos en relacin al derecho; en efecto, ambos poderes deben, por un

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lado, adecuar comportamiento a lo establecido por las normas jurdicas y, por or


aplicar el derecho.
Por tanto, en general toda la decisin del legislador susceptible de ser
controlada por rganos judiciales (e incluso aqu la jurisdiccin constitucional) deber
de ser justificada a travs de argumentos jurdicos: desde la finalidad perseguida con
el acto legislativo manifestada, por ejemplo, a travs de los debates parlamentarios, el
prembulo y las leyes o al conjunto de su articulado, hasta las reglas o enunciados
elegidos para expresar las normas que se desean promulgar, para determinar su
consistencia con los preceptos constitucionales.

1.4. Antecedentes de la Argumentacin Jurdca.


Los conceptos, problemas y procedimientos del proceso comunicacional
argumentacin han sido objeto, desde la antigedad, de estudios organizados tanto
en lo que hoy se llama la teora de la argumentacin, pero anteriormente fue
denominada retorica, como tambin de examen y anlisis, en lo que concierne a la
validez lgica de las relaciones establecidas entre los contenidos de las
comunicaciones argumentales, realizndose ese examen desde la lgica (tpica de
Aristteles etc.)
Los argumentos sern correctos o incorrectos simplemente en referencia al
cumplimiento de reglas de la sintaxis lgica.

Por otra parte, la retorica fue perdiendo paulatinamente importancia


(era esencial en la propedutica medieval Trivium y Quadrivium) hasta
su separacin total de la lgica. En los siglos XVII y XIX reaparece la
disciplina de la Retorica como conjunto de instrucciones y
procedimientos practico comunicacionales para lograr convenio al
oyente o lector de la validez (o no validez) de opiniones en disputa.
Cuando tales procedimientos se configuran de tal forma que lo nico
relevante es lograr el cambio de mentalidad con el interlocutor, pasando
por algo la correccin o validez de los argumentos empleados, se llega a
una forma de Retorica entendida en un sentido peyorativo: como mera
tcnica de la manipulacin de la mente y conciencia del otro.

La argumentacin realizada en el contexto de la discusin jurdica, donde el


argumentar tiene primariamente la finalidad pragmtica de lograr el asentimiento de
la otra parte, ha dado lugar a los estudios de la llamada nueva retorica (Perelman
1968).
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Partiendo en gran parte de esta evolucin se ha iniciado una reflexin terica


de la argumentacin que ha dado lugar la nueva Teora de la Argumentacin.

Teora de la Argumentacin
Se denomina Teora de la Argumentacin al estudio de las estructuras
formales en el argumentar como proceso comunicacional.
En el sistema de conocimientos definido como Lgica Moderna -Filosofa
Analtica, movimiento del Positivismo Lgico y tendencias similares, como la del
Racionalismo Critico de Popper y Arbert- se plante la pretensin de que la lgica
estndar deba ser la pauta universal o nica perspectiva vlida para observar
tambin cualquier proceso comunicacional de argumentacin, es decir, no slo la
argumentacin cientfica o terica sobre cualquier interaccin comunicacional en el
mbito cotidiano, jurdico, religioso etc. La validez o no de tales argumentos debera,
segn esa concepcin, ser enjuiciada desde los criterios de la lgica pura.
Estas pretensiones dieron lugar, en el amplio escenario de la discusin
filosfico y meta-terica a una serie de reaccin gran parte de la obra de Wittgenstein
parece haber surgido precisamente como reaccin ante esas pretensiones totalitarias
de logicistas. El renacimiento de la vieja Retrica (o de la tpica Aristotlica) es otra
reaccin ante esos planteamientos.
En otro contexto se sita la propuesta de Ch.S.Peirce (continuada, pero tambin
deformada por C.W. Morris) sobre una Pragmatica. Y tambin en otro contexto est
la reaccin ante el logicismo que inici J.L. Austin (Speech Acts) y ha sido desarrollada
por J.R. Searle.
Estas reacciones pueden articularse en las siguientes tendencias:
1. El examen de las estructuras argumentativas (Toulmin).
2. La nueva Rettica (Perelman).
3. La filosofa del Discurso (Habermas).
Merece la pena resaltar el hecho de que cuando hoy se habla de
argumentacin jurdica o de teora de la argumentacin jurdica no se est
diciendo a lo que anteriormente se llam ms bien mtodo jurdico, metodologa
jurdica, etc. Resulta as significativo que en las primeras pginas de su libro Teora
de la Argumentacin Jurdica (una de las obras ms influyentes en Europa y
Latinoamrica en las ltimas dcadas), Robert Alexy muestra explcitamente que lo
que l pretende es abordar, centralmente, los mismos problemas que haban ocupado
13

los autores de los ms influyentes tratados de metodologa jurdica (Larenz, Canaris,


Engisch, Esser y Kriele): o sea, aclarar los procesos de interpretacin y aplicacin del
derecho y ofrecer una gua y una fundamentacin al trabajo de los juristas, la
diferencia al uso que hoy se da a la expresin argumentacin jurdica frente a la de
mtodo jurdico radica esencialmente en que la primera tiende a centrarse en el
discurso jurdico justificativo (articularmente el de los jueces), mientras que mtodo
jurdico (por lo menos entendido en un sentido amplio) tendra que hacer referencia
tambin a otra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y
que no tienen estrictamente (o no solo) un carcter argumentativo: por ejemplo,
encontrar el material con el qu resolver un caso o adaptar una decisin en relacin
con un caso (en la medida en que se distingue de justificacin de esa decisin). De
hecho, lo que puede llamarse teora estndar de la argumentacin jurdica parte de
una distincin clara (que no suele encontrarse en los cultivadores ms tradicionales
de la metodologa jurdica), por un lado, entre la decisin (judicial) y el discurso
referido o conectado con la decisin; y, por otro lado (en el plano del discurso), entre
el de carcter justificativo y el descriptivo y explicativo; la teora de la argumentacin
jurdica de nuestros das se ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de
los jueces, esto es, de las razones que ofrecen como fundamento motivacin- de sus
decisiones (el contexto de la justificacin de las decisiones), y no de la descripcin y
explicacin de los procesos de toma de decisin (el contexto del descubrimiento) que
exigiran tomar en cuenta factores de tipo econmico, psicolgico, ideolgico, etc.
La argumentacin jurdica tiende a conectar la actividad argumentativa
con los procesos de toma de decisin de resolucin de problemas jurdicos, y que, en
cierto modo, relativista las anteriores distinciones; de manera que podra decirse, que
el enfoque argumentativo del derecho consiste esencialmente en considerar los
problemas del mtodo jurdico desde su vertiente argumentativa. Por lo dems, en el
mundo anglosajn particularmente en el de los -Estados Unidos- la expresin
razonamiento jurdico (legal resoning) se ha usado tradicionalmente y sigue
usndose- en un sentido muy amplio y prcticamente equivalente al de mtodo
jurdico (ver, por ejemplo Burton 1985; Neumann 1998). En los libros de legal
reasoning se trata de ensear a los estudiantes a pensar como juristas (algo
fundamental en un sistema educativo dirigido casi exclusivamente a formar buenos
profesionales); cumplen una funcin propedutica, semejante a la que muchas veces
se ha atribuido a la lgica en relacin con el resto de las ciencias.
1.5. Teoras contemporneas de la Argumentacin Jurdica.
La teora de la argumentacin jurdica pretende precisamente cubrir las
lagunas de racionalidad que produce la falibilidad tcnica del derecho. Esto significa
que cualquier teora de la argumentacin jurdica presupone en alguna medida la tesis
14

de la discrecin positiva. Como indica Alexy, es precisamente un holismo jurdico


(como el que defendera Dworkin, por cierto) el que resulta incompatible con una
teora de la argumentacin jurdica. Esto significa que la posibilidad de una teora de
la argumentacin jurdica de un cierto grado de objetividad es un presupuesto
indispensable para poder sostener una articulacin, como la que aqu se propone, de
una teora del Derecho fuerte con una teora del Derecho fuente con una teora de la
argumentacin fuerte. Esto implica sacrificios tanto para el positivismo cuanto para el
no positivismo en algunas de sus versiones extremas respectivas. El positivismo debe
renunciar en su caso a un escepticismo en materia interpretativa, argumentativa y
prctica en general. El no positivismo debe renunciar en su caso a la tesis de la nica
respuesta correcta dworkiniana.
Teoras contemporneas de la argumentacin jurdica, Alf Ross, de Ronald
Dworkin, de Aulio Aarni, de Robert Alexy, de Alexander Peczenik. La nueva retrica
jurdica de Chaim Perelman. Y la hermenutica jurdica de Hans-Georg Gadamer.
1. La teora de la interpretacin jurdca de Alf Ross, la interpretacin en los
sistemas legales, en-donde la legislacin es la fuente predominante, comienza con una
frmula lingstica. Caracteriza al lenguaje en general, demostrando que las palabras
individuales carecen de significado independiente, sino que el mismo es abstrado de
las expresiones en las que aparecen, por lo que tanto el significado de las palabras es
vago y su campo de referencia es indefinido. Las palabras no tienen un campo de
referencia nico, sino varios, y cada uno de ellos se presenta en la forma de una zona
central a la que se le aade un circulo de incertidumbre. La hiptesis de Ross es que
los jueces no admiten que su interpretacin tiene el carcter contructivo, por lo que
mediante la tcnica de la argumentacin jurdica presentan su decisin como algo
objetivo y que su decisin jurdica se encuentra comprendida en el significado de la
ley o en la intencin del legislador. Lo que permite demostrar que la administracin
de justicia slo est determinada por la obediencia al derecho regido por la
comprensin racional del significado de la ley o la voluntad del legislador. Una vez que
el juez tiene una determinada conviccin la expresa en una decisin judicial, decisin
que es una fachada de justificacin que a menudo no concuerda con lo que en
realidad los hizo decidir el caso en la forma en que fue decidido.
2. La teora de la argumentacin jurdica de Ronald Dworkin. Parte de una premisa
fundamental: la definicin personal del concepto derecho, al que considera un
concepto interpretativo, por lo tanto las teoras generales del derecho, no son ms que
interpretaciones generales de la prctica judicial y reivindican su posicin de que el
derecho debe ser entendido como integridad dado que este concepto une la
jurisprudencia y la adjudicacin permitiendo que el contenido del derecho no
dependa de convenciones especiales o cruzadas independientes, sino que permite que

15

el Derecho dependa de las interpretaciones ms refinadas de la prctica legal que est


interpretando.
3. La teora de la argumentacin jurdica de Aulios Aarnio, su punto de partida a
diferencia entre casos rutinarios y casos difciles. En los primeros la interpretacin de
la ley es clara, en el segundo la propuesta de ley no alcanza a resolver el hecho por
ausencia, y ambigedad semntica, por lo que la interpretacin de la ley con respecto
del hecho se vuelve controvertida.
4. La teora de la argumentacin de Robert Alexy, para l problema de la
fundamentacin de las decisiones jurdicas deriva de que ya nadie puede afirmar que
la aplicacin de las normas jurdicas no es sino una subsuncin lgica bajo premisas
mayores formadas abstractamente. Alexy afirma que diversos cnones pueden
conducir a resultados diferentes, por lo que se hace necesario una Jerarquizacin de
dichos cnones, en lugar de buscar un sistema de reglas de fundamentacin se debe
indagar por un sistema de reglas de fundamentacin se debe indagar por un sistema
de enunciados del que puedan extraerse o denunciarse las premisas normativas que
faltan y que son necesarias para la fundamentacin. La solucin de Alexy es las
fundamentaciones se hacen desde la valoracin, sin embargo, el problema radica en
dnde y en qu medida son necesarias las valoraciones y cmo pueden ser
racionalmente fundamentadas o justificadas stas.
Su teora de la argumentacin jurdica parte de la interrogacin: qu es una
fundamentacin racional en el marco jurdico vigente?, comenta el autor que en el
discurso jurdico esto se expresa en dos niveles, haciendo uso de las reglas y formas
del discurso prctico racional y nivel de la justificacin de un caso especial de
proposiciones normativas: las decisiones judiciales.
5. La teora de la argumentacin jurdica de Alexander Peczemik, la premisa
fundamental de sta, es que los valores morales desempean un papel importante en
el razonamiento en el razonamiento jurdico dado que su propsito no es imponer una
obediencia ciega al texto de la ley sino interpretarla de la manera ms justa posible.
6. La nueva retrica jurdica de Chaim Perelman, la nueva retrica ya no tiene por
objeto la persuasin aristotlica, ni el uso indiscriminado de las figuras, sino el
estudio de tcnicas discursivas que tratan de provocar y acrecentar la adhesin de los
espritus, a tesis que se presentan a su asentimiento, adems la define como el estudio
de las tcnicas discursivas que tratan de provocar o acrecentar la adhesin a tesis
presentadas a un determinado auditorio.
7. La hermenutica jurdica de Hans-Georg Gadamer, es derivada de su concepcin
de hermenutica, se propone descubrir el acto de interpretar y aplicar el derecho
como experiencia personal del lenguaje y del dilogo que construye la verdad
temporal del texto, dejando de lado la verdad histrica del texto, o la verdad del
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legislador. No se trata de descubrir el sentido original de la proposicin legal a fin de


poder aplicarlo en el caso presente. La tarea fundamental en la hermenutica de
Gadamer, es la comprensin. Su planteamiento inicial es preguntarse por el
comportamiento del historiador jurdico y el jurista frente a un mismo texto de norma
vigente. Es decir, debemos saber si hay diferencia unvoca entre el inters dogmtico y
el inters histrico.
Para Gadamer hay diferencias evidentes. As el jurista se acerca a la ley en
cuestin a partir de y en virtud de un caso especfico. El historiador, por su parte, no
es interpelado inicialmente por ningn caso especfico sino que es un intento por
determinar el sentido de la ley vigente se propondr representar constructivamente la
totalidad del mbito de aplicacin de sta. El jurista siempre se refiere a la ley misma,
al texto legal, porque sta es un paradigma de legalidad, pero el contenido normativo
de la ley determina con referencia al caso especfico. A tarea de la interpretacin
jurdica consiste en concretar la ley ante cada especfico, por lo tanto, la interpretacin
jurdica es, y slo es, aplicacin. La interpretacin jurdica es, y slo es, productividad.
Pero esta productividad est enmarcada dentro del principio de legalidad, es decir
bajo los parmetros de la ley y vinculante lo que permite, prima facie, hacer
predecible la productividad del juez.
Atienza ha establecido:
A pesar de sus muchos mritos, las toras de Alexy y de MacCormick presentan
una serie de insuficiencias en lo que se refiere al objeto, al mtodo y a la funcin que
ha de cumplir una teora plenamente desarrollada (y por el momento inexistente) de
la argumentacin jurdica. Esas teoras resultan efectivamente insuficientes, en cuanto
que:
1. Descuidan o no tratan en absoluto aspecto muy importante del
razonamiento jurdico (por ejemplo, la argumentacin en materia de hechos, en la
produccin legislativa del Derecho, en los procesos de mediacin y de negociacin
etc.);
2. No ofrece un mtodo que permita, por un lado, analizar adecuadamente
los procesos de argumentacin jurdica y, por otro lado, evaluar los resultados de los
mismos; y
3. Tienen precisamente por lo anterior- un inters limitado para el
terico y el prctico del Derecho, al tiempo que resultan insuficientemente crticas en
relacin con el Derecho positivo, considerado tanto esttica como dinmicamente no
se trata tanto de efectuar una crtica como de sugerir por dnde debera o podra ir un
futuro desarrollo de la teora de la argumentacin jurdica (Arienza, 1991).

17

El punto de partida, es considerar la argumentacin como un acto de


lenguaje complejo que slo cabe realizar (en sentido propio) en situaciones
determinadas; concretamente, en el contexto de un dilogo (con otro o con uno
mismo), cuando aparece una duda o se pone en cuestin un enunciado, y aceptamos
que el problema ha de resolverse por medio lingsticos (por tanto, sin recurrir a la
coaccin fsica). La resolucin esencial aqu no es la de inferencia lgica en el sentido
de inferencia deductiva- sino la de ser un argumento en contra de. Esta ltima
relacin difiere de la relacin de inferencia deductiva, al menos en estos aspectos: 1)
tiene un carcter ms dbil, en el sentido de que X puede ser un argumento a favor de
Y, X ser verdadero (o, en general, vlido), sin que por ello pueda asegurarse la verdad
(la validez) y Y; por ejemplo, porque Z es un argumento en contra de Y que tiene
mayor peso que X; 2) tiene un carcter subjetivo, en cuanto que un argumento, segn
esto, es lo que una determinada persona considera como argumento (cf. Savigny, 1976
y Neumann, 1986). Si se quiere, la inferencia deductiva vendra a ser un caso lmite de
la nocin ms amplia de inferencia.
Si ahora consideramos que la argumentacin jurdica se produce en
aquellos contextos en los que se trata de resolver un problema jurdico, cabe pensar
en proponer un modelo que permita reconstruir racionalmente el proceso de
argumentacin en un caso difcil. Los pasos a dar seran los siguientes.
En primer lugar, hay que identificar cul es el problema a resolver esto es,
en qu sentido nos encontramos frente a un caso difcil. Siguiendo aqu a MacCormick
(1978), puede partirse de estos cuatro tipos de problemas jurdicos: 1) problemas de
relevancia, que se producen cuando existe duda sobre cul sea la norma aplicable al
caso; 2) problemas de interpretacin, que surgen cuando existen dudas sobre como ha
de entenderse la norma o normas aplicables al caso; 3) problemas de prueba, que se
plantean cuando existe dudas sobre si un determinado hecho ha tenido lugar; 4)
problemas de calificacin, que surgen cuando existen dudas sobre si un determinado
hecho que no se discute cae o no bajo el campo de aplicacin de un determinado
concepto contenido en el supuesto de un hecho o en la consecuencia jurdica de la
norma.
En segundo lugar, hay que determinar si el problema es cuestin surge por
una insuficiencia de informacin (por ejemplo, la norma aplicable al caso en una
norma particular que, en principio, no cubre el caso sometido a discusin) o por
exceso de informacin (por ejemplo: la norma aplicable puede, en principio,
entenderse de varias maneras que resultan ser incompatibles entre s). Esto tiene que
ver con la consideracin de la argumentacin como un proceso de tipo informativo, en
el cual se parte de una determinada informacin (la contenida en las premisas) para
llegar a una informacin de salida (la de la conclusin). Cuando las premisas
contienen toda la informacin necesaria y suficiente para llevar a la conclusin,
argumentar necesitamos argumentar en aquellas situaciones en que la informacin de
18

las premisas es deficitaria, o bien, excesiva (no en el sentido de redundante, sino en el


de contradiccin), para llegar a la conclusin deseada.
En tercer lugar, hay que construir hiptesis de solucin para el problema,
esto es, hay que construir nuevas premisas, para crear una nueva situacin
informativa que contenga ya una informacin necesaria y suficiente en relacin con la
conclusin. Por ejemplo, si se trata de un problema interpretativo por insuficiencia de
informacin, la nueva premisa tendr que consistir en una reformulacin de la norma
de que se parte, que d lugar a una nueva norma que resulte ser suficientemente
amplia o suficientemente precisa- como para abarcar el caso sometido a examen. Si
se tratan de un problema interpretativo por exceso de informacin, habra que optar
por una de entre las diversas interpretaciones posibles de la norma en cuestin,
descartando todas las dems.
En cuarto lugar, hay que pasar a justificar las hiptesis de solucin
formuladas, es decir, hay que presentar argumentos a favor de la interpretacin
propuesta. Si se trata de un problema de insuficiencia de informacin, la
argumentacin entendiendo por tal los argumentos aducidos y estructurados de una
cierta forma- se puede llamar, en sentido amplio, analgico. En la argumentacin
analgica, por otro lado, pueden subdistinguirse, a su vez, diversas formas de
argumentar, segn se une una argumentacin a fortiori. Si se tratara de un problema
de exceso de informacin, la argumentacin tendr lugar mediante el esquema de la
reductio ad absurdum. Lo que en el uso de este tipo de argumentacin se trata de
mostrar es que, por ejemplo, determinadas interpretaciones no son posibles, porque
llevara a consecuencias tcticas o normativas- inaceptables.
Finalmente, el ltimo paso con el que se termina el modelo es el que va de
las nuevas premisas a la conclusin. Se trata de una paso deductivo, de lo que antes se
llam justificacin final de todo proceso de argumentacin jurdica.
En conclusin, podra decirse que en el Derecho (pero tambin por fuera
del Derecho) existen bsicamente tres formas de argumentar (la deduccin, la
analoga y la reduccin de absurdo) y un nmero indeterminado de argumentos
substantivos, es decir, de enunciados o conjuntos de enunciados que cabe utilizar para
la justificacin de los pasos a dar en el contexto de esas tres formas y de las posibles
combinaciones de esas tres formas.
Por lo que se refiere al establecimiento de los criterios que han de usarse
para juzgar acerca de la correccin de una argumentacin (hasta ahora se trataba
simplemente de describir una argumentacin), la respuesta que se encuentra en
autores como Alexy o MacCormik, como se ha visto, consiste en apelar a la
racionalidad prctica. Pero sta nocin no resulta del todo satisfactoria, tal y como se
ha desarrollado hasta ahora. La objecin fundamental es que los criterios de la
19

racionalidad prctica son solo criterios mnimos que slo permiten descartar como
irracionales como no justificadas- determinadas decisiones o formas de
argumentacin. Pero el problema estriba en que, en relacin con los casos difciles, lo
que suele ocurrir es que las diferentes soluciones en presencia pasan ese test de
racionalidad. Por ello, se necesitara una nocin de racionalidad prctica ms
desarrollada es decir, aadir a lo anterior una teora de la equidad, de la
discrecionalidad o de la razonabilidad- que ofreciera algn tipo de criterio con que
operar en los casos difciles, por ms que tales criterios puedan resultar discutibles y
no goce de la solidez de los otros. Una tal teora, por otro lado, no pondra tener un
carcter pura o esencialmente formal, sino que tendra necesariamente que
incorporar contenidos de naturaleza poltica y moral.
Atienza establece por lo menos tres perspectivas (relativamente distintas
entre s) desde las que pueden examinarse una teora de la argumentacin jurdica. La
primera se refiere a su contenido o campo de aplicacin. Quien se sita en esta
perspectiva y se plantea, en consecuencia, la cuestin de qu es lo que explica la la
teora estndar de la argumentacin jurdica (y con este concepto pretendo aludir a
la teora elaborada por autores como Aulis Aamio, Rober Alexy, Neil MacCormick o
Aleksander Peczenik, para citar a los que cabe considerar como ms influyentes en la
ltima dcada) podra contestar diciendo que todas ellas (con diversos grados de
necesidades) son teoras que estudian los aspectos normativos (entendiendo por tal la
argumentacin que se contiene en los fundamentos de Derecho de la justificacin o
fundamentacin de las decisiones tomadas por rganos judiciales situadas en los
niveles ms altos de la administracin de justicia).
De aqu resultan tambin una serie de crticas que se podran dirigir a la
teora estndar de la argumentacin jurdica: por ejemplo, podra dudarse de que en
este campo tenga sentido (es decir, resulte fructfera) la distincin entre contexto de
descubrimiento y contexto de justificacin, y as se podra reprochar a estos autores el
haber construido teoras normativas (no en el sentido de que se refieran a normas,
sino en el de que proponen o prescriben normas) de la justificacin de las decisiones
que, sin embargo no pueden dar cuenta del proceso real de la fundamentacin; es
decir, no es slo que no se explique cmo se llega a una decisin, sino que tampoco se
da cuenta de cmo se fundamenta de hecho la decisin tomada. Podra criticrseles
tambin el no haber prestado atencin a los aspectos empricos de la argumentacin, es
decir, a la argumentacin ligada no con normas jurdicas, sino con hechos (por ejemplo,
la argumentacin en materia de prueba). El haber descuidado el estudio de la
argumentacin que tiene lugar en los tribunales inferiores o incluso en rganos que no
poseen carcter judicial. O, en fin, el no haber considerado el hecho de que no es
argumentar slo en el proceso de interpretacin y aplicacin del Derecho, sino
tambin en el de su establecimiento.

20

La segunda perspectiva se refiere a los mtodos o instrumentos utilizados


por la teora estndar; por lo tanto, la cuestin no es ya: qu es lo que explica la
teora?, sino cmo lo explica? Un criterio situado en esta perspectiva podra hacerse
la siguiente reflexin: concedamos que lo que debe explicar una teora de la
argumentacin jurdica sea precisamente lo que explica la teora estndar. Pero lo
explica bien? No cabra plantear las cosas de otra manera, es decir, utilizar otros
instrumentos conceptuales, diferentes a los manejados por estos autores? Cules
seran esos mtodos?
Finalmente, la tercera perspectiva concierne a los resultados obtenidos por
la teora estndar de la argumentacin jurdica. Quien se sita en este punto de vista
se plantea la cuestin de para qu sirve esta teora. Las crticas que pueden definirse
desde aqu pueden ser de dos tipos. Por un lado, puede ponerse en cuestin de valor
instrumental de la teora, por ejemplo, procurando mostrar que no tiene inters, o que
tiene un inters muy limitado tanto para el prctico, como para el dogmtico del
Derecho. Por otro lado, podra aducirse que la teora estndar lleva en realidad a
justificar las formas de fundamentacin dominantes en la prctica y en la dogmtica
jurdica (y sta es, una objecin de que quizs no sea incompatible con la anterior) y,
en el fondo, a la justificacin del propio sistema jurdico de referencia, e incluso del
Derecho en cuanto tal (o, si se quiere, de un topo de Derecho: el Derecho de los
Estados democrticos).
3.6.

Argumentacin jurdica en los Alegatos.

Desde tiempos remotos los alegatos y las alegaciones estn ligadas al campo
jurdico, de la argumentacin de abogados, fundada en leyes y otra clase de normas.
Alberto Said en su Obra Los Alegatos establece en la autoridad de Escriche,
alegar vale tanto como la argumentacin jurdica en todos sus niveles: conceptual
normativo y fctico que realiza el abogado al traer: Leyes, autoridades y razones en
defensa del derecho en su causa. Esta argumentacin jurdica no es propia de un solo
momento procesal, pues los argumentos se presentarn sobre las distintas instancias,
con di versos matices e intensidad. Las alegaciones constituyen el acto o efecto de
alegar, ya sea en forma verbal (se les ha llamado informe orales, verbales, o en
estrados) o por escrito (a los que se puede denominar alegatos o conclusiones).
Uno de los campos de estudio es la teora de la argumentacin jurdica, que
pertenece tanto a los abogados como al juzgador dentro del proceso jurisdiccional. Su
estudio se ha centrado ms bien en el quehacer de los jueces, acaso porque ellos
sentencian y emiten el acto de autoridad, y existen algunas figuras y principios que
tienden a robustecerlos, como el principio iura movit curia y la suplencia en la
deficiencia de la queja.

21

El campo de la argumentacin jurdica se ha desplazado del estudio de los


razonamientos de los letrados a los juzgadores. Se ha pasado de las antiguas retricas
de Aristteles, Cicern o Quintiliano a la nueva teora de la argumentacin. Esta
ltima, en las insustituibles palabras de Atienza:
Es una corriente de la teora o de la filosofa del derecho que se inicia despus
de la Segunda Guerra Mundial. El origen se encuentra en una serie de obras de los
aos cincuenta [de la centuria pasada] que rechazan la lgica deductiva, en cuanto
a mtodo con que analizar los razonamientos jurdicos.
Son muchas las notas que caracterizan a la corriente predicha, adems de la
crtica a la omnipresencia de la lgica formal en la decisin judicial. Otro rasgo,
preponderante de suyo, es el descrdito de la retrica de jilguerillos, donde se
conmueve ms que argumentar. As las cosas, el renacimiento de la nueva retrica
argumentativa busca alejarse de los excesos de elocuencia y rebuscamiento del
lenguaje, que terminaron por hacerla hasta ridcula.
La retrica y las tendencias argumentativas rehabilitadas- se sitan en el
campo de saber practicar, esto es, en el mundo de las conductas y decisiones
prudenciales, lo que es importante destacar, pues el tema de los alegatos
argumentativos, ya sea en general o conclusivos, forman parte del saber prctico
filosfico y no del campo especulativo. Al desplazar el tema, de la razn terica, se
entiende que a las alegaciones no les sern aplicables del todo pautas o mtodos de las
ciencias exactas, ya que estamos en la esfera de la conducta humana, de las normas y
los valores que concurren en una decisin judicial propia del mbito del saber
prudencial, siempre concreto y donde priva la casustica y no los algoritmos.
Es de lamentarse que con el transcurrir del tiempo la retrica incluida la
forense- haya dejado la argumentacin por la parrafada. Cedi el fino u preciso
alegato a la cursilera, cuando el orador perfecto era ms bien un ave canora.
Discursos cursis plenos de forma abigarradas desplazaron a la precisin tica, lgica y
jurdica. No ser sino hasta el siglo XX cuando aparezca la nueva retrica de la
argumentacin jurdica. Aunque se ha dicho que se centra ms acusadamente en jueces,
no puede ni debe excluirse los alegatos de los abogados postulantes.
Pero todava sobre las retricas forenses aludir a las Instituciones oratorias
de Fabio Quintinillo, natural de Calahorra Espaa, dirigidas principalmente a
abogados. Quintiliano llega al extremo de hacer recomendaciones sobre la educacin
del orador, que ha de comenzar desde la infancia y comprende su trato con nodrizas,
padres, ayos y compaeros.
Nota digna de resaltar es que para Quintiliano la retrica es una Ars bene
dicendi; donde bene tiene triple connotacin: eficacia, moralidad y belleza.
22

Cabe preguntarnos cules son las diferencias que existen entre la retrica
antigua y la retrica contempornea. Chaim Perelman responde con exactitud y
elocuencia.
Para los antiguos, el objeto de la retrica, era ante rodo, el arte de hablar en
pblico de forma persuasiva; se refera pues, al uso de la lengua hablada, del discurso,
delante de una muchedumbre reunida en la plaza pblica, con el fin obtener su
adhesin a las tesis que se le presentaban. As se advierte que el objetivo del arte
oratorio, la adhesin de los oyentes, es el mismo que el de cualquier argumentacin.
Pero no tenemos motivos para limitar ese estudio a la presentacin oral de una
argumentacin ni para limitar a una muchedumbre congregada en una plaza el tipo de
auditorio al que va dirigida la argumentacin.
La retrica contempornea incluye en su campo el quehacer argumentativo
de los abogados durante todo el proceso, y muy acusadamente en la fase conclusiva o
de alegatos. Argumentos en nuestro medio- que no va dirigido a una muchedumbre,
sino a jueces letrados.
Argumenta un especialista, un abogado postulante frente a un jurista
juzgador, quien a su vez deber argumentar su decisin en los considerandos de la
sentencia.
Algunas notas distintivas de la Retrica de Perelman son las siguientes:

Quien argumenta desea convencer, lo que debe implicar cierta modestia,


pues no constituye dogma de fe lo que pronuncie de su boca o salga de
su pluma. Lo que dice la persona que argumenta no es indiscutible ni
lleva inmediatamente a la conviccin.

La argumentacin siempre supone la existencia de un contacto intelecto


entre quienes argumentan y aquel cuya adhesin se busca.

No debe existir separacin tajante entre la retrica-argumentacin y la


retrica-ornamentacin.

Los argumentos deben ser tan slitos como cuando Platn suea, en el
Fedro, con una retrica que sea digna de filsofos, que preconiza una
tcnica que pueda convencer a los mismos dioses.

Llama argumentacin persuasiva a la que pretende ser til solo frente a


un auditorio, y convincente a la que supone la adhesin de todo entre de
razn.

23

La retrica tiene por objeto el estudio de una serie de tcnicas


discursivas que buscan la adhesin de espritus a las tesis que se les
presentan para su asentamiento.

La retrica se sirve del lenguaje para obtener adhesiones, pero han de


evitarse la violencia y las caricias.

Existe una importante relacin entre la demostracin y la lgica formal,


pero es necesaria la veracidad de las premisas para poder llegar a una
conclusin veraz. Las adhesiones a la tesis pueden ser de variada
intensidad, sobre todo en materia de valores, cuando slo se puede
obtener un valor sacrificando otro.

Concuerda con Aristteles en que existen tres gneros oratorios: el


deliberativo (con una conflicto poltico como presupuesto), el judicial
(que presupone un litigio) y el epidptico (la oratoria como espectculo),
pero en su concepto en la prctica podemos transformar en espectculo o
en obra literaria cualquier gnero de discurso.

En el campo argumentativo se deber tener en cuenta que el lgico no es un


prestidigitador y su papel no consistente en escamotear lo que es; por el contrario,
est llamado a fijar el punto de desacuerdo y mostrarlo. No inventa los hechos: los
demuestra.
La temtica argumentativa no se agota en el campo judicial, que es la
especie y no el gnero, pues si en el proceso jurisdiccional intervienen juzgadores,
partes y terceros, entonces todos los sujetos procesales, con distinta intensidad y
efectos, interpretan para despus argumentar. El binomio partes-abogados realiza
propuestas y el juzgador da respuestas, mas todos unos para proponer y otros para
resolver- deben realizar actos de interpretacin y argumentacin jurdica.
La intensidad, el alcance y la naturaleza jurdica del alegato el acto de
autoridad -sentencia- son distintos, pero comparten una nota: son actos procesales, ya
sean cargas, instancias o derechos de las partes con la participacin del tercero
alegador por excelencia, el abogado, o actos de autoridad del juez y sus auxiliares.
Dworkin tambin realiza en su obra diversas observaciones aplicables al
quehacer del abogado, fundamentalmente a su labor de argumentacin en el proceso
jurisdiccional. Nuestro autor afirma. La prctica legal, a diferencia de muchos otros
fenmenos sociales, argumentativa; cada actor en la prctica depende de ciertas
propuestas que tienen sentido dentro de la prctica
El binomio parte-abogado pide, insta a lo largo de tomado el proceso ante el
juez con solicitudes, que son tambin cargas procesales y parte del ejercicio del
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derecho a la jurisdiccin; pero tales actos estn sujetos a reglas, que no son slo
jurdico-normativas, sino tambin lgicas, dialcticas, deontolgicas, argumentativas
e incluso ticas. Si nos desatendemos de todo el mundo de la filosofa prctica
(conductas voluntarias ordenadas a un bien) se actuar como un vil litigante
temerario (por falta de derecho) o torpe (que no sabe instar, ignorar qu, cmo y
cundo pedir en el proceso).
Para instar en lo jurdico-procesal hay que interpretar, conocer el problema
y el litigio concreto y su posible solucin. El mismo tema de la interpretacin jurdica
no puede enfocarse solamente desde el punto de vista del juez, pues el abogado debe
interpretar (hechos, derechos, valores, situaciones sociales) para argumentar y justificar
lo que pide, as sea en nombre de otro. El tema de la interpretacin jurdica-procesal en
el quehacer de los abogados no fue suficientemente atendido por los filsofos del
derecho, quienes han centrado sus afanes ms bien en la interpretacin judicial. El
proceso es una figura que soluciona conflictos en social, tan importante que no puede
estar slo en manos del juez (sera una postura inquisitoria, estatista) o de las partes y
abogados (como en las fases histricas dispositivas), sino que debe incluir una
actuacin inteligente y mesurada de todo los sujetos procesales.
En la interpretacin jurdica, el abogado de acuerdo, con Vigo- debe
atender en sus argumentos al igual que el juez- no slo a la lgica formal y realizar
exclusivamente silogismos deductivos, sino tambin a los diversos planos del saber
jurdico: regular o normativo, lgico, fctico, axiolgico y semntico.
Los abogados al alegar (argumentar) entran en el campo complicado por
cierto- de lo que se conoce como lgica dentica, pues los conceptos denticos que
sta estudia son: lo obligatorio, lo permitido y lo prohibido, establecidos en un mundo
normativo que al incumplirse por un sujeto de derecho generan un litigio, y han de
mostrar los letrados al juez cmo actuaron las partes en los tres mbitos predichos.
Los abogados en su importante funcin argumentativa frente a los jueces
deben poder responder no slo a la sana expectativa de sus clientes, sino a la social en
general. No deben olvidar que para interpretar razonar, solicitar, argumentar y pedir
han de usar moderadamente en lo necesario- la llamada imaginacin jurdica, tema
de estudio de la filosofa del derecho. No nos referimos al leguleyo que cumple con los
proverbios; un abogado listo bien inventada vale mucho y no cuesta nada; lo
imaginado, el caso; o la imaginacin, la pasin, el arte y la invencin. Al buen abogado
conocedor de lo que pide y cmo lo solicita conocedor de lo que pide y cmo lo solicita
al que busca en la licitud y moralidad ver reflejados sus alegatos en los considerados
de la sentencia. No es la imaginacin como fantasa, sino como facultad y facilita de
formar ideas o proyectos en este caso de sentencia.

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Las posturas doctrinales encontradas entre los iusnaturalista; -de diversas


escuelas- y las varias tendencias iuspositivistas, en el campo de la argumentacin de
los abogados en los proceso jurisdiccionales, bien no desaparecen del todo se atenan
de forma considerable. As, el iusnaturalista al argumentar cita preceptos de derecho
positivo y vigente, o considera la Constitucin como eje derecho positivo y vigente, o
considera la Constitucin como eje del sistema jurdico (expresin tan propia del
positivismo); y por su parte, el iuspositivista argumenta sobre la justicia con toda
suerte de elementos contaminantes del derecho como datos econmicos, polticos,
culturales y hasta estticos (como en el casi del doble de pelculas en lengua
extranjera). Su interpretacin rebasa con mucho los meros aspectos normativos.
Todo parece indicar que las escuelas mencionadas ms o menos
irreconciliables segn la tendencias- quedan relegadas al mbito acadmico; acaso
esto suceda porque el derecho no se forma slo de conceptos, normas o arte sino por
conductas jurdicas que implican pasiones y emociones, que buscan un resultado sentencia- que diga la justicia concreta. Es el derecho vivo, y en lo vico hay problemas
que resolver; es el litigio que deshacer a travs de un acto cumbre, complejo y
resultado de muchos otros actos: es la gran decisin fruto de muchas variadas
actuaciones y micro decisiones.
En los pases con tradicin de derecho escrito, proveniente del poder
pblico, los abogados conservan su noble funcin. El letrado invoca en sus escritos y
defensas no slo textos legales de por s susceptibles de interpretacin por la textura
abierta del lenguaje jurdico-; puede traer a colacin, como lo hace, costumbres, usos,
derechos antiguos, doctrina, elementos de derecho comparado, tratados
internacionales, razonamientos ticos, lgicos, estticos e incluso circunstanciales
histricamente o sociales. Es innegable que toda esta gama donde ellos suelen
argumentar puede influir en el nimo del juzgador, quin en su labor bsqueda por la
justicia concreta tiene a la ley parmetro principal, pero esta ltima es susceptible de
interpretacin en diferentes grados y tipos, y adems en la toma de decisiones
considera numerosos elementos extrajurdicos.
Se ha dicho que a semejanza de la sentencia la estructura lgica del
argumento- debe presentarse bajo la forma de un silogismo. Para Becerra Bautista la
premisa mayor del citado silogismo consiste en el anlisis jurdico de las normas,
jurisprudencia o principios generales del derecho aplicables. En la premisa menor
debe valorarse las pruebas, tal como han sido rendidas. La conclusin ser la
propuesta de aplicacin de la norma abstracta que se ha invocado al caso
controvertido. Esta afirmacin es cierta, pero el panorama argumental es mucho ms
amplio: se recurre a silogismos prudenciales, comparaciones, metforas, hiptesis,
alusin a valores ticos, circunstancias sociales e histricas. La bsqueda de la justicia
concrete no puede reducirse a la lgica formal.
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La predicha presentacin contiene una relacin general del caso y en ella se


efecta una especie de narracin del quehacer del actor-juzgador y demandadojuzgador debe hacer del actor-juzgador y demandado-juzgador debe hacerse en forma
breve. Es un recuento, y por ello no se plantean nuevos hechos al juez. De aqullos se
destacan algunos. Asimismo, ha de efectuarse una determinacin de los hechos ya
probados. El anlisis comprende: el examen de los medios probatorios de modo
esttico e individual; el examen dinmico de las probanzas; los modos o sistemas de
demostracin; las conclusiones del alegato escrito u la carga probatoria. La sntesis
ofrece todos los elementos que resultan favorables a la parte que se representa y la
exposicin de los alegatos se efecta cumpliendo con las formalidades como el idioma,
la fecha y la firma, entre muchas otras determinadas por la ley o la costumbre.
El Declogo de la argumentacin del procesalista estadounidense Francis L.
Wellman se compone de estas reglas (que deben adaptarse a los alegaros escritos en
lo posible):
1. Los jueces son hombres. No tratemos de ensear a los jueces.
2. Establecer primero la naturaleza del caso facilita la labor de los jueces.
3. Exposicin de los hechos. La narracin es equiparable al memorial. La
regla de las tres c (cronologa, candor, claridad).
4. Establecer las reglas del derecho en las cuales se funda la
argumentacin funda la argumentacin fundamental. Los ataques a la
doctrina y la jurisprudencia.
5. Dirigirse siempre a la vena yugular.
6. Alegrarse cuando el tribunal nos formule preguntas.
7. Las citas de las sentencias.
8. Evitar alusiones personales.
9. Conocer el expediente.
10. Los puntos fundamentales de una cuestin son siempre los mismos.

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