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8/11/2014

Revista de derecho (Valdivia) - <B>LA CESIN DEL "DERECHO REAL" DE HERENCIA Y DE UNA CUOTA HEREDITARIA</B>

Revista de derecho (Valdivia)


ISSN 0718-0950 versin on-line

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Rev. derecho (Valdivia) v.17 Valdivia dic. 2004

Revista de Derecho, Vol. XVII, diciembre 2004, pp. 91-111


INVESTIGACIONES

LA CESIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA Y DE UNA


CUOTA HEREDITARIA
The transfer of the in rem right on inheritance and of an estate
share

Mara de los Angeles Soza Ried *


* Abogada, Doctora en Derecho, Profesora de Derecho Romano en la Universidad de los
Andes, San Carlos de Apoquindo 2200, Santiago de Chile, angeless@uandes.cl.

Resumen
La primera parte del trabajo es un anlisis dogmtico del llamado derecho real de herencia,
en el que se vierte la opinin de la autora respecto de la abstraccin de esta figura y de su
escasa utilidad para resolver asuntos prcticos como la peticin de herencia y la cesin de
derechos hereditarios. En la segunda parte se estudia, sobre la base de la legislacin vigente
relativa a la cesin de derechos hereditarios, la naturaleza de esta institucin, as como la
forma de realizar la cesin cuando en ella quedan comprendidos bienes inmuebles.
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DERECHO REAL DE HERENCIA, CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA, HERENCIA QUE CONTIENE
INMUEBLES.
Abstract
The first part of this paper is a theoretical examination of the so called in rem right on
inheritance (derecho real de herencia) in which the author considers this legal construct as
abstract and scarcely useful when applied to solving practical matters such as legal claims to
receive part of an estate and the assignment or transfer of rights in an estate. In the second
part the author examines, by attending to current law on transfer of inheritance rights, the
fundamentals of this institution, and also the transfer procedure when real property is part of
the estate.
IN REM RIGHT ON INHERITANCE, TRANSFER OF INHERITANCE RIGHT, ESTATE CONTAINING
REAL PROPERTY.

I. LA HERENCIA: ES VERDADERAMENTE UN DERECHO REAL?


1. La herencia y la universalidad de derecho
Muchas de las afirmaciones que se hacen en este trabajo son fruto de interpretaciones de lege
lata, aunque, como podr advertirse ya en las conclusiones, son estas mismas reflexiones las
que nos llevaron a cuestionarnos la existencia de conceptos tericos fundamentales como es
el del llamado derecho real de herencia.
El cuestionamiento de la herencia como derecho real surgi, en la mente de la que escribe, a
propsito del anlisis de la cesin de la herencia o de derechos hereditarios que se tienen en
ella.
Sabemos que la consideracin de la herencia como un derecho real constituye una originalidad
dentro de los ordenamientos jurdicos occidentales. En efecto, de acuerdo con el anlisis
hecho por Ramn Domnguez,1 aunque en varios de estos derechos se concibe la herencia
como universalidad en la que se comprenden tanto el activo como el pasivo, solo en nuestro
derecho se califica la herencia como un derecho real.2 A su juicio, es una categora creada por
Bello a efectos de solucionar de un modo rpido ciertas cuestiones de ndole prctica como es,
por ejemplo, la tramitacin de la accin de peticin de herencia. Pero reconoce que la figura
presenta diversas dificultades: es un derecho real que no se conecta directamente con los
bienes, y que, por otro lado, coexiste con el dominio que le corresponde al heredero en los
bienes que ha adquirido por sucesin. De tal modo que, si llevamos este razonamiento hasta
las ltimas consecuencias, agrega, podra darse el absurdo de que el heredero pierda
singularmente todos los bienes de la herencia pero mantenga el derecho real sobre esta
universalidad abstracta.3
En opinin de Lacruz Berdejo,4 en cambio, el heredero no sucede en el patrimonio del
causante, ya que este patrimonio se ha extinguido con l; por lo dems, pudo el causante
haber dejado prcticamente la totalidad de sus bienes en legados. De otro lado, agrega, la
concepcin de la herencia como una universitas, en la que se comprenden tanto los derechos
como las obligaciones del causante, no soluciona el tema de la responsabilidad ilimitada del
heredero. Ciertamente que el heredero adquiere a la vez los bienes y derechos del causante a
modo de conjunto, as como algunas relaciones personales y deudas, pero lo hace porque la
ley prev que sea l quien sustituya al causante, y no porque constituyan una universitas.
En efecto, y sin necesidad de entrar al fondo del asunto, debe admitirse que los bienes de la
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herencia, antes de radicarse en el o los herederos, tienen una cierta cohesin, y, en este
sentido, puede hablarse de universitas iuris o universalidad de derecho,5 pero que, una vez
aceptada la herencia, tanto los crditos como las deudas se dividen entre los herederos, no
teniendo, a este respecto, ms conexin entre ellos ni con la supuesta universalidad jurdica.
En esto, nuestra legislacin sigue el principio romano que afirma: nomina ipso iure
dividuntur,6 siendo los nomina precisamente lo que Gayo llama cosas incorporales: los
crditos y las deudas.
Y si ya no hay cohesin respecto de los crditos y las deudas, podra pensarse que la hay
respecto de las cosas corporales, en el sentido de existir una universalidad de hecho
(universitas rerum). Sin embargo, tampoco la hay en el caso del heredero nico, quien se
hace propietario de las cosas heredadas, las cuales se confunden con las suyas propias e
ingresan a su patrimonio.7 Y, en caso de ser varios los herederos, es la misma comunidad
hereditaria la que da trabazn a esos bienes. Podra aceptarse que esta comunidad s que es
una universalidad de hecho, en el sentido de que los bienes tienen una cierta unidad
intelectual porque provienen todos de una sucesin hereditaria, pero dicha universalidad, de
existir, est destinada a desaparecer prontamente por la adjudicacin.
En efecto, en nuestro derecho la apertura de la sucesin no genera inmediatamente el
dominio a favor de los herederos. A nuestro modo de ver, con el fallecimiento del causante y
consiguiente apertura de la sucesin nace el derecho a la herencia,8 derecho subjetivo a
tomar posesin de ella. En otras palabras, la apertura de la herencia no produce ipso iure la
adquisicin de todo o parte de la herencia, como s ocurre en otros derechos, siendo necesario
el acto de aceptacin.9 De este modo, entre la muerte y la aceptacin de la herencia no hay
derecho sobre las cosas de la herencia sino derecho a esas cosas.10 Este es el momento
en que puede hablarse de universalidad jurdica como hemos dicho ms arriba, dado que los
efectos hereditarios, tanto corporales como incorporales, an se mantienen cohesionados. De
este modo, entonces, antes de la aceptacin no hay derecho real de herencia, sino una
universalidad que an no tiene titular (herencia yacente), y, desde la aceptacin, hay dominio
o condominio de los efectos hereditarios, segn se trate de uno o de varios herederos.
En definitiva, pues, y pese a que el Cdigo Civil considera la herencia como un derecho real
(arts. 577 y 891), nos parece ms correcto pensar que la herencia, una vez aceptada,
constituye al heredero nico en dueo de las cosas de la herencia, o codueo en el caso de
que existan varios herederos, los cuales, en el momento de la adjudicacin, pasan a ser
dueos absolutos de cada cosa singular.11 Por lo dems, esta afirmacin concuerda
plenamente con los arts. 2304 y ss. del Cdigo, donde se reglamenta la comunidad sobre una
cosa universal o singular, siendo tpicamente comunidad universal la que se genera con
ocasin de la muerte del de cuius. As lo afirma tambin el art. 2306: Si la cosa es universal,
como una herencia, cada uno de los comuneros. Refuerza este razonamiento el hecho de
que, en la regulacin de la particin de bienes,12 se trate especialmente de la que se produce
para poner fin a una indivisin o comunidad de origen hereditario.
De este modo, si consideramos al conjunto de los herederos como comuneros, es decir, como
condminos, est de ms considerarlos como titulares de un derecho real cuyo contenido es
precisamente el dominio comn sobre esos bienes. 13 Esta duplicidad nos parece
excesivamente rebuscada, y por lo dems innecesaria. En efecto, cuando hay bienes en la
herencia, que es lo ms comn, el contenido del derecho de herencia no puede ser sino real,
esto es, consistente en bienes, de modo que, de aceptarse la existencia del derecho real de
herencia, concurriran dos derechos reales cuyo objeto es idntico.
Y ms adelante, cuando por efecto de la particin desaparezca la comunidad sobre los bienes
hereditarios, en qu podra consistir el derecho real de herencia?, se extingue al
desaparecer la comunidad? Pensamos que, al producirse la particin, los herederos ya no son
ms condminos sino dueos singulares de cada una de las cosas que componen la herencia,
subsistiendo tan solo la calidad de heredero, que le da fundamento jurdico a la adquisicin de
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esos bienes. Derecho real de herencia, en cambio, nunca existi: si hay nico heredero, no
hay comunidad ni tampoco derecho real de herencia: simplemente adquiere el heredero la
propiedad de los bienes deferidos y asume las deudas en su calidad de heredero; si hay
pluralidad de herederos, se forma una comunidad que dura hasta la particin, de modo que,
antes de la particin, no hay derecho real de herencia, sino comunidad entre los herederos y,
despus de la particin, hay propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados, no pudiendo
hablarse tampoco en este momento de derecho real de herencia.
2. El derecho de herencia y su vida efmera
La doctrina chilena, quiz consciente de la dificultad de concebir la herencia como un derecho
real, afirma que el derecho de herencia tiene una vida efmera porque termina con la
particin, la cual permite a los herederos ejercer el dominio respecto de las cosas singulares
que antes formaban parte de la indivisin.14 Sin embargo, esta afirmacin resulta
sorprendente ya que, a contrario sensu, significa que, cuando hay nico heredero, caso en que
la particin est de ms, no hay derecho real de herencia. En otras palabras, o el derecho
real de herencia es efmero en todo caso, esto es, habiendo uno o ms herederos, o es
permanente. No parece lgico afirmar que es permanente para el caso de nico heredero, y,
en cambio, efmero en el caso de pluralidad de herederos que forman la comunidad
hereditaria, en el sentido de que desaparece con la particin.
Por otra parte, la referida afirmacin relativa a la transitoriedad del derecho de herencia
refuerza implcitamente la idea de que ste se confunde con el de copropiedad que se genera
al interior de la comunidad hereditaria, que precisamente desaparece con la particin. Por lo
visto, parece necesario afirmar que el derecho real de herencia es efmero, para evitar que se
confunda ste con el derecho de dominio exclusivo de los efectos hereditarios, que ostenta
cada uno de los herederos desde el momento de la particin.
Por ltimo, resulta difcil concebir un derecho real de carcter intrnsecamente efmero, dado
que lo que precisamente caracteriza al derecho real frente al personal es su permanencia en
el tiempo.
3. La conexin entre el derecho real de herencia y la accin de peticin de herencia
Se ha dicho que la creacin del llamado derecho real de herencia habra obedecido a la
necesidad de aunar los bienes hereditarios a efectos de intentar la accin de peticin de
herencia.15 Sin embargo, creemos que sta puede descansar en otros fundamentos jurdicos,
sin que sea menester recurrir a esta compleja construccin.
Pero hay, por otra parte, la tendencia a afirmar, sobre la base del dogma de que todo derecho
real engendra una accin real, que la accin de peticin de herencia es una accin real porque
emana de un derecho real.16 No es necesario, a nuestro juicio, encasillar excesivamente la
accin, cuando en la misma descripcin de la accin que hace la ley solo dice el que probare
su derecho a una herencia, afirmacin de contenido bastante difuso.17
A nuestro juicio, la accin de peticin de herencia es especfica, no siendo suficiente la accin
reivindicatoria o el resto de las acciones singulares del heredero, pero ella, ms que pedir el
derecho real de herencia, invoca la condicin o calidad de heredero, que le da derecho a la
herencia. Lgicamente que no poda usarse a estos efectos la reivindicatoria (arts. 891 y 1264
del Cdigo Civil), en primer lugar, porque no se invoca el dominio sobre una cosa singular,
sino el derecho a una herencia, y, en segundo, porque el fundamento de esa peticin es la
condicin de heredero y no la posicin de dominus.18
Tampoco en este caso, a nuestro juicio, se justifica la existencia del derecho real de herencia,
ya que, para la reclamacin de dichos bienes que, en estos supuestos, se har normalmente
por la va de la accin de peticin de herencia, basta con invocar la condicin de heredero. En
efecto, el art. 1264 de nuestro Cdigo, donde queda descrita la accin de peticin de herencia,
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no exige que se invoque el derecho real de herencia para la reclamacin de los efectos
hereditarios: El que probare su derecho a una herenciatendr accin para que se le
adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario,
comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus
dueos. Quin tiene derecho a la herencia, sino el que detenta la condicin de heredero?

II. LA HERENCIA COMO DERECHO REAL EN RELACIN CON LA CESIN


DE DERECHOS HEREDITARIOS
1. Consideraciones dogmticas
La cesin de los derechos hereditarios es un acto inter vivos que encuentra sus antecedentes
en instituciones del Derecho Romano en las que el adquirente de un patrimonio asuma la
posicin del heredero, si bien no siempre a todos los efectos (casos del fideicomisario de
herencia, el comprador de la herencia venditio hereditatis, entre otros). En nuestro
derecho, la institucin tiene unos rasgos particulares que hacen que el adquirente difcilmente
pueda quedar colocado en la posicin de heredero, de modo que se tratara, segn se
expondr ms adelante, de un acto adquisitivo que no implica la asuncin de la condicin
hereditaria en el cesionario.
Vemos que la consideracin de la herencia como derecho real acarrea una serie de problemas
en torno a la accin de peticin de herencia, pero ms aun los produce en lo que se refiere a
la figura de la cesin de derechos hereditarios. En efecto, si consideramos la herencia como
derecho real, cuando se efecta la cesin, el cedente se desprende de su derecho real de
herencia para entregrselo al cesionario, lo cual va contra las ms elementales reglas de la
sucesin hereditaria. En efecto, la adquisicin del derecho real de herencia significara para el
cesionario asumir la condicin de heredero, lo cual naturalmente no ocurre, ya que la
asuncin de deudas, por ejemplo, que es la caracterstica prototpica de la herencia, no se
produce en este mecanismo, sino cuando expresamente se conviene as. En opinin de
Domnguez,19 la idea de que por tradicin se adquiere el derecho de herencia no es
totalmente justificada: slo se traspasa el activo sucesorio que se encuentre en la herencia,
mientras que, tanto la calidad de heredero como las deudas de la herencia, continan en
manos del heredero. Por esta razn, nos inclinamos a afirmar que el cesionario no adquiere
un derecho real de herencia, sino un conjunto de bienes o una cuota, segn el caso, cuyo
titular anterior era el heredero.
Lamentablemente en los proyectos de Bello no se recogen las fuentes en las que el legislador
se habra inspirado,20 razn por la que no podemos establecer conjeturas, al menos en lo que
se refiere a las nicas dos disposiciones del Cdigo Civil que reglamentan la cesin de
derechos hereditarios: arts. 1909 y 1910.
Si la existencia del derecho real de herencia es difcil de sostener cuando se trata de la cesin
que hace el heredero nico, an ms compleja se torna cuando pensamos en la cesin de
derechos hereditarios que hace uno o ms de los coherederos. En efecto, si se sostiene que el
cedente cede su cuota en el derecho real de herencia, habra que decir que el cesionario
adquiere, por un lado, una cuota en la comunidad hereditaria, convirtindose en condmino, y
por otro, que se hace titular de una cuota del derecho real de herencia cuyo contenido es el
dominio comn sobre los bienes hereditarios. Es decir, adquiere dos derechos de idntico
contenido. A nuestro juicio, lo nico que adquiere el cesionario es la calidad de condmino, si
bien a un ttulo distinto del hereditario.
2. El objeto de la cesin
Segn se ha dicho ms arriba, nos cuesta entender que en nuestro derecho la herencia pueda
concebirse como un derecho real, y nos parece ms congruente con la realidad de las cosas y
con el conjunto de las disposiciones relativas a esta materia afirmar que el nico heredero o
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el conjunto de herederos no son titulares de un derecho real de herencia y, en consecuencia,


que no se cede en todo o en parte un derecho real de herencia. Veamos, entonces, qu es
realmente lo que se transfiere.
La doctrina chilena, en general, suele afirmar que lo que se cede es un complejo o
universitas, en la que se entienden incorporados tanto los bienes como los derechos e incluso
las deudas.21 En otras palabras, las cosas y derechos de la herencia (o de la cuota de la
herencia) se ceden a ttulo universal, es decir, no se enajenan en principio cosas
determinadas.
A nuestro juicio, aunque se ceda el conjunto de bienes y derechos que componen la herencia o
cuota de la herencia, no podemos hablar aqu tcnicamente de successio; en virtud de este
acto no opera subrogacin alguna, ya que el cesionario no sucede al cedente ni se constituye
en heredero. Tan solo asume las consecuencias econmicas de esa herencia o cuota de
herencia, en virtud de un ttulo oneroso o gratuito. Y si no hay successio, luego se trata de un
negocio inter vivos de carcter obligatorio en el cual ha de procederse a la transferencia de
los bienes y derechos contenidos en el acto de cesin.
Esta es, a nuestro modo de ver, otra dificultad que tiene la figura analizada. Por la ubicacin
que tiene la institucin dentro del Cdigo, debe decirse que es un contrato (se ubica entre el
contrato de permuta y el de arrendamiento). Sin embargo, suele decirse ms bien que es la
forma de hacer la tradicin del derecho de herencia, ya que el ttulo parece ser cosa aparte, y
anterior a la cesin.22
3. La cesin: ttulo o modo?, solemne o informal?
A nuestro juicio, la cesin del derecho de herencia ha de estimarse como un acto
obligatorio,23 entre vivos, y como tal, debe regirse por el sistema de adquisicin establecido
por nuestro derecho, que gira en torno a las nociones de ttulo y modo. El ttulo de esta
cesin, que puede ser oneroso, como en el caso de la compraventa de cuota de herencia (art.
1812 del Cdigo Civil), o gratuito, es un fundamento jurdico de carcter derivativo: no se da
en ningn caso la figura sucesoria, ya que el cesionario no se subroga en la calidad o
condicin del heredero, sino que adquiere derechos, consistentes generalmente en bienes y
crditos. Por otra parte, puede asumir deudas, pero ello se produce en virtud de un acto
concreto de asuncin de deudas ajenas, y no como consecuencia de la subrogacin que se
produce en la herencia. Se trata de una figura muy similar a la del que compra, por ejemplo,
un establecimiento de comercio: pese a comprar un conjunto de bienes que tienen una
determinada funcin, en la que pueden incluirse tanto bienes materiales (muebles e
inmuebles) como derechos, y a asumir en algn caso deudas, el comprador no se subroga ni
sucede al vendedor.
Es necesario saber si este acto obligatorio que es la cesin ha de quedar revestido de alguna
solemnidad, o es un acto meramente consensual. Siguiendo en esta materia a Olavarra,24
pensamos que el anlisis conjunto de diversos artculos del Cdigo Civil, como es el caso del
art. 1801 (que impone la escritura pblica para la venta de una sucesin hereditaria); 1898
(que prescribe que la permuta referida a los derechos en una sucesin hereditaria debe
hacerse por escritura pblica); y 1407 (en el cual se establece que las donaciones de una
universalidad o cuota deben constar por escritura pblica, adems de exigirse insinuacin e
inventario solemne de los bienes), permite sostener que la cesin de derechos hereditarios
debe constar por escritura pblica.
Pero la exigencia de esta solemnidad, y en esto nos apartamos del autor mencionado, no
significa la forma de transferir o entregar las cosas comprendidas en la cesin: no sera ms
que la forma del negocio jurdico, siendo necesario que se verifique adems una entrega real
o simblica de los bienes cedidos. En efecto, los artculos mencionados claramente se refieren
a la solemnidad que debe cubrir al acto jurdico obligatorio referido a una herencia, y no
pueden en consecuencia relacionarse con la forma de transferencia de lo cedido.
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Entonces, si la cesin funciona como acto obligatorio, como contrato, es necesario analizar
cmo debe realizarse la transferencia. A nuestro juicio, la forma de entrega est ntimamente
vinculada con lo que realmente se quiere transferir: la herencia entera o una cuota en la
comunidad hereditaria. En nuestra opinin, debe intentarse un rgimen distinto de
transferencia segn se trate de cesin de la herencia que haga el nico heredero, o cesin de
derechos hereditarios que haga uno o ms de los coherederos.
El nico heredero que decide ceder su derecho de herencia debe hacer la transferencia de
todos y cada uno de los efectos hereditarios. Y, al igual que en la venta de un establecimiento
de comercio, no es necesario que los bienes muebles se entreguen singularmente, pudiendo a
estos efectos realizarse en forma simblica una entrega conjunta de todos los muebles. Los
derechos, acciones y crditos, en cambio, deben ser cedidos de acuerdo con las normas
especficas que se establecen a tales efectos en nuestro ordenamiento civil y comercial,
mientras que los inmuebles deben ser transferidos instrumentalmente, es decir, por medio de
la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races.25 As lo dice
Somarriva,26 quien, siguiendo en esta parte a Capitant, estima necesario distinguir entre la
cesin realizada por el heredero nico, que tiene la obligacin de entregar, y la cesin de
cuota parte, en la que dicha obligacin no existe, ya que se trata de una cuota inmaterial.27
El trmite de la insinuacin, y el deber de confeccionar un inventario solemne de los bienes
cuando la cesin es gratuita, no dice relacin con la forma de transferencia, sino con la
solemnidad que se exige en el acto mismo de la cesin, que vendra siendo el ttulo.
Pero, cuando hay pluralidad de herederos, lo que realmente se cede es la cuota en una
comunidad hereditaria, debiendo esta cesin regirse por las reglas establecidas para el
cuasicontrato de comunidad, sumadas a los dos preceptos especficos que regulan la cesin
(arts. 1909 y 1910 del Cdigo Civil).
As lo explica Claro Solar,28 quien afirma, a propsito del comentario de un fallo, que la nica
comunidad a ttulo universal que se reconoce en nuestra legislacin es la hereditaria, y en ella
los herederos se constituyen en condminos de los bienes que la forman. En consecuencia,
deben aplicarse a esta materia las reglas relativas a la comunidad. Y, por lo que se refiere al
tema concreto que analizamos, aade que la venta de cuota en la comunidad no es la venta
de determinados bienes; se vende un derecho: el coasignatario o comunero que vende o
cede su derecho hereditario o su cuota en la comunidad de que es partcipe, no transfiere
propiedad alguna particular, sino ese derecho proindiviso que tiene en la comunidad,
transferencia que le permite al cesionario o adquirente pedir precisamente la particin o
liquidacin y divisin de la comunidad a fin de que se le entere la parte que ha adquirido con
bienes singulares o con los valores, que podran haber correspondido al cedente o
vendedor.29
Tambin lo dice Somarriva:30 La cesin de la cuota parte es la enajenacin que hace el
indivisario del derecho que le corresponde en la comunidad. Victorio Pescio,31 por su parte,
afirma que puede el copropietario enajenar libremente su cuota sin que necesite la aprobacin
de los dems copropietarios, pudiendo cederla a quien le parezca, cualquiera que sea el
origen de la comunidad.
Lo que se transfiere, entonces, es la cuota que se tiene en la comunidad hereditaria, no cosas
singulares, de modo que la entrega, a nuestro juicio, ha de hacerse de una manera simblica,
al igual que ocurre respecto de los crditos. En efecto, como la cuota es inmaterial, debe
verificarse algn acto por el cual se haga efectiva la adquisicin de la cuota, el cual, a nuestro
modo de ver, no es ms que la suscripcin de la escritura de cesin en la que conste que
desde ese mismo acto el cedente ya no puede disponer de su cuota, porque ya no le
pertenece. Se trata, entonces, de una forma instrumental de realizar la tradicin de la cuota,
que no puede operar de otro modo, precisamente por su carcter inmaterial.

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De otro lado, al adquirir esta cuota en la comunidad hereditaria, el cesionario adquiere los
derechos de comunero.32 As lo dice Somarriva, el cesionario reemplaza al heredero en lo
tocante al ejercicio de los derechos que a ste le correspondan con respecto a la cuota
parte:33 puede pedir la particin de los bienes. En este ltimo sentido se pronuncian tambin
Pedro Lira,34 Silva S.,35 Domnguez,36 y, ltimamente, Olavarra.37
Pero la comunidad que se forma entre los herederos no afecta a los crditos y a las deudas,
que, aun dependiendo estrictamente de la condicin de heredero, se dividen entre los
coherederos de modo automtico por efecto de la delacin. De este modo, al producirse la
cesin, la asuncin de deudas y la adquisicin de derechos, crditos y acciones deben regirse,
no por la cesin de la cuota en la comunidad hereditaria, sino por las reglas especficas que
para estos efectos se establecen en el Cdigo Civil y de Comercio.
4. La cesin de la herencia que contiene inmuebles
El debate, que es antiguo, gira en torno a las opiniones vertidas por don Leopoldo Urrutia, en
torno a la no exigibilidad de la inscripcin conservatoria de los inmuebles comprendidos en la
herencia cedida. En sustancia, el argumento dice que el art. 686 no menciona la necesidad de
inscribir el derecho real de herencia, de modo que, por exclusin, habra que decir que debe
regirse esta transferencia por el art. 684, es decir, por la entrega de bienes muebles, que es
la regla general.38
Esta opinin, pese a contar con muchos seguidores, y con slida jurisprudencia, tambin ha
sido objeto de duras crticas. Varias de ellas se relacionan con el perjuicio que ello supondra
para la conservacin de la historia de la propiedad raz en Chile, y tambin en relacin con el
eventual fraude que se podra producir en la enajenacin de bienes races pertenecientes a
personas incapaces. En efecto, segn expone claramente Gonzalo Figueroa,39 de ser as las
cosas, los representantes legales de estas personas podran eludir impunemente los
resguardos que establece la ley en beneficio de los incapaces.
Claro Solar sostiene que si hay inmuebles entre los bienes de la sucesin, no sera necesaria
la inscripcin de la escritura pblica de venta o cesin de la cuota hereditaria en el Registro
del Conservador de Bienes Races, afirmacin que apoya en diversos fallos.40
Conecta tambin con este tema la afirmacin de Somarriva en el sentido de que la prohibicin
de disponer de los inmuebles con anterioridad a la inscripcin de la posesin efectiva, la
inscripcin especial de herencia y la inscripcin de la adjudicacin, establecida en el art. 688
del Cdigo Civil, no se aplica a la cesin de derechos hereditarios. Se entiende que est
pensando en la cesin de derechos hereditarios consistentes en una cuota. En otras palabras,
cuando hay inmuebles en la herencia, perfectamente puede hacerse cesin de derechos antes
de las referidas inscripciones. As, por otra parte lo ha sostenido nuestra jurisprudencia.41 En
efecto, no se ceden o transfieren inmuebles al efectuarse la cesin de derechos hereditarios,
sino que precisamente una cuota en una indivisin, de modo que en ese mismo acto no se
produce enajenacin fsica material de ningn bien determinado.
Entonces, si en la herencia existen bienes inmuebles, no habra obligacin de hacer la
inscripcin porque no se ceden inmuebles, sino una cuota en una copropiedad: lo que hay que
inscribir es la enajenacin de inmuebles, y en este momento no se entrega inmueble alguno,
sino que se cede la cuota en una indivisin.42
A juicio de Olavarra,43 el problema no debe girar en torno a la necesidad o no de inscribir la
cesin cuando hay inmuebles en la sucesin, sino en lo relacionado con la inscripcin del
derecho de herencia. En su opinin, es claro que nuestro derecho ordena expresamente la
inscripcin del derecho de herencia en el art. 882 del Cdigo de Procedimiento Civil, que
ordena la inscripcin de la posesin efectiva, la cual tiene no solo el objetivo de conservar la
historia de la propiedad raz,44 sino que cumple ms bien la finalidad de legitimar y probar el
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derecho de heredar. Se trata, en definitiva, de un trmite que tiene importancia ms bien


desde el punto de vista procesal.
A nuestro juicio, para el anlisis de esta cuestin, hay que distinguir entre la cesin que hace
uno de los consignatarios de cuota y la que hace el nico heredero de la herencia entera.
Y, en caso de la cesin de cuota, nuevamente hay que distinguir si la cesin se hace antes o
despus de solicitarse la posesin efectiva.45
En primer lugar, debe decirse que no parece haber inconveniente para que el heredero ceda
su cuota antes de pedir la posesin efectiva, ya que el art. 1230 dice claramente: Si un
asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha
deferido o el derecho de suceder en l, se entiende que por el mismo hecho acepta. Dicho de
otro modo, no se exige al cedente, para efectuar una cesin de derechos hereditarios, que
primero acepte de un modo expreso como sera si se le exigiera la peticin previa de la
posesin efectiva.46
Pero tampoco debe exigirse al cesionario que solicite la posesin efectiva ni que sta se
inscriba a su nombre, ya que, aunque el heredero cedente no figura como tal en la posesin
efectiva, al disponer de su cuota ha hecho un acto tcito de aceptacin. En efecto, la posesin
efectiva no es un trmite que se exija al cesionario ya que l, en rigor, no es heredero, sino
adquirente inter vivos.47 Pero, en caso de haber inmuebles, debern stos inscribirse a
nombre del cesionario,48 pero estas inscripciones no significan transferencia alguna, sino slo
requisito necesario para que los herederos (y cesionarios) puedan disponer de consuno de los
inmuebles comprendidos en la sucesin, segn lo exige el art. 688, N 2.
Y si la cesin se produce despus de haberse pedido la posesin efectiva y de haberse inscrito
a nombre del heredero cedente, sucede algo similar. Estrictamente hablando, no debe exigirse
al cesionario que la posesin efectiva est inscrita a su nombre, ya que el cesionario puede
probar su calidad de comunero invocando la escritura pblica de cesin, que, segn dijimos
ms arriba, poda estimarse como un requisito obligatorio. Y, pudiendo aducir su condicin de
comunero, quedar habilitado para las gestiones relativas a su condicin de tal. Podr, en
consecuencia, pedir la cuota en la comunidad hereditaria,49 as como solicitar y participar en
la particin de los bienes.
Con respecto a este ltimo punto, creemos que este derecho a pedir la particin que tiene
cualquier comunero se desprende del art. 1320 del Cdigo Civil: Si un consignatario vende o
cede su cuota a un extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente a pedir la
particin e intervenir en ella. Dicho de otro modo, para participar en la particin no es
necesario que se inscriba la posesin efectiva a nombre del cesionario, ya que su sola
condicin de comunero le habilita para participar en las gestiones relativas a la herencia al
igual que el resto de los componentes de la comunidad hereditaria.
Pero debern hacerse las inscripciones especiales de herencia a nombre de cada uno de los
comuneros (es decir, los herederos y cesionario/os), requisito que parece indispensable para
disponer de consuno de los inmuebles de la herencia, segn se establece en el art. 688 N 2.
Pero para hacer estas inscripciones no parece necesario que figure en la posesin efectiva el
cesionario.50 De todos modos, puede el heredero cedente hacer constar en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Races o en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas,51 segn el caso, que ha cedido sus derechos hereditarios a un tercero.
En definitiva, puede decirse que cuando hay inmuebles en la sucesin, las inscripciones que se
hagan a nombre del cesionario de cuota slo tienen por finalidad habilitarle para disponer
junto con el resto de los comuneros de los inmuebles de la sucesin, y, en ningn caso,
significan tradicin.52
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En caso de haber un solo heredero, nos parece que ste, para ceder la herencia, debe primero
pedir la posesin efectiva e inscribirla a su nombre.53 En efecto, se trata, como ya hemos
dicho, de un acto inter vivos en el que se transfiere el contenido econmico de la herencia y
no el ttulo de heredero, de modo que no cabe que el cesionario obtenga el certificado de
heredero54 en que consiste la posesin efectiva sin que realmente lo sea. Slo una vez que
haya realizado este trmite podr enajenar los efectos hereditarios.
De todos modos, el cedente, al transferir la herencia al cesionario, deber entregar los
objetos de la herencia de acuerdo con la naturaleza de stos, segn hemos visto ms arriba. Y
si hay inmuebles, debe entregarlos de un modo instrumental, esto es, debe hacer la
transferencia por medio de la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes
Races. De este modo, el cesionario adquiere el inmueble como quien adquiere una cosa
singular. En otras palabras, no adquiere la universalidad, que ya no existe, sino un inmueble
que perteneca al heredero por causa de herencia.
Nos parece que esta solucin, de un lado, respeta la naturaleza de la cesin de derechos
hereditarios, y, de otro, permite sustraerse al intrincado problema de definir si el derecho de
herencia o los derechos hereditarios que se ceden son muebles o inmuebles, que parece del
todo innecesario en un asunto de conveniencia prctica como el que analizamos. Por otra
parte, y para terminar, esta solucin evita el anlisis de los discutidos temas de la
comunicabilidad o no de la cuota a los distintos bienes.55

III. CONCLUSIONES
A) De lege ferenda: las siguientes conclusiones se refieren a aspectos de fondo relativos a la
naturaleza de estas instituciones tal como deben ser entendidas en s mismas, as como una
aspiracin a un cambio de la terminologa legal, que haga ms sencillo el funcionamiento
prctico de las mismas.
1. Nos parece que el llamado derecho real de herencia es una abstraccin innecesaria en
nuestra legislacin civil. Ciertamente, antes de la aceptacin de la herencia, existe una
universalidad jurdica, pero despus de ella, la herencia pierde cohesin. Podra
perfectamente entenderse la herencia sin el recurso a la nocin de derecho real.
2. No es necesario vincular la existencia del llamado derecho real de herencia a la
necesidad de aunar idealmente la sucesin a efectos de intentar la accin de peticin de
herencia. Ella se fundamenta en la misma condicin de heredero del que pide: en su derecho
a una herencia.
3. La consideracin de la herencia como derecho real produce una duplicidad innecesaria en el
rgimen de la herencia ya adquirida, que se manifiesta tanto en el caso del heredero nico
como en el de la pluralidad de herederos. Tal duplicidad produce dificultades no slo en el
orden terico sino tambin en el prctico, como ocurre en el caso de la cesin de derechos
hereditarios.
B) De lege lata: las conclusiones que se consignan a continuacin son producto de
interpretaciones hechas a los textos legales relativos a la materia. Si bien dependen en gran
parte de la concepcin que tenemos de la herencia, ellas son concordes con el tenor de los
textos, y pretenden ser una forma prctica de resolver ciertas dificultades que hasta el
momento no han encontrado fcil salida.
1. El objeto de la cesin es el contenido econmico de la herencia toda o de una cuota de ella,
de modo que la cesin no constituye sucesin, ni hace heredero al cesionario.
2. La cesin en nuestro derecho debe ser calificada como ttulo y no como modo de efectuar
la tradicin de lo cedido. De esta forma, debe hacerse entrega de la herencia o de la cuota
cedida.
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3. La forma de entrega o tradicin de lo cedido depende de si se cede la herencia o la cuota


hereditaria. En el primer caso, deben cederse las cosas de acuerdo con la naturaleza de las
mismas; en caso de cederse una cuota, la entrega es meramente simblica.
4. En caso de que la herencia contenga inmuebles, habr que hacer la misma distincin que se
hace a propsito de la forma de entrega. Si se cede una cuota, la inscripcin de la cesin no
es necesaria como modo de efectuar la tradicin, ya que no se enajena bien alguno. Las
inscripciones especiales de herencia, que se exigen tambin al cesionario, slo se establecen
para disponer de consuno de los inmuebles contenidos en la sucesin. Si se cede la herencia
entera, en cambio, deber entregarse el inmueble contenido en la cesin a travs de la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races.

NOTAS
1 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio, tomo I, 2 edicin actualizada,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, p. 149ss.
2 Pensamos encontrar algn antecedente de la calificacin de la herencia como derecho real,
por ejemplo, en Pothier. Sin embargo, no lo hallamos en sus Oeuvres annotes et mises en
corrlation avec le Code Civil et la lgislation actuelle par M. Bugnet, 10 edicin, Cosse et
Marchal, Pars, 1861. El tomo VIII: Trait des successions, comienza con una breve
descripcin de lo que es la sucesin: est la transmission des droits actifs et passifs d'un
defunt en la personne de son hritier. Un hritier est celui qui succde tous ces droits, par
le mort de celui en la personne duquel ils comptaient. L'universalit des droits actifs et
passifs considere indpendamment de la transmission qui s'en fair en la personne de
l'hritier, s'appelle aussi succession. De esta sencilla afirmacin no puede deducirse que la
considere como derecho real.
3 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo 1, p. 155.
4 Lacruz, J.L. y otros, Derecho de Sucesiones, Elementos de Derecho Civil, tomo V, 5
edicin, Editorial Jos Mara Bosch, Barcelona, 1993, p. 19ss.
5 En el derecho comn se distingua entre universitas rerum (conjunto de cosas agregadas) y
universitas iuris (que comprende cosas incorporales o derechos). Para muchos autores, el
concepto de universitas iuris no proviene del Derecho Romano clsico sino de los juristas
bizantinos. La doctrina comparada est dividida en cuanto a la existencia de una universitas
para explicar el fenmeno de los derechos que se trasmiten al heredero. Para conocer los
fundamentos de las distintas corrientes en torno a la materia, puede verse Sancho R., F.,
Estudios de Derecho Civil, tomo I, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1978, p.
629ss.
6 Vid. Guzmn B., A., Derecho Privado Romano, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1996, p. 555.
7 En otras palabras, las cosas heredadas no forman una universalidad o patrimonio separado
dentro del patrimonio del heredero.
8 No se tratara entonces del derecho real de herencia, sino que, en terminologa de
acuacin medieval, de un ius ad rem (vid. el origen de esta expresin, as como la de ius in
re en Hofmann, F. Die Lehre vom Titulus und Modus adquirendi und von der iusta causa
traditionis, Verlag der B.J. Manz'lchen Buchhandlung, Viena, 1873, p.5). En el derecho
argentino, en el que no existe el derecho real de herencia, se ha ideado el concepto de
vocacin hereditaria que queda descrito en Zanoni, E., Manual de derecho de las sucesiones,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 23, de la siguiente forma: Producido el fallecimiento
de una persona la ley o el testamento atribuyen a ciertas personas la titularidad de la
vocacin hereditaria o titularidad del llamamiento a suceder, lo cual los coloca, ipso iure, en
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condiciones de aceptarlo o repudiarlo (.) Durante el perodo de herencia no aceptada no


existe estrictamente titular de la herencia aunque se lo pretenda indeterminado, como lo
seala la doctrina en general, sino titular de la vocacin hereditaria. La titularidad de la
herencia recin se adquiere, aunque con efecto retroactivo, con la aceptacin y por efecto de
la vocacin. Pero, a nuestro juicio, la vocacin hereditaria o llamamiento arranca su fuerza
ya sea del testamento, ya sea de la ley, de modo que no podra pensarse tampoco que la
referida vocacin constituya el fundamento del derecho real de herencia. Nos parece que la
expresin vocacin hereditaria no es ms que una forma de aludir a la misma condicin de
heredero, que fundamenta el derecho a entrar en los bienes del causante. Vid. sobre este
tema Bianca, M., Diritto Civile, tomo II, la famiglia, le successioni, 2 edicin actualizada,
Dott. A. Giuffr Editore, Miln, 1989, 282, Il problema dell'oggetto della successione
ereditaria. La teoria della qualit di erede, p. 477 ss.
9 Se trata del mal llamado sistema romano, en palabras de Olavarra, O., Elementos de
Derecho Sucesorio chileno, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004, p. 57, en el sentido de que el
Derecho Romano contemplaba tambin la adquisicin de pleno derecho cuando se trataba de
herederos necesarios.
10 Aunque escapa ya de la materia que se analiza en este trabajo, hay aqu otro tema
sumamente interesante: el de la consideracin de la herencia como modo de adquirir el
dominio en el derecho chileno. En realidad, al momento de la apertura de la sucesin no se
produce adquisicin dominical.
11 Esta opinin ya ha sido defendida en el derecho ecuatoriano, en el que, por influencia del
Cdigo Civil chileno, tambin existe un derecho real de herencia. As por ejemplo, Prez G.,
A., La sucesin por causa de muerte, tomo I, Editorial Universitaria, Quito, 1956, pg. 39: Si
el heredero tiene el dominio de las cosas hereditarias, ya en su individualidad, ya en su
conjunto, no parece necesario que haya un dominio ms al que se lo califica de derecho de
herencia. Tanto ms cuanto que en el sistema del Cdigo hay una especie de dominio sobre
las cosas incorporales, sin excepcin.
12 Arts. 1317 ss. del Cdigo Civil.
13 Sobre la condicin de comuneros de los herederos, puede verse Somarriva U., M.,
Indivisin y particin, 5 edicin actualizada en colaboracin con la Fundacin Fernando Fueyo
Laneri, y realizada por Gonzalo Figueroa, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, p. 17 y p.
33 ss. Sostiene que Bello en estas prescripciones se habra inspirado en Pothier, quien
construy sus opiniones relativas a la comunidad teniendo en mente el cuasicontrato de
comunidad de origen hereditario. Y as, agrega (p. 34) Bello reglamenta la comunidad en la
materia de cuasicontratos, a diferencia de otras legislaciones que, siguiendo el esquema
romano de comunidad, regulan la comunidad a continuacin del derecho de propiedad.
Pothier, Oeuvres cit., tomo VIII, afirma la calidad de comuneros de los herederos en el cap.
IV.
14 Vid. por todos, Somarriva U., M., Derecho Sucesorio, tomo I, 5 edicin, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1996, p. 49.
15 Se trata fundamentalmente de la opinin de Domnguez, enunciada ms arriba, que intenta
explicar lo que motiv al legislador a crear el derecho real de herencia.
16 Vid., entre otros, a Somarriva U., M., Derecho Sucesorio, tomo I, cit., p. 47ss.; Olavarra,
O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 176.
17 En la doctrina comparada, el tema es bastante debatido. En resumen, quienes consideran
la herencia como una universitas, afirman que la peticin de herencia es una accin real; para
los que apoyan la peticin de herencia en la cualidad personal de heredero, la accin es
personal; mientras que otros, siguiendo la concepcin justinianea de la accin, la califican de
accin mixta. (Para hacerse una idea del contenido de esta discusin en el Derecho Romano,
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puede verse, por ejemplo, De la Rosa, P., Hereditatis petitio, en Estudios en homenaje al prof.
Juan Iglesias, tomo III, Artes Grficas Benzal, Madrid, 1988, p. 1257). En opinin de Sancho
R., F., Estudios de Derecho Civil cit., tomo I, p. 645 y s., la peticin de herencia es universal y
absoluta por su fundamento, pero este fundamento no puede calificar la naturaleza de la
accin. Por su objeto, no se distingue de cualquier accin de condena, de modo que algunas
veces ser real, otras, personal, segn lo que concretamente necesite reclamar el actor. En
otras palabras, es el fundamento el que la diferencia, en el sentido de que se discute la
adquisicin a ttulo universal de los bienes del causante.
18 Sin perjuicio de lo cual, puede claramente intentar la accin reivindicatoria contra los
terceros, segn establece el art. 1268 del Cdigo Civil.
19 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo I, p. 158.
20 En el Proyecto Indito de Cdigo Civil estas disposiciones correspondan a los arts. 2086 y
2087, mientras que en el Proyecto de 1853 a los arts. 2086, 2087 y 2088. Vid. Bello, A., Obras
Completas, Pedro G. Ramrez, vol. XII, Santiago, 1888; vol. XIII, Proyecto Indito, Santiago,
1890. En Pothier, al menos por lo que se refiere a la venta de derechos hereditarios, el tema
est tratado en el cap. III De la vente des droits successifs, entre autres droits attachs la
personne du vendeur del tomo III de sus Oeuvres cit., p. 205 y ss. El autor seala que el
objeto de la venta de la herencia no es el ttulo ni la cualidad de heredero, sino el activo de la
herencia, de modo tal que el heredero contina obligado a las cargas que asumi al aceptar la
herencia.
21 Sobre las dudas que nos merece la consideracin de la herencia como universalidad
jurdica, despus de producirse el acto de aceptacin, vid. supra, especialmente p. 2ss. De
todos modos, al menos desde el punto de vista terico, es comprensible que se califique la
herencia como universalidad ya que en el lenguaje del Cdigo se le llama derecho real de
herencia, pareciendo insistir en su cualidad de cosa universal.
22 En el Derecho Romano, de donde nace directamente la figura, la in iure cessio hereditatis
era la forma en que se efectuaba la entrega de una cosa incorporal como la herencia. Gayo,
2,28 dice: Es evidente que las cosas incorporales no pueden recibirse por tradicin, y, a
continuacin, regula una serie de derechos que pueden cederse ante el magistrado (in iure
cessio), entre los cuales se encuentra la herencia: vid. Gayo 2, 35-37 (Hemos usado la
versin de Samper, F., Instituciones jurdicas de Gayo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2000). Slo ms adelante, ya en el derecho de la poca clsica alta, se habra permitido la
venta consensual de la herencia, que recibe el nombre de venditio hereditatis (vid. D. 18, 4):
en este estado de cosas, la venta de la herencia, que se perfeccionaba con el mero
consentimiento, requera de una transferencia real, fsica, de cada uno de los efectos
hereditarios, que deba hacerse de acuerdo con la naturaleza de las cosas que se entregaban.
Vid., a este respecto, Guzmn B., A., Derecho Privado Romano cit., tomo II, p. 509.
23 No concordamos con Somarriva U., M., Indivisin cit., p. 96ss., quien afirma que la cesin
de derechos hereditarios constituye la tradicin de los mismos. La cesin est regulada como
contrato, y creemos que es un negocio obligatorio: una vez hecha la cesin, que puede ser
onerosa o gratuita, el cedente queda obligado a transferir los bienes cedidos de acuerdo con
las formas que se describen en esta parte del trabajo. El hecho de usar Bello la palabra
cesin, no tiene otra funcin que la de permitir que este negocio tenga la suficiente
abstraccin como para fundamentar una transferencia que se base en distintos tipos de
ttulos, y la de ahorrarse, por otra parte, la tarea de regular esta figura varias veces: en la
compraventa, en la donacin, la permuta, etc. En otras palabras, la cesin en s misma es el
ttulo o negocio obligatorio abstracto, en realidad mera forma negocial, susceptible de acoger,
en concepto de causa, mltiples contenidos jurdicos.
24 Olavarra O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 198ss.
25 Art. 686 del Cdigo Civil.
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26 Somarriva U., M., Indivisin cit., p. 128.


27 De todos modos, precisa el autor que la obligacin de entregar se aplica excepcionalmente
a la cesin de cuota, en el caso del inciso primero del art. 1910 del Cdigo Civil, que se
impone al heredero la obligacin de reembolsar al cesionario el valor de los frutos
aprovechados o de los crditos percibidos, as como de los efectos hereditarios vendidos. En
otras palabras, la obligacin de entregar se concretara en la de reembolsar los mencionados
valores. A nuestro juicio, ese inciso no puede referirse a la cesin de cuota sino a la cesin de
la herencia que hace el nico heredero. En efecto, no corresponde al cesionario de cuota, por
ejemplo, el valor de la totalidad de un bien enajenado, ya que lo que adquiere es una cuota
inmaterial o abstracta del conjunto hereditario y no bienes concretos. Menor dificultad
presenta el valor de los frutos, ya que es susceptible de dividirse en cuotas o el de los
crditos percibidos, pero la adquisicin de stos, en ltimo trmino, se sujeta a las reglas de
la cesin de crditos, es decir, no quedan comprendidos automticamente en la cesin de
cuota. En definitiva, a nuestro modo de ver, tanto el inciso primero como el segundo de dicho
artculo se refieren ms bien a la cesin de la herencia que hace el nico heredero, no as el
inciso tercero, que explcitamente se refiere a la cesin de cuota parte.
28 Claro S., L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, tomo XVII (tomo V de
sucesin), Establecimiento Poligrfico Roma, Santiago, 1944, p. 12.
29 Claro S., L., Explicaciones de Derecho Civil cit., tomo XVII (tomo V de sucesin), p. 21.
30 Somarriva U., M., Indivisin cit., p. 92ss.
31 Pescio, V., Manual de Derecho Civil, tomo IV, de la copropiedad-de la propiedad horizontal
y de la posesin, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1978, p. 50.
32 La doctrina mayoritaria sostiene que el cesionario est legitimado para pedir la herencia o
la cuota en la herencia, vid. por todos, Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p.
176. Sin embargo, y, de acuerdo con lo que hemos venido diciendo, no nos parece lgico que
el cesionario intente la accin de peticin de herencia, dado que no es heredero y por tanto
mal puede probar su derecho a una herencia. En la doctrina nacional puede verse, en este
sentido, la obra de Daz, L., De la peticin de herencia y de otras acciones del heredero,
memoria de prueba Universidad de Chile, Soc. Imp. y Lit. Universo, Santiago, 1933, p. 77.
Seala el autor que, al no ser enajenable la calidad de heredero y, al discutirse precisamente
esta calidad en el referido juicio, no podra el cesionario intentarla. En la doctrina extranjera,
lo afirma Sancho R., F., Estudios de Derecho Civil cit., tomo I, p. 653. A su juicio, no podra
intentar la accin de peticin de herencia, pero s podra intentar una semejante en el caso de
que el demandado se oponga negando no su ttulo singular, sino la calidad de heredero del
que le cedi los derechos hereditarios. Y as, el cesionario deber probar la calidad de
heredero del cedente, as como el ttulo singular por el que adquiri la herencia o cuota de
herencia.
33 Somarriva U., M., Indivisin cit., p. 105.
34 Lira, P., La particin de bienes, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1948, p. 38s.
Fundamenta su afirmacin en la posicin de copropietario en la que se coloca el cesionario de
cuota.
35 Silva S., M., La particin de bienes, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1948, p. 46.
36 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo III, p. 1208.
37 Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 212. Tambin tendra el cesionario
derecho a pedir la posesin efectiva de la herencia. Sobre esta cuestin, vid. infra.
38 En el mismo sentido, puede verse, por ejemplo, la opinin de Somarriva U., M., Derecho
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Sucesorio, tomo I, cit., p. 80ss. Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit.,
tomo I, p. 155 piensa que el derecho real de herencia no puede ser calificado dentro de la
categora de bien inmueble, cuyo estatuto es excepcional; en consecuencia, debe ser
considerada como una cosa mueble. Contra, Guzmn B., A., Las cosas incorporales en la
doctrina y en el derecho positivo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1995, p. 96s. y 188. A
su juicio, la cesin del derecho real de herencia debe ser considerada una cosa inmueble, ya
que es ostensible que no puede trasladarse de un lugar a otro, pese a escapar la construccin
de la herencia de las categoras de movilidad de las cosas. Segn esta idea, entonces, la
cesin del derecho real de herencia exige siempre inscripcin, independientemente de que se
contengan bienes races en la masa hereditaria. A contrario sensu, aunque no lo afirma
explcitamente el autor, cuando no existen bienes races en el haber hereditario, tambin
habra que hacer la referida inscripcin, lo cual nos parece innecesario.
39 Figueroa, G., El patrimonio, 2 edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1997, p. 664ss.
40 Casacin de fondo, 23 de sept. 1905, Rev. de Derecho y Jurisprudencia, t. 3, seg. parte,
sec. prim., p. 130; casacin de fondo, 9 de enero de 1904, Rev. de Derecho y Jurisprudencia,
t. 12, seg. parte, sec. prim., p. 248; casacin de fondo, 14 de enero de 1914, t. 12, seg.
parte, sec. prim., p. 212. Citados por Claro S., L., Explicaciones de Derecho Civil cit., tomo 17
(tomo 5 de sucesin), p. 18.
41 Somarriva U., M., Indivisin cit., p. 100s. Vid. Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 14,
sec. prim., p. 296, y t. 19, sec. prim., p. 241, citados por el autor.
42 Hay autores, vid, entre otros, Silva S., M., La particin cit., p. 47, que vinculan
excesivamente esta cuestin al problema de la comunicabilidad o no de la cuota a los bienes
singulares que componen el conjunto hereditario. A su juicio, el heredero no tiene un derecho
proporcional a su cuota hereditaria en cada objeto de la herencia, sino un derecho cuotativo
en la universalidad, y haciendo aplicacin del art. 580 del Cdigo Civil llega a la conclusin de
que, al ser los bienes de la universalidad cambiables o sustituibles unos por otros, pudiendo o
no serle adjudicados al cedente, el derecho que ste cede es mueble. El argumento no nos
convence ya que hay, a nuestro juicio, suficientes argumentos normativos como para sostener
que nuestro Cdigo habra adoptado el concepto tpicamente romano de cuota parte, que se
comunica a todos y cada uno de los bienes que forman parte de la copropiedad. As lo afirma
claramente Peailillo, D., Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, 2 edicin
actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1990, p. 96. Vid. tambin n. 55. En cualquier
caso, no radica en este punto la esencia de la discusin: la forma de transferencia de la cuota
cedida se vincula de modo mucho ms claro a su carcter inmaterial.
43 Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 203 ss.
44 De todos modos, este aspecto del trmite puede ser discutible desde la modificacin
introducida por la ley 19.903. Vid. infra, n. 51.
45 En el anlisis que haremos a continuacin seguimos en gran parte las distinciones que hace
Olavarra, segn que la cesin se efecte antes o despus de pedirse la posesin efectiva.
46 Arts. 1241 y 1242 del Cdigo Civil: la aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de
heredero, como, por ejemplo, cuando lo hace en escritura pblica o privada o en un acto de
tramitacin judicial.
47 Naturalmente que el cedente puede ceder su cuota a uno de los herederos, pero la
adquisicin de la cuota por parte de este ltimo no es por causa hereditaria, sino por acto
entre vivos.
48 No parece haber conexin directa entre la inscripcin de la posesin efectiva y las
inscripciones especiales de herencia, que pueden perfectamente ser practicadas por quien
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acredita su calidad de comunero hereditario.


49 Pero lo hace en su condicin de comunero, no en la posicin de heredero. Vid. a este
respecto nuestra opinin respecto de la legitimacin activa del cesionario en la peticin de
herencia en n. 32.
50 En resumen, pensamos que la norma del art. 688 N 2 se refiere a la forma mancomunada
en que los comuneros hereditarios han de enajenar los bienes, no siendo relevante a estos
efectos que se trate de herederos o de cesionarios. Se trata de una aplicacin de las normas
bsicas de la comunidad al supuesto de enajenacin de un inmueble que pertenece a la
comunidad hereditaria. Por otro lado, la prescripcin solo tiene relevancia a efectos de la
historia de la propiedad raz.
51 Debe recordarse que, en virtud de la modificacin que se introduce en el rgimen de la
posesin efectiva, en virtud de la ley 19.903 (10 de octubre de 2003), las posesiones efectivas
de herencias intestadas son tramitadas en el Registro Civil e Identificacin. Por otra parte, se
modifica el art. 688 del Cdigo Civil, en el sentido de que se ordena inscribir la resolucin
administrativa que conceda la posesin efectiva en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas.
52 Recordemos que la tradicin de la cuota de hizo con anterioridad de un modo simblico en
la escritura misma de la cesin.
53 En efecto, de no ser as, esto es, si el cesionario de la herencia entera pidiera la posesin
efectiva a su nombre, resulta que figurara como heredero alguien que, segn el testamento o
segn la ley, no tiene derecho a heredar.
54 En Alemania no existe el decreto de posesin efectiva, pero este certificado de heredero
tiene la misma funcin, al decir de Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 230.
55 Este problema deriva de aceptar la existencia de un derecho real de herencia concomitante
con el de la comunidad hereditaria, que complica excesivamente el anlisis de esta materia.
El concepto de cuota ideal o intelectual no es incompatible con el de la comunicabilidad de ella
a los distintos bienes que forman parte de la comunidad, sino ms bien lo refuerza.
Efectivamente, cada uno de los coherederos (se incluyen aqu el o los cesionarios) es dueo
de todo en parte; de cada uno de los bienes pero en proporcin a su cuota. Recordemos que
ste era el concepto romano de cuota ideal, que poda aplicarse tanto a la comunidad sobre
un bien singular como a la de origen hereditario. En este ltimo caso, segn dice Guzmn B.,
A., Derecho Privado Romano cit., tomo I, p. 459, si el testador asignaba respectivamente una
mitad, un cuarto y un cuarto de la herencia, dichas cuotas de un medio, un cuarto y un cuarto
recaen sobre la totalidad del caudal hereditario. En opinin de Olavarra, O., Elementos de
Derecho Sucesorio cit., p. 134, as se explica, por ejemplo, la inscripcin especial del art. 687
del Cdigo Civil, en la que cada uno de los inmuebles queda inscrito a nombre de cada uno de
los herederos (o cesionario/os).

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Recibido: 02.09.2004
Aceptado: 18.10.2004

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2014 Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile


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