G., S. N. c. F., F. J.

DICTAMEN DEL FISCAL ANTE LA CMARA. - I. Vienen las presentes actuaciones

a conocimiento de este Ministerio Pblico Fiscal, con el objeto de que me expida,
en virtud de lo previsto en el art. 37, inc. d) de la ley 24.946 [EDLA, 1998, Bol. 9-3].

II. En la especie, la cnyuge promueve juicio de separacin personal, en virtud de

encontrarse separada de hecho de su esposo, por un lapso mayor de dos aos,
sin voluntad de unirse (art. 204, cd. civil).

El demandado se present en autos y reconvino por divorcio vincular, por la causal

de injurias graves (art. 202, inc. 4, cd. civil).

La reconvenida, al contestar el traslado que le fuera conferido reconviene, a su

vez, por las causales previstas en los incs. 4 y 5 del citado artculo y cdigo. Lo
cual, fue desestimado por improcedente, atento la etapa en que se encontraba el
proceso (f. 39).

Apelada dicha resolucin, se radican las actuaciones ante la Excma. sala B de

este tribunal, donde se resolvi confirmar lo decidido por el Sr. Juez de grado (f.
49).

Frente a ello, la recurrente interpuso recurso de inaplicabilidad de la ley (fs. 55/60),

de conformidad a lo establecido en el art. 288 del cd. procesal. Toda vez que la
decisin a la que llega la citada sala, contradice lo resuelto en la doctrina
establecida por la sala E de esta Excma. Cmara.

De ese modo, sustanciado el indicado recurso, se resuelve declarar que existe

contradiccin en los trminos de los arts. 288 y siguientes del cd. procesal, entre
la sentencia dictada a f. 49 por la Excma. sala B y el precedente invocado por la

parte (fs. 67). Todo lo cual, motiva la providencia de fs. 68 (art. 294, cd. procesal)
y de conformidad a lo dispuesto por los arts. 295 y 296 se establece la cuestin a
resolver de la siguiente manera:

Si es posible que el actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin

personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2
del cd. civil (t.o. ley 23.515 [EDLA, 1987-a330]), pueda, a su vez, deducir una
reconvencin.

Para el caso de respuesta afirmativa, resulta indispensable que se haya

formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separacin?

III. La cuestin a decidir tiene, en el mbito de la jurisprudencia de esta Excma.

Cmara, dos posturas definidas al respecto.

La primera es la propiciada por quienes sostienen la viabilidad de la denominada

reconvetio reconventionis con carcter excepcional (Excmas. sala A, R-139.152
del 29/11/93, D, L-153.931 del 16/11/95; E in re R., O.H. c. C., M.I. del 23/6/92 y L166.920 del 18/7/97). Y se aprecia de dichas posturas que el fundamento radica
en las siguientes cuestiones: a) se trata de una hiptesis extrema de conexin, a
fin de evitar que se divida la continencia de la causa b) debe admitirse reconvenir,
al cnyuge que no promueve una accin fundada en causales subjetivas, para
evitar ventilar cuestiones ntimas, la posibilidad de hacer valer las que, a su juicio,
le toca a su contraparte; c) resguarda de mejor manera el derecho de defensa y
permite que la sentencia sea el reflejo de la realidad matrimonial.

Por su parte, quienes sostienen lo contrario, afirman que la parte debe oponer
antes del traslado de la demanda, la totalidad de los planteos que le
correspondan, con relacin a la persona del demandado. Aunque ms no sea, en
forma subsidiaria para el supuesto en que aqul formulara alguna causal subjetiva
en su contra, o bien, invocara su inocencia en los trminos del art. 204 in fine del
cd. civil. Ello as, porque el art. 331, prrafo primero del cd. procesal, slo

admite que la actora modifique la pretensin en forma previa a la notificacin de la

misma (sala B, R-226.8211 del 28/8/97).

IV. Luego de un detenido cotejo de las posturas encontradas y habiendo indagado

con detenimiento lo expresado por la jurisprudencia de este Excmo. Tribunal
-como as tambin la doctrina emanada de prestigiosos autores en materia de
derecho civil y procesal advierto, que si bien estamos ante un supuesto de
conexin y podra -en principio dividirse la continencia de la causa, ello no importa
un riesgo cierto. Dado que, en virtud de lo estatuido por los arts. 357 y 188 del
cd. procesal, se evita dicha circunstancia sin contrariar disposiciones especficas
como la establecida en el art. 331 del citado cdigo. En efecto, una calificada
doctrina y antigua jurisprudencia de este tribunal sostuvo que si el demandado no
reconviene ante la demanda interpuesta, pierde la posibilidad para accionar en lo
sucesivo por causales existentes en esa oportunidad. Porque en virtud de la ntima
vinculacin que existira entre las mismas, frente a la deduccin de una, no cabe
promover la otra sino por va de reconvencin (Belluscio, Derecho de Familia, t. III,
pg. 371, Borda, Familia, t. I., pg. 493, ap. a, CNCiv. sala C, LL, 1982-726; d. A,
LL, 1983-209, entre otros). Pero ello, adems de no ser compartido por otros
autores (Fassi, Cdigo Procesal..., t. I, pg. 647; FenochiettoArazi, Cdigo
Procesal..., T.I., pg. 266; Vidal Taquini, Matrimonio Civil, pgs. 714/15), ha sido
morigerado por fallos posteriores de esta Excma. Cmara (CNCiv., sala A, ED, 35327; d., sala C, ED, 68-243; d., sala D, LL, 1984-B-91).

V. Conforme he dictaminado en los autos Pella, Eduardo P. c. Crocco, Beatriz I.

s/divorcio (dict. n 36.108, criterio compartido por la Excma. sala D de esta
Cmara Civil), no puede soslayarse que el art. 357 del cdigo procesal
expresamente prescribe que, si el demandado no deduce reconvencin
oportunamente, queda a ...salvo su derecho para hacer valer su pretensin en otro
juicio. Esto implica, que el demandado tiene la opcin entre deducir reconvencin
o ejercitar su derecho en otro proceso, sin perjuicio de que si hay conexidad se
llegue a la acumulacin de los mismos (Fassi, Cdigo Procesal... t. I., pg. 647,
ap. 1278). De all, que al estar amparado legalmente a proceder en dicha forma, y
no existiendo norma alguna que lo impida, resultara contrario a derecho
constreirlo a que proceda de un modo determinado. Cuando, adems de no
existir un fundamento legal que disponga lo contrario, nadie est obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe (art. 19, Constitucin
Nacional).

A ello, no obsta que se trate de un juicio de divorcio, porque an admitiendo que

nuestro ordenamiento procesal sufre algunas modificaciones en esta clase de
procesos, no existe ninguna que faculte a considerar una excepcin en lo que
respecta al art. 357 del cdigo antes citado. Mxime, si el peligro del dictado de
sentencias contradictorias se desvanece ante el instituto de la acumulacin de
procesos.

Como puede observarse, de lo expuesto resultara -a contrario sensu que quien

demanda por una causal objetiva y es reconvenido por alguna de las denominadas
subjetivas, bien podra promover una accin fundada en las causales subjetivas
que, a su entender, considere le corresponda.

VI. Podra objetarse a lo dicho, que se estara llegando a la misma situacin que
una contrareconvencin con el agravante de que se genere -quiz- un cierto
dispendio de actividad jurisdiccional. Sin embargo, considero que el aparente
dispendio queda totalmente relegado por una cuestin de mayor envergadura,
como es la coherencia y observancia de las normas contenidas en el cdigo
procedimental. Pues de este modo, no se conculca lo estatuido por el art. 331 y se
logra la sustanciacin conjunta de las acciones y su resolucin por un mismo fallo.

Tampoco resulta factible considerar que la reconvencin por una causal subjetiva
importa un cambio de procedimiento. Y de ese modo, entender, que no se estara
conculcando el art. 331. Pues dicha apreciacin no es correcta, si se tiene
presente que el juicio de divorcio es uno, con prescindencia de las causales que
se invoquen. Y si bien se advierte una sustancial diferencia en la apreciacin de la
prueba confesional y el reconocimiento de los hechos, segn se trate de la
denominada causal objetiva o subjetiva (art. 232, cd. civil), ello es una cuestin
vinculada a la valoracin de los elementos de conviccin; mas no implica -en mi
criterio una modificacin del proceso incoado. Por el contrario, si se admite al
demandante poder modificar los trminos de su pretensin fuera de la oportunidad
prevista en el ordenamiento procesal, es evidente que se est soslayando la
expresa prohibicin contemplada en la norma en cuestin.

VII. Por otra parte, no considero se afecte el derecho de defensa del demandante.
Porque, en rigor de verdad, el actor tuvo oportunidad en la demanda de dirigir
todas sus acciones contra el demandado. Por ende, si as no lo hizo, no
correspondera amparar por esta va su eventual especulacin o negligencia. Es
que sin perjuicio de apreciar el estado espiritual o anmico que pueda padecer
quien entabla una demanda de esta naturaleza, va de suyo que no corresponde
admitir posibles especulaciones en un mbito donde, a mi entender, no puede
tener cabida dicho actuar. De todos modos, si la verdadera intencin radica en
evitar ventilar cuestiones ntimas, a fin de no generar una controversia, podra
plantear lo que en derecho corresponde, conforme lo anteriormente expuesto. Ello,
claro est, en la medida que su accionar no tenga por finalidad obtener alguna
ventaja procesal, en desmedro de la contraparte. O bien, desnaturalizar el curso
que deben seguir las actuaciones.

VIII. No creo que en la posicin cuestionada, exista un exceso de rigor formal o

que se vea gravosa sin remedio, ni consulte el espritu ni la sana lgica de la ley.
Pienso, en cambio, que de admitirse procedimientos como el pretendido, se
estaran vulnerando los lmites impuestos por el ordenamiento legal, en cuanto al
modo en que las partes deben encauzar sus peticiones. Tambin se conculcara,
sin duda, la forma impuesta para obtener una declaracin judicial en tal sentido.
Es que al haberse establecido con toda exactitud las modalidades a seguir, no
cabe -en mi criterio admitir interpretaciones que lleven, en definitiva, a
desnaturalizar el ordenamiento procesal vigente. O bien, se lo estara sometiendo
a una interpretacin deformante, cuando las normas antes indicadas no generan
dudas al respecto.

Por lo expuesto, considero que no corresponde admitir, sin ms, la reconvencin

de la reconvencin. Porque en definitiva, de admitrsela, se estara provocando la
derogacin de una norma por una interpretacin pretoriana que, sin perjuicio del
valor intrnseco de la intencin que la sustenta, no goza de entidad suficiente -en
mi parecer como para soslayar lo expresamente dispuesto por el legislador.
Mxime, si las razones que motivan su admisin, quedan prudentemente
satisfechas con el juego armnico de los arts. 357 y 188 del cd. procesal.

Lo dicho, me lleva a propiciar la negativa del tema sujeto al presente plenario. Abril
14 de 1998. - Carlos Ral Sanz.

En Buenos Aires, a los once das del mes de agosto de mil novecientos noventa y
ocho, en los autos caratulados: G., S. N. c. F., F. J. s/separacin personal,
reunidos en Acuerdo Plenario los Sres. Jueces de la Excma. Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable
respecto de las siguientes cuestiones:

Si es posible que el actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin

personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2
del cd. civil, t.o. ley 23.515, pueda, a su vez, deducir una reconvencin.

Para el caso de respuesta afirmativa, resulta indispensable que se haya

formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separacin?

A la primera cuestin, la mayora, en forma impersonal, dijo:

La regla de que el actor reconvenido no puede deducir una nueva reconvencin

(conf. Alsina, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial, Ca. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941-1943, t. III, pgs. 211 y
214; Chiovenda, J. Principios de derecho procesal civil, traduccin de la tercera
edicin italiana, Reus, Madrid, 1922-1925, t. II, pg. 753; De La Colina, Derecho y
Legislacin Procesal, t. II, pg. 35; De Santo, Vctor, El Proceso Civil, Ed.
Universidad, Buenos Aires, 1988, t. I, pg. 735; Colombo, Carlos J., Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin; anotado y comentado, AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 1969, t. I., pg. 593; Falcn, Enrique M., Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin; concordado, comentado, anotado, AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 1982, T. III, pg. 93; Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 1986, t. VI, pgs. 182/183; PalacioAlvarado Velloso, Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin: explicado y anotado jurisprudencial y
bibliogrficamente, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1992, tomo 7, pg. 450), encuentra
su fundamento en el principio de economa que veda la dplica y la rplica en
nuestro sistema procesal (conf. Carlo Carli, La demanda Civil, Lex, La Plata, pg.
304; Alvarez Juli-NeussWagner, Manual de Derecho Procesal Civil, T. I., pgs.
480/481; De Santo, Vctor, op. y loc. cit., Fassi, Santiago C., Cdigo Procesal Civil

y Comercial de la Nacin; y dems normas procesales vigentes; comentado,

anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1971-1974, t. I, pg. 652). Aunque
no puede soslayarse que, a pesar de la solidez de ese argumento ordenador de
los actos del proceso, que reposa sobre los principios de preclusin, eventualidad,
subsidiariedad y lealtad procesales, ya parte de la doctrina clsica admita la
posibilidad de la contrareconvencin, en aquellas cuestiones que presentaran
peculiares supuestos de conexidad relevante (conf. Carli, Carlo, op. cit., pg.
298/9), postura a la que adhirieron otros autores (conf. Berizonce, Roberto O., La
Reconvencin, en Jus, N 6, Platense, pgs. 102/103; Alvarez-Juli-NeussWagner,
op. cit., t. I, pg. 485, punto d); Falcn, Enrique M., op. cit., t. III, pg. 93, para el
caso de la reconvencin cumulativa; FenochiettoArazi, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin. Comentado y concordado con el Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Astrea, Buenos Aires, 1993, tomo 2,
pg. 248; MorelloSosaBerizonce, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires y de la Nacin: comentados y anotados, AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 1992, t. IV-B, pgs. 552/553 y 568; Palacio, Norberto Ricardo, La
reconvencin en el proceso civil y comercial, Hammurabi, Buenos Aires, 1976,
pgs. 120/123).

Es que, en ciertos casos excepcionales, se plantea una situacin paradojal, a poco

que se repare en que, de adoptarse una tesitura apegada en extremo a los
referidos principios procesales, se obtendra un efecto contrario a la finalidad
perseguida al sostenerlos. Ello ha motivado que, desde tiempo atrs, se admita la
reconvetio reconventionis (conf. CNCiv 2a Cap., junio 10-1935, JA, 50-903; CC La
Plata, sala I, marzo 16-1948, LL, 50-180). Por ejemplo, demandada la nulidad del
matrimonio y deducida la reconvencin por divorcio (CNCiv. sala B, marzo 181955, LL, 122-513; dem, sala C, abril 4-1956, LL, 127-1127), o cuando se
demand por consignacin de cuotas pactadas como precio de la compraventa y
el demandado reconvino por resolucin del contrato, admitindose la reconvetio
reconventionis del accionante por la escrituracin del inmueble (conf. CNCiv., sala
C, noviembre 19-1968, LL, 135-1158).

Y, precisamente, lo que justifica ese proceder, cuando se trata del juicio de

divorcio, es la ntima conexidad de las acciones conyugales recprocas, como as
tambin la especial naturaleza de la materia debatida, que no admite su
tratamiento en diferentes litigios, ya que, en caso de sustanciarse por separado,
habrn de acumularse a los fines del dictado de una sola sentencia (conf. Alsina,
H., op. cit., t. III, pg. 211, N 11, d; CNCiv., sala B, marzo 18-1966, LL,122-513),
con el objeto de evitar la divisin de la contienda.

Adoptan la tesitura expuesta diversos autores (conf. Kielmanovich, Jorge L., La

reconvencin en el juicio de separacin personal o de divorcio vincular por la
causal objetiva, Jurisprudencia Argentina, N 6036, del 7 de mayo de 1997;
Mizrahi, M. Convergencia de las causales objetivas y subjetivas de divorcio y la
reconvetio reconventionis, LL, 1993-C-224; Rosemberg, Leo, Tratado de Derecho
Procesal Civil, traduccin de la 4 ed., EJEA, Buenos Aires, 1955, t. II, pg. 85;
Capparelli, Julio Csar, La separacin de hecho sin voluntad de unirse como
causal de divorcio y la reconvetio reconventionis, ED, 173-500 y sigtes.; DAntonio,
Daniel Hugo, Visin Jurisprudencial de la separacin personal y el divorcio
vincular, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1998, pgs. 112/115; Escribano, Carlos,
Demanda, Reconvencin y hechos nuevos en el juicio de divorcio, AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 1970, pg. 89 y sigtes.; Ferrer,Francisco A. M., Daos resarcibles e
n el divorcio, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1997, pg. 63; Mazzinghi, Jorge Adolfo,
Derecho de Familia, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1971, t. 3, pg. 223, b-4;
Palacio, Norberto R., op. cit., pgs. 171/172; Stilermande Len, Divorcio - causales
objetivas, Universidad, Buenos Aires, 1994, pgs. 94/95).

Adems, debe recordarse que, planteada la reconvencin, cada una de las partes
rene el doble carcter de actor y demandado en el mismo juicio, respecto de una
nica cuestin. Pero lo cierto es que tal presupuesto fctico se ve modificado
sustancialmente en el caso de la reconvencin planteada en el especial entorno
del divorcio fundado en la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2
del cd. civil, por cuanto, sin dudas, al reconvenir se modifica por completo el
propio sistema jurdico sobre el que se asentar la decisin jurisdiccional, desde
que se abandona el marco del divorcio remedio, para ingresar de pleno al del
divorcio sancin (conf. Arianna, Carlos A., Causales objetivas vs. Causales
subjetivas, Revista de Derecho de Familia, N 3, AbeledoPerrot, Buenos Aires,
1990, pgs. 106 y sigtes.; Mizrahi, Mauricio L., Alcance de la causal objetiva de
divorcio: una inquietante sentencia contra legem, en LL, 1998-B-129 y sigtes.;
Velazco, Jos R., Evaluacin de la separacin de hecho como causal de divorcio y
separacin personal, LL, 1992-E-1115 y sigtes.). Coinciden, as, los sujetos
procesales y, en forma genrica, con la pretensin esgrimida, pero los caracteres
que permiten distinguir ambas peticiones nos hablan a las claras de que esa
similitud global sobre el objeto del pleito (v.gr., el divorcio o la separacin personal,
en su caso), en modo alguno autoriza a equiparar ambos procesos, sino, por el
contrario, es dable afirmar que se trata de situaciones bien distintas, las cuales no
slo proyectan sus efectos respecto de consideraciones netamente
jurdicoprocesales, sino que lo hacen sobre aspectos de ndole social, que fueron

tenidos expresamente en cuenta por el legislador, intentando evitar, en la medida

de lo posible, que se agrave el conflicto conyugal preexistente.

Por lo tanto, al admitirse la posibilidad de discutir el divorcio por causal subjetiva a

instancias del demandado, debe brindarse al actor igual alternativa, puesto que es
frecuente que uno de los cnyuges, a fin de evitar que se ventile la intimidad de su
matrimonio opte por la causal objetiva, aunque en la alternativa de discutir las
culpas, tambin est dispuesto a hacer valer la que a su juicio le corresponde a su
contraparte.

No se trata de subsanar la propia torpeza, o del ocultamiento de una estrategia

procesal rayana en la deslealtad, sino de colocar en pie de igualdad a quien, en un
principio, intent conducir la transicin familiar a travs de un medio de bajo nivel
de conflicto, apartndose de un debate que consideraba disvalioso. No puede
sostenerse que quien ha optado de esa manera, haya urdido una maniobra
procesal o intente obtener un concreto beneficio con tal actitud. Tampoco la clsica
concepcin lineal de la estructura del proceso, se presenta como adecuada a la
hora de aplicarla a la dinmica familiar, de suma complejidad.

As, esta es la solucin que resguarda de mejor manera el derecho de defensa y

permite que la sentencia sea el reflejo de la verdadera realidad del matrimonio,
con lo que se brinda una respuesta ms acabada a la justicia del caso. Ms aun
cuando, en el primer supuesto, basta con la prueba de la separacin de hecho sin
voluntad de volver a unirse durante el lapso que requiere la ley, mientras que, en
el segundo, existe una real controversia que llevar a un juicio de conocimiento
pleno.

Ello es as, ya que, por medio de la reconvencin, se introduce una pretensin

autnoma, incorporndose un nuevo objeto al proceso, ms all de la mera
defensa, al punto de modificar el sistema para afrontar la crisis matrimonial. Todos
estos elementos brindan concreto sustento a la apertura plena del debate entre los
cnyuges, en un plano de estricta paridad, que se vera vulnerado de sujetarse el
juicio a una secuencia procesal estricta, que no tuviera en cuenta las
caractersticas reseadas. Entonces, retomando el cauce temtico, al constituir la
reconvencin una verdadera demanda, es lgico que su respuesta pueda abrir la

posibilidad de una nueva reconvencin (conf. Palacio, Norberto R., op. cit., pg.
122), siempre, claro est, dentro del marco de la cuestin objeto de convocatoria.

De sostenerse lo contrario, el divorcio por causal objetiva nicamente sera

recomendable en la hiptesis de la presentacin conjunta, puesto que, de otro
modo, el actor siempre estara sujeto a que, si su contraparte alega alguna causal
subjetiva, no pueda, al menos en el mismo juicio, esgrimir la culpa de ella.

En sntesis, el tribunal comparte la tesitura segn la que, en este tipo de proceso,

y en determinadas situaciones, se puede llegar a admitir supuestos de excepcin
a principios estructurales del procedimiento, como lo es, entre otros, el que veda la
dplica y rplica, referido precedentemente. Es que, como qued dicho, la
cuestin trada a debate, debe ser analizada teniendo en cuenta la peculiar
materia sobre la que versa el litigio, como as tambin que, en el contexto que dio
lugar a la consagracin legislativa de la causal prevista en el art. 204 del cd. civil,
t.o. ley 23.515, no siempre el ejercicio de una accin a travs de una va objetiva,
con el objeto de obtener la separacin personal o el divorcio vincular, es la que,
durante la sustanciacin del proceso, se trasunta como una posicin adecuada
para el devenir del conflicto matrimonial. La vastedad de las relaciones humanas
impide adoptar un temperamento que se sustente nicamente en el aspecto formal
del problema, y mucho menos que las reglas procesales deban aplicarse con
rigidez (conf. CSJN, octubre 21-1997, F.29.XXXIII, Fisco de la Provincia de
Buenos Aires c. Gonzlez Gowland de Gavia, Mara abril 29-1997, C.2075.XXXII,
Chareun, Ral Emilio y otro c. FFAA octubre 27-1994, C.669.XXIV, Caprecom c.
BCRA, junio 10-1992, A.286. XXIII, Areauco SA c. Empresa SIR SA junio 18-1991,
G.229.XXIII, Galmos SA c. Parking Nutico SA setiembre 19-1989, F. 81.XXII,
Ferrari, AHE y otros c. Consejo de Adm. del Inst. Politcnico Ind. de Berazategui
octubre 27-1988, V. 85.XXII, Van Lint, Franciscus Stanislaus c. Mndez Grau, Lidia
Susana y otro noviembre 7-1987, Q.26.XXI, Quesada, Pedro c. YPF, entre
muchsimos otros). Y lo cierto es que, de esta manera, al tratarse de un supuesto
de marcada conexidad, se preserva la causa de una eventual disociacin de
trmites, precisamente en aras de garantizar el mentado principio de economa
procesal (conf. MorelloSosaBerizonce, op. cit., t. IV-B, pg. 568; Fassi, Santiago
C., op. cit., t. I, pg. 562).

En ese entendimiento, es razonable pronunciarse por la afirmativa a la primera

cuestin planteada.

En lo que a la segunda cuestin atae, cabe formular una consideracin previa en

torno la genrica improcedencia de la reserva de derechos, por cuanto es sabido
que stos se ejercen y no se reservan. Por lo tanto y en puridad, la reserva en
cuestin slo podra cristalizarse a travs de una concreta formulacin en subsidio
de la eventual reconvencin de la contraparte, con lo que, de plantearse tal
exigencia, se desnaturalizara la causal bajo anlisis, so color de un requisito no
establecido en la normativa aplicable.

A ello cabe sumar los efectos adversos que una reserva de esta ndole generara
en el medio en el que se desarrolla un juicio de divorcio, en tanto se obligara a los
litigantes a introducir un elemento perturbador. Debe ponerse la mirada no slo en
la relacin conyugal quebrada, sino tambin en el resguardo de otros fines de la
familia, la solidaridad asistencial y el cuidado de los hijos (conf. Grosman, Cecilia
P., Puede reconocer un cnyuge que el otro no dio causa a la separacin en la
causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2 de cd. civil?, ED, 158-447 y
sigtes.), si los hubiere.

La instancia jurdica debe respetar la voluntad de quienes, ya afectados por el

fracaso personal, desean atenuar sus diferencias. Y as como, en estos casos,
parece inapropiado reclamar la descripcin y prueba de hechos de orden ntimo,
cuando los esposos amigablemente desean fijar sus responsabilidades nacidas de
la ruptura, tambin se presenta como innecesaria y riesgosa la formulacin de una
reserva de derechos en aquel sentido, sin mengua del ya aludido principio de
eventualidad procesal. Las especficas circunstancias de hecho en que la cuestin
se suscita y por la especialidad de los institutos de fondo involucrados, configuran
una situacin extraordinaria, que tornara a la reserva como abiertamente
antifuncional.

En orden a tales fundamentos y a las razones ya expuestas acerca de la primera

cuestin debatida en este plenario, por cuanto, admitida la posibilidad de
contrareconvenir en estos casos, la alegacin subsidiaria que nos ocupa carecera
de sentido, se impone una respuesta negativa.

Por ltimo, se deja expresa constancia de que las conclusiones a las que se
arriban en este pronunciamiento, en modo alguno importan que se haya emitido
opinin acerca de la va por medio de la cual el demandado en un juicio en el que
se invoque esta causal objetiva podr dejar a salvo los derechos que la ley
acuerda al cnyuge inocente.

Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del cd.
procesal), se resuelve: El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin
personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2
del cd. civil, t.o. ley 23.515, puede, a su vez, deducir una reconvencin, sin que, a
tal efecto, resulte indispensable que se haya formulado reserva acerca de no
haber dado causa a la separacin. - Gernimo Sans. - Jorge H. Alterini. - Alberto
J. Bueres. - Ana Mara Luaces. - Hugo Molteni. - Jorge Escuti Pizarro. - Luis Lpez
Aramburu (en disidencia). - Ricardo L. Burnichn. - Javier Mario Ruda Bart. - Jos
Luis Galmarini. - Domingo Alfredo Mercante (con ampliacin de fundamentos). Eduardo Martnez Alvarez. - Osvaldo D. Mirs. - Juan Carlos G. Dupuis. - Mario P.
Calatayud. - Elena I. Highton de Nolasco. - Ana Mara Conde. - Fernando Posse
Saguier. - Carlos Alfredo Bellucci (en disidencia). - Roberto E. Greco. - Leopoldo
Montes de Oca (con ampliacin de fundamentos). - Marcelo Jess Achaval. - Elsa
H. Gatzke Reinoso de Gauna. - Claudio Marcelo Kiper. - Julio M. Ojea Quintana. Delfina M. Borda. - Eduardo Leopoldo Ferm.- Ana Mara Brilla de Serrat. Benjamn E. F. Zaccheo. - Teresa M. Estvez Brasa. - Carlos Roberto Degiorgis. Julio R. Moreno Hueyo. - Emilio M. Pascual. - Jorge A. Giardulli. - Judith R.
Lozano. - Hernn Daray.

El doctor Mercante dijo:

Tuve oportunidad de pronunciarme sobre el tema propuesto en los autos

caratulados Ceraci R. V. c. Catania, M. N. s/divorcio vincular, expte. libre 153.931,
del 16 de noviembre de 1995. Lo hice fundado en el voto del Dr. Calatayud, en los
autos caratulados: R., H. O. c. C., M. I., del 23 de junio de 1992, publicado en LL,
1993-C-224, cuyo razonamiento se fue afirmando en mis convicciones al respecto,
como consecuencia de mi extensa actividad profesional.

La mayor parte de la doctrina nacional niega la posibilidad de admitir, en juicios de

divorcio, la reconventio reconventionis, porque, en virtud de la vigencia del
principio de bilateralidad, se abrira la posibilidad de mltiples demandas y
contestaciones, y el riesgo de que la duracin del proceso se prolongara
indefinidamente, en desmedro, precisamente, de las razones de economa
procesal en las cuales se sustenta la institucin analizada.

La observacin de MorelloSosaBerizonce (Cdigos Procesales..., tomo IV-B, pg.

553, Lib. Editorial PlatenseAbeledoPerrot, 2da. ed.), me ha hecho notar que tal
posibilidad puede evitarse facilmente, decidiendo que no podrn acumularse otras
reconvenciones sucesivas con posterioridad.... Para mantener la igualdad de las
partes, ha de darse al escrito de dplica idntico trmite que al ya referido para la
reconvencin primera o propia. Con ello se pondra fin a la temida posibilidad de
mltiples demandas y contestaciones y al riesgo de la aludida duracin indefinida
del proceso. (Y agrego que el subrayado debera integrar la resolucin que admite
la facultad).

Con ello se preservaran principios mucho ms valiosos que los de la economa

procesal, cuales son el derecho de defensa en juicio preservado por el art. 18 de
la Constitucin Nacional, e inclusive el de igualdad del art. 16.

Cabe destacar al respecto el elogiable razonamiento del voto del Dr. Dupuis, en
los autos caratulados: Nocerino c. Peretiakko. Deca nuestro distinguido colega:
Es que, al admitirse la posibilidad de discutir el divorcio por la causal subjetiva, a
instancias del demandado, debe brindarse al actor igual alternativa, puesto que es
frecuente que uno de los cnyuges, a fin de evitar que se ventile la intimidad de su
matrimonio, opta por la causal objetiva, aunque en tren de discutir las culpas,
tambin est dispuesto a hacer valer la que a su juicio le toca a su contraparte.
Esa es la solucin, que a mi juicio, resguarda de mejor manera el derecho de
defensa y permite que la sentencia sea el reflejo de la realidad del matrimonio, con
lo que brinda una respuesta ms acabada a la justicia del caso, en hiptesis que
-como la analizada carece de regulacin procesal especfica.

La Ley que hoy se dicta, cada vez ms, adolece del inconveniente de ser
sancionada en vista de una sla hiptesis, debiendo el juez adaptarla mediante su

arbitrio judicial a las miles de hiptesis no previstas. La labor jurisprudencial,

resultado del esfuerzo de abogados, jueces y de la investigacin cientfica que
practica la doctrina, brinda lozana y vigor a la ley. Esta ltima no es la sola fuente
del derecho; una ley siempre llega tarde. Interviene cuando las circunstancias lo
exigen y cuando las costumbres la imponen. La costumbre, la jurisprudencia, la
equidad, son las verdaderas fuentes reales del derecho. La jurisprudencia resulta
ser el medio principal por el cual el derecho va armonizndose con las exigencias
de la vida jurdica, o sea, con las necesidades ticas, sociales y econmicas
prevalecientes (conf. Spota, Alberto G., El juez, el abogado y la formacin del
derecho a travs de la jurisprudencia, Depalma, 1963, sobre el modo de evitar el
superado mtodo geomtrico en la comprensin de la ley).

Debo referirme a dos inquietudes que me acucian: la primera, que al negar el

derecho a reconvenir al reconviniente, en no muy largo tiempo se producir la
extincin del uso de la causal objetiva de los arts. 204 y 214, inc. 2 del cd. civil,
por advertencia de los letrados a sus clientes del peligro ante el que se encuentran
expuestos frente a una actitud beligerante del demandado, y se vern as
frustrados los esfuerzos de la doctrina y la legislacin elaborados pacientemente
de la ley 2393 hasta arribar a la 23.515, pues el demandante prudente, el
reservado, aun sindolo, se ver obligado a hacer uso de cuanto agravio recuerde
de su vida matrimonial, y la justicia, enfrentada a resolver complejos litigios
familiares que la ley citada en ltimo trmino intent facilitar.

La segunda, est fundada en la especialidad del juicio de divorcio, la que queda

acreditada al ingresar en l el derecho de fondo, disminuyendo, por medio del art.
232 de cd. civil, la fuerza y alcance de lo preceptuado en los arts. 417 y 423 de la
ley procesal sobre la confesin ficta y los efectos de la expresa, lo que muestra
que ese proceso se ve necesitado de una regulacin propia que conceda mayores
garantas de seguridad al dictarse sentencia por las causales subjetivas, de lo que
el legislador no se vio privado de poner a salvo. Y me pregunto: Qu seguridad
puede ofrecer el sentenciante al haber odo slo a uno de los litigantes?

Nadie puede ser condenado sin tener oportunidad de ser escuchado. Si a la

coercin no se puede llegar sin proceso, al proceso no se puede llegar sin
defensa. Todo juicio es relacin de dos o ms trminos; sin defensa queda omitido
el conocimiento de uno de los trminos: el juez que ignora uno de esos trminos,

no juzga (conf. Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, pg.
488, proposicin c., Depalma, 1958).

Por todo lo expuesto y considerado, voto a la cuestin propuesta por la afirmativa,

y atento a ello, no considero indispensable que se haya formulado reserva alguna
acerca de no haber dado causa a la separacin. - Domingo Alfredo Mercante.

El doctor Montes de Oca dijo:

Al adherir a las conclusiones de la mayora lo hago por las razones de orden

estrictamente procesal que all se mencionan, es decir, con remisin a los
fundamentos de los precedentes que provocaron la convocatoria plenaria. No hay
en ello contradiccin de ningn tipo con el precedente que se registra en LL, 1998a32/33, puesto que en ste, conforme resulta de sus propios trminos, slo se
resolvi la cuestin planteada en la alzada respecto de la sentencia definitiva que
decret el divorcio vincular de las partes por culpa del actor reconvenido. Este, en
ningn momento, plante durante el curso del proceso, la cuestin que ahora es
sometida a decisin plenaria, por lo que en dicho pronunciamiento resultaba
innecesario que se dijera si el actor haba hecho o no uso de la prerrogativa
vinculada a la reconventio reconventionis. Claro est que si el tema no fue
analizado es porque la etapa procesal de postulacin no se plante, con lo que
existi estricta sujecin al principio de congruencia.

Tal como lo expresara la idea que domina mi voto responde a cuestiones

netamente procesales, como la notoria conexidad que justifica preservar la
disociacin de trmites, pues la solucin contraria podra conducir a vulnerar el
derecho de defensa del actor; al igual que el principio de igualdad procesal, cuya
omisin conspirara contra una razn saludable de economa procesal (Capparelli,
J. C. La separacin de hecho sin voluntad de unirse como causal de divorcio y la
reconventio reconventionis, ED, 173-500, espec. pg. 507). En cambio tengo
cierta reticencia en adherir a las razones que se vinculan con la temtica familiar
especfica, a pesar de la formulacin del temario, por cuanto la problemtica se
expande hacia aspectos patrimoniales de ciertas relaciones jurdicas, como
aquella que se cita, en que se demand por consignacin de cuotas pactadas
como precio de la compraventa y el demandado reconvino por resolucin del

contrato, admitindose la reconventio reconventionis del accionante por la

escrituracin del inmueble. - Leopoldo Montes de Oca.

En disidencia, el doctor Lpez Aramburu dijo:

Una primera aproximacin a la cuestin propuesta a este plenario debe

formularse, sin dudas, desde la ptica formal, desde que, con total independencia
de la singular naturaleza del instituto de fondo sobre el que gira la temtica, no
puede soslayarse que la respuesta de este Tribunal se proyectar
fundamentalmente sobre aspectos de estricto contenido pocesal.

As las cosas y en tal entendimiento, cabe partir de la premisa bsica, segn la

cual la reconventio reconventionis no resulta admisible en nuestro sistema
procesal, por cuanto tal instituto es contrario a elementales principios que
estructuran la disciplina (conf. Alsina, Hugo, Tratado terico prctico..., t. III, pgs
211 y 214; Chiovenda, J. Principios..., t. II, pg. 753; De la Colina, Derecho y
legislacin procesal, t. II, pg. 35; De Santo, Vctor, El proceso civil, t. I, pg. 735;
Colombo, Carlos J., Cdigo procesal..., t. I, pg. 593; Falcn, Enrique M., Cdigo
procesal..., t. III, pg. 93; Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, t. VI, pgs.
182/183; PalacioAlvarado Velloso, Cdigo procesal..., t. 7, pg. 450; Carlo Carli,
La demanda civil, pg. 304; Alvarez Juli-NeussWagner, Curso de derecho
procesal civil, t. I, pgs 480/481; De Santo, Vctor, El proceso civil, t. I., Fassi,
Santiago C., Cdigo procesal..., t. I, pg. 652).

No desconozco que tal proceder ha tenido recepcin favorable (conf. Carli Carlo,
op. cit. pg. 298/9), postura a la que fueron adhiriendo otros autores (conf.
Berizonce, Roberto O., La reconvencin, en Jus, N 6, Ed. Platense, pgs.
102/103; Alvarez Juli-NeussWagner, op. cit. t. I, pg. 485, punto d); Falcn,
Enrique M., op. cit., t. III, pg. 93, para el caso de la reconvencin cumulativa;
FenochiettoArazi, Cdigo procesal..., t. II, pg. 248; MorelloSosaBerizonce,
Cdigos procesales..., t. IV-B, pgs. 552/553 y 568; Palacio, Norberto Ricardo, La
reconvencin en el proceso civil y comercial, pgs. 120/123, pero lo cierto es que
se ha tratado de situaciones excepcionales (conf. CNCiv. 2 Cap., junio 10-1935,
JA, 50-903; CC La Plata, sala I, marzo 16-1948, LL, 50-180; por ejemplo,
demandada la nulidad del matrimonio y deducida la reconvencin por divorcio

-CNCiv., sala B, marzo 18-1955, LL, 122-513; dem, sala C, abril 4-1956, LL, 1271127- o cuando se demand por consignacin de cuotas pactadas como precio de
la compraventa y el demandado reconvino por resolucin de aquel contrato,
admitindose la reconventio reconventionis del accionante por la escrituracin de
tal inmueble -CNCiv., sala C, noviembre 19-1968, LL, 135-1158-) que, a criterio del
suscripto, no se plantean en el caso sujeto a examen.

Ello, por cuanto, ms all de que exista una ntima conexidad en las acciones
conyugales, no puede pasarse por alto que al momento en que la cuestin
procesal se suscita, ambos litigantes han consentido actos plenos de
trascendencia en orden al tipo de procedimiento en el que se ventila la
controversia, como as tambin respecto de la propia materia debatida, en lo que a
su contenido mismo atae. Es que, no slo el actor consinti el trmite, sino que al
momento del responde, dicha firmeza es, a su vez, una concreta prerrogativa del
reconviniente.

Entonces, en primer trmino, es dable destacar que los actos de marras se

encuentran preclusos, entendindose por preclusin la prdida, extincin o
consumacin de una facultad procesal, y por consumacin haberse ejercido ya
vlidamente la facultad. En otras palabras, cuando respecto de una determinada
cuestin se ha cerrado la sustanciacin debido al ejercicio o prdida de la
correspondiente facultad procesal que tenan las partes para sustentar sus
pretensiones, esa cuestin ha quedado precluida, es decir, ya no puede volver a
ser objeto de discusin, por haberse consumado dicha facultad procesal. Es que la
cosa juzgada siempre tiene su base en una preclusin. La misma presupone -a
travs de la preclusin de la impugnabilidad de la decisin la preclusin de la
cuestionabilidad del derecho. Precluida no est solamente la facultad de renovar
las cuestiones planteadas y decididas, sino que precluida est tambin la facultad
de proponer cuestiones no planteadas y que habran podido plantearse,
cuestiones que, en general, tienden a negar o disminuir el bien reconocido o a
afirmar el bien negado.

En tal sentido, es claro que sin perjuicio de los hechos en que bsicamente se
sustenta el reclamo originario (en los trminos de los arts. 204 o 214, inc. 2 del
cd. civil, especficamente), esto es, la separacin de hecho sin voluntad de volver
a unirse durante el lapso que requiere la ley, el interesado debe, con anterioridad a
diligenciarse el traslado de la demanda, oponer la totalidad de los planteos que le

corresponden con relacin a la persona del demandado, siquiera en forma

subsidiaria para el supuesto en que ste formulara en autos alguna causal
subjetiva en su contra o invocara inocencia en los trminos del art. 204, in fine, del
cd. civil, ya que la ley procesal -art. 331, prrafo 1 del cdigo de forma slo
admite que la actora modifique la pretensin en forma previa a la notificacin de la
misma, mxime cuando, como qued dicho, al no resultar admisible reconviniente,
ante la eventual contrademanda de la parte accionada, la demandante slo puede
oponerse a su progreso, mas no introducir una nueva pretensin respecto de su
cnyuge (conf. CNCiv., sala B, R. 221.712 del 5 de junio de 1997).

Es que, consentidos los actos realizados hasta ese momento del proceso, es claro
que se encuentra en manos del demandado continuar el juicio dentro del marco de
la objetividad propuesta por quien acciona (inclusive invocando no haber dado
lugar a la separacin y, por ende, reclamando para s los derechos que
corresponden al cnyuge inocente) o, por el contrario, ingresar al plano de la
subjetividad regulada por los arts. 202 y 214, inc. 1 del cdigo de fondo.

En este ltimo caso, la causal objetiva que nos ocupa quedara relegada a un
plano subsidiario, para el supuesto de que la reconviniente no lograre acreditar los
extremos de procedencia de las causales invocadas.

En sntesis, planteada la reconvencin, cada una de las partes rene el doble

carcter de actor y demandado en el mismo juicio respecto de una nica cuestin;
coinciden, as, los sujetos procesales y, en forma genrica, la pretensin
esgrimida, pero los caracteres que permiten distinguir ambas peticiones nos
hablan a las claras de que esa similitud global sobre el objeto del pleito (v.gr., el
divorcio o la separacin personal, en su caso), en modo alguno autoriza a
equiparar ambos procesos, sino, por el contrario, es dable afirmar que se trata de
situaciones bien distintas. Y, frente a la importancia del distingo, la opcin por uno
u otro sistema no puede quedar librada al acaso, sujeta a la eventual conducta de
quien resulte demandado, ya que es de suponer que la decisin de dar comienzo
a un juicio de esta naturaleza est precedida de una reflexin adulta, en la que se
han sopesado los pro y los contra de adoptar una u otra postura. En ese contexto,
no es forzando los institutos procesales a lmites no previstos en la ley que podr
buscarse una mayor equidad para la solucin del caso de que se trate. Tampoco la
eventual inadecuacin del sistema procesal a la materia bajo examen, el derecho

de familia, puede justificar un apartamiento a tan expresas directivas legales,

desde que la interpretacin de los textos legales est sujeta a claros lmites.

En todo caso, y como bien lo sostiene el seor Fiscal de Cmara, siempre se

encuentra a disposicin del accionante la posibilidad de acudir a un nuevo
proceso, donde podr introducir todas las cuestiones que considere pertinentes, el
cual se acumular a la pretensin originaria, dictndose una nica sentencia, de
donde no se advierte en qu medida se pueda haber conculcado el derecho del
litigante que actu de esa manera, con el aadido de que, por medio de esta va
se arriba a idntico resultado, pero sin menoscabo de fundamentales principios del
derecho procesal.

Por ltimo y acerca de la segunda cuestin, nada me cabe decir, por cuanto al
haberme pronunciado por la negativa en el primer objeto de convocatoria, es claro
que el segundo, al tener como presupuesto la admisibilidad de aqul, carece de
razn de ser.

Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303, cdigo
procesal), Se resuelve: El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin
personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2
del cdigo civil, t.o. ley 23.515, no puede, a su vez, deducir una reconvencin. Luis Lpez Aramburu.

En disidencia, el doctor Bellucci dijo:

La soledad que acompa mi voto negativo con el cual me he permitido dicidir con
la mayora en este plenario, adems de tranquilizar mi conciencia, valor supremo
al que debe sujetarse el mortal puesto a decidir conforme la legislacin vigente
-ms all de su acierto, desacierto u olvido obliga a exponer el sustento jurdico
que soporta la conviccin que me llev a expedirme en el sentido antes sealado.

Admitir como lo hace la mayora, la reconventio reconventionis, en mi modesta

opinin primeramente muta al Magistrado en Legislador, lo que de suyo es ya una
cuestin ms que disvaliosa, peligrosa y a mi juicio, atentatoria del principio
republicano de la divisin de poderes, que mucho se declama y, -duele decirlo
poco se respeta y practica.

Por qu este primer afirmado? Pues muy sencillo porque ni la ley sustancial (arts.
204, 214 t.o. ley 23.515), ni la adjetiva (arts. 330, 331, 357 y cc.) la permiten, y con
ello no trepido en colegir que la primera expresamente la prohbe para el supuesto
que concit llamamiento a plenario, en tanto slo y en forma explcita la admiti
para esgrimir causales diferentes a las invocadas en la demanda, segn se trate
de mera separacin personal, o de divorcio vincular (ver art. 237 ley 23.515 ADLA
XLVII-B-1353).

Y se dir que pudo obedecer a una omisin del legislador. En tal supuesto -que no
me consta tampoco corresponde al Juez suplir tal supuesta actividad que la pieza
suprema pone sobre las espaldas de otro de los poderes del Estado.

No se trata entonces de interpretar la ley -tarea propia del tribunal sea ste
unipersonal o colegiado sino lisa y llanamente, de dictarla pretoriamente, lo que
aprecio -cuanto menos incorrecto.

Pero barrunto que no se trat de un olvido. Ms bien considero que se est frente
a la regulacin novedosa -si se quiere simplista y facilista tendiente a romper el
exugo marital de un modo que, mutatis mutandi, con el tiempo se convertir en
sencillo acto administrativo ms simple que el que ha de seguirse para la
celebracin de aquello que luego se rompe.

En otras palabras, vamos camino en direccin a resultar ms fcil deshacer el

nudo matrimonial que anudarlo. Y esto, en mi sentir ya representa un dislate.

En segundo trmino, la doctrina mayoritaria sentada en derredor a la quaestio de

marras, amordaza principios procesales declamados por la totalidad de la doctrina
en la materia cuales son el de eventualidad que exige que todas las pretensiones
conexas u ataques, y todas las defensas u oposiciones, se hagan valer en un
tiempo establecido y a travs de un acto prefijado, cual resulta la demanda, su
contestacin; la contrademanda y su respuesta. Mas no una dplica a la rplica,
situacin que en mi sentir, es inadmisible procesal y jurisdiccionalmente.

Lo contrario, quebranta el principio de igualdad de las partes, que paradjicamente

subyace como uno de los pivotes que utiliza la mayora que no integr (arts. 356,
inc. 1 y cc. cd. procesal [ADLA XLI-C-2975], este tribunal, sala A, en LL, 1984-D212).

A esta altura, la pregunta que me formulo es si el actor que pretende su

separacin personal: o su divorcio vincular por causal objetiva, ignora su situacin
vivencial?; puede ser sorprendido por la actitud que ha de tomar su consorte? Si
la respuesta es que s, no veo razn que le impida preservarse esgrimiendo todas
sus pretensiones al unsono, y ms an -para el caso de que no quiera el
escndalo, y ste provenga de su combluenza al reconvenirlo por causal subjetiva
su derecho de defensa en cuanto a la inocencia en la separacin o en el divorcio
est preservado en tanto tiene a su mano y debe ejercitar la pertinente negativa, y
todo el contralor de la o las pruebas que supuestamente andamien la o las
causales que extraan su culpabilidad, contrarrestndolas con activa participacin
en la etapa pertinente (v.gr. repreguntas a los testigos, etc...); (arts. 356, inc. 1 y
cc de la ley del rito).

En buen romance, usando un dicho de arraigo popular, cabe concluir que quien
desea que los comensales al asado no se queden con hambre, debe poner toda la
carne en la parrilla. Ello dicho con la consabida licencia metafrica, y con especial
disculpa del lenguaje que utilizo para que se entienda lo que vengo sosteniendo.

Y si algn resquicio pueda ofrecer mi razonamiento, acudo sin violentarlo al cdigo

procesal, y all encuentro el oasis que estatuyen los arts. 357 y 188 del mismo que
restaan sin duda la forzada interpretacin que entiendo, realiza la mayora y que

conduce inexorablemente a ignorarlo (ver Belluscio A.C., en Derecho de Familia, t.

III, pg. 371; Borda, G.A., Tratado... Familia, t. I., pg. 493, apart. a]); Fassi;
Cdigo procesal..., t. I, pg. 647, apart. 1278).

Es innegable que vilipendiada la institucin matrimonial, no es causal que se

degrade hasta niveles de facilismo que reputo inadecuados, el trmite para
desligarse del instituto, clula bsica de una sociedad que se precie de justa y
ordenada.

Y si de continencia de la causa se trata, sea permitido recordar que slo

excepcionalmente se ha admitido la reconvencin de la reconvencin para evitar
el trmite separado de juicios en los que se debaten causas conexas, es decir de
ntima vinculacin, y no como regla general (CNCiv., sala C, en LL, 135-1158, n
21-244-5; Palacio, Norberto Ricardo en La reconvencin en el proceso civil y
comercial, ed. 1976, ed. Hammurabi, pg. 117/9, parg. V) y sus citas ad peddem;
Palacio, Enrique LinoAlvarado Velloso, Adolfo, en Cdigos..., t. 7 arts. 304 al 359;
RubinzalCulzoni, pg. 450; mismo autor, en Derecho Procesal Civil, t. VI, 2da.
reimpresin, AbeledoPerrot, pgs. 182/3 y sus citas, Escribano, C. Demanda,
reconvencin y hechos nuevos en el juicio de divorcio, ao 1970, pg. 70;
Belluscio, A.C., en Derecho de Familia, ao 1981, t. III, pg. 373; Alsina, Hugo en
Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2da. ed., t. III,
Juicio ordinario, pg. 214, apartado d]).

No debo pasar por alto, que no cuadra asimilar la alegacin de inocencia que trae
la segunda parte del art. 204 del cd. civil (t.o. ley 23.515), con la prueba de la
culpa del otro consorte, pues cuando se alega alguna causal subjetiva, all es
donde cabe el juego del onus probandi, y no cuando se echa mano de la salvedad
que trae separacin o el divorcio remedio, que es cosa bien distinta.

En este ltimo supuesto, y es el que en substancia motiv el llamamiento a

plenario, nada impide al cnyuge que acciona por la vis objetiva alegar y probar no
haber dado causa a la separacin, o al divorcio vincular (art. 214, inc. 2 cd. cit.,
texto ley memorada), y tal su derecho, no queda desplazado por la
contrademanda subjetiva, toda vez que en ella, sin necesidad de otra rplica
-como lo ha entendido la mayora, se somete la carga de la prueba ya que es el

reconviniente quien debe demostrar fehacientemente la existencia de la causal

subjetiva enrostrada a su comblueza, y sta, que ha manifestado su inocencia,
tiene la posibilidad, en el mbito y el derecho a destruir, o contrademostrar la
falacia o debilidad de los medios probatorios ofertados por el contrademandante.

En otras palabras ms simples, afirmo que el cnyuge que alega no haber dado
causa a la separacin, ha de limitarse a acreditar su propia inocencia, y esta
invocacin, a mi ver, no convierte a la causal remedio, en causal sancin, ya que
no se abre juicio sobre la culpabilidad del otro (esta Cmara, sala A, en LL,1996C-362).

No deben confundirse y superponerse la inocencia que impost el legislador, con

la imputabilidad derivada de incursionar en alguna de las alegadas causales
subjetivas que abren la puerta -de ser debidamente comprobadas a la culpa en la
separacin y/o en el divorcio sancin (Kielmanovich, Jorge L, en La reconvencin
en el juicio de separacin personal o de divorcio vincular por la causal objetiva en
ejemplar de JA del 7/5/97, pg. 4, 2do. prr., nota al pie n 19).

Y creo sinceramente que el voto mayoritario no ha meditado concienzudamente en

estos aspectos, para m de superlativa importancia.

En otro orden -no menos importante por cierto el voto negativo que expres, no
dudo, se encausa en el colagn del necesario, debido e imperativo respeto al
principio de congruencia, que manda fallar sobre el thema decidendum que queda
enmarcado por los lmites que fija la demanda y la contestacin, la reconvencin y
su respuesta, sin que quepa, en tal andarivel decidir -por va de otra
contrademanda sobre hechos que no fueran expuestos en aquellas limitativas
piezas constitutivas del debido proceso (arts. 34, inc. 4 163, inc. 6 y cc. de la ley
adjetiva). Y dentro de tal marco, ha sido sabio el legislador porque sin necesidad
de recurrir a rplicas y dplicas que no estn ni en la letra ni en la tlesis de la
norma, empero la inquietud que con encomiable intencin, pero no exenta de
tortura a los textos legales, ha influido en el voto mayoritario, encuentra remedio
en el segundo apartado del mentado inc. 6 del ltimo art. citado de la ley adjetiva,
o en su caso, si correspondiese, echando mano del art. 365 del rito, versin ley
24.573 [EDLA, 1995-B-1156] (este tribunal por la sala G que me honro de integrar,

in re O. c. J., libre 39.551, publicado en ED, 133-472, Guasp, en Derecho procesal

civil, t. 1, pg. 517, para quien tal principio ha de entendrselo por la estricta
conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensin o pretensiones de
inicio que como tales constituye el objeto del proceso, ms la oposicin u
oposiciones, en tanto y en cuanto lo delimitan; Couture, E. J. en Fundamentos de
Derecho Procesal Civil, 3 edicin pstuma, Depalma, ao 1972, pgs 185 y
sgtes., parg., 117; 188, apartado d). Estos son los motivos fundantes de mi
negativa.

En honestidad de pensamiento, y en forma harto coherente, debo aqu manifestar

que la sala que integro, en un supuesto que entraa substancial analoga con el
que motiv la convocatoria a plenario, con enjudioso voto preopinante del Dr.
Greco sostuvo: ...II. Deben distinguirse dos temas: la legitimacin de la Defensora
Oficial para reconvenir, y la oportunidad de formular ese planteo. Respecto del
primero, la sala se ha expedido reiteradamente por admitir esa legitimacin (JA,
1992-I-609/611 y otros posteriores). Las razones jurdicas que sustentan esa
conclusin son reproducidas, en parte, en los agravios de la funcionaria. Tema
diferente es el referido al momento procesal en que se debe ejercer esa facultad.
Ya en un pronunciamiento anterior al fallo que acabo de mencionar, la sala haba
resuelto que era necesario hacerlo al contestar la demanda; por eso se hizo mrito
del plenario del 28 de diciembre de 1953 (LL, 743-721/725) y del principio de
congruencia (art. 63, inc. 6, cd. procesal) para desestimar la pretensin que all
haba intentado introducirse mediante la alegacin de hecho nuevo en 2a instancia
(L. N 11.695, del 12 de abril de 1985, autos K. de M. c. M.). Otro tanto se decidi
cuando, despus de la respuesta en expectativa, se haba pedido al alegar que se
dejasen a salvo los derechos del demandado por aplicacin del art. 204 in fine del
cd. civil, texto segn la ley 23.515 (L. N 151.856, del 7 de febrero de 1995, autos
M. c. D). A diferencia de los casos en que el Defensor Oficial reconvino al
contestar la demanda, con fundamento en documentacin obrante entonces en el
expediente, en el presente se intent reconvenir tardamente con fundamento en
la testifical rendida en la etapa de prueba, a lo que se agrega que ese intento fue
repelido in limine con lo que existe preclusin al respecto, que impide reiterar en
esta instancia un planteo definitivamente desestimado en la de origen... (pub. en
Revista Doctrina Judicial del 20/5/98, pgs. 193/194).

Comenc a expresarlos indicando la soledad en mi postura acerca del tema, lo

que amerita que pueda estar equivocado, mas nunca que violente mi conciencia.

Mi ciencia es bien discutible, pero ante tal disyuntiva, he preferido superponer la

conciencia al saber o ciencia, porque de la mano de Calamandrei, prefiero la
intransigencia a la transaccin que generalmente proviene del agotamiento interno
de las conciencias, que las hace aquiescentes y resignadas, no exentas de una
cierta pereza moral que prefiere la seguridad de una tranquila solucin, sin
detenerse a sopesar si la misma es justa y ajustada a la ley.

Y que la pereza -deca el maestro lleva a adormecerse en la costumbre, lo que

significa embotamiento de la curiosidad crtica y esclerosis de la sensibilidad
humana... (de su obra Elogio de los jueces escrito por un abogado, Villeta
Ediciones, Ejea, traduccin de la 3 edicin en su versin italiana publicada por Le
Monnier, Firenze, cap. XIV, pg. 275/276).

Tal, mi voto en disidencia

Por coherente correlato, y como mi respuesta al primer interrogante -segn se

explicit- fue negativa, tal como qued plasmada la segunda interrogacin, es
obvio que su contestacin queda aprehendida en la precedente respuesta solitaria
que he dado en esta convocatoria. - Carlos Alfredo Bellucci.

Y Vistos: Por lo que resulta del Acuerdo que antecede, como doctrina legal
obligatoria (art. 303 del cd. procesal), Se resuelve: El actor reconvenido en un
juicio de divorcio o separacin personal iniciado por la causal objetiva que
contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2 del cd. civil, t.o. ley 23.515, puede, a su
vez, deducir una reconvencin, sin que, a tal efecto, resulte indispensable que se
haya formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separacin.

Dse cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62 del reglamento del fuero (Sec.:
Adriana Lujn de Pildain).