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FACULDADES INTEGRADAS

"ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO"


FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

EXCLUDENTES DE ILICITUDE E DE CULPABILIDADE:


CONSEQUNCIAS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS

Danilo Del Massa Santos

Presidente Prudente/SP
2011

FACULDADES INTEGRADAS
"ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO"
FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

EXCLUDENTES DE ILICITUDE E DE CULPABILIDADE:


CONSEQUNCIAS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS

Danilo Del Massa Santos

Monografia
apresentada
como
requisito parcial de Concluso de
Curso para obteno do Grau de
Bacharel em Direito, sob orientao
do Prof. Jurandir Jos dos Santos.

Presidente Prudente/SP
2011

EXCLUDENTES DE ILICITUDE E DE CULPABILIDADE:


CONSEQUNCIAS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS

Monografia aprovada como requisito


parcial para obteno do Grau de
Bacharel em Direito.

___________________________________
Jurandir Jos dos Santos
Orientador

___________________________________
Mrio Coimbra
Examinador

___________________________________
Marcus Vincius Feltrin Aquotti
Examinador

Presidente Prudente,

de novembro de 2011

Se o ladro que for pego arrombando for ferido e


morrer, quem o feriu no ser culpado de
homicdio...

(xodos, 22:2)

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeo a Deus pelo dom da vida, pelas bnos que


recebo a cada dia, por nunca me abandonar e desistir de mim e, principalmente, por
ter me dado a salvao mediante seu nico filho, Jesus, que veio pra salvar o
mundo da morte eterna. Essa a verdadeira alegria, disposta a qualquer um que
quiser conhec-Lo.
Agradeo a meus pais, Jurandir e Sueli, que durante toda minha vida
me deram base, conselhos cheios de sabedoria, amor e souberam dizer no
quando, mesmo no querendo, precisava ouvi-lo e me apoiaram nos momentos
difceis.
Agradeo especialmente a meu pai e orientador, que teve muita
pacincia comigo e acreditou e apoiou esse trabalho durante toda a sua produo. A
paixo por Direito Penal e Processual Penal j herdei de voc, mas um dia tambm
quero ter a sabedoria que voc tem.
Agradeo a minha irm, que mesmo morando to longe, ainda alegra
os meus dias e me d motivos para dar risada.
Agradeo aos meus amigos, que so extremamente importantes na
minha vida. Juntos passamos momentos tristes e alegres, fortalecendo cada vez
mais a amizade que nos une.
Agradeo a minha namorada Alice que suportou os nus deste trabalho
junto comigo, me deu nimo, motivao e at dedos para digitar.
Agradeo a meus examinadores que confiaram em mim e concordaram
em participar deste momento importante na minha vida acadmica.

RESUMO

Esta pesquisa tem como objetivo estudar as circunstncias excludentes de ilicitude


ou de antijuridicidade, bem como aquelas que excluem a culpabilidade, tambm
chamadas de dirimentes, buscando encontr-las no direito normativo, mas no se
olvidando as chamadas supralegais. Tambm enfatiza as consequncias penais
dessas causas de justificao, ou seja, a prpria excluso do crime, alm da sua
repercusso no preceito secundrio do tipo penal, pois embora haja cominao de
pena, se preenchidos alguns requisitos, o ru ser dela isentado. O trabalho analisa,
ainda, as consequncias processuais penais dessas circunstncias, com nfase
para alguns aspectos, como a possibilidade de concesso de liberdade provisria e
a proibio do decreto da priso preventiva para o agente que tenha cometido o
delito sob uma causa que exclua o crime (arts. 310, par. nico e 314, CPP),
anotando que esses dispositivos devem ser interpretados extensivamente, para
estender o benefcio tambm quele que agiu sob o plio de qualquer uma das
circunstncias que isentam de pena, em face da poltica adotada pelo Cdigo de
Processo Penal que determina a absolvio do ru em ambos os casos, no se
justificando que um receba a liberdade provisria e no possa ser preso
preventivamente e o outro no possa receber a mesma benesse. Trata, tambm, da
prova exigida para a prolao de sentena absolutria de mrito e, por fim, dos
reflexos dessa deciso para a ao civil ex delicto, uma vez que a Lei Processual
Penal dispe que aquela sentena faz coisa julgada no cvel.
Palavras-chave: Excludentes de Ilicitude. Excludentes de Culpabilidade. Causas
Supralegais. Liberdade Provisria. Priso Preventiva. Ao Civil Ex Delicto.

ABSTRACT

This research has as a goal the study of the circumstances that exclude the illegality,
as well as those ones that exclude the guiltiness, also called diriments, trying to find
them in the legal right, but not forgetting those ones called supralegal. It also
emphasizes the criminal consequences of these justification causes, in other words,
the exclusion of the crime itself, in addition to the rebound on the criminal offenses
secondary precept, because besides there is a sanction attribution, if some
requirements are fulfilled, the defendant will be free of it. This work yet analyses the
criminal procedure consequences of these circumstances, emphasizing to some
features, as the possibility of granting bail and the prohibition of dictating the
preventive arrestment of the subject that has committed the crime under a cause that
excludes it (items 310, single paragraph and 314, Code of Criminal Procedure),
noting that these items must be extensively interpreted to extend the benefit also to
that one who acted under the refuge of any of the circumstances that exempt from
penalty, due to the policy adopted by the Code of Criminal Procedure that states the
acquittal of the defendant in both cases, not justifying that one can receive bail
and cannot be preventively arrested when the other cannot receive the same bounty.
It also deals with the evidences that are demanded for the pronunciation of the
acquittal judgment and, lastly, the consequences of this decision in an ex delicto civil
action, since the Code of Criminal Procedure provides that this sentence makes
claim preclusion in civil scope.
Keywords: Unlawfulness Exclusionary. Guiltiness Exclusionary. Supralegal Causes.
Bail. Preventive Imprisonment. Ex Delicto Civil Action.

SUMRIO

1 INTRODUO ..................................................................................09
2 ILICITUDE ................................................. Erro! Indicador no definido.
2.1 Conceito ................................................................ Erro! Indicador no definido.
2.2 Ilicitude e injusto ................................................ Erro! Indicador no definido.2
2.3 Antinormatividade e antijuridicidade................ Erro! Indicador no definido.2
2.4 Antinormatividade e ilicitude ............................ Erro! Indicador no definido.3
2.5 Ilicutude formal e material ................................. Erro! Indicador no definido.4
2.6 Antijuridicidade subjetiva e objetiva ................ Erro! Indicador no definido.5
2.7 Antijuridicidade genrica e especfica ............. Erro! Indicador no definido.6
2.8 Excludentes de ilicitude Consideraes ...... Erro! Indicador no definido.7
2.8.1 Excludentes de ilicitude legais ...................... Erro! Indicador no definido.9
2.8.1.1 Estado de Necessidade ............................... Erro! Indicador no definido.9
2.8.1.1.a Conceito ...................................................... Erro! Indicador no definido.9
2.8.1.1.b Estado de necessidade defensivo e agreessivo ............ Erro! Indicador no
definido.9
2.8.1.1.c Estado de necessidade justificante e exculpante ...................................... 20
2.8.1.1.d Estado de necessidade prprio e de terceiro ............................................. 22
2.8.1.1.e Estado de necessidade real e putativo ....................................................... 22
2.8.1.1.f Requisitos de formao ............................................................................... 23
2.8.1.1.g Causas de diminuio da pena .................................................................. 25
2.8.1.1.h Excesso no estado de necessidade ........................................................... 25
2.8.1.1.i Estado de necessidade e necessidades econmicas.................................. 26
2.8.1.2 Legtima defesa ........................................................................................... 26
2.8.1.2.a Conceito ..................................................................................................... 26
2.8.1.2.b Requisitos de formao .............................................................................. 27
2.8.1.2.c Espcies de legtima defesa ...................................................................... 29
2.8.1.2.d Situaes relevantes legtima defesa ...................................................... 30
2.8.1.2.e Legtima defesa e estado de necessidade ................................................. 33
2.8.1.2.f Legtima defesa da honra ............................................................................ 34
2.8.1.2.g Ofendculos ................................................................................................ 35
2.8.1.2.h Excesso na legtima defesa ........................................................................ 36
2.8.1.3 Estrito cumprimento de dever legal........................................................... 37
2.8.1.3.a Conceito ..................................................................................................... 37
2.8.1.3.b Coliso de deveres ..................................................................................... 37
2.8.1.3.c Requisitos de formao .............................................................................. 38
2.8.1.3.d Coautores e partcipes ............................................................................... 39
2.8.1.4 Exerccio regular de direito ........................................................................ 39
2.8.1.4.a Conceito ..................................................................................................... 39
2.8.1.4.b Requisitos de formao .............................................................................. 40
2.8.1.4.c Alcance da causa justificante ..................................................................... 40
2.8.1.4.d Situaes relevantes ao exerccio regular de direito .................................. 41

2.8.2 Excludente de ilicitude supralegal Consentimento do ofendido ..... 4Erro!


Indicador no definido.
2.8.2.a Conceito ........................................................................................................ 41
2.8.2.b Requisitos de formao ................................................................................. 41
2.8.2.c Consequncias da utilizao da causa justificante ....................................... 42
2.8.2.d Consentimento do ofendido em crimes culposos .......................................... 43

3 CULPABILIDADE ..............................................................................45
3.1 Conceito ............................................................................................................. 45
3.2 Teorias da culpabilidade................................................................................... 45
3.2.1 Teoria psicolgica da culpabilidade ............................................................. 45
3.2.2 Teoria psiconormativa da culpabilidade ...................................................... 46
3.2.3 Teoria normativa da culpabilidade................................................................ 47
3.2.3.1 Teoria extremada da culpabilidade ............................................................ 48
3.2.3.2 Teoria limitada da culpabilidade ................................................................ 48
3.3 Elementos da culpabilidade ............................................................................. 49
3.3.1 Imputabilidade ................................................................................................ 49
3.3.1.1 Causas de excluso da imputabilidade ..................................................... 50
3.3.1.1.a Doena mental ........................................................................................... 51
3.3.1.1.b Desenvolvimento mental incompleto ou retardado ..................................... 51
3.3.1.1.c Dependncia ou intoxicao decorrente de consumo de drogas ilcitas .... 52
3.3.1.1.d Menoridade ................................................................................................ 52
3.3.1.1.e Embriaguez ................................................................................................ 53
3.3.1.2 Actio libera in causa.................................................................................... 55
3.3.1.3 Emoo e paixo ......................................................................................... 56
3.3.1.4 Semi-imputveis .......................................................................................... 57
3.3.2 Potencial conscincia da ilicitude ................................................................ 58
3.3.2.1 Erro de proibio ......................................................................................... 59
3.3.2.1.a Conceito ..................................................................................................... 59
3.3.2.1.b Erro de proibio e desconhecimento da lei ............................................... 59
3.3.2.1.c Erro de proibio e erro de tipo .................................................................. 60
3.3.2.1.d Espcies de erro de proibio .................................................................... 61
3.3.2.1.e Erro de proibio escusvel e inescusvel ................................................. 62
3.3.2.1.f Erro de proibio e delito putativo ............................................................... 62
3.3.3 Exigibilidade de conduta diversa .................................................................. 63
3.3.3.1 Causas de excluso da exigibilidade de conduta diversa ....................... 64
3.3.3.1.a Coao moral irresistvel ............................................................................ 65
3.3.3.1.b Obedincia hierrquica............................................................................... 67
3.3.3.1.c Estado de necessidade exculpante ............................................................ 68
3.4 Excludente de culpabilidade supralegal Inexigibilidade de conduta
diversa ...................................................................................................................... 69
3.5 Descriminantes putativas ................................................................................. 70

4 APLICAO NO PROCESSO PENAL ... 7Erro! Indicador no definido.


4.1 Excludentes de ilicitude e de culpabilidade e a liberdade provisria ................... 72
4.2 Proibio da priso preventiva ............................................................................ 75
4.3 Prova para a sentena absolutria (arts. 386, VI; 397, I e II; 415, IV, CPP) ........ 77
4.4 Absolvio por reconhecimento de excludente de ilicitude ou de culpabilidade e
seu reflexo na ao civil ex delicto ............................................................................ 79

5 CONCLUSO ....................................................................................82
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............ Erro! Indicador no definido.

1 INTRODUO

Trs so os aspectos que conceituam o crime: formal, material e


analtico.
Para o aspecto formal, crime o mero enquadramento de uma conduta
a um tipo legal previsto. Dessa forma, no se considera o contedo da norma, mas
apenas aquilo que o legislador classificou como crime. Assim, o delito ser
classificado a partir do Direito Positivo, somente ser crime aquilo que a lei penal
classifica como tal. Porm, se for somente levado em considerao esse aspecto do
delito, sem se considerar a lesividade do fato, atentaria ao princpio da dignidade da
pessoa humana, tendo em vista que haveria penas graves e srias a delitos que
causaram dano de natureza leve a um bem jurdico.
J sob o aspecto material, o crime toda conduta de um agente que
causa dano ou perigo de dano a um bem jurdico tutelado. Esse aspecto do delito
analisa o contedo do crime. Conforme a valorao do bem danificado ou posto a
perigo, haver a dosagem da pena.
Por fim, existe o aspecto analtico do crime, que o subdivide em fato
tpico, antijurdico e culpvel. A tipicidade formada por vrios elementos, entre os
quais uma conduta, tanto positiva quanto negativa, voltada a uma finalidade; um
resultado, que a leso ou perigo de leso a um bem jurdico protegido pelo Direito
Penal; o nexo de causalidade, que o elo entre conduta e resultado e que permite
verificar se ao ou omisso do agente gerou o dano ao bem jurdico ou no; e a
tipicidade propriamente dita, que a adequao perfeita do fato ao dispositivo legal.
Apropriando-se dessa conceituao, o trabalho foi desenvolvido em
captulos que trataram da ilicitude, da culpabilidade e da repercusso delas no
processo penal.
A antijuridicidade, como este trabalho exps, se encontra na conduta
contrria ao ordenamento jurdico. Um fato que se ajusta a um tipo penal ser
antijurdico at que se prove o contrrio. onde as excludentes de ilicitude agem. O
fato que tpico, mas encontra uma excludente de ilicitude, no ser antijurdico, ou
seja, no violar o ordenamento jurdico.
A culpabilidade pode ser vista como a reprovabilidade da conduta que
tpica e antijurdica. A teoria finalista da ao disserta que toda ao de um agente

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tem uma finalidade, e, desse modo, chegou-se a teoria da culpabilidade, na qual o


dolo e a culpa passam a pertencer conduta, e os elementos normativos
culpabilidade. Se no h dolo na conduta do agente, comea a se analisar se houve
culpa ao agir e, se no houver tambm, no h fato tpico. Existem tipos penais que
no prevem a modalidade culposa, e nesses, se no houver dolo, j no se
configurar tipicidade na conduta. Dessa forma, a culpabilidade perde esses
elementos, mas ganha um novo denominado conscincia da ilicitude, alm dos
outros que so imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa. A culpabilidade
determina a pena imposta ao agente, e da se conclui que se o agente age sem
culpabilidade, no se pode imputar pena a ele, e tambm que a pena deve ser
imposta na medida de sua culpabilidade, ou seja, a pena nunca pode ser maior que
a culpabilidade do agente, ainda que este seja perigoso para a sociedade. Logo, as
excludentes de culpabilidade, que na verdade so casos em que no h
culpabilidade do agente por inexistir um dos elementos essenciais, iro isentar o
agente de pena.
Com nfase nessas premissas, a pesquisa analisou as consequncias
penais das circunstncias excludentes de ilicitude e daquelas que apenas excluem a
culpabilidade, fazendo uma abordagem, embora no exauriente, da possibilidade de
o juiz ao analisar o auto de priso em flagrante conceder a liberdade provisria
ao preso que tenha agido sob qualquer causa que exclua a antijuridicidade (par.
nico do art. 310, CPP). No mesmo sentido, a proibio do decreto de priso
preventiva do agente que assim tenha agido (art. 314, CPP).
Porm, como o trabalho enfocou, o legislador deixou de ampliar o
alcance das normas citadas, no possibilitando o mesmo benefcio para aquele que
praticou o fato sob uma circunstncia excludente de culpabilidade e foi preso em
flagrante ou cuja preventiva est sendo pleiteada, concluindo que o aplicador da Lei
dever interpret-la extensivamente, sobretudo porque para ambas as situaes
caso venha a ser processado ou j esteja sendo o ru ser absolvido (arts. 386,
inciso VI; 397, incisos I e II e 415, inciso IV, CPP), cuja sentena ir repercutir,
inclusive, no mbito civil, podendo impedir a ao civil ex delicto.
Os mtodos utilizados no trabalho foram dedutivo, bem como a
pesquisa jurisprudencial e, sobretudo, prevaleceu a pesquisa doutrinria.

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2 ILICITUDE
2.1 Conceito

Sob o aspecto analtico, crime o fato tpico, antijurdico (ilcito) e


culpvel. A ilicitude seria a ao ou omisso que contraria o Direito, este
considerado como um todo. Dessa forma, a contrariedade poderia no s atingir o
Direito Penal, mas tambm o Direito Civil, Direito Administrativo, Direito Tributrio, e
outros.
Um fato que se ajusta a determinado tipo penal (ex: matar algum), traz
indcios de que seja tambm contrrio ao direito. Isso devido teoria da ratio
cognoscendi. Segundo esta teoria, provavelmente todo fato tpico ser antijurdico,
ou seja, onde houver fumaa, provavelmente haver fogo.
A tipicidade se afere atravs de um juzo positivo, enquadrando a
conduta a um tipo penal previsto na legislao. A ilicitude, porm, se verifica com um
juzo negativo. Uma conduta ser antijurdica quando no estiver amparada em
nenhuma circunstncia que a justifique, isto , quando no for praticada sob a
proteo de uma excludente de ilicitude. Sendo assim, toda conduta dolosa ou
culposa que se enquadrar num tipo penal ser tambm ilcita at que se comprove a
existncia de uma causa de justificao.
Existe tambm a teoria da ratio essendi, que considera uma unio
entre o fato tpico e a antijuridicidade. Para esta teoria, se no houver ilicitude, no
haveria sequer enquadramento ao tipo penal. O crime, dessa forma, teria um
aspecto bipartido, o qual, segundo Regis Prado, teria no tipo penal no indcio de
injusto, mas sim o prprio injusto tipificado (PRADO, 2005, p. 393). E assim, toda
circunstncia que exclui a antijuridicidade de uma conduta, tambm excluiria a
tipicidade, constituindo esta circunstncia um atributo negativo do tipo penal.

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2.2 Ilicitude e injusto

Faz-se necessrio diferenciar os conceitos de ilicitude e injusto. A


primeira seria a contrariedade norma jurdica causada por uma conduta do agente.
Seria, na verdade, um adjetivo, uma qualidade da conduta, independentemente de
ser por ao ou omisso. O injusto a conduta considerada ilcita, ou seja, a ao
ou omisso j valorada. Ao passo que a ilicitude seria um adjetivo da conduta, o
injusto seria um substantivo, pois j englobaria a tipicidade e ilicitude da ao ou
omisso.
Fernando Capez elenca outros aspectos diferenciadores dos conceitos.
Para ele a ilicitude, alm de ser a contrariedade entre o fato e a lei, no comportaria
divises. O latrocnio seria to ilcito quanto a leso corporal culposa, pois ambos
contrariam a norma jurdica. O injusto, porm, comportaria divises, pois seria a
contrariedade do fato ao sentimento que a sociedade tem de justia. O crime de
estupro, por exemplo, seria mais agressivo ao sentimento social de justia que o
porte de arma, embora ambos sejam igualmente ilcitos (CAPEZ, 2008, p. 271).

2.3 Antinormatividade e antijuridicidade

quem

estabelea

diferena

entre

antijuridicidade

antinormatividade, como Welzel. Cezar Roberto Bitencourt, citando-o dispe que o


tipo penal seria apenas uma forma conceitual que descreve condutas humanas
passveis de realizao. A norma proibiria a concretizao dessas condutas. Dessa
forma, um agente que prtica fato tpico, tambm age contrariamente a uma norma,
j que o tipo penal incriminador abrange um mandamento, uma norma proibitiva. Ex:
o tipo penal do art. 121 prev a configurao do crime de homicdio, mas
implicitamente existe a norma no mate.
Para a doutrina welzeliana, toda conduta que se adqua a um tipo
penal incriminador ser antinormativa, mas nem sempre antijurdica. Isto se
justificaria, pois o ordenamento jurdico tambm formado por tipos permissivos,
como as excludentes de ilicitude. Portanto, o agente que agir em conformidade a um
tipo penal incriminador sob a gide de uma causa justificante, estaria realizando

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conduta antinormativa (pois violaria a norma de no-fazer), mas no antijurdica, pois


a conduta estaria autorizada por uma norma permissiva (WELZEL, apud
BITENCOURT, 2008, p. 295).

2.4 Antijuridicidade e ilicitude

Existe tambm a diferenciao entre antijuricidade e ilicitude. Damsio,


citando Delitala, diz que a ilicitude seria a contrariedade entre um comportamento
juridicamente imposto e esperado que todos realizem e a verdadeira conduta
realizada pelo autor do delito. J a antijuridicidade envolveria um estado ideal
almejado pelo Direito que foi contraditado por um estado de fato. Aqui haveria leso
no s a um dever jurdico, mas sim a um bem ou interesse tutelado pelo
ordenamento jurdico como um todo (DELITALA, apud JESUS, 1988, p. 307).
Assis Toledo, aps a reforma penal de 1984, adotou unicamente a
expresso ilicitude. O autor argumenta que o delito, em sendo uma criao do
Direito,

no

antijurdico,

mas

essencialmente

jurdico

(TOLEDO,

apud

BITENCOURT, 2008, p. 295).


Abaixo segue posicionamento do autor Cezar Roberto Bitencourt:
No se pode negar que o delito uma criao do Direito, que o define, traa
os seus contornos e estabelece as consequncias de sua realizao. O
prprio Direito privado relaciona o delito como um fato jurdico ao inclu-lo
entre os chamados atos ilcitos. Nessa linha de orientao, Binding h
afirmava que quem pratica um delito no contraria a lei, que prev o tipo
proibitivo; ao contrrio, amolda-se a ela ao realizar exatamente o modo de
conduta que a mesma prev. Contraria, na verdade, a norma de proibio
que o tipo legal encerra, sendo exatamente essa contrariedade proibio
que caracteriza a antijuridicidade. (BITENCOURT, p. 295, 2008)

O autor, todavia, entende por melhor adotar o termo antijuridicidade, j


que este se amolda s principais doutrinas europias, que inclusive recomenda a
preferncia.
De outro modo, Fernando Capez entende como inapropriada a
utilizao do termo antijuridicidade como sinnimo de ilicitude. Segundo ele, a
expresso no traduz precisamente o vocbulo alemo Rechtwidrigkeit, que quer
dizer contrariedade ao direito (CAPEZ, 2008, p. 271). Tambm cita a adoo pelo
legislador ptrio na Parte Geral do Cdigo Penal do termo ilicitude ao tratar sobre o

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erro sobre a ilicitude do fato (art. 21) e as causas de excluso de ilicitude (art. 23).
O autor traz a citao de Faustino Ballv quando este apresentou a
traduo da monografia de Graf zu Dohna, Die Rechtwidrigkeit:
No s como ha podido prevalecer la espantosa traduccin (Rechtwidrigkeit
= contrario al Derecho) antijuridicidad. Lo jurdico se refieri al concepto del
Derecho y en tal sentido una cosa puede ser jurdica o no ser jurdica (fsica,
matemtica, etc.), pero no puede ser antjurdica. El pescado no es carne,
1
pero no es anticarne . (BALLV, apud CAPEZ, 2008, p. 271)

Apesar dos posicionamentos divergentes, a doutrina majoritria


brasileira no faz distino entre os termos antijuridicidade e ilicitude, preferindo
adotar ambos como sinnimos.

2.5 Ilicitude formal e material

Tambm so de grande debate na doutrina ptria os conceitos de


antijuridicidade formal e material. A diviso se baseia nos conceitos formal e material
do crime. O crime, em seu aspecto formal, tem o carter de fato tpico e antijurdico.
Materialmente a leso a um bem ou interesse protegido pelas normas penais.
Para Damsio E. de Jesus, a antijuridicidade formal seria a
contrariedade do fato praticado pelo agente e a norma proibitiva. A antijuridicidade
material, por sua vez, est presente na conduta realizada por algum que viola o
bem protegido pela norma. Segundo ele, no se justificaria o conceito de
antijuricidade formal, posto que essa se confunde com a tipicidade por no
evidenciar outra forma de ilicitude, mas sim, um meio de se chegar a um dos
elementos que constituem o fato tpico, que prpria tipicidade. Portanto, no
existiria antijuricidade formal, mas apenas a material, sendo esta o dano a um bem
jurdico penalmente tutelado (JESUS, 1988, p. 307).
Capez, entretanto, diverge no entendimento dos institutos. Para ele, a
ilicitude formal seria a contrariedade do fato ao ordenamento jurdico, no havendo
importncia se h leso a um bem jurdico socialmente relevante. A conduta seria
1

No sei como pde prevalecer a espantosa traduo (Rechtwidrigkeit = contrrio ao Direito)


antijuridicidade. O jurdico se refere ao conceito de Direito e em tal sentido uma coisa pode ser
jurdica ou no ser jurdica (fsica, matemtica etc.), mas no pode ser antijurdica. O peixe no
carne, mas no anticarne.

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ilcita por no estarem presentes excludentes de ilicitude e no pela reprovabilidade


social. De outro modo, a ilicitude material seria a ofensa quilo que o homem comum
considera correto e justo. Em outras palavras, seria a injria justia considerada
socialmente. Entretanto, esse aspecto da ilicitude nada teria a ver com a
antijuridicidade, mas seria requisito da tipicidade.
De acordo com o autor, a aferio do contedo material de uma
conduta, isto , se ela ofende ou no o sentimento de justia social, pertenceria
tipicidade do fato, pois uma conduta que no apresenta lesividade e relevncia
social seria atpica, nem se chegando ao mrito da ilicitude. Assim sendo, para ele a
ilicitude constituda exclusivamente do aspecto formal, este sendo apenas o
exame da existncia ou no das circunstncias justificantes (CAPEZ, 2008, p. 272273).
J Rogrio Greco considera desnecessria a diviso entre ilicitude
formal e material e justifica seu posicionamento tomando como base o conceito de
ilicitude de Assis Toledo, que a considera como sendo a uma relao antagnica
entre uma conduta humana voluntria e o ordenamento jurdico e que lesiona ou
periclita um bem jurdico protegido. V-se que o autor trouxe dentro do conceito de
ilicitude os seus aspectos formais e materiais.
Destarte, para Greco se a norma penal veda certa conduta sob a
iminncia de uma sano, pelo fato dela causar leso ou perigo de leso a um
bem jurdico e, se o autor a praticar, estar cometendo ato ilcito, a no ser que
esteja acobertado por uma excludente de ilicitude. Aqui se estaria adotando no uma
corrente dualista de ilicitude, mas sim unitria, considerando-a como um todo
(GRECO, 2009, p. 314).

2.6 Antijuridicidade subjetiva e objetiva

Outra subdiviso da antijuridicidade tem a ver com o carter desta, sendo


dividida em subjetiva e objetiva.
Seria a antijuridicidade subjetiva aquela proveniente de atos de agentes
imputveis. Este conceito de ilicitude, segundo Damsio, est relacionado com a
teoria dos imperativos, feita por Thon, na qual, o ordenamento jurdico seria formado
por mandamentos e vedaes, estes voltados somente s pessoas imputveis. Fato

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ilcito, de acordo com essa teoria, seria o descumprimento de qualquer ordem. Como
os inimputveis no tm controle sobre suas vontades, a eles no poderia ser
imputada culpa. Logo, no poderiam cometer qualquer ato ilcito (JESUS, 1988, p.
308).
Mirabete explica que esta teoria est baseada numa noo de que o
direito regula os desejos individuais e, por conseguinte as ordens provenientes deste
so direcionadas somente queles capazes de entender os mandamentos nelas
contidos (MIRABETE, 2008, p. 169).
J Fernando Capez preceitua que, nessa teoria, o ato praticado somente
ser ilcito quando o autor tiver capacidade suficiente para entender o seu carter
delituoso (CAPEZ, 2008, p. 273).
Na antijuridicidade objetiva no se considera a capacidade ou
culpabilidade do agente para determinar a ilicitude. Aqui, o que torna o fato ilcito
sua qualidade para contrariar uma norma. Dessa forma, um inimputvel que pratica
fato tpico, ter cometido tambm conduta ilcita, que ser, entretanto, no culpvel.
Este o critrio adotado por Dmasio, que justifica seu posicionamento expondo
que a ilicitude resolve-se na leso de um bem penalmente protegido,
independentemente da culpabilidade do sujeito (1988, p. 309). Explicita ainda que
como o dolo, a partir da adoo da teoria finalista, passou a integrar a tipicidade lato
sensu e a culpabilidade um juzo de reprovao feito sobre a conduta criminosa,
no deixaria de ser ilcito um ato voluntrio de um inimputvel (JESUS, 1988, p.
309).
No mesmo sentido, Mirabete explica que o carter objetivo da
antijuridicidade nada mais que uma contradio entre o fato e ordenamento
jurdico (2008, p. 169). Capez, de forma sucinta, dispe que a ilicitude objetiva
independe da capacidade de avaliao do agente. Basta que, no plano concreto, o
fato tpico no esteja amparado por causa de excluso (2008, p. 273).

2.7 Antijuridicidade genrica e especfica

Ainda h que se falar a distino entre antijuridicidade genrica e


especfica.
Para alguns doutrinadores, alguns tipos penais como o previsto no art.

17

155 do CP possuem uma antijuridicidade especfica, pois tm elementos, como a


expresso alheia no artigo citado, que aumentam o alcance do dolo do agente. Os
tipos penais que no possuem estes elementos tm a antijuridicidade genrica.
Nesse sentido, para que o sujeito praticasse um fato que possui
antijuridicidade especfica, o dolo deveria abranger a prpria ilicitude prevista no tipo,
ou seja, alm do dolo deveria estar presente na conduta o elemento. Nos tipos
normais, bastaria existir a contrariedade entre o fato e o ordenamento jurdico.
Segundo Damsio de Jesus, esta distino no teria motivos para
existir, pois alm da antijuridicidade ser nica, a ilicitude especfica seria, na
verdade, o elemento normativo do tipo (JESUS, 1988, p. 309).
2.8 Excludentes de ilicitude Consideraes

Para que haja ilicitude em uma conduta que se enquadra num tipo
penal, seja ela dolosa ou culposa, necessrio que inexistam causas justificantes.
Isto porque estas causas tornam lcita a conduta do agente.
Porm, necessrio que o agente, ao se utilizar de uma causa que
exclui a ilicitude do fato, tenha conscincia de alguns fatores que esto implcitos
nela. Estes fatores so os elementos objetivos e subjetivos.
Os elementos objetivos iro variar conforme a causa justificante
utilizada pelo agente; so eles que formam e caracterizam uma excludente de
ilicitude. J o elemento subjetivo tem a ver com a direo de vontade do agente, isto
, para que se configure uma justificante, necessrio que o agente, no s atue
com conhecimento e vontade para que existam os elementos objetivos, mas tambm
que direcione sua vontade no sentido da excludente.
Um exemplo poderia ser o estado de necessidade. Os elementos
objetivos que formam esta espcie de excludente so: o perigo atual no causado
pelo agente e existncia de direito prprio ou alheio a ser defendido. O elemento
subjetivo desta excludente o conhecimento do estado de perigo e o desejo de
salvamento. Portanto, um agente que mata outro que portava um colete salva-vidas
num navio em naufrgio, sem o intuito de se salvar, no est albergado pela
excludente de ilicitude do estado de necessidade e comete ato ilcito, ainda que aps
a morte da vtima, pegue seu colete salva-vidas e consiga se salvar.

18

H uma discusso doutrinria no sentido de ser exigido ou no a


presena de elemento subjetivo quando da utilizao de uma causa justificante.
De acordo com a teoria objetiva, no h necessidade de vontade do
agente direcionada a uma excludente de ilicitude, ou seja, h somente a anlise do
fato. Se a situao real configurar uma excludente, esta estar presente, ainda que o
agente no aja desejando a praticar. De acordo com Magalhes Noronha, o que se
passa na mente de uma pessoa no pode ter o dom de alterar o que se acha na
realidade do fato externo (NORONHA, apud NUCCI, 2009, p. 248).
Nesse mesmo sentido, Nelson Hungria entende que o elemento
subjetivo s teria utilidade quando da avaliao do excesso na utilizao de uma
excludente. Para ele, se a conduta for razovel e proporcional, no haveria
necessidade de se apreciar o nimo do agente. Como o mesmo expe:
O preconizado critrio subjetivo, em matria de legtima defesa, s
compreensvel para o efeito do relativismo com que, ocorrendo efetivamente
uma agresso ou perigo de agresso, se deve apreciar o erro de clculo do
agente, no tocante gravidade da real agresso ou do real perigo, e
consequente excessus no modus da reao. Somente para se saber se o
excessus defensionis doloso culposo ou isento de qualquer culpabilidade,
que se pode e deve indagar da subjetividade da ao. (HUNGRIA, apud
NUCCI, 2009, p. 249).

Porm, em se adotando a teoria finalista do crime, tambm se faria


necessrio adotar a teoria subjetiva das excludentes de ilicitude, exigindo-se,
portanto, que o agente pratique a excludente de ilicitude com desejo de execut-la e
tendo plena conscincia da situao em que se encontra.
Sobre a origem das excludentes de ilicitude, importante se faz expor o
entendimento de Regis Prado, que preceitua a existncia de trs fontes. O
ordenamento jurdico, analisado de uma forma ampla, daria origem s excludentes
do estrito cumprimento de dever legal e tambm do exerccio regular de direito. A
necessidade atual do agente originaria as excludentes do estado de necessidade e
da legtima defesa. Por ltimo, o consentimento do ofendido, que causa justificante
supralegal, teria origem na ausncia de interesse (2005, p. 395).
Enfim, as causas justificantes tm o condo de tornar lcita uma
conduta tpica praticada por um sujeito. Desta feita, aquele que pratica fato tpico
albergado por uma excludente, no comete ato ilcito, constituindo uma exceo
regra onde h fumaa, h fogo vigente na anlise da antijuridicidade. Alm disso,

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algumas causas justificantes podem excluir a necessidade de reparao do dano no


mbito civil, aspecto que ser analisado posteriormente.

2.8.1 Excludentes de ilicitude legais

As excludentes de ilicitude legais so aquelas previstas pelo na


legislao penal, seja ela ordinria ou extravagante.
No Cdigo Penal Brasileiro, o artigo 23 prev quatro excludentes, que
so: o estado de necessidade, a legtima defesa, o estrito cumprimento de dever
legal e o exerccio regular de direito.

2.8.1.1 Estado de necessidade

2.8.1.1.a Conceito

Trata-se de uma excludente de ilicitude que constitui o sacrifcio de um


bem jurdico penalmente protegido visando salvar de perigo atual e inevitvel direito
prprio do agente ou de terceiro, desde que no momento da ao no fosse exigido
do agente uma conduta menos lesiva. Nesta causa justificante, no mnimo dois bens
jurdicos estaro postos em perigo, sendo que para que um seja preservado, outro
precisar ser prejudicado.
O estado de necessidade se diferencia em alguns aspectos, dando
origem a algumas espcies desta causa justificante. Dependendo da origem do
perigo, o estado de necessidade pode ser agressivo ou defensivo. J quando h
anlise do bem jurdico sacrificado, o estado de necessidade se divide em
justificante e exculpante.

2.8.1.1.b Estado de necessidade defensivo e agressivo

No que tange origem do perigo, configuraria o estado de necessidade

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defensivo quando o agente, para salvar direito prprio ou de terceiro, lesa o bem
jurdico do causador do perigo. Um exemplo tpico desta espcie de estado de
necessidade se configura na situao de um sujeito que, na iminncia de ser
atacado por um cachorro, danifica o porto da casa de seu dono para entrar e se
esconder. No caso, o prprio criador do perigo sofreu as consequncias de seu ato,
isto , teve o seu direito ao patrimnio atingido. Por outro lado, estaria configurado o
estado de necessidade agressivo quando o agente que age utilizando a causa
justificante viola bem jurdico de pessoa diversa quela que causou o perigo. Para
exemplificar, poderia se imaginar a mesma situao anterior, mas ao invs do
agente danificar e invadir a casa do causador do perigo, invade o domiclio de
terceiro alheio situao. As duas espcies de estado de necessidade excluem a
ilicitude da ao, somente havendo diferena no mbito civil, no caso de reparao
do dano.

2.8.1.1.c Estado de necessidade justificante e exculpante

Analisando-se o bem jurdico sacrificado, necessrio se faz conhecer


as duas teorias que tratam deste assunto, que so a teoria unitria e a teoria
diferenciadora. Para a primeira, todo conduta praticada em estado de necessidade
justificante, ou seja, exclui a antijuridicidade, tornando-se lcita, independentemente
do valor do bem jurdico sacrificado em razo do bem protegido. Ao contrrio, para a
teoria diferenciadora o estado de necessidade pode ser justificante ou exculpante,
dependendo de valorao entre o direito sacrificado e o protegido. Porm, dentro
dessa mesma teoria existe a discusso sobre a avaliao dos bens em conflito. Para
alguns, estaria presente o estado de necessidade exculpante quando o agente
pretere direito de valor igual ou superior ao protegido. Para outros, somente haveria
esta espcie de estado de necessidade quando o direito sacrificado for de valor
superior ao protegido. Cezar Roberto Bittencourt adepto da primeira corrente,
entendendo que o agente que sacrifica bem de valor igual ou superior para salvar de
perigo direito seu ou de terceiro, no praticaria ato lcito, mas somente no culpvel,
j que o estado de necessidade exculpante configuraria excludente de culpabilidade.
No mesmo sentido o entendimento de Fragoso que dispe:

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A legislao vigente, adotando frmula unitria para o estado de


necessidade e aludindo apenas ao sacrifcio de um bem que, nas
circunstncias, no era razovel exigir-se, compreende impropriamente
tambm o caso de bens de igual valor ( o caso do nufrago que, para reter
a nica tbua de salvamento, sacrifica o outro). Em tais casos subsiste a
ilicitude da culpa (inexigibilidade de outra conduta) (...). (FRAGOSO, apud
GRECO, 2009, p. 322)

Guilherme Nucci, porm, se adqua a segunda corrente, pois entende


que o Direito nunca poder considerar que direitos iguais pertencentes a pessoas
diferentes possuam valores diferentes. Desta forma, o agente que para se salvar de
situao de perigo em que no haveria outra forma de agir, preserva direito seu
sacrificando direito de igual valor pertencente a terceiro no comete ato ilcito
(NUCCI, 2009, p. 251).
Da mesma forma entende Assis Toledo, considerando que s haver
estado de necessidade exculpante quando o bem sacrificado for de valor superior ao
protegido:
Em princpio, no nos parece razovel, para usar-se ao p da letra a
terminologia do art. 24 do Cdigo Penal permitir-se o sacrifcio de um bem
de maior valor para salvar-se o de menor valor. Assim, inaplicvel a essa
hiptese a causa de excluso do crime do art. 23, I, tal como a define o
art. 24. Todavia, caracterizando-se, nessa mesma hiptese, o injusto, a ao
tpica e antijurdica, h que se passar ao exame da culpabilidade do agente,
sem a qual nenhuma pena lhe poder ser infligida. E, nesta fase, a nvel do
juzo de culpabilidade, no h dvida de que o estado necessrio, dentro do
qual o bem mais valioso foi sacrificado, poder traduzir uma situao de
inexigibilidade de outra conduta, que se reputa (...) uma causa de excluso
da culpabilidade. (ASSIS TOLEDO, apud GRECO, 2009, p. 323).

Como exposto, portanto, a diferena entre o estado de necessidade


justificante e o exculpante se encontra nos efeitos jurdico-penais de cada um. O
estado de necessidade justificante excluiria a ilicitude do fato, tornando-o lcito,
conforme dispe o artigo 24 do CP. J o estado de necessidade exculpante poder
configurar causa de diminuio de pena, como prev o artigo 24, 2 do mesmo
diploma legal, ou at mesmo, analisando-se a situao concreta, excludente de
culpabilidade supralegal, pois estaria presente a inexigibilidade de conduta diversa,
prevista no final do artigo 24.

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2.8.1.1.d Estado de necessidade prprio e de terceiro

No restam dvidas quanto configurao do estado de necessidade


prprio, j que ao agente esto disponveis todos os meios necessrios para evitar o
perigo, no importando qual a natureza do direito protegido e sacrificado.
Todavia, no estado de necessidade praticado em favor de terceiro,
precisam ser analisados alguns aspectos.
O primeiro deles que no se exige qualquer relao jurdica entre o
agente e o titular do bem preservado, bastando que sejam bens jurdicos tutelados
pelo Direito.
Outro ponto que somente estar presente a excludente de ilicitude
quando o bem de terceiro for de natureza indisponvel. Assim, no poder intervir o
agente quando o direito de terceiro em perigo for de natureza disponvel, como por
exemplo, o patrimnio. Rogrio Greco traz dois exemplos que esclarecem esta
diferena. No primeiro deles, dois nufragos disputam a ltima vaga num bote salvavidas. Um terceiro poder auxiliar qualquer deles, desde que com o pretexto de
estado de necessidade, pois se trata de direito indisponvel, a vida. Num outro
exemplo, tem incio um incndio numa casa em um condomnio residencial. Todas
as residncias do local foram construdas sem espao entre uma e outra. O incndio
teve incio na casa 1, se alastrando para as demais. O agente que, para salvar a
residncia de seu padrinho de casamento, que mora na casa 3, destri a casa 2 que
no era de sua propriedade, mas de terceiros, no poder alegar estado de
necessidade, pois o patrimnio constitui direito disponvel (GRECO, 2009, p.
328/329).

2.8.1.1.e Estado de necessidade real e putativo

Quanto ao estado de necessidade real e putativo, se faz necessrio


uma anlise dos requisitos objetivos desta excludente de ilicitude.
No estado de necessidade putativo, o agente acredita estar em
situao de perigo, que se existisse, justificaria sua ao. Um exemplo tpico
aquele em que durante uma sesso de cinema algum grita fogo e o agente,
acreditando, vai em direo porta de emergncia, lesionando quem se encontrar

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em sua frente. V-se, portanto, que se trata de erro. Conforme a teoria adotada para
a culpabilidade do agente, o seu erro poder variar entre erro de tipo e erro de
proibio. Se adotar-se a teoria extremada da culpabilidade, estaramos falando de
erro de proibio quando a conduta do agente se enquadra no estado de
necessidade putativo, havendo excluso da culpabilidade do agente se escusvel ou
diminuio da pena, se inescusvel, conforme prev o artigo 21 do Cdigo Penal.
Mas se for adotada a teoria limitada da culpabilidade, o estado de necessidade
putativo configuraria erro de tipo, este que na forma escusvel exclui tanto o dolo
quanto a culpa, mas na forma inescusvel exclui somente o dolo, restando ainda a
punio por crime culposo, caso esteja previsto.

2.8.1.1.f Requisitos de formao

Para que se configure estado de necessidade real necessrio que


todos os seus requisitos objetivos e subjetivos estejam presentes.
O primeiro deles a existncia de perigo atual e inevitvel. Considerase atual aquilo que est acontecendo, que concreto, portanto, no se justifica a
ao quando o perigo remoto e incerto, passado ou futuro. No se inclui no estado
de necessidade a iminncia do perigo, isto porque se trata de uma situao futura
que invariavelmente se concretiza. O que se permite a iminncia do dano, que
est presente quando o perigo atual. Tambm indispensvel que o perigo seja
inevitvel, pois se cabe ao agente tomar outra atitude na situao em que se
encontra no se justifica a ao. O agente que, podendo fugir, prefere agir lesando
direito de outro, no ter sua conduta justificada pelo Direito. Sempre dever haver a
escolha pelo meio menos lesivo, que a ponderao de bens ou direitos. Porm,
esta dever ser analisada casuisticamente j que o emocional do sujeito e as
circunstncias em que se encontra, possam dificultar sua escolha.
Outro requisito a no-provocao voluntria do perigo pelo agente.
Aqui no h exigncia da concretizao do resultado, mas meramente a criao da
situao de perigo. Para uma parte da doutrina ptria, o agente no poder se
utilizar da excludente quando d origem situao de perigo tanto dolosamente
quanto culposamente. Para outra, somente a conduta dolosa impediria a utilizao
da causa justificante. A melhor doutrina aquela que interpreta a expresso do

24
Cdigo que no provocou por sua vontade como no provocou intencionalmente.
Assim, o agente que cria a situao de perigo culposamente, ainda poder se utilizar
da excludente, pois no havia nele desejo de cri-la, embora fosse previsvel.
O direito prprio ou de terceiro tambm constitui requisito objetivo do
estado de necessidade. Como exposto anteriormente, o estado de necessidade de
terceiro possui algumas peculiaridades, no podendo ser executado em casos de
direitos disponveis. Tambm necessrio que o bem protegido seja tutelado
juridicamente, pois no se justificaria o uso da justificante quando a coisa a ser
preservada ilcita.
Outro requisito do estado de necessidade a inexigibilidade de
sacrifcio do bem ameaado. necessrio que se faa um juzo de valores quanto
aos direitos colocados em confronto, este que o prprio legislador j realizou ao
cominar sanes diferentes s leses a bens jurdicos diferenciados. Acima da
proporcionalidade que orienta o estado de necessidade, deve-se considerar a
situao concreta em que se encontra o agente. Para Guilherme Nucci, este
elemento do estado de necessidade forma o estado de necessidade justificante, pois
exige que o direito sacrificado seja de valor inferior ou igual quele que ser
protegido (2009, p. 255)
O pargrafo primeiro do artigo 24 exige que o agente no esteja
obrigado legalmente a agir para que se configure a causa de justificao. O dever
legal de agir aquele proveniente da lei, esta em sentido amplo. Para alguns
autores, o sentido deve ser expandido a ponto de compreender aqueles deveres que
vm de contratos ou de qualquer outra forma de compromisso firmado. Importante
salientar que o dispositivo no exige que o agente possuidor de dever legal de agir
abra mo de seus direitos vida, integridade fsica, etc. mas apenas de impedir
que se abstenha de agir em situaes de risco, fugindo ao menor sinal de perigo.
Para outros autores como Bitencourt e Damsio, o dever legal de agir presente
neste artigo no se confunde com o dever jurdico presente no artigo 13, 2, b e c,
pois a conduta do garantidor pode se enquadrar num fato tpico pelo crime omissivo
imprprio, mas poder ser lcita por estar albergada no estado de necessidade
(BITENCOURT, 2008, p. 318).
Porm, mesmo que presentes todos os requisitos objetivos, necessrio
se faz que se encontre no agente o nimo voltado para a causa justificante, que o
requisito subjetivo. No momento da ao, o sujeito precisa estar ciente da situao

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de perigo existente e agir com a finalidade de salvar direito seu ou de terceiro. Se


no houver no agente esse nimo, no se configurar a excludente do estado de
necessidade.

2.8.1.1.g Causa de diminuio da pena

Relacionada razoabilidade do sacrifcio do bem, est prevista no


artigo 24, 2 do Cdigo Penal, que prev uma causa de diminuio da pena.
Segundo Bitencourt, o artigo prev a situao em que no se trata de estado de
necessidade, mas diante das circunstncias, que apesar de no justificarem a
conduta, diminuem a censurabilidade, reduzindo a pena (BITENCOURT, 2008, p.
319)
Para Nucci, o artigo somente poder ser utilizado nos casos de estado
de necessidade exculpante, quando este no for visto como excludente de
culpabilidade. Segundo mesmo dispe:
Eventualmente, salvando um bem de menor valor e sacrificando um de
maior valor, quando no se configura a hiptese de inexigibilidade de
conduta diversa, permite-se ao juiz considerar situao como menos
culpvel, reduzindo a pena. (NUCCI, 2009, p. 256)

2.8.1.1.h Excesso no estado de necessidade

Visto todos os requisitos objetivos e subjetivos do estado de


necessidade, no pode o agente se exceder em sua conduta, pois responder por
aquilo que no for necessrio para fazer cessar o perigo.
Se o agente, em sua conduta, exceder os limites da justificante
dolosamente, responder pelos resultados causados a ttulo de dolo, como prev o
artigo 23, pargrafo nico do Cdigo Penal.
Poder tambm exceder inconscientemente, caso em que estar
configurado o erro sobre a situao de fato (ex: agente que acredita ainda estar em
situao de perigo quando esta j cessou) ou sobre os limites normativos da

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excludente. Os resultados da conduta sero diferentes conforme a teoria sobre a


culpabilidade adotada. Para a teoria extremada da culpabilidade, tanto o erro sobre a
situao de fato quanto o erro sobre os limites normativos da excludente sero
considerados erro de proibio, podendo excluir a culpabilidade do agente ou
diminuir-lhe a pena. Para a teoria limitada somente o erro sobre os limites da causa
justificante configura erro de proibio. O erro sobre a situao de fato constitui erro
de tipo, podendo excluir dolo e culpa ou somente o primeiro.

2.8.1.1.i Estado de necessidade e necessidades econmicas

Rogrio Greco suscita um interessante tema quanto ao estado de


necessidade relacionado a necessidades econmicas que trata dos casos em que
devido a grandes dificuldades econmicas, o agente se encontra em situao
insuportvel cometendo delitos em virtude disso.
Para ele no qualquer dificuldade econmica que autoriza o agente a
agir em estado de necessidade, somente se permitindo quando a situao afete sua
prpria sobrevivncia. Como exemplo, pode se citar o caso de um pai que vendo
seus familiares com fome e no tendo como lhes prover o sustento, furta alimentos
num mercado. Segundo o autor, razovel que prevalea o direito vida do pai e de
sua famlia ante ao patrimnio do mercado (GRECO, 2009, p. 336)
Porm, como mesmo diz, os tribunais no se deram conta e ignoram a
situao de misria que algumas famlias no pas se encontram, pois proferem
decises que no reconhecem o estado de necessidade nessas circunstncias.
certo que haveria um grande nmero de furtos famlicos caso se reconhecesse a
causa justificante nestes casos o que afetaria a ordem pblica, mas esta no pode
querer ser mantida somente quando se trata da populao mais pobre.

2.8.1.2 Legtima defesa

2.8.1.2.a Conceito

O conceito de legtima defesa est baseado no fato de que o Estado

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no pode estar presente em todos os lugares protegendo os direitos das pessoas,


motivo pelo qual permite que o agente possa, em algumas situaes, defender
direito seu ou de terceiro.
Portanto, a legtima defesa nada mais do que a ao praticada pelo
agente para repelir injusta agresso a si ou a terceiro, utilizando-se dos meios
necessrios com moderao.
a excludente de ilicitude mais antiga, visto que j havia sua previso
no direito romano.

2.8.1.2.b Requisitos de formao

Para que se forme a legtima defesa, necessrio o preenchimento de


alguns requisitos.
O primeiro deles a agresso injusta, atual ou iminente. O termo
agresso deve ser entendido como toda ao capaz de causar algum mal a um bem
jurdico. Um ponto importante suscitado por Fernando Capez o fato a agresso
somente pode ocorrer por conduta humana, isto , no haveria legtima defesa
contra animais ou contra a natureza. Porm, o autor cita o exemplo de algum que
aula um animal para atacar outra pessoa, caso em que estaria legitimada a
utilizao da causa justificante, tendo em vista que o animal foi utilizado somente
como objeto para realizao da agresso (CAPEZ, 2008, p. 282).
No se pode confundir agresso com provocao. Esta ltima poder
ou no configurar uma agresso, permitindo o uso da legtima defesa. H casos em
que uma provocao sria poder lesar bem jurdico pertencente a uma pessoa,
caso em que o agente poderia se valer desta causa justificante. Porm, no se pode
perder de vista a adequao da reao gravidade da agresso, pois no estaria
justificada a conduta do agente que mata algum que lhe provocou verbalmente. Da
mesma forma, no poderia o provocador invocar a legtima defesa, posto que deu
causa ofensiva do provocado.
A agresso tambm deve ser injusta, ou seja, contrria ao
ordenamento jurdico. Como expe Cezar Roberto Bitencourt, no necessrio que
a agresso constitua um ilcito penal, bastando que constitua um fato ilcito (2008, p.
320). Portanto, mesmo em agresses vindas de inimputveis ou agresses contra a

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propriedade (artigo 1.210, 1, Cdigo Civil) poder existir a legtima defesa.


Tambm deve ser atual ou iminente. Considera-se atual aquela que
est ocorrendo e iminente aquela que est prestes a acontecer. Nos casos de
crimes permanentes, a legtima defesa estar permitida enquanto perdurar sua
consumao. Esta causa justificante, portanto, no pode ser confundida com a
vingana, posto que esta se d em razo de agresso passada. Da mesma forma
no h possibilidade de legtima defesa contra agresso futura.
Outro requisito formador da legtima defesa o direito prprio ou
alheio. Em se tratando de direito prprio, todo bem jurdico pode ser protegido
atravs da legtima defesa, desde que haja moderao entre o grau da agresso e
da reao. Porm, da mesma forma que prevalece no estado de necessidade, no
que tange aos direitos disponveis, o agente nem sempre estar autorizado a agir,
devendo levar em conta a vontade do titular do direito, tendo em vista que este pode
querer adotar outra soluo que no seja a da legtima defesa, inclusive a de no
oferecer resistncia. Segundo Assis Toledo, em se tratando de direitos disponveis e
de agente capaz, somente dever agir o terceiro quando existir concordncia do
titular do direito.
O ltimo requisito objetivo da legtima defesa a utilizao dos meios
necessrios com moderao. So considerados meios necessrios aqueles menos
lesivos que esto disposio do agente no momento da agresso injusta. Por
exemplo, se o agente pode escolher entre um pedao de madeira e uma arma para
repelir uma agresso, deve optar pela primeira. Tambm, como j dito anteriormente,
deve haver proporcionalidade entre a agresso e sua repulso, pois a leso a um
bem jurdico de pequeno valor no justifica a reao contra um de maior valor, como
a vida. Havendo uso desnecessrio do meio, constituir excesso, este que pode ser
doloso, culposo ou mediante erro.
A moderao constitui a utilizao dos meios de forma razovel, no
podendo exceder aquilo que seria necessrio para fazer cessar a agresso.
Portanto, se a agresso atual ou iminente houver cessado, no poder o agente
continuar sua reao, pois caracterizaria excesso. O entendimento jurisprudencial
de que a moderao deve ser analisada casuisticamente, no podendo se criar um
critrio para anlise.
O elemento subjetivo existente na legtima defesa a vontade de se
defender ou defender direito alheio. Alm do preenchimento dos requisitos objetivos,

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precisa haver no agente o animus defendendi no momento da ao. Se o agente


desconhecia a agresso que estava por vir e age com intuito de causar mal ao
agressor, no haver excluso da ilicitude da conduta, pois haver mero caso de
coincidncia.
ltimo ponto importante para se abordar no que tange aos requisitos
objetivos e subjetivos da legtima defesa o commodus discessus, que consiste na
fuga do local da agresso, evitando que ela ocorra. Porm, o Cdigo Penal Brasileiro
no exige que a agresso injusta possa ser evitada, no se exigindo do agente que
fuja do local ao invs de se defender. Segundo Andr Estefam, mesmo que o sujeito
tenha condies de se retirar do local sem sofrer nenhuma agresso, haver
legtima defesa caso escolha permanecer no local e enfrentar o mal injusto a direito
seu ou alheio, desde que este seja atual ou iminente e o agente utilize
moderadamente os meios necessrios (ESTEFAM, 2010, p. 254).

2.8.1.2.c Espcies de legtima defesa

Alm da legtima defesa real, que aquela prevista no Cdigo Penal


onde esto presentes todos os requisitos para sua formao, existem algumas
outras formas de configurao desta excludente de ilicitude.
Uma delas a legtima defesa putativa, na qual o agente acreditando
estar mediante uma agresso injusta, atual ou iminente, age contra o suposto
agressor. Aqui est presente o erro, que como j visto no estado de necessidade
putativo, pode ser considerado erro de tipo ou erro de proibio. Neste caso, o
agente acredita fielmente que est diante de uma situao que justificaria sua
conduta, quando, na verdade, nada disso ocorre. Um exemplo tpico aquele em
que um sujeito promete matar seu desafeto da prxima vez que o encontrar. O outro,
temendo por sua vida, passa a andar armado, desde ento. Ocorre que os dois se
encontram num beco escuro, e o sujeito que havia proferido a ameaa leva a mo
ao bolso, fazendo como que o outro atire contra ele por acreditar que estaria tirando
uma arma para mat-lo, quando na verdade estava apenas pegando um isqueiro.
Outra espcie de legtima defesa a sucessiva, que se d na hiptese
de excesso. Neste caso, o agressor inicial tem legitimidade para se defender contra
o excesso praticado pelo agredido, visto que devem ser utilizados os meios

30

necessrios e de forma moderada para repelir a agresso. Se o agredido excede na


repulsa, sua conduta se tornar agresso injusta, permitindo a configurao de
legtima defesa sucessiva.
Ainda h que se falar na legtima defesa recproca que somente poder
ocorrer em casos de legtima defesa putativa. Isto porque no permitida legtima
defesa real contra outra da mesma espcie, tendo em vista que a legitimidade da
defesa parte de uma agresso injusta, portanto se injusta, no legtima e no
exclui a ilicitude do delito. Haveria possibilidade de defesa lcita para os dois
adversrios quando fosse caso de duelo, como expe Cezar Roberto Bitencourt
(2008, p. 324). Porm, no caso de legtima defesa putativa, aquele que sofre a
agresso poder se valer desta causa justificante, pois a atitude daquele que
acredita estar diante de agresso iminente no lcita, j que, na realidade, no
havia qualquer perigo de dano a um bem jurdico seu naquele momento. Destarte,
v-se que existe a possibilidade de legtima defesa recproca, somente sendo
permitida nesses casos.
Por ltimo, existe outra espcie de legtima defesa, suscitada por
Damsio que a legtima defesa subjetiva, configurada nos casos de erro de tipo
escusvel. Segundo ele, quando o agente que inicialmente estava em legtima
defesa, supondo ainda estar nesta situao devido a erro sobre a gravidade do fato
ou sobre o modo de reao, continua sua ao, caracterizar esta espcie de
legtima defesa (JESUS, 1988, p. 342).

2.8.1.2.d Situaes relevantes legtima defesa

Vistas as espcies de legtima defesa, necessrio abordar alguns


casos especficos em que se pode utilizar desta causa justificante.
O primeiro deles a hiptese de legtima defesa contra atos de
inimputveis. No h dvida de que permitido se valer desta excludente quando o
agente se encontrar na iminncia de ser agredido injustamente por um inimputvel,
posto que este pode cometer condutas ilcitas, porm isento de pena devido
excluso de sua culpabilidade. Existe uma discusso sobre este assunto, j que
alguns autores consideram haver estado de necessidade quando a agresso partir
de um inimputvel, justificando que estes no tm capacidade para cometer ilcito

31

jurdico. Porm, este entendimento no deve prevalecer, tendo em vista que o


estado de necessidade visa evitar perigo atual. A legtima defesa busca salvar o bem
jurdico de dano atual ou iminente, este que pode ser causado por um inimputvel,
da mesma forma que pode criar uma situao de perigo. Alm disso, aqueles que
so os incapazes podem cometer ilcitos civis sujeitos indenizao, nos moldes do
artigo 186 do Cdigo Civil e a legtima defesa no exige que a agresso constitua
ilcito penal, podendo ser de qualquer natureza.
Assim como a inimputabilidade, nenhuma outra excludente de
culpabilidade impede a utilizao da legtima defesa, pois no importa se o agressor
conhece ou no o carter ilcito do que est fazendo, somente sendo relevante que
a conduta constitui um ilcito e, portanto, comporta a legtima defesa.
tambm possvel a utilizao da legtima defesa ainda que a
agresso injusta se d por omisso. Importante salientar que a conduta omissiva
que permite a legtima defesa a de quem tem o dever jurdico de agir, prevista no
artigo 13, 2 do Cdigo Penal, como por exemplo, o carcereiro que no pe em
liberdade o preso que teve seu alvar de soltura expedido.
Entretanto, no estar autorizado o uso desta excludente de ilicitude
quando o agressor estiver acobertado por qualquer outra causa justificante, como
por exemplo o estrito cumprimento de dever legal. Isto porque o que d legitimidade
para a legtima defesa a injustia da agresso. Se o agressor age cumprindo seu
dever legal, no estar agindo ilicitamente e, logo, o agredido no poder se valer da
legtima defesa.
Como j visto anteriormente, no possvel o uso de legtima defesa
contra legtima defesa, pois para que exista a causa justificante, necessrio que a
agresso seja injusta. Portanto, se um sujeito emprega a legtima defesa porque a
agresso que lhe deu origem foi ilcita, no podendo ser lcita ao mesmo tempo.
Somente haver possibilidade de haver legtima defesa real contra legtima defesa
putativa, que o caso de legtima defesa recproca, j vista anteriormente.
Da mesma forma, est legitimada a atitude do agente que se defende
de qualquer outro descriminante putativa, como por exemplo, o estado de
necessidade putativo.
Porm, possvel existir legtima defesa putativa contra legtima defesa
real. No entanto, s poder ocorrer em se tratando de defesa de direitos de
terceiros. Um exemplo pode ser de trs amigos A, B e C: A vendo que C est

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prestes a ferir B, vai pra cima daquele, lesionando-o. Depois se constata que, na
verdade, C estava agindo em legtima defesa real devido injusta agresso de B.
admissvel tambm que exista legtima defesa real contra legtima
defesa subjetiva, que o excesso praticado mediante erro de tipo. Estar garantido
o uso da causa justificante, pois a conduta, mesmo que seja praticada mediante
erro, ilcita, havendo responsabilizao do agente por crime culposo, se houver
sua previso.
Nesse mesmo sentido, v-se que no importa que a agresso seja
dolosa, podendo tambm ser culposa. Da mesma forma, o que vale a ilicitude da
agresso e, quem pratica ato culposo, ainda que no desejasse o resultado, pratica
ato ilcito.
No poder existir legtima defesa contra agresso futura ou passada.
Como foi visto nos requisitos objetivos desta excludente de ilicitude, a agresso deve
ser atual ou iminente. Portanto, a resposta agresso passada constitui vingana,
que no autorizada pelo ordenamento jurdico, visto que o Estado tomou para si o
jus puniendi. A agresso futura pode ser evitada quando o sujeito tomar
conhecimento dela, avisando as autoridades responsveis.
Alm dessas, Guilherme Nucci traz trs hipteses de legtima defesa
que so: a legtima defesa contra pessoa jurdica, legtima defesa contra multido e
legtima defesa nas relaes familiares.
Na primeira, como as aes de uma pessoa jurdica se exteriorizam por
seus representantes, permitido, sim, que exista legtima defesa contra pessoa
jurdica. O autor cita o exemplo de um funcionrio que v num mural da empresa
onde trabalha um aviso contendo inmeros insultos sua pessoa, sendo a ele
permitido quebrar o vidro que sustenta referido aviso com o intuito de elimin-lo
(NUCCI, 2009, p. 270).
Na legtima defesa contra multido, existe uma discusso quanto ao
ponto de ser legtima defesa ou estado de necessidade. Para o autor, constituiria
legtima defesa, j que no importa se a agresso individualizada, bastando que
seja injusta. Em sentido contrrio, considera-se haver estado de necessidade pois a
multido no tem personalidade jurdica, somente podendo provocar situao de
perigo e no agresses (NUCCI, 2009, p. 271). O mais correto seria considerar a
segunda ideia.
Quanto legtima defesa nas relaes familiares, entende o autor que

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os pais que castigam seus filhos moderadamente, praticam exerccio regular de


direito, portanto, sendo causa justificante, no h ilicitude, no podendo haver
legtima defesa. No entanto, se ficar caracterizado o excesso, a causa justificante
poder existir, seja do filho contra o pai, ou de terceiro contra este (NUCCI, 2009, p.
272). O certo seria no haver interferncia do Estado na criao dos filhos, como
este tenta fazer criando leis que impedem os pais de lhes dar palmadas. Somente
deveria haver interferncia nos casos de excesso, que deixaria de configurar
educao para se tornar agresso.
Situao diferente, porm, existe no caso de maridos e esposas. No
haver qualquer excludente de ilicitude quando o marido agride a esposa, ou viceversa, podendo o agredido se valer da legtima defesa. Tambm poder usar de
defesa contra estupro, pois nem marido nem esposa estaro permitidos a agir com
violncia ou grave ameaa contra seu cnjuge a fim de exigir conjuno carnal. Com
a mudana no artigo 213 do Cdigo Penal, ambos os gneros podem ser sujeitos
passivos deste crime, assim, ambos podem empregar esta causa justificante.

2.8.1.2.e Legtima defesa e estado de necessidade

Ponto relevante a se tratar so as diferenas entre legtima defesa e


estado de necessidade. Segundo Bitencourt, a legtima defesa nada mais do que
uma ltima instncia do estado de necessidade, tratada especificamente
(BITENCOURT, 2008, p. 324).
Porm, ainda que dessa forma seja, existentes diferentes pontos entre
uma e outra que necessariamente precisam ser abordados.
O primeiro deles se d entre os direitos envolvidos em cada causa
justificante. No estado de necessidade, existem dois bens jurdicos em conflito, de
modo que um deles precisa sofrer prejuzos para que o outro seja protegido. Na
legtima defesa, h leso a somente um bem jurdico, que pertence ao agressor.
Outro ponto que no estado de necessidade a preservao do direito
se d atravs de um ataque, tanto que o agente que utiliza desta causa justificante
poder realizar quantas condutas forem necessrias para se salvar da situao de
perigo. Na legtima defesa, a preservao ocorre por meio de defesa, o que impede
que o agente se exceda ao se defender, devendo agir somente at que pare a

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agresso. Portanto, na legtima defesa h uma reao, e no estado de necessidade,


uma ao.
Terceiro aspecto que na legtima defesa, o bem jurdico est sendo
agredido ou na iminncia de ser. J no estado de necessidade, o bem exposto a
um perigo.
Somente a conduta humana pode justificar o uso da legtima defesa.
Entretanto, no estado de necessidade, o perigo pode ser causado por conduta
humana, pela fora da natureza ou ataque de animal.
No estado de necessidade, o agente pode, com sua conduta, atacar
terceiro alheio situao de perigo. J na legtima defesa, o agente deve agir contra
o agressor, pois do contrrio, no haveria repulsa agresso injusta. Caso aja com
erro na execuo, caso em que haveria aberratio ictus, ainda assim estaria
acobertado o agente pela causa justificante, pois se levaria em considerao a
vtima virtual, e no aquela atingida realmente, com prev o artigo 73 do Cdigo
Penal. No entanto, restaria ainda a responsabilidade civil do agente, tendo que
indenizar a vtima ou seus sucessores pelos prejuzos causados.
O ltimo ponto que diferencia estas duas excludentes de ilicitude que
a agresso na legtima defesa deve ser injusta, porm, no estado de necessidade
pode haver a concorrncia de dois bens jurdicos tutelados. Como exemplo, pode se
citar o caso de dois nufragos que disputam por uma bia salva-vidas. Os dois bens
em questo so legtimos e juridicamente protegidos. O perigo para a vida de ambos
no consiste na iminncia da agresso do outro, mas sim o risco de morrer afogado,
portanto, admitido que um mate o outro para sobreviver. De acordo com Jos
Frederico Marques, se o agente repele ao lesiva a um direito seu proveniente de
um agente necessitado, no praticar legtima defesa, mas sim estado de
necessidade (MARQUES, apud JESUS, 1988, p. 343).

2.8.1.2.f Legtima defesa da honra

Sabe-se que todos os bens jurdicos tutelados podem ser defendidos


atravs da legtima defesa. Porm, surge uma questo polmica quando se trata da
legtima defesa da honra. Isto porque este um direito protegido juridicamente e
facilmente lesado atravs de diversas condutas. O que se deve levar em conta a

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proporcionalidade do direito ofendido leso causada mediante uma repulsa.


Portanto, no se discute se possvel defender a honra atravs da legtima defesa,
mas sim qual a intensidade da defesa.
Para Guilherme Nucci, no caso de flagrante adultrio dever o cnjuge
trado tomar uma atitude moderada, no podendo matar o cnjuge adltero e o
amante, pois haveria desproporcionalidade entre a agresso e a reao. Para ele,
seria perfeitamente cabvel o cnjuge expulsar o amante empregando fora fsica,
sem que lhe seja imputado o crime de leso corporal (NUCCI, 2009, p. 262).
Segundo Andr Estefam, caso o marido que matou o amante seja
absolvido perante o Jri Popular, poderia a acusao apelar por ter sido a deciso
manifestamente contrria prova dos autos, com base no artigo 593, III, d, do
Cdigo de Processo Penal. Acredita o autor que constitua uma incoerncia absolver
o cnjuge trado quando este mata os adlteros, o que ocorria nos tempos das
Ordenaes Filipinas. Para ele, houve uma evoluo na Justia nacional, deixando
para trs casos como esse (ESTEFAM, 2010, p. 256).
Certo que h leso a um direito do cnjuge quando este trado.
Porm, no pode se admitir a possibilidade de homicdio quando h ocorrncia de
flagrante adultrio, at porque aquele que mais tem sua honra manchada com os
atos de adultrio o cnjuge adltero, pois viola o dever de fidelidade do
casamento. Tambm, como j abordado, haveria completa desproporo entre a
agresso injusta e sua repulsa. E por ltimo, somente poderia haver repulsa
moderada agresso quando o fato est em ocorrncia, pois uma das
caractersticas essenciais da legtima defesa a atualidade ou iminncia da
agresso. Caso o cnjuge trado descubra posteriormente dos atos praticados pelo
cnjuge infiel, no poder agir para repelir agresso, posto que este j ter se
consumado, e ser caso de vingana.

2.8.1.2.g Ofendculos

Ponto importante para se tratar quando se fala de legtima defesa so


os ofendculos. Para alguns autores estes dispositivos constituem caso de legtima
defesa preordenada e para outros, exerccio regular de direito, embora ambos
importem na extino da antijuridicidade da conduta.
Os ofendculos nada mais so do que aparatos que visam a proteo

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de patrimnio ou qualquer outro bem sujeito a um ataque. Como exemplo pode se


citar os cacos de vidro colocados em cima de um muro, a cerca eltrica, e outros.
Alguns autores diferenciam os ofendculos da defesa mecnica
predisposta. Aqueles seriam aparatos visveis, como arame farpado numa cerca e
cacos de vidro num muro. A defesa mecnica predisposta seriam os dispositivos
ocultos. A jurisprudncia vem entendendo que todos os aparatos dispostos para
defesa devem ser visveis e inacessveis a terceiros inocentes, somente afetando
aquele que tenta violar um bem jurdico alheio. Havendo o preenchimento destes
requisitos, o agente no responder pelos danos causados ao agressor, pois
configurar caso de legtima defesa preordenada.
Somente podem-se considerar os ofendculos como exerccio regular
de direito, quando se leva em considerao o momento de sua instalao. Pois, a
partir do momento que entram em ao, constituem legtima defesa preordenada.
Segundo Nucci, o aparelho ou animal colocado numa propriedade para vir a
funcionar no momento em que o local invadido, servindo dessa forma como defesa
necessria a injusta agresso.

2.8.1.2.h Excesso na legtima defesa

Vistos todos os aspectos relevantes legtima defesa, faz-se


necessrio abordar os casos de excesso, em que no h mais proteo repulsa
praticada contra injusta agresso, tendo em vista que excedeu os limites que a
justificam. Trs so as hipteses de excesso existentes na legtima defesa.
A primeira delas o excesso doloso ou voluntrio, no qual o agente
tem conscincia de haver cessado a agresso, mas mesmo assim, continua com
sua conduta, lesando o bem jurdico do agressor inicial. Nesse caso, o agressor
inicial se torna agredido por ser injusta a conduta daquele que se excedeu na
defesa. Desta forma, poder se valer da legtima defesa recproca, que aquela
utilizada contra o excesso. O agente que inicialmente se encontra em estado de
legtima defesa e excede conscientemente seus limites, responder pelos resultados
do excesso a ttulo de dolo. Um exemplo pode ser do agente que aps ter efetuado
o primeiro disparo contra o agressor, tendo-o imobilizado, prossegue na sua
conduta, matando-o. Nesse caso, responder por homicdio doloso.
Outra espcie de excesso o culposo, que se configura quando o

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agente agindo em repulsa contra a agresso, devido negligncia, imprudncia ou


impercia, excede os limites da causa justificante. Francisco de Assis Toledo
considera necessrio para que se configure o excesso culposo: uma situao inicial
em que o agente se encontra em legtima defesa; o desvio da causa justificante, seja
na escolha dos meios para reagir ou no modo de utiliz-los, havendo culpa em
sentido estrito e que o resultado lesivo seja previsto em lei como crime culposo, pois
caso o agente danifique patrimnio alheio, no responder por crime de dano, j que
no h previso deste na modalidade culposa (ASSIS TOLEDO, apud CAPEZ, 2008,
p. 288).
A ltima espcie de excesso aquela proveniente de erro,
configurando caso de legtima defesa subjetiva. Nesse caso, o agente incide em erro
sobre a situao ftica, supondo que a agresso ainda existe. Caso o erro seja
escusvel ou inevitvel, haver a excluso do dolo e da culpa do agente. Sendo,
porm, erro inescusvel ou evitvel, somente haver excluso do dolo, podendo
ainda o agente responder pelo excesso a ttulo de culpa, caso esta seja prevista.

2.8.1.3 Estrito cumprimento de dever legal

2.8.1.3.a Conceito

Quando o agente pratica ato cumprindo dever proveniente da lei, no


responder pelos atos praticados, ainda que constituam um ilcito penal. Isto porque
o estrito cumprimento de dever legal constitui outra espcie de causa justificante.

2.8.1.3.b Coliso de deveres

Para Regis Prado, o agente que age em estrito cumprimento de dever


legal, encontra-se numa situao de coliso de deveres. O dever de no praticar
uma ao proibida entraria em conflito com outro dever derivado de uma norma.
Como exemplo, o autor cita o caso de um policial que deve agir para restabelecer a
ordem numa manifestao, e que, para isso, lesa um dos manifestantes.
Independentemente da conduta adotada pelo policial, este violaria um dever,

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podendo ser o dever de no praticar a ao proibida prevista nos artigos 129 e 146
do Cdigo Penal ou o dever de manter a ordem pblica. Segundo o autor, somente
haveria licitude na conduta, se o dever que o agente optou por cumprir for de grau
superior ou igual quele descumprido. Se o dever cumprido for de grau inferior, a
conduta ser ilcita.
Preceitua ainda, que havendo coliso de um dever de agir e outro de
se omitir, dever sempre prevalecer este, por ser menos oneroso que o primeiro.
Explica que: (...) a infrao do dever de agir menos grave que a infrao do dever
de omitir (as condutas omissivas so geralmente menos graves que as comissivas)
(REGIS PRADO, 2005, p. 408/409).

2.8.1.3.c Requisitos de formao

Mesmo no havendo definio do Cdigo Penal para o que seria esta


espcie de excludente de ilicitude, possvel se verificar os requisitos desta causa
justificante pelo seu nome: estrito cumprimento de dever legal.
Portanto, o primeiro requisito para formao desta excludente de
ilicitude a existncia prvia de um dever legal. Este requisito engloba toda e
qualquer obrigao direta ou indireta que seja proveniente de norma jurdica, no
necessrio que seja da lei no seu sentido formal. Assim, pode advir de qualquer ato
administrativo infralegal, desde que tenham sua base na lei. Tambm pode ter sua
origem em decises judiciais, j que estas so proferidas pelo Poder Judicirio na
execuo de ordens legais. Porm, como preceitua Andr Estefam, quando a ordem
for especfica, configurar obedincia hierrquica, causa que pode excluir a
culpabilidade do agente, caso no seja manifestamente ilegal (ESTEFAM, 2010, p.
258).
Outro requisito o cumprimento estrito da ordem. Para que se
configure esta causa justificante, necessrio que o agente se atenha aos limites
presentes em seu dever, no podendo se exceder no seu cumprimento. Aquele que
ultrapassa os limites da ordem legal poder responder por crime de abuso de
autoridade ou outros previstos no Cdigo Penal.
O ltimo requisito formador dessa excludente a execuo do ato por
agente pblico, e excepcionalmente, por particular. Um exemplo de particular que
exerce dever legal o dos pais no que tange guarda, vigilncia e educao dos

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filhos. Os particulares que se encontram executando funes pblicas, como por


exemplo um jurado ou mesrio eleitoral, so considerados agentes pblicos e, dessa
forma, possuem deveres a eles incumbidos, podendo se valer desta excludente de
ilicitude.
Para que configure a causa justificante, o agente precisa ter
conscincia de que pratica o ato em cumprimento de dever legal a ele incumbido,
pois, do contrrio, o seu ato configuraria um ilcito. Trata-se do elemento subjetivo
desta excludente, que a ao do agente praticada no intuito de cumprir ordem
legal.

2.8.1.3.d Coautores e partcipes

Fernando Capez suscita uma questo quanto aos co-autores e


partcipes do fato. Para ele, estes no poderiam ser responsabilizados, pois no h
possibilidade do fato ser lcito para um e ilcito para outro. Porm, se um deles
desconhecer a situao justificante que enseja o uso da excludente de ilicitude, e
age com propsito de lesar direito alheio, responder pelo delito praticado, mesmo
isoladamente (CAPEZ, 2008, p. 292).

2.8.1.4 Exerccio regular de direito

2.8.1.4.a Conceito

Aquele que exerce um direito garantido por lei no comete ato ilcito.
Quando o ordenamento jurdico considerado como um todo permite determinada
conduta, isto ter influncia direta no Direito Penal, constituindo uma excludente de
ilicitude que o exerccio regular de direito.
Da mesma forma que no estrito cumprimento de dever legal, o
exerccio de um direito garantido em qualquer um dos ramos do ordenamento
jurdico, ser considerado lcito, j que, do contrrio, haveria completa incoerncia
dentro da legislao.
Para Andr Estefam, at mesmos os costumes poderiam ser utilizados
como base para o exerccio regular de direito. O autor cita o caso dos trotes

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acadmicos, porm, se estes forem excessivos, constituiro crime (ESTEFAM, 2010,


p. 257).

2.8.1.4.b Requisitos de formao

Os requisitos formadores desta excludente de ilicitude esto evidentes


na prpria nomenclatura. O primeiro deles a existncia de um direito, podendo ser
de qualquer natureza. Logicamente, o direito deve ser previsto no ordenamento
jurdico e no pode ser considerado ilcito, pois haveria incompatibilidade caso o
agente praticasse uma conduta baseada em direito ilegal, como por exemplo, a
venda de drogas como fonte de renda. O outro requisito a regularidade da
conduta, isto , o agente deve agir nos limites que o prprio ordenamento jurdico
impe aos direitos. Do contrrio haveria abuso de direito, configurando excesso
doloso ou culposo, dependendo da conduta do agente.
Tambm se faz necessrio que o agente tenha conhecimento da
situao em que se encontra para poder se valer desta excludente de ilicitude. Ele
precisa saber que est agindo conforme um direito a ele garantido, pois do contrrio,
subsistiria a ilicitude da ao. Um exemplo trazido por Fernando Capez o do pai
que pratica vias de fato ou leso corporal leve contra seu filho, mas sem o intuito de
correo, tendo dentro de si o desejo de lhe ofender a integridade fsica (CAPEZ,
2008, p. 294).

2.8.1.4.c Alcance da causa justificante

Esta excludente de ilicitude pode ser utilizada por qualquer pessoa, j


que os direitos so garantidos a todos atravs da Constituio Federal. A Carta
Magna, em seu artigo 5, inciso II, dispe que somente a lei poder obrigar as
pessoas a fazer ou deixar de fazer algo. Portanto, quando o agente atua em
conformidade a um direito a ele garantido, no cometer fato ilcito, desde que o
faa moderadamente.

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2.8.1.4.d Situaes relevantes ao exerccio regular de direito

So relevantes algumas situaes que se relacionam ao exerccio


regular de direito. A primeira delas a interveno mdica e cirrgica. Seria um tanto
quanto incompatvel se exigir de mdicos que salvem vidas mas considerar os atos
cirrgicos como ilcitos. Porm, para que esteja presente o exerccio regular de
direito, necessrio que exista a anuncia do paciente, pois, do contrrio, haveria
estado de necessidade praticado em favor de terceiro, podendo restar alguma
responsabilidade civil.
Outra situao est relacionada violncia desportiva. sabido que
alguns esportes possuem riscos de leses integridade fsica de seus praticantes,
como por exemplo, o boxe e aquele que est atualmente em evidncia, o valetudo. Haver exerccio regular de direito quando forem respeitadas as regras do
esporte e quando este for oficialmente regulamentado. Portanto, no se pode punir
aquele que lesa fisicamente o adversrio. Entretanto, no se cumprindo as regras do
esporte, havendo excesso, dever ser o agente responsabilizado. O mesmo ocorre
no caso de esportes no violentos como o futebol onde so aceitas as leses como
exerccio regular de direito. Porm, havendo desproporcionalidade nas leses, como
por exemplo, a morte do adversrio, haveria responsabilidade do agente.
2.8.2 Excludente de ilicitude supralegal Consentimento do ofendido

2.8.2.a Conceito

O consentimento do ofendido pode ser considerado como uma causa


de excludente de ilicitude, mesmo no estando previsto na legislao brasileira.
Esta excludente de ilicitude permite que algum abra mo de direito
seu, permitindo que seja atingido por uma conduta de terceiro. O Cdigo Penal
Italiano prev em seu artigo 50 que Non punibile chi lede o pone in pericolo un
diritto, col consenso della persona che pu validamente disporne. 2 Porm, este
2

No punvel quem ofende ou pe em perigo um direito, com o consentimento da pessoa que dele pode
validamente dispor

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instituto no foi previsto no Cdigo Penal nacional, sendo apenas considerado como
causa supralegal.

2.8.2.b Requisitos de formao

Primeiramente, faz-se necessrio explicitar os requisitos que formam


esta excludente supralegal. O primeiro deles que exista capacidade de consentir
no sujeito passivo da ao. Portanto, no se admite que o consentimento parta
daqueles considerados inimputveis ou semi-imputveis pelo Direito Penal, pois no
so capazes de se determinar, restando a conduta ilcita daquele que pratica a ao.
Outro requisito que o consentimento seja anterior agresso ao
direito, pois somente desta forma estaria a conduta justificada. Havendo
concordncia ou aceitao posterior, desde que o crime seja de ao privada,
poder haver excluso da punibilidade do agente, j que a vtima tem a seu dispor
vrios institutos entre os quais o perdo, a decadncia, a renncia e a perempo.
necessrio tambm que a atuao do sujeito ativo seja nos limites do
consentimento, isto , no poder aquele que pretende lesar bem jurdico alheio agir
alm daquilo que foi permitido pelo sujeito passivo, pois caracterizaria conduta ilcita.
O ltimo requisito desta excludente que o direito seja de natureza
disponvel, como por exemplo, o patrimnio.
No sujeito ativo, preciso que esteja presente a conscincia do
consentimento e o desejo de agir conforme permitido, que o elemento subjetivo da
causa justificante. Pois, ainda que o sujeito passivo aceite a agresso a direito seu,
se o sujeito ativo no tinha conscincia dessa situao e agiu visando lesar direito
alheio, responder por sua conduta.

2.8.2.c Consequncias da utilizao da causa justificante

De acordo com a natureza do crime, o consentimento do ofendido pode


exercer vrias funes.
Pode ser irrelevante penal nos casos de direitos indisponveis. No
homicdio, ainda que o sujeito passivo aceite que lhe seja tirada a vida, no poder

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haver excluso da antijuridicidade da conduta. Poder haver homicdio privilegiado


nos casos em que o sujeito passivo se encontra com dores insuportveis e em
estado grave de sade e pede a algum que o mate, como tambm pode ocorrer
nos casos de eutansia praticados por mdico.
O consentimento do ofendido tambm pode excluir a tipicidade do
delito. Isto porque em alguns tipos penais existe uma condio de que a conduta
comissiva ou omissiva seja praticada contra ou sem a anuncia do ultrajado.
Todavia, se a concordncia se der mediante fraude, violncia ou ameaa no estar
excluda a tipicidade do fato, pois no haveria liberdade de escolha do sujeito
passivo. Alguns exemplos de tipos penais em que o consentimento do ofendido torna
a conduta atpica podem ser a violao de domiclio (artigo 150, CP), violao de
correspondncia (artigo 151, CP), furto (artigo 155, CP) e o j revogado rapto
violento ou mediante fraude (artigo 219, CP).
Por ltimo, o consentimento do ofendido pode caracterizar situao de
excluso da antijuridicidade da conduta. Estes ocorrero quando no for exigida no
tipo penal a concordncia da vtima para configurao do delito. Porm, necessrio
que haja preenchimento dos requisitos anteriormente dispostos, especialmente no
que se refere a direitos disponveis. Exemplos de situaes que tm excluda sua
antijuridicidade quando praticadas com consentimento do ofendido so as cirurgias
estticas, transexuais, de esterilizao, o delito de alterao de limites (artigo 161,
CP), delito de introduo ou abandono de animais em propriedade alheia (artigo
164, CP), delito de dano (artigo 163, CP) e o delito de crcere privado (artigo 148,
CP).

2.8.2.d Consentimento do ofendido em crimes culposos

E tambm no h qualquer bice para existncia da excludente em


crimes culposos. Um exemplo trazido por Fernando Capez o do sujeito que aceita
convite para uma perigosa escalada, mesmo sabendo dos riscos inerentes. Aquele
que aceitou a situao no poder reclamar da imprudncia daqueles que fizeram o
convite, porm, a estes caber o dever de agir, j que se colocaram em situao de
garantidores (CAPEZ, 2008, p. 298). Assim, no podero suscitar o consentimento
do ofendido para faltar com o dever de agir caso ocorra algum incidente, pois

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estaro possuiro dever de evitar o perigo, conforme artigo 13, 2, b do Cdigo


Penal.

45

3 CULPABILIDADE
3.1 Conceito

Outro elemento constante no crime sob o aspecto analtico a


culpabilidade. Sabe-se que uma conduta tpica nem sempre ser antijurdica, pois
poder estar albergada nas causas de excluso de ilicitude. Da mesma forma
tambm no se pode dizer que um fato tpico e antijurdico sempre ser culpvel.
Antes de ser aplicada pena a um agente que tenha praticado uma conduta tpica e
antijurdica, esta deve passar pelo crivo da culpabilidade, que nada mais do que
um juzo de reprovabilidade feito sobre uma conduta que se amolda a um tipo penal
e contraria as normas penais.
O princpio da culpabilidade, entretanto, garante duas condies para
aplicao da pena. Uma a de que no se pode aplicar pena a quem no tenha
concorrido com um mnimo de culpa para o resultado. A outra prediz que a pena
deve ser proporcional culpabilidade do agente, ou seja, no se pode aplicar pena
superior medida de culpabilidade do agente, ainda que tenha carter de
ressocializao ou que o agente seja perigoso.

3.2 Teorias da culpabilidade

Trs teorias buscam expressar o sentido exato de culpabilidade. Elas


foram sendo criadas conforme a evoluo do pensamento jurdico.

3.2.1 Teoria psicolgica da culpabilidade

Na antiguidade a responsabilidade penal surgia pelo simples existncia


do nexo causal entre a conduta do agente e o resultado. No se indagava se havia
culpa em sua conduta. Entretanto, conforme evolua a sociedade, percebeu-se que
para que o sujeito pudesse ser culpado por seus atos, deveria ao menos poder evit-

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lo quando da realizao do ato. Dessa forma, passaram a ser pressupostos para


verificar a existncia de culpa a vontade e a previsibilidade. Da surgiram os
conceitos de dolo e culpa stricto sensu, pois o agente que age com vontade, pratica
ato doloso, ou ento quando no querendo, causa resultado que era previsvel,
estaria praticando ato culposo.
Desses dois elementos surgiu a teoria psicolgica da culpabilidade.
Segundo esta, a culpabilidade seria o liame psicolgico existente entre o sujeito e o
fato.
O dolo e a culpa constituam as nicas espcies da culpabilidade,
somente podendo haver afastamento desta quando houvesse causas que
extinguissem o vnculo subjetivo do autor com o resultado ocasionado por sua ao,
como nos casos de erro e coao.
A crtica a essa teoria parte da existncia da reunio de dois elementos
totalmente distintos, como o dolo e a culpa. So distintos pois o dolo ocasionado
pelo querer, e a culpa pelo no querer. No h nenhum liame psicolgico entre o
agente que pratica ato culposo e o resultado ocasionado, a no ser que seja caso de
culpa consciente. A culpa em sentido estrito se baseia num juzo de previsibilidade
feito sobre o resultado.
Alm disso, somente os atos contrrios s normas penais so
relevantes nessa esfera do Direito. Assim sendo, os atos praticados por dolo ou
culpa que causam dano no seriam culpveis se no lesionassem bens jurdicos
penalmente tutelados.

3.2.2 Teoria psicolgica-normativa da culpabilidade

A partir dessas crticas, procurou-se outra teoria que exprimisse de


forma total o conceito de culpabilidade. Viu-se que o dolo e a culpa no eram
suficientes para caracterizar a culpabilidade e deveriam ser analisados sob um
aspecto de reprovabilidade, ou seja, deveria ser feito um juzo de censura sobre a
conduta.
O fato, portanto, s seria considerado culpvel quando ao agente fosse
exigvel outra conduta conforme o direito. Do contrrio, o fato, apesar de tpico e
antijurdico, no seria reprovvel.

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A culpabilidade, a partir da adoo dessa teoria, passou a ter o dolo e


culpa como seus elementos, devendo existir ainda um juzo axiolgico sobre o fato,
seja ele doloso ou culposo. Essa reprovabilidade, porm, s existiria se o agente
fosse capaz de entender a ilicitude de sua conduta.
Seriam elementos da culpabilidade, de acordo com a teoria psicolgicanormativa: a imputabilidade, o elemento psicolgico-normativo (dolo e culpa,
respectivamente) e a exigibilidade de conduta diversa.
Essa teoria foi criticada pelos doutrinadores por ainda considerar o dolo
como elemento da culpabilidade. Este, segundo Damsio, um fator psicolgico
que sofre um juzo de valorao (JESUS, 1988, p. 401). Sendo assim, no poderia
fazer parte da culpabilidade, j que esta deve possuir somente elementos
normativos. O autor ainda cita um provrbio alemo que predispe da seguinte
forma: a culpabilidade no est na cabea do ru, mas na do juiz; o dolo, pelo
contrrio, est na cabea do ru. Assim, o dolo no pode manifestar um juzo de
valorao; ele objeto desse juzo (1988, p. 401).
A partir da apario da teoria finalista da ao, que considera que toda
ao deve estar relacionada a uma finalidade, a teoria psicolgica-normativa perdeu
muito de sua fora, mas ainda aceita por vrios doutrinadores.

3.2.3 Teoria normativa pura da culpabilidade

Esta teoria est intimamente relacionada com a teoria finalista da ao.


Aqui, o dolo e a culpa so retirados da culpabilidade e transferidos para a tipicidade
lato sensu. Dessa forma, somente elementos normativos passam a constituir a
culpabilidade, entre eles um novo que a potencial conscincia da ilicitude.
O dolo que sempre voltado a um fim, conforme pensamento finalista,
no possui elemento normativo em si, ou seja, no necessrio que se verifique na
conduta do agente a conscincia da ilicitude do fato, sendo esta transferida
culpabilidade. O dolo que foi levado conduta natural e no normativo, possuindo
apenas conscincia e vontade (CAPEZ, 2008, p. 306).
Destarte, a culpabilidade passa a ter os seguintes elementos:
imputabilidade, exigibildade de conduta diversa e potencial conscincia da ilicitude.
Esta a teoria adotada pelo legislador ptrio no Cdigo Penal. As

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dirimentes previstas no Cdigo esto relacionadas com cada um dos elementos


integrantes da culpabilidade.
Existem ainda duas teorias derivadas da teoria normativa pura da
culpabilidade que divergem no entendimento das descriminantes putativas.

3.2.3.1 Teoria extremada da culpabilidade

As descriminantes putativas podem incidir sobre trs aspectos que so:


a existncia de uma causa de justificao, os limites desta e a existncia de situao
ftica.
Para esta teoria, todo tipo de descriminante constitui erro de proibio.
Tanto o agente que erra sobre a existncia de condies que tornariam a conduta
legtima quanto aquele que pratica ato pensando estar albergado sobre uma causa
de justificao que no existe incidem em erro de proibio, podendo excluir a
culpabilidade se for escusvel.

3.2.3.2 Teoria limitada da culpabilidade

Esta teoria, diferentemente da anterior, predispe que o erro sobre


circunstncias fticas que tornariam a conduta legtima, seria, na verdade, erro de
tipo, que excluiria o dolo, mas ainda poderia haver responsabilizao por crime
culposo, se previsto caso fosse evitvel, ou ambos, se inevitvel.
Quanto aos outros erros (sobre a existncia ou limites de uma causa
de justificao) a teoria limitada est de acordo com a extremada: ambas
consideram existir erro de proibio nesses casos, podendo atenuar a pena se for
inescusvel, ou at mesmo isentar o agente desta, se escusvel.
Portanto, o que diferencia as teorias como ambas consideram o erro
sobre os pressupostos fticos de uma justificante.

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3.3 Elementos da culpabilidade

A culpabilidade, conforme dito anteriormente constituda por trs


elementos: a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de
conduta diversa.
Para que um agente responda por um crime cometido, devem estar
presentes todos esses elementos em sua ao. Se o agente, por exemplo, for
inimputvel no momento do crime, poder estar isento de pena ou t-la diminuda.
Portanto, alm do fato tpico e antijurdico, a conduta do sujeito deve ser valorada no
sentido de constatar que este tinha capacidade, sabia da ilicitude de sua ao e
poderia ter agido conforme o direito.

3.3.1 Imputabilidade

Este elemento da culpabilidade constitui a verificao da plena


capacidade do agente de se determinar diante de uma conduta. De acordo com
Anbal Bruno a imputabilidade o conjunto de condies de maturidade e sanidade
mental que permitem ao agente conhecer o carter ilcito do seu ato e determinar-se
de acordo com esse entendimento (BRUNO, apud PRADO, 2005, p. 441).
A imputabilidade parte do princpio de que o homem capaz de
entender seus atos e livre para faz-los. Optando por uma ao que afete bens
jurdicos relevantes, deve responder conforme sua culpabilidade. Sendo assim,
aqueles que no tm essa capacidade e determinao no podem ser
responsabilizados. A estes se d o nome de inimputveis.
Outro ponto importante para se destacar que a capacidade de
determinao (imputabilidade) deve existir no momento da ao ou omisso. Esse
foi o entendimento do legislador ptrio ao dispor das dirimentes no Cdigo Penal em
seu art. 26, caput.
Por fim, no se pode confundir a imputabilidade penal com a
responsabilidade jurdico-penal. A primeira a capacidade de o agente compreender
e se determinar. A ltima constitui a obrigao do sujeito de aceitar as
consequncias dos seus atos, penalmente qualificados. O inimputvel que pratica

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ato ilcito no possui capacidade de entender o carter da conduta que praticou, mas
ser responsabilizado juridicamente, atravs da medida de segurana, que uma
sano.
Trs so os sistemas que diferenciam o tratamento da inimputabilidade:
o sistema biolgico ou etiolgico, o sistema psicolgico ou psiquitrico e o sistema
biopsicolgico ou misto (PRADO, 2005, p. 441).
O primeiro sistema (biolgico ou etiolgico) considera a doena mental
do agente enquanto patologia clnica, isto , releva que o agente est mentalmente
doente, no importando se tem intervalos de lucidez.
O segundo sistema, o psicolgico ou psiquitrico, considera apenas as
condies psicolgicas do agente no momento do delito. O relevante aqui no se o
agente possui doena que lhe tira a capacidade, mas se no momento da ao tinha
competncia para compreender o que estava fazendo.
Por ltimo, o sistema biopsicolgico ou misto traz um ponto comum
entre os dois sistemas anteriores. o sistema adotado pelo Cdigo Penal no art. 26.
Para que se constate a inimputabilidade, o agente pode possuir doena mental ou,
no momento do crime, estar completamente incapaz de se auto-determinar, podendo
ser por doena ou embriaguez (somente a embriaguez fortuita e por fora maior
podem excluir a culpabilidade do agente art. 28, 1 e 2).

3.3.1.1 Causas de excluso da imputabilidade

So causas de excluso da imputabilidade, e consequentemente,


excludentes da culpabilidade:
a) a doena mental;
b) o desenvolvimento mental incompleto ou retardado;
c) a dependncia ou intoxicao decorrente de consumo de drogas
ilcitas;
d) a menoridade;
e) a embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior
e a embriaguez patolgica.

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3.3.1.1.a Doena mental

A primeira delas, a doena mental, qualquer perturbao mental ou


psquica que pode tirar do agente a capacidade de entender o carter ilcito de sua
conduta ou de domin-la conforme esse entendimento. Portanto, ainda que o agente
possua uma doena, no ser considerado inimputvel a no ser que essa lhe retire
a capacidade de entender o que est fazendo.
Exemplos de doenas mentais desse tipo podem ser: psicose, neurose,
esquizofrenia, psicopatias e paranias.
Aquele que praticar um delito nestas condies, ter contra si uma
sentena absolutria imprpria, pois mesmo reconhecendo sua inimputabilidade e a
excluso de sua culpabilidade, a ele ser aplicada uma pena, que a medida de
segurana.
Para que seja aferida a existncia de doena mental no agente num
procedimento criminal, deve ser realizada percia mdica, podendo ser requisitada
de ofcio pelo magistrado ou requerida por uma das partes. Entretanto, a concluso
do perito no vincula o juiz, podendo este decidir conforme lhe aprouver.

3.3.1.1.b Desenvolvimento mental incompleto ou retardado

Outra causa excludente da imputabilidade o desenvolvimento mental


incompleto ou retardado. No desenvolvimento mental incompleto, a mentalidade do
agente ainda no est completamente pronta, podendo ser em razo da idade
(menores) ou em razo da falta de convvio em sociedade, como ocorre com os
ndios que no se adaptam ao convvio em sociedade.
Os menores sero sempre considerados inimputveis. J no caso dos
indgenas ser necessria a produo de laudo pericial para constatar a
inimputabilidade.
Quando h desenvolvimento mental retardado, o agente possui
inteligncia incompatvel com a idade que possui, isto , possui desenvolvimento
mental abaixo da mdia. o que ocorre nas oligofrenias. Decrescentemente, num
rol de inteligncia esto as seguintes oligofrenias: a debilidade mental, que pode ser
de nvel leve, mdio ou alto; a imbecilidade e a idiotia. Os agentes que possuem

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estes retardamentos mentais no conseguem avaliar corretamente as situaes que


esto diante de si, no podendo entender o carter ilcito dos crimes. Os surdosmudos tambm se enquadram na classe de desenvolvimento mental retardado.
Entretanto, no caso deles, o retardamento se d devido falta de alguns sentidos, o
que tambm afeta sua compreenso sobre os fatos.

3.3.1.1.c Dependncia ou intoxicao decorrente de consumo de drogas ilcitas

A dependncia ou intoxicao voluntria decorrente do consumo de


drogas ilcitas tambm constitui causa de excluso da imputabilidade. Ela est
prevista no artigo 45 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas). Este artigo prev que ser
isento de pena o agente que em razo da dependncia de droga ou sob o efeito
desta, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era ao tempo da conduta
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de se determinar
conforme esse entendimento. O agente, nestes casos, estar sujeito a tratamento
mdico adequado, desde que seja provado a dependncia ou os efeitos da droga
mediante percia.
Andr Estefam traz duas situaes distintas que existem no caso do
artigo 45 da Lei de Drogas. A primeira que se a incapacidade mental do agente
para entender o carter ilcito da conduta se deu em razo de consumo involuntrio
de droga (caso fortuito ou fora maior) haver sua absolvio prpria, isto , no lhe
ser imposta qualquer sano penal. Porm, se a incapacidade proveniente de
dependncia qumica, haver a absolvio imprpria, impondo ao agente a medida
presente no pargrafo nico do artigo 45, que o tratamento mdico adequado
(ESTEFAM, 2010, p. 266).

3.3.1.1.d Menoridade

A menoridade constitui causa de excluso da imputabilidade do agente,


sem que seja necessria a produo de prova pericial. A incapacidade do agente se
d por presuno absoluta, isto , todo aquele que ainda no completou 18 anos
ser considerado inimputvel penalmente. Como visto anteriormente, os menores

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possuem desenvolvimento mental incompleto e desta feita, so isentos de pena.


certo que existem sujeitos com menos de 18 anos que so capazes de tomar
decises, se auto-determinar e inclusive entender o carter ilcito de suas condutas,
porm, para o Direito Penal, sero sempre considerados inimputveis.
A previso da inimputabilidade dos menores est contida na
Constituio Federal, em seu artigo 228 que prev: So penalmente inimputveis
os menores de dezoito anos, sujeito s normas da legislao especial. Mesmo teor
tem o artigo 27 do Cdigo Penal.
A legislao especial que tratam os dois artigos o Estatuto da Criana
e do Adolescente (Lei 8.069/90). Este diploma legal prev que quando h prtica de
atos infracionais (crimes ou contravenes) praticado por menores de 18 anos,
haver a aplicao de medidas de proteo genricas (artigo 98) ou especficas
(artigo 101). Tambm poder ser aplicada, mas somente nos casos de adolescentes,
as medidas scio-educativas (artigo 112).
Os agentes que possuem idade entre 18 e 21 anos sero considerados
penalmente capazes, mas tero em seu favor a atenuante prevista no artigo 65,
inciso I do Cdigo Penal e a reduo do prazo prescricional pela metade (artigo 115
do Cdigo Penal).
Assunto interessante trazido por Guilherme Nucci quando se d o
marco inicial da maioridade penal de um agente. Trs so as teorias. A primeira
prev que ser no primeiro momento do dia do aniversrio em que o agente
completa 18 anos. Outra teoria entende que ser a partir da exata hora em que
nasceu o agente do dia do aniversrio. A ltima entende que ser a partir do ltimo
instante do dia do aniversrio (NUCCI, 2009, p. 303). O mais certo seria se adotar a
primeira teoria, que a adotada civilmente. Portanto, deve se seguir o mesmo
critrio no mbito penal.

3.3.1.1.e Embriaguez

Como visto, as nicas espcies de embriaguez que podem excluir a


culpabilidade so a embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora maior
e embriaguez patolgica. Porm, existem outras espcies de embriaguez que sero
abordadas.

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A primeira delas a embriaguez no acidental, que se subdivide em


dolosa ou intencional e culposa.
A embriaguez dolosa ou intencional aquela em que o sujeito ingere
as substncias alcolicas com o intuito de se embriagar, ou seja, ele deseja alterar
seu estado psquico a ponto de ficar embriagado.
J a embriaguez culposa se d quando o agente, imprudentemente,
ingere quantidade excessiva de bebida alcolica. Existe no agente a vontade de
ingesto da bebida, porm, durante o agir, este excede seus limites culposamente. A
imprudncia nada mais do que o erro no proceder: o agente tem o desejo de
praticar determinada conduta, mas ao agir, no presta ateno aos deveres de
cuidado. O sujeito que se embriaga culposamente no age com desejo de ficar em
estado de ebriedade, mas age com imprudncia. Pode-se admitir inclusive a
embriaguez culposa proveniente de impercia, nos casos de degustadores de etlicos
que no atentam aos cuidados inerentes da profisso.
A embriaguez no acidental no isenta de pena o agente, sendo
completa ou incompleta. Porm, havendo situao de embriaguez preordenada
haver agravamento na pena do agente.
A segunda espcie de embriaguez a acidental, que pode se dar por
caso fortuito ou fora maior.
Constitui caso fortuito aquele que de difcil, quase impossvel
ocorrncia, como o caso do sujeito que tropea e cai num barril de vinho,
embriagando-se. Neste caso, o agente no tinha possibilidades de prever o que
aconteceria ou ainda no sabia que determinada substncia poderia lhe causar
embriaguez. Aqui o resultado imprevisvel e no deriva de culpa do agente.
Fora maior tudo aquilo que excede o controle do agente. Este,
mesmo sabendo do que est havendo, no pode impedir o resultado. Um exemplo
de embriaguez por fora maior seria o caso do calouro que obrigado a ingerir
bebida alcolica por coao num trote acadmico. Aqui o resultado previsvel, mas
inevitvel.
A embriaguez acidental pode excluir a culpabilidade o agente, desde
que seja completa. Considera-se embriaguez completa aquela que retira do agente
toda a capacidade de entendimento e autocontrole, fazendo com que este perca
completamente a noo do que est fazendo. A embriaguez incompleta retira
apenas parcialmente a capacidade do agente, reduzindo-lhe seus reflexos mas

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ainda subsistindo um pouco de compreenso e vontade.


O artigo 28, inciso II, 1 prev a excluso da culpabilidade do agente
que se encontra em estado de embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou
fora maior. O 2 prev a diminuio da pena de um a dois teros nos casos de
embriaguez incompleta, variando conforme o grau de perturbao.
Por ltimo existe a embriaguez patolgica. Esta se d nos casos de
pessoas que so predispostas a ter o vcio do alcoolismo. So aqueles que
constantemente se encontram em estado de embriaguez devido um desejo
insuportvel de consumir as bebidas alcolicas. Trata-se de doena mental, que por
sua natureza, deve ser tratada como todas as outras no mbito penal, isto , nos
termos do artigo 26 e seu pargrafo nico do Cdigo Penal.

3.3.1.2 Actio libera in causa

Ainda h que se falar do instituto da actio libera in causa (ao livre na


causa) que constitui situaes em que o agente se coloca em estado de
inimputabilidade intencionalmente para cometer um delito, ou, ainda que sem
inteno, quando previa o resultado ou podia prever. Seria uma exceo regra da
inimputabilidade no momento da ao.
Neste caso, a imputabilidade no analisada no momento em que se
comete o crime, mas no instante em que o agente tinha capacidade e,
voluntariamente se colocou em estado de inimputabilidade.
Somente

haver,

portanto,

responsabilidade

do

sujeito

nesta

circunstncia quando queria ou assumiu o risco da ocorrncia do resultado danoso,


caracterizando conduta dolosa, ou quando podia presumi-lo, caso em que haveria
responsabilizao por crime culposo, se previsto em lei. O Cdigo Penal ptrio no
prev a excluso de pena para o agente que comete crime em estado de
embriaguez, sendo ela voluntria ou culposa (art. 28, II). Por outro lado, a
embriaguez preordenada circunstncia que agrava a pena do agente, conforme
art. 61, l. Da mesma forma ocorre quando a intoxicao por entorpecente se d de
maneira voluntria, visando a prtica de um delito futuro.

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3.3.1.3 Emoo e paixo

A emoo e a paixo no constituem causas de excluso da


culpabilidade, mas podem funcionar como causa de diminuio de pena ou
atenuante.
Primeiramente, faz-se necessrio diferenciar os dois institutos, posto
que no se confundem. Por emoo, considera-se a perturbao forte e transitria
de um sentimento, seja ele qual for. Portanto, a emoo algo momentneo.
J a paixo constituiu um forte sentimento de longa durao. Segundo
Cezar Roberto Bitencourt, uma emoo em estado crnico, que existe como um
sentimento profundo e monopolizante, como por exemplo, o amor, o dio, a
vingana, a avareza, a ambio e o cime (BITENCOURT, 2008, p. 365).
Num exemplo trazido por Fernando Capez, possvel perceber a tnue
diferena entre os dois institutos. Segundo ele, paixo seria o amor que um torcedor
sente por seu time do corao, mesmo que este no lhe traga qualquer emoo,
enquanto que esta existe quando o time marca um gol (CAPEZ, 2008, p. 319).
Nem a emoo nem a paixo excluem a culpabilidade do agente. Isto
porque todo e qualquer crime praticado sob a influncia de alguma emoo. Se
houvesse iseno de pena, no haveria mais responsabilidade criminal. Porm, elas
podem constituir causa de diminuio de pena especfica, nos casos do homicdio
privilegiado e da leso corporal privilegiada, em que o agente age sob violenta
emoo aps injusta provocao da vtima. Tambm poder ser considerada
atenuante genrica, conforme prev o artigo 65, III, c do Cdigo Penal.
Necessrio se faz trazer a brilhante dissertao de Roberto Lyra a
respeito do homicida passional:
O verdadeiro passional no mata. O amor , por natureza e por finalidade,
criador, fecundo, solidrio, generosos. Ele cliente das pretorias, das
maternidades, dos lares e no dos necrotrios, dos cemitrios, dos
manicmios. O amor, o amor mesmo, jamais desceu ao banco dos rus.
Para os fins da responsabilidade, a lei considera apenas o crime. E nele o
que atua o dio. O amor no figura nas cifras da mortalidade e sim nas
das natalidade; no tira, pe gente no mundo. Est nos beros e no nos
tmulos. (LYRA, apud GRECO, 2009, p. 403)

Porm, ainda que dessa forma seja, muitos julgamentos feitos perante

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o Tribunal do Jri tm absolvido o agente que mata passionalmente. Os jurados, por


serem pessoas leigas, entendem ser aceitvel o descontrole emocional do ru no
momento da ao ao julgar com sua conscincia. Colocam-se no lugar do ru e
entendem que tambm seriam capazes de praticar o delito que ensejou o
julgamento.

3.3.1.4 Semi-imputveis

A semi-imputabilidade constitui causa que pode diminuir a pena em um


ou dois teros, conforme o grau da perturbao ou ainda impor medida de
segurana. Da mesma forma que na inimputabilidade, os semi-imputveis possuem
caractersticas que interferem em sua capacidade de entender o carter ilcito do
que faz e de se autodeterminar. Portanto, praticam fato tpico, ilcito, porm haver
uma diminuio na pena aplicada ou aplicao de medida de segurana, tendo em
vista a culpabilidade diminuda do indivduo.
So considerados semi-imputveis aqueles que se encontram num
grau intermedirio entre a imputabilidade e a inimputabilidade, podendo apresentar
psicoses e oligofrenias atenuadas (caso do portador de debilidade mental leve ou
mdia) e tambm aqueles que possuem personalidades psicopticas. Segundo o
artigo 26, pargrafo nico do Cdigo Penal so considerados semi-imputveis
aqueles que no so inteiramente capazes de entender o carter ilcito do fato ou de
se determinar conforme esse entendimento.
Cezar Roberto Bitencourt considera errneas as expresses semiimputvel ou imputabilidade diminuda utilizadas por grande parte da doutrina, pois,
segundo ele, seria o mesmo que se falar em semi-virgem e semi-grvida. Para ele, o
certo seria considerar que h uma diminuio na capacidade de censura do
indivduo, devendo, por conseguinte, haver uma reduo na censurabilidade de sua
conduta ilcita (BITENCOURT, 2008, p. 360). Nesse sentido tambm o
entendimento de Andr Estefam, considerando que o agente imputvel, tanto que
o ordenamento jurdico lhe impe uma pena, mesmo que esta seja reduzida
(ESTEFAM, 2010, p. 264).
Para que seja aplicada uma pena de medida de segurana a um semiimputvel necessrio que este seja condenado para, em seguida, ser substituda a

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pena, nos termos do artigo 98 do Cdigo Penal. Isto porque a medida de segurana
substitutiva da pena reduzida aplica ao semi-imputvel. E ainda, o texto do
dispositivo exige que o ru tenha sido condenado. Outro requisito para que possa
ser aplicada esta medida ao ru que possui capacidade diminuda, que seja
recomendada em laudo pericial. Como bem cita Andr Estefam, nesse caso haver
periculosidade real, ao contrrio dos casos de inimputabilidade, que haver
periculosidade presumida. Isto porque, para os inimputveis existe somente uma
sano, que a medida de segurana. J nos casos dos semi-imputveis, a lei
permite a reduo da pena ou a medida de segurana, esta devendo ser aplicada
somente quando houver necessidade real de tratamento, comprovado por perito
(ESTEFAM, 2010, p. 265).
No entanto, caso o magistrado opte por condenar o ru a cumprir pena
privativa de liberdade, dever reduzi-la de um a dois teros, pois se trata de direito
subjetivo do acusado, que no pode ser minado pelo juiz (CAPEZ, 2008, p. 321). A
reduo dever ser feita conforme o grau de reduo da capacidade. Isto , quanto
menor a capacidade do agente, maior dever ser a reduo de sua pena.

3.3.2 Potencial conscincia da ilicitude

Alm da imputabilidade, necessrio que o agente tenha possibilidade


de conhecer o carter ilcito do que est fazendo. Somente haveria descumprimento
do dever de agir conforme o Direito se o sujeito, no momento da ao, soubesse de
sua ilicitude ou tivesse possibilidade de conhecer desta.
Em sua monografia, Regis Prado ao dispor sobre a conscincia
potencial da ilicitude expe o entendimento de Figueiredo Dias, dizendo que esta
no se trata de um conhecimento atual e efectivo do dever jurdico concreto de
omitir a realizao do facto proibido (ou de levar a cabo o facto imposto), mas no seu
conhecimento potencial, da sua cognoscibilidade, de uma capacidade do seu
conhecimento (FIGUEIREDO DIAS, apud PRADO, 2005, p. 445).
No necessrio que o sujeito tenha conhecimento das leis penais
para que esteja presente este elemento da culpabilidade, pelo contrrio, bastando
que saiba ou tenha possibilidade de saber que sua conduta afeta o ordenamento
jurdico como um todo.

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O erro de proibio causa que exclui a potencial conscincia da


ilicitude, excluindo dessa forma a culpabilidade do agente. Esse tipo de erro pode
isentar de pena o autor da conduta ou reduzi-la, conforme sua espcie (escusvel ou
inescusvel).

3.3.2.1 Erro de proibio

3.3.2.1.a Conceito

A potencial conscincia da ilicitude s poder ser afastada, excluindo


dessa forma a culpabilidade, quando o agente no conhecer sobre a proibio de
sua conduta e no tiver como adquirir este conhecimento. Constitui, portanto, erro de
proibio, conforme com o artigo 21 do Cdigo Penal.
O agente que age em erro sobre a ilicitude do fato, conhece sua atitude
e sabe o que est fazendo, porm, desconhece que esta constitui ato ilcito. Alguns
exemplos dessa causa excludente de culpabilidade podem ser a do agente que
mantm conjuno carnal com deficiente mental, mesmo que essa tenha consentido,
acreditando que no h ilicitude em sua conduta e do estrangeiro que faz uso de
entorpecentes no Brasil, acreditando que esta conduta lcita como o em seu pas
de origem.

3.3.2.1.b Erro de proibio e desconhecimento da lei

No se pode confundir o erro de proibio com a ignorncia ou


desconhecimento da lei. Na primeira, o agente desconhece que a sua conduta
ilcita, ao passo que na segunda ele desconhece a existncia da norma jurdica. O
desconhecimento pressupe ausncia total de noo sobre alguma coisa, enquanto
que no erro, existe uma ideia falsa sobre um objeto. Como expe Jos Frederico
Marques, o desconhecimento um estado negativo, enquanto que o erro um
estado positivo (MARQUES, 1997, p. 313).
No ordenamento jurdico penal ptrio vige o princpio da ignorantia legis
non excusat, sendo assim, inescusvel o desconhecimento da lei, como dispe o

60

artigo 21 do Cdigo Penal. No entanto, pode ser utilizado como uma atenuante
genrica, prevista no artigo 65, inciso II do mesmo diploma legal.
O legislador pretendia evitar que o sujeito que pratica uma determinada
conduta alegue desconhecimento da lei, posto que esta, depois de publicada, passa
a ser, mesmo que utopicamente, de conhecimento de todos. Portanto, a alegao de
desconhecimento do texto legal no constitui causa de iseno de pena.
O erro de proibio, por sua vez, est contido dentro da mente de cada
sujeito, no importando se este conhece ou no o teor da lei. O agente sabe que
determinada conduta ilcita sem que seja necessrio saber que esta se encontra
tipificada num artigo. Por exemplo, de conhecimento geral que matar algum
constitui crime, porm nem todos sabem que este delito se encontra tipificado no
Cdigo Penal em seu artigo 121. Para que exista erro de proibio, seria necessrio
que um sujeito desconhecesse inclusive a norma proibitiva no mate que de
senso comum, como por exemplo, um ndio que viveu sua vida toda alheio
sociedade numa aldeia onde eram realizados sacrifcios.
Em suma, como bem cita Rogrio Greco a lei um diploma formal
editado pelo poder competente. Ilicitude a relao de contrariedade que se
estabelece entre a conduta humana voluntria do agente e o ordenamento jurdico
(GRECO, 2009, p. 409).

3.3.2.1.c Erro de proibio e erro de tipo

O erro de proibio no se confunde tambm com o erro de tipo. Isto


porque neste o agente possui uma viso errnea da realidade ftica, no atentando
para a presena dos elementos e circunstncias de um fato tpico que existem em
uma determinada situao, como ocorre, por exemplo, no caso do sujeito que
acredita ser de sua propriedade o chapu de outra pessoa. J no caso do erro de
proibio, o agente conhece perfeitamente a situao em que se encontra, porm,
desconhece que esta constitui fato ilcito.
Outro ponto que diferencia as duas espcies de erro so os efeitos
jurdico-penais. No erro de tipo sempre haver excluso do dolo, sendo inevitvel ou
evitvel. Porm, em se tratando de erro inescusvel, subsistir a figura culposa do
delito, se esta estiver prevista em lei. No erro de proibio, se inevitvel, haver

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excluso da culpabilidade do agente, mesmo sendo o fato tpico e antijurdico. No


entanto, se o erro sobre a ilicitude do fato for de natureza evitvel, ser garantida ao
agente a reduo de sua pena de um sexto a um tero, majorada conforme sua
culpabilidade.

3.3.2.1.d Espcies de erro de proibio

Existem trs espcies de erro de proibio: o direto, o indireto e o


mandamental.
Constitui erro de proibio direto aquele em que o equivoco do agente
recai sobre o conhecimento da ilicitude de um fato. Neste caso, o agente poder at
conhecer a norma, mas a interpreta erroneamente. Um exemplo trazido por Andr
Estefam o do famoso ditado popular achado no roubado, no qual um agente
de boa-f apropria-se de coisa alheia achada, acreditando que no comete ilcito
algum. Mas, na verdade, estaria praticando o delito tipificado no artigo 169,
pargrafo nico, inciso II do Cdigo Penal (ESTEFAM, 2010, p. 270).
Quanto ao erro de proibio indireto, este se d quando o agente sabe
que sua conduta ilcita, porm, acredita que est albergado por uma excludente de
ilicitude que no existe ou se equivoca quanto aos limites de uma causa justificante
legal. Ainda que se adote qualquer das teorias a respeito da culpabilidade, seja ela
extremada ou limitada, no haver diferena de tratamento do erro de proibio
indireto, pois ambas consideram o erro sobre a existncia de uma causa justificante
ou sobre os limites desta como erro sobre a ilicitude do fato. Pode se citar como
exemplo o caso de um marido que acredita agir em exerccio regular de direito
quando mantm conjuno carnal mediante grave ameaa com sua esposa,
constituindo, na verdade, crime de estupro.
Por ltimo, existe o erro de proibio mandamental. Este s poder
ocorrer nos crimes omissivos prprios e imprprios, j que nestes existe uma norma
impositiva determinando que o sujeito aja para evitar o perigo. Haver erro de
proibio mandamental, portanto, quando o agente, diante de uma situao de
perigo, acredita estar autorizado a se eximir do dever de evitar o resultado danoso,
quando estava obrigado a agir. Um exemplo pode ser o do guia de turismo que se
obriga contratualmente a zelar pela vida do turista, mas em havendo uma situao

62

de perigo, supe que poder abandon-lo prpria sorte (BARROS, 1999. p. 318).

3.3.2.1.e Erro de proibio escusvel e inescusvel

Quanto aos efeitos penais do erro de proibio, estes iro variar


conforme seja o erro evitvel ou inevitvel. Como visto anteriormente nas diferenas
entre o erro de tipo e o de proibio, analisou- se que este ltimo poder configurar
causa de excluso da culpabilidade.
Haver erro de proibio inevitvel ou escusvel quando o sujeito no
tinha condies de conhecer o carter ilcito de sua conduta diante das
circunstncias do fato concreto. O agente, ainda que tivesse se valido de seu
esforo natural, no teria como saber da ilicitude dos seus atos. Neste caso haver
excluso da culpabilidade, ficando o agente isento de pena, como prev o artigo 21
do Cdigo Penal.
J o erro de proibio evitvel ou inescusvel aquele no qual o
agente tinha condies de saber o carter ilcito de sua conduta se usasse de
esforo normal para tanto. Portanto, como sua conduta se reveste, ainda que
minimamente, de reprovabilidade por haver potencial conscincia da ilicitude, resta a
ele a responsabilizao pelo fato criminoso. Todavia, lhe ser devida a reduo de
sua pena de um sexto a um tero, conforme o grau de sua culpabilidade, no sendo
mera faculdade do juiz, mas sim direito subjetivo garantido ao ru.
Por fim, vale ressaltar que a medida da evitabilidade ou da
inevitabilidade no se faz sobre o homem mdio, mas sim as condies particulares
do agente. So analisadas sua cultura, inteligncia e o meio social em que vive o
sujeito (BARROS, 1999, p. 316).

3.3.2.1.f Erro de proibio e delito putativo

No se pode confundir erro de proibio com delito putativo por erro de


proibio. No primeiro, o agente atua crendo que sua conduta lcita, porm,
constitui objetivamente um crime. O delito putativo, por sua vez, a face contrria da
moeda, isto , o agente atua crendo que sua conduta antijurdica, quando esta no

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est prevista em qualquer legislao penal.


No delito putativo, o agente quer cometer um crime, mas por
desconhecer as normas proibitivas, no comete crime algum, configurando fato
atpico. J no erro de proibio, o nimo do agente de que no comete crime
algum, porm sua conduta est prevista e tipificada como tal no ordenamento
jurdico. Portanto, v-se que o delito putativo existe unicamente no subjetivo do
agente, sendo um delito puramente imaginrio.
Segundo Frederico Marques (1997, p. 319), o delito putativo pode se
dar por erro de fato ou por erro de direito. Haver erro de direito quando o fato
praticado pelo agente no existir no mundo jurdico como crime, plenamente
atpico. Assim, o delito putativo por erro de direito se d nos casos de erro de
proibio.
J o delito putativo por erro de fato haver quando houver erro de tipo,
isto , o agente se engana sobre um dos elementos tpicos do delito, praticando fato
atpico, como no exemplo do agente que acredita estar subtraindo coisa alheia,
quando esta, na verdade, lhe pertence.
O autor tambm prev a possibilidade de delito putativo por error in
juris, que existir quando o agente acredita estar praticando crime cuja lei foi
revogada ou cujo prazo, nos casos de lei temporria, j se esgotou (MARQUES,
1997, p. 319)
Por fim, vale ressaltar a diferena dos efeitos entre o erro de proibio
e o delito putativo. No primeiro, poder haver excluso da culpabilidade ou iseno
de pena do agente, conforme sua culpabilidade. No segundo, no haver sequer
tipicidade na conduta, no havendo responsabilizao penal de qualquer forma.

3.3.3 Exigibilidade de conduta diversa

Em ltimo lugar est a exigibilidade de conduta diversa. Para que se


caracterize este elemento da culpabilidade necessrio que o delito seja cometido
em circunstncias normais, quando poderia ter se exigido do autor da conduta que
agisse conforme o Direito. Portanto, para que seja aferida a culpabilidade de algum,
alm de ser imputvel e ter conscincia da ilicitude de seus atos, necessrio que
este, somente quando podendo ter agido de acordo com o ordenamento jurdico,

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pratique ato que lese bens jurdicos penalmente relevantes.


Este instituto, segundo Capez, a expectativa social de um
comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haver
exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que
tivesse atuado de outra forma (CAPEZ, 2008, p. 327).
Rogrio Greco suscita um importante aspecto sobre este elemento da
culpabilidade, ao prever que no h como se idealizar um padro de culpabilidade,
j que a possibilidade de agir ou no conforme prediz o ordenamento jurdico variar
de pessoa para pessoa. Portanto, as condies particulares do agente deveriam ser
analisadas ao se fazer o juzo de reprovabilidade contido na culpabilidade (GRECO,
2009, p. 415).
Quando, entretanto, no era possvel ao autor da conduta agir de outra
forma que no fosse violando o ordenamento jurdico, haver excluso de sua
culpabilidade. Na lei penal ptria esto previstas expressamente duas causas que
inexigem do agente conduta conforme o Direito, que so a coao moral irresistvel
e obedincia hierrquica de ordem no manifestamente ilegal.
O agente que comete crime sob coao moral resistvel no isento de
pena, subsistindo o delito, pois podia agir em conformidade com a lei. H, porm, a
previso de uma atenuante no Cgido Penal ptrio a quem atua sob coao moral
que seja resistvel (art. 65, III, c). Aquele que comete um delito obedecendo a ordem
manifestamente ilegal tambm no ser isento de pena, podendo, entretanto, t-la
reduzida como causa de diminuio de pena (art. 21) ou como atenuante (art. 65, III,
c).
De acordo com Regis Prado, a inexigibilidade pode ser aplicada a
delitos comissivos dolosos quando estiver prevista em lei. Para os crimes culposos
possvel quando no for objetivamente exigvel ao agente a observncia do dever de
cuidado. Finalmente, aos crimes omissivos, sendo eles dolosos ou culposos, ser
sempre admitida se a conduta ordenada implicar interesses prprios legtimos
(PRADO, 2005, p. 446-447).

3.3.3.1 Causas de excluso da exigibilidade de conduta diversa

A lei prev duas causas que podem excluir este elemento da

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culpabilidade no artigo 22 do Cdigo Penal, que so a coao moral irresistvel e a


obedincia hierrquica.

3.3.3.1.a Coao moral irresistvel

No que tange coao moral irresistvel, alguns pontos precisam ser


analisados. Primeiramente, faz-se necessrio definir o conceito de coao.
Considerada em sentido amplo, a coao pode ser o uso de violncia fsica ou
psicolgica em algum com o intuito de obrig-la a fazer ou deixar de fazer algo. A
violncia fsica tambm denominada de vis corporalis e a violncia moral
chamada de vis compulsiva.
No entanto, a doutrina entende que somente a coao com uso de
violncia moral pode configurar a excludente de culpabilidade. Isto porque a coao
fsica irresistvel exclui, na verdade, a prpria conduta do agente, posto que
utilizado como um objeto para atingir determinado fim. Aqui h completa ausncia de
vontade em praticar o delito.
Na coao moral, o coagido guiado pelo medo de eventual
consequncia m e injusta e assim pratica o delito. Ainda que o mal prometido seja o
pior possvel, como sua morte ou a de algum querido, resta a ele uma opo.
Portanto, possvel que o agente no realize a conduta criminosa, mas no lhe
exigido que faa sacrifcios exorbitantes, ante a inexigibilidade de conduta diversa.
Outro ponto relevante relacionado coao moral irresistvel a
seriedade da ameaa, pois se o suposto coator profere ameaa em tom jocoso, no
haver excluso da culpabilidade caso o agente se sinta coagido a agir.
Quanto gravidade da ameaa, esta deve ser analisada em
conformidade ao homem mdio, que possui conceitos regulares de discernimento. A
ameaa s ser grave se encontrar-se num patamar mediano.
Por ltimo, a coao deve ser irresistvel. Somente o mal grave pode
ensejar a configurao da excludente de culpabilidade, pois no poderia se admitir
que promessas de causar mal leve ou mediano tm o condo de caracterizar a
coao moral irresistvel, como por exemplo, a promessa de divulgar uma situao
constrangedora do agente. Nesse sentido, Andr Estefam preceitua que deve haver
uma ponderao entre o ato exigido e o mal que se promete causar. Isto se d

66

porque, em havendo uma valorizao dos bens em conflito, no se poder exigir que
o de maior valor seja suprimido para que um de menor valor prevalea. Um exemplo
pode ser o de um agente que sofre a ameaa de ser lesionado se no matar certa
pessoa. Aqui, no ser irresistvel a ameaa, tendo em vista a importncia do outro
bem jurdico em questo. No entanto, se a ameaa for de causar mutilaes no
coagido, no lhe ser exigido que tenha conduta diversa daquela proposta pelo
coator, podendo, dessa forma, matar a pessoa apontada (ESTEFAM, 2010, p. 273).
Havendo, pelo contrrio, coao moral a que o coagido poderia resistir,
devido a pouca gravidade da ameaa, este no ser isento de pena, mas ter em
seu favor uma atenuante genrica, contida no artigo 65, inciso III, alnea c do Cdigo
Penal.
O agente coator, existindo a excludente de ilicitude, responder pelo
delito praticado, inclusive na esfera civil, ficando o coagido isento de pena. Mesmo
existindo dois agentes, coator e coagido, no existir concurso de agentes, posto
que o coagido utilizado como instrumento para que o coator consiga o fim
desejado. Alm disso, o coator, que autor mediato do delito, ter contra si uma
circunstncia agravante, conforme artigo 62, inciso II do Cdigo Penal.
A coao moral irresistvel no pode ser confundida com o estado de
necessidade, mesmo havendo confronto de bens jurdicos. Primeiramente porque na
coao moral irresistvel o fato praticado possui ilicitude, somente sendo excluda a
culpabilidade do agente. No estado de necessidade, por outro lado, sequer haver
antijuridicidade na conduta. Se no fosse dessa forma, nem mesmo o agente coator
responderia pela conduta praticada. Um exemplo trazido por Fernando Capez o de
um pai que recebendo a ameaa de um seqestrador de que se no conseguir uma
enorme quantia de dinheiro em uma hora nunca mais ver seu filho, assalta um
banco. Segundo o autor, se no houvesse ilicitude nessa conduta, nem mesmo o
seqestrador responderia pelos atos praticados. Mas, como existe, ficar o pai, que
o autor imediato do crime, isento de pena por ter agido sob coao moral
irresistvel e responder o coator por todos os atos praticados, j que o autor
mediato do delito. No se pode considerar que um fato ser lcito para um e ilcito
para o outro, portanto, somente haver excluso da culpabilidade.
Outra caracterstica que diferencia a coao moral irresistvel do estado
de necessidade que a primeira tem origem numa ameaa feita por um homem,
quando que no estado de necessidade, a ameaa proveniente da fora da

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natureza ou de um animal irracional. Poder, tambm, advir de um homem a


ameaa no estado de necessidade, contudo, no haver exigncia direta para que o
coagido satisfaa seu desejo de cometer um delito.

3.3.3.1.b Obedincia hierrquica

Outra causa que exclui a exigibilidade de conduta diversa e, por


conseguinte, a culpabilidade, a obedincia hierrquica. Esta estar presente
sempre que um subalterno executar ordem no manifestamente ilegal expedida por
um superior hierrquico.
Os requisitos para que se forme essa dirimente so: a existncia um
superior e um subordinado; uma relao pblica de hierarquia entre os dois, posto
que somente as relaes relacionadas Administrao Pblica podem excluir a
culpabilidade do agente; a existncia de uma ordem emanado do superior ao seu
subordinado que no seja manifestamente ilegal.
O primeiro requisito e o segundo requisitos se confundem, dado que a
relao pblica de hierarquia exige que exista um cargo mais elevado e outro
inferior. No h que se falar em excluso da culpabilidade por cumprimento de
ordem de superior hierrquico de direito privado, como por exemplo, entre um patro
e um empregado. Apenas a hierarquia do setor pblico pode trazer consequncias
graves ao insubordinado, como o caso da priso disciplinar no campo militar,
podendo ser tambm utilizada como pena para o crime previsto no artigo 163 do
Cdigo Penal Militar
Outro requisito a ordem emanada do superior que no seja
manifestamente ilegal. Para alguns doutrinadores como Flvio Augusto Monteiro de
Barros, o fundamento para excluso da culpabilidade existente no cumprimento de
ordem superior est na impossibilidade do agente conhecer a ilicitude da ordem e na
inexigibilidade de conduta diversa. Para ele, estar presente o primeiro fundamento
quando o subordinado atuar sem potencial conscincia da ilicitude, configurando
erro de proibio. Se, porm, conhece a ilicitude da ordem, mas a cumpre por temer
as consequncias que sua desobedincia poder acarretar, atuar com base na
inexigibilidade de conduta diversa (BARROS, 1999, p. 333). Nos dois casos haver
excluso da culpabilidade do agente.

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Caso o agente cumpra ordem de autoridade incompetente de forma


equivocada, isto , acreditando se tratar de um superior hierrquico, agir com erro
de proibio escusvel. No entanto, se sabe ser a autoridade superior incompetente,
haver unidade nas duas figuras de dolo para concretizao do delito e,
consequentemente, concurso de agentes, respondendo um pela autoria mediata e
outro pela autoria imediata.
Se a ordem cumprida for legal, no haver sequer ilicitude na conduta
do subordinado, pois agir em estrito cumprimento de dever legal. No entanto, se a
ordem for manifestamente ilegal, responder penalmente o agente tendo sua pena
minorada por uma atenuante (artigo 65, inciso III, alnea c do Cdigo Penal).
O autor da ordem ilegal, seja ela manifesta ou no, sempre responder
pelo crime cometido pelo seu subordinado com sua pena agravada, nos termos do
artigo 62, inciso III do Cdigo Penal. Um exemplo disso pode ser o caso de um
delegado de polcia que incumbe sua equipe a dar um susto num rapaz interessado
em sua namorada. Todos os agentes cumpriro ordem manifestamente ilegal, porm
tero suas penas atenuadas. O delegado, todavia, ter sua pena agravada
(ESTEFAM, 2010, p. 274).
Ponto relevante a ser tratado que o subordinado execute a ordem
nos moldes em que lhe foi passada. Eventual desconformidade entre a execuo e a
ordem, mesmo que seja ilegal, no configurar a excludente de culpabilidade, pois
caberia ao sujeito agir de forma diversa, na medida daquilo que lhe foi ordenado.
Citando o Cdigo Penal Militar, este prev, em seu artigo 38, 2, a
responsabilizao do agente que executa a ordem agindo com excesso nos atos ou
na forma de execuo.

3.3.3.1.c Estado de necessidade exculpante

Para alguns doutrinadores como Luiz Regis Prado e Flvio Augusto


Monteiro de Barros, existe outra forma de excluso da exigibilidade de conduta
diversa, que o estado de necessidade exculpante.
Segundo seu entendimento, quando o agente sacrifica bem de maior
valor para preservar bem de valor inferior, haveria estado de necessidade
exculpante. Porm, necessrio seria que se analisasse o caso concreto para

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verificar a inexigibilidade de conduta diversa. Se esta existisse, haveria excluso da


culpabilidade. Do contrrio, caso fosse exigvel do agente que adotasse outra
conduta, ele responderia pelo delito praticado, tendo, porm, a seu favor, uma causa
de diminuio de pena presente no artigo 24, 2 do Cdigo Penal.
3.4 Excludente de culpabilidade supralegal Inexigibilidade de conduta diversa

A doutrina discute a possibilidade de haver causas supralegais de


excluso da culpabilidade, fundamentando no fato destas serem normas
permissivas, que admitem a analogia in bonam partem, ao contrrio daquelas de
cunho incriminatrio que so limitadas pelo princpio da reserva legal.
A principal causa supralegal prevista a inexigibilidade de conduta
diversa, j que esta causa um princpio geral de excluso da culpabilidade. Mesmo
esta fazendo parte da coao moral irresistvel e da obedincia hierrquica, poderia
haver sua utilizao como norma autnoma.
possvel citar dois exemplos desta causa supralegal de excluso da
culpabilidade, trazidos por Flvio Augusto Monteiro de Barros (1999, p. 325). O
primeiro deles caso de uma me que deixa seu filho pequeno sozinho em casa
porque precisa ir trabalhar. evidente que ela age com imprudncia, porm no se
poderia exigir dela que adotasse outra conduta, j que no poderia abandonar o seu
emprego, nica fonte de renda da famlia.
Outro exemplo pode ser o caso de um marido que abandona sua
mulher sem motivo justo. Nos tempos atuais, no se poderia exigir dela que
mantivesse os deveres conjugais, no podendo o marido process-la por adultrio.
Alm destes dois, pode se citar o caso de aborto de feto anenceflico,
situao que vem sendo admitida pela jurisprudncia. No se poderia exigir da me
que suportasse as consequncias da gravidez quando sabe que o filho no ter
condies biolgicas de sobreviver quando nascer.
Entretanto, no se pode utilizar esta dirimente supralegal sem a
observncia de alguns pontos importantes e relevantes. Deve ser a conduta
adequada quela que qualquer pessoa mediana tomaria nas circunstncias de fato,
na qual somente resta uma alternativa. Se contrrio fosse, poderia se exigir que o
sujeito adotasse outra forma de conduta. Tambm, somente aplicada esta causa

70

de excluso da culpabilidade quando no caberia no caso concreto qualquer outra


excludente de culpabilidade, evitando, assim, que o agente seja punido injustamente
por um ato completamente admissvel.
certo que na aplicao deste princpio o melhor critrio para se
apurar a existncia de inexigibilidade de conduta diversa a analise do magistrado,
que deve ser sensvel situao concreta. Alm disso, deve levar em conta que
modernamente, a culpabilidade no se resume somente possibilidade de agir de
outra forma, devendo ser aplicada a pena atendendo-se a necessidades
preventivas.

3.5 Descriminantes putativas

Descriminantes putativas so excludentes de ilicitude imaginrias, isto


, que aparentam ser verdadeiras, mas no so. Putativo tudo aquilo que irreal,
que tem aparncia de verdadeiro. Neste caso, a excludente de ilicitude existir
somente no imaginrio do agente, pois acredita estar agindo albergado sob uma
excludente. Todas as quatro excludentes de ilicitude previstas no Cdigo Penal
podem ocorrer em forma putativa.
As descriminantes putativas podem ser de trs espcies, de acordo
com a incidncia do erro do agente. Na primeira o erro incide sobre os pressupostos
fticos de uma causa de excluso de ilicitude, isto , o agente acredita estar diante
de uma situao que, se existisse, justificaria sua conduta.
Em outra espcie de descriminante putativa, o erro incide sobre a
existncia de uma causa justificante que no existe. Nesse caso, o agente se v
diante de uma situao e acredita que pode se valer de uma excludente de ilicitude
que, na verdade, no existe.
Por ltimo, o erro tambm pode incidir sobre os limites de uma causa
justificante. Nesse caso, o sujeito, em determinada situao que justifica o uso da
excludente de antijuridicidade, utiliza-a, mas se equivoca quanto aos seus limites.
Como j visto anteriormente, existem duas teorias que dispem sobre
as descriminantes putativas. Em se adotando a teoria extremada, todas as espcies
de descriminantes putativas configurariam erro de proibio. Porm, se se adotar a
teoria limitada, o erro sobre a situao ftica configuraria erro de tipo, j o erro sobre

71

a existncia de uma causa de excluso de culpabilidade ou sobre os limites de uma,


configurariam erro sobre a ilicitude do fato, isto , erro de proibio.
Necessrio se faz diferenciar os efeitos de ambas. Considerando que
h erro de proibio na descriminante putativa, haver excluso da culpabilidade
caso o erro seja escusvel ou inevitvel. Porm, sendo erro inescusvel ou evitvel,
haver diminuio da pena de um sexto a um tero.
No caso de erro de tipo, este sempre excluir a figura dolosa. Se
configurar erro de tipo inevitvel ou escusvel, haver excluso tanto do dolo quanto
da culpa do agente. No entanto, se houver erro de tipo inescusvel ou evitvel,
restar a punio por crime culposo, caso este esteja previsto legalmente.
Mais correto seria adotar a teoria limitada da culpabilidade. Isto porque,
no entendimento que se tem sobre o erro de tipo, este considerado uma falsa
percepo da realidade ou ignorncia quanto a um elemento constitutivo do tipo
penal. E, quando o agente age crendo que existe uma situao ftica que justificaria
sua conduta, o faz por no ter uma verdadeira percepo da realidade e, assim, age
com erro de tipo. J nos casos das outras duas espcies de descriminantes
putativas haver erro de proibio, pois ambas incidem sobre o no conhecimento
da ilicitude de uma conduta e derivam do desconhecimento da lei.

72

4 APLICAO NO PROCESSO PENAL

Analisadas as excludentes de ilicitude e de culpabilidade dispostas no


Estatuto Penal Repressivo e as chamadas supralegais, passaremos a verificar a
repercusso delas para o processo penal, at porque no teria sentido haver uma
circunstncia que exclua o crime ou isenta de pena o ru, sem que elas refletissem
na esfera processual.
O Cdigo de Processo Penal brasileiro, em diversos dispositivos, trata
das excludentes de antijuridicidade e das causas que isentam o ru pena, mas no
lhes d o mesmo valor, notadamente no que se refere s garantias postas em favor
do acusado durante a apurao de delito (mesmo na fase investigatria) e por
ocasio da instruo criminal.
Assim, a anlise no que se refere aplicao das circunstncias
pesquisadas para o processo penal, levar em conta os vrios aspectos da
persecutio criminis, bem como as consequncias da sentena penal absolutria
prpria para a pessoa do ru, com enfoque para a obrigatoriedade ou no da
reparao do dano, antes perpassando pelas medidas cautelares pessoais, como a
liberdade provisria.

4.1 Excludentes de ilicitude e de culpabilidade e a liberdade provisria

O novel pargrafo nico do art. 310, do Cdigo de Processo Penal,


com a redao que lhe deu a Lei n 12.403/2011, assim dispe
Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o
agente praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput
o
do art. 23 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo
Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade
provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais,
sob pena de revogao.

V-se que o legislador deu tratamento privilegiado ao agente que


venha a ser preso em flagrante, caso tenha cometido o delito sob uma das

73

excludentes de ilicitude elencadas no art. 23, do Cdigo Penal.


A liberdade provisria, nesse caso, ser decidida pelo juiz ao analisar
o auto de priso em flagrante e com as provas produzidas por ocasio dessa priso
cautelar. evidncia, no de pode exigir prova cabal para a concesso do benefcio,
mas aquela que, nas circunstncias postas, levaria o magistrado a absolver o
agente, pelo reconhecimento da exculpante. Vale dizer, at mesmo para proferir
sentena absolutria de mrito, o juiz pode, atualmente, reconhecer a circunstncia
mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia (inciso VI, do art. 386, do
CPP, com a redao que lhe deu a Lei n 11.690/2008). Pois, bem, se pode at
absolver o acusado na dvida sobre a existncia da excludente, fica patente que
tambm poder conceder-lhe a liberdade provisria na mesma situao.
Como se sabe, a Lei n 12.403/2011, no mais permite que o agente
preso em flagrante, assim permanea, devendo o juiz, caso verifique ser necessria
a custdia provisria do mesmo, converter o flagrante em priso preventiva. Nessa
anlise sumria, o juiz pode relaxar o flagrante (se vislumbrar ilegalidade na priso),
podendo tambm, ao invs de converter em preventiva, aplicar uma das medidas
cautelares diversas da priso ou mesmo conceder a liberdade provisria, com ou
sem fiana (art. 310, incisos I a III, c.c. 282 e 319, CPP).
Porm, o legislador somente autorizou a concesso da liberdade
provisria, caso o auto flagrancial demonstre a prtica do delito sob uma excludente
de ilicitude, silenciando a respeito da presena de circunstncia que isente de pena
o preso.
Conforme exaustivamente exposto nos captulos anteriores, a lei
trouxe diversas circunstncias que, se ocorrerem, podero excluir o crime ou mesmo
isentar de pena o ru e, conforme adiante trataremos, o juiz poder acolher qualquer
delas para o fim de absolver o acusado (conforme arts. 386, VI, 397, I e II e 415, IV,
CPP).
Dessa forma, fica patente que o legislador perdeu a oportunidade de
estender o alcance da norma para os casos de excluso da culpabilidade, preferindo
repetir a disposio do anterior art. 310, caput, do Estatuto Adjetivo Penal.
Estamos certos que o atual pargrafo nico do art. 310, do CPP, disse
menos do que deveria e, assim, dever ser interpretado extensivamente, para
possibilitar a concesso da liberdade provisria, tanto quando o agente tenha
praticado o fato pelo qual foi preso em flagrante, sob o plio de qualquer excludente

74

de ilicitude, como na hiptese em que sua ao est acobertada por uma


circunstncia que o isente de pena.
Parece que o que motivou o legislador a autorizar o benefcio da
liberdade provisria na situao disposta, entre outras causas, foi o fato de no se
justificar manter preso algum que ao final da ao penal seria absolvido e no
somente porque a prova demonstrou a presena da excludente de ilicitude. Nessa
fase procedimental, estaria afastado o periculum in mora justificador da custdia
provisria do agente.
Conforme narrado, a lei processual determina que o juiz absolva
desde logo o acusado (e hoje pode faz-lo inclusive sumariamente), se as provas
demonstrarem ter ele agido sob qualquer excludente de ilicitude ou de culpabilidade,
a teor do que dispe os citados arts. 386, inciso VI, 397, incisos I e II e 415, inciso IV,
do CPP.
Assim tambm entende boa parte da Doutrina, entre os quais Weber
Martins Batista (1981, p. 70/73) e Afrnio da Silva Jardim que, inclusive, sugere tal
modificao no sistema normativo, assim expondo:
Por razes bvias, parece que tal benefcio deveria ser concedido pelo
legislador quando houvesse prova razovel de que ocorre tambm algum
erro quanto aos elementos constitutivos do tipo, excludente do dolo, ou uma
causa que exclua a culpabilidade do agente, retirando a reprovabilidade de
sua conduta. Tambm nesses casos, desaparece a fumaa do bom direito.
Fica a mais esta sugesto ao Projeto de Cdigo de Processo Penal.

Como se constata, a sugesto do mestre no foi acolhida pela Lei


12.403/2011, mas quem sabe no futuro Cdigo de Processo Penal, ocorra a
modificao.
De seu turno, assim preleciona Herclito Antonio Mossin (2005, p.
615):
Como se observa, eloqncia, a possibilidade ou a quase certeza da
absolvio elemento indicativo da outorga da liberdade provisria. Ora, se
h viabilidade do indiciado ou ru no ser punido, no se justifica a
mantena do ato coativo provindo da priso em flagrante. A contracautela
estudada o remdio jurdico que deve ser administrado na hiptese, para
que o mal causado pelo crcere seja curado.
Partindo-se desse princpio, nada mais lgico adotar-se a inteligncia
segundo a qual o preceito examinado deve incidir em todas as
circunstncias onde o legislador prev a adotao da absolvio, como as
excludentes de ilicitude, da culpabilidade e da punibilidade, por fora de
interpretao extensiva (art. 3, CPP), uma vez que o legislador no caput do
art. 310, do Cdigo de Processo Penal, disse menos do que deveria ter dito,

75

cabendo ao intrprete aumentar o alcance do preceito legal. Isso decorre do


prprio esprito da lei (mens legis).

Portanto, se ao final da instruo criminal, a soluo ser a absolvio


do acusado, por qual razo aquele que agiu sob uma excludente de ilicitude
receber a liberdade provisria e o que praticou o fato sob uma causa que o isenta
de pena no possa receber o mesmo benefcio, abstraindo, claro, as hipteses
elencadas nos atuais incisos I a III, do art. 310, do CPP.

4.2 Proibio da priso preventiva

O artigo 314 do CPP, repetindo a mesma redao de 1941 probe o


decreto da priso preventiva, caso o agente tenha praticado o fato sob qualquer
circunstncia que exclua o crime. A reforma trazida pela Lei n 12.403/11 apenas
corrigiu a redao do artigo para adequ-lo reforma penal de 1984, isto ,
inscrever que as excludentes esto insertas no artigo 23 do Cdigo Penal. Assim
dispe o referido dispositivo:
Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz
verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas
condies previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei
o
n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal.

O legislador, com tal disposio, novamente quis beneficiar aquele que


tenha agido sob uma causa que exclua o crime, fazendo-o bem, porque como
anteriormente estudado, disps que nas mesmas situaes o juiz deveria conceder
a liberdade provisria ao ru (pargrafo nico do art. 310). Se, como diz a Lei, no
h crime se o fato for praticado sob uma causa que justifique a conduta, no teria
razo decretar a priso cautelar do autor, apenas para mant-lo preso durante a
investigao e a instruo criminal para, ao final, absolv-lo da imputao.
Apenas de se entender que o legislador foi econmico e, uma vez
mais, disse menos do que deveria. Aqui, como na situao em que a Lei determina a
concesso da liberdade provisria (pargrafo nico do art. 310), apenas foi
aquinhoado com o benefcio o agente que tenha praticado a conduta sob uma
excludente de ilicitude, deixando de favorecer aquele que agiu sob uma causa que o
isente de pena.

76

Se por questo de poltica criminal o legislador concede o benefcio


para as excludentes de antijuridicidade, no h razo para no estend-lo s
excludentes de culpabilidade, levando-se em conta as conseqncias processuais
para o agente, isto , em ambos os casos ele ser absolvido, como ser analisado a
seguir. Se no se justifica manter preso ou decretar a priso de algum que agiu sob
uma causa que exclua o crime, tambm no h razo para a manuteno da priso
cautelar ou o seu decreto posterior para quem cometeu delito sob circunstncia
dirimente, porque em ambos os casos a Lei Processual Penal determina que o juiz
absolva o agente (arts. 386, inciso VI, 397, incisos I e II e 415, inciso IV, do CPP).
O Anteprojeto de Cdigo de Processo Penal, j aprovado pelo Senado
Federal e atualmente tramitando na Cmara dos Deputados, textualmente probe a
priso preventiva em ambas as hipteses, conforme art. 528 e pargrafo nico do
Anteprojeto:
Art. 528. No ser imposta medida cautelar sem que existam
indcios suficientes de autoria e materialidade do crime.
Pargrafo nico. tambm vedada a aplicao de medidas
cautelares quando incidirem, de forma inequvoca, causas de
excluso da ilicitude ou da culpabilidade em favor do agente, ou
ainda causas de extino da punibilidade. (grifamos e
destacamos).

A Doutrina ptria, de seu lado, embora de forma no pacfica (a grande


maioria sequer comenta a questo), partilha desse entendimento, sendo
capitaneada por Afrnio da Silva Jardim que assim leciona:
A lgica do sistema deveria impor a vedao priso preventiva quando
estivesse provada a ausncia de qualquer dos elementos da infrao penal:
tipicidade, ilicitude e culpabilidade, vez que em todos estes casos
desaparece o fumus boni iuris. (JARDIM, 2002, p. 248).

Edilson Mougenot Bonfim (2009, p. 420), sem tecer maiores


comentrios, expe que se o juiz verificar, pelas provas dos autos, que o agente
cometeu o crime sob coao moral irresistvel ou erro de proibio (causas de
excluso da culpabilidade), tambm no deve determinar sua priso.

77

4.3 Prova para a sentena absolutria (386, VI; 397, I e II; 415, IV, CPP)

O legislador determina que o juiz absolva o ru sempre que a prova


demonstrar ter ele agido sob uma circunstncia ou causa que exclua o crime ou o
isente de pena. Porm, a demonstrao dessa circunstncia para o decreto do non
liquet, varia com relao s exposies do inciso VI do art. 386 e dos incisos I e II do
art. 397, bem como do inciso IV do art. 415.
A reforma processual de 2008 alterou os dispositivos acima,
possibilitando que no processo comum, ao proferir sentena final de mrito, o juiz
absolva o ru caso a prova colhida demonstre a presena de qualquer excludente ou
dirimente (art. 386, VI, CPP). Porm, permite que o magistrado absolva o ru
mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia, deixando claro que no
necessita mais de prova plena para o acolhimento das exculpantes.
Caso se trate de absolvio sumria no procedimento comum (art. 397)
ou procedimento do Jri (art. 415), a prova da circunstncia dever estar cabalmente
demonstrada.
O artigo 397, com redao dada pela Lei 11.719/08, criou a
possibilidade de o juiz absolver sumariamente o acusado processado pelo rito
comum, aps a resposta do ru, exigindo para tanto que haja prova manifesta. In
verbis:
Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos,
deste Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando
verificar:
I - a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II - a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente,
salvo inimputabilidade;

A expresso existncia manifesta no deixa dvida quanto natureza


da prova que se exige para absolvio sumria. Tal se justifica porque a deciso
proferida no incio da ao penal evitando a realizao da instruo criminal,
tratando-se de sentena de mrito, absolutria prpria que faz coisa julgada
material, a qual desafia recurso de apelao, tal como tambm ocorre com a
absolvio sumria no procedimento do Jri (arts. 415 e 416, CPP).
De seu lado, o art. 415 do Cdigo de Ritos, com a redao que lhe deu

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a Lei 11.869/08, dispe que:


Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolver desde logo o acusado,
quando:
[...]
IV demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso do crime.
Pargrafo nico. No se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo
o
ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei n
2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, salvo quando esta for a
nica tese defensiva.

Evidente que a Lei exige prova insofismvel para o reconhecimento da


excludente ou dirimente, afim de que o juiz absolva sumariamente aquele que est
sendo acusado da prtica de um crime doloso contra a vida, sendo tal ilao
extrada da expresso quando demonstrada. Justifica que assim seja porque o juiz
tambm est proferindo sentena absolutria de mrito, sendo a nica na fase da
pronncia que julga o meritum causae e no poderia faz-lo nos moldes
preconizados pela parte final do inciso VI do artigo 386 do CPP que permite a
absolvio se houver dvida quanto existncia da causa jusficante.
Como a absolvio sumria no caso abordado retira do Jri o
julgamento do crime doloso contra a vida, cuja competncia ditada pela
Constituio Federal (art. 5, XXXVIII, d), somente justifica a adoo dessa deciso
com prova extreme de dvida. Sabe-se que na fase da pronncia vige o princpio in
dubio pro societate. Assim, na dvida quanto a existncia de causa que exclua o
crime ou isente de pena o ru, o juiz dever pronunci-lo, para que seja julgado pelo
Tribunal do Jri, cujo Conselho de Sentena poder absolver o ru se permanecer a
dvida, j que nesse momento procedimental, o princpio que prevalece o in dubio
pro reo. certo que o Tribunal do Jri pode proferir sentena absolutria inclusive
contra prova existente nos autos, vigorando para o mesmo o princpio constitucional
da soberania dos veredictos (art. 5, XXXVIII, c, CF). Se bem que essa soberania
no absoluta e pode levar nulidade da deciso, mas por esse motivo (deciso
manifestamente contrria prova dos autos), cabe apenas uma apelao, pouco
importando se o primeiro recurso foi interposto pela defesa ou pela acusao,
conforme dispe o art. 593, III, d, e 3 do CPP.
Se o juiz pode absolver sumariamente o ru caso demonstrada
qualquer causa que exclua o crime ou o isente de pena, no poder faz-lo para
absolver no caso de o agente ser portador de doena mental, conforme pargrafo

79

nico do art. 415, CPP. A absolvio somente poder ocorrer caso seja a nica tese
defensiva e, alm disso, haja pedido por parte da defesa do ru.
A justificativa do referido pargrafo nico que a absolvio sumria
na situao acima implica na aplicao de medida de segurana ao ru, o que se
traduz em verdadeira pena e, dessa forma, a defesa poder lev-lo a julgamento
pelo Tribunal Popular, postulando sua absolvio por outra causa, sem que o mesmo
se sujeite a medida de segurana.

4.4 Absolvio por reconhecimento de excludente de ilicitude ou de


culpabilidade e seu reflexo na ao civil ex delicto.

Como acima exposto o acusado poder ser absolvido, inclusive


sumariamente, caso esteja demonstrado que agiu sob uma causa excludente de
ilicitude ou de culpabilidade (arts. 386, VI, 397, I e II e 415, IV, CPP).
Nessa situao, prev o CPP que a sentena absolutria far coisa
julgada no cvel, isto , impedindo o ingresso da ao civil ex delicto, caso
reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa,
em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito (art. 65,
CPP). Assim, soa claro que caso a absolvio se baseie em qualquer excludente de
culpabilidade, no estar impedida a ao civil contra o autor, uma vez que o seu ato
tpico, antijurdico e apenas no culpvel no mbito penal, devendo ele ser
chamado a ressarcir o dano perante o juzo cvel.
Porm, h que se fazer algumas consideraes, isto porque o
impedimento da ao civil somente se dar caso a absolvio ocorra com prova
cristalina da excludente de ilicitude, o que pode se dar nos casos de absolvio
sumria, seja no procedimento comum ou no rito do Jri, uma vez que a lei assim
exige (arts. 397, I e 415, IV, CPP). certo que a absolvio com fulcro no art. 386,
VI, tambm poder se sustentar em prova manifesta da excludente, mas atualmente
permite-se que o non liquet ocorra mesmo se houver fundada dvida sobre sua
existncia.
Convm deixar claro que se a absolvio acontecer mesmo havendo
dvida sobre a existncia da excludente, no poder ser aplicado o art. 65 do CPP,
isto , nessa situao a sentena absolutria no poder fazer coisa julgada civil. Se

80

assim no for, haveria afronta ao princpio constitucional da garantia do acesso


jurisdio (art. 5, XXXV, CF).
Portanto, somente haver possibilidade de buscar a responsabilizao
civil do autor do delito quando sua absolvio ocorrer mesmo havendo dvida sobre
ter agido acobertado por excludente de ilicitude. A vtima ou quem a representa
poder demonstrar civilmente que a excludente no ocorreu e com isso obter a
indenizao pelo dano decorrente do delito.
Por fim, anota-se que embora a absolvio ocorra pelo fato do agente
ter agido ao abrigo de excludente de ilicitude, o mesmo poder vir a ser chamado a
indenizar perante o juzo cvel, em duas situaes, contempladas nos arts. 188, I e II
c.c. 929, 930 e pargrafo nico, todos do Cdigo Civil, que assim dispem:
Art. 188. No constituem atos ilcitos:
I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito
reconhecido;
II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso pessoa a fim
de remover perigo iminente
Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando
as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os
limites do indispensvel para a remoo do perigo.
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa no caso do inciso II do art.
188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do
prejuzo que sofrerem.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188 se o perigo ocorrer por culpa de
terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a
importncia que tiver ressarcido ao lesado.
Pargrafo nico. A mesma ao competir contra aquele em defesa de
quem se causou o dano (art. 188, inciso I).

Como se v, a primeira exceo ocorre no chamado estado de


necessidade agressivo, quando o dono da coisa no foi culpado do perigo,
assistindo-lhe direito a ser indenizado pelo prejuzo que sofreu. Se o perigo for
causado por culpa de terceiro, contra este poder se voltar o autor do dano para
haver a importncia que teve que ressarcir ao dono da coisa (arts. 188, II c.c. 929,
caput e 930, CC).
Tambm excepciona a regra geral do art. 65 do CPP quando a
absolvio ocorrer em caso de legtima defesa com aberratio ictus. Conforme
leciona Edilson Mougenot Bonfim (2009, p. 205):
Aquele que em legtima defesa atinge, por erro na execuo aberratio
ictus , terceiro inocente, pode ser condenado a ressarcir os danos
materiais e morais a este causados. Ter, entretanto, direito de regresso em

81

face de seu agressor (art. 188, II, c/c o art. 930, pargrafo nico do Cdigo
Civil).

Como visto, a regra do art. 65 do CPP no absoluta e mesmo


havendo absolvio pelo reconhecimento de excludente de ilicitude, o autor do dano
poder ser responsabilizado civilmente, podendo, dependendo do caso, acionar
regressivamente o causador do perigo.
No caso de estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de
direito so absolutas, no havendo dever de indenizao, uma vez que no h
exceo disposta na lei, uma vez que caso se trate de descriminante putativa,
haver obrigao de indenizar.

82

5 CONCLUSO

Abordados

os

aspectos

concernentes

antijuridicidade

culpabilidade, conclui-se que a deciso tomada pelo legislador ptrio no Cdigo


Penal foi a de verificar, antes de se fazer qualquer condenao, se realmente houve
crime.
Na ilicitude constatou-se que um fato pode se enquadrar a um tipo
penal, mas ainda assim no contrariar o sentimento social e o ordenamento jurdico,
pois existem as excludentes de ilicitude, tambm chamadas de causas de
justificao.
Estas foram opo do legislador para garantir um ordenamento jurdico
mais justo e evitar a leso de direitos fundamentais, posto que nem sempre o Estado
estar presente para proteger as pessoas de violaes a direitos seus. O agente que
age albergado por uma destas justificantes no responder por fato criminoso.
Quanto culpabilidade, tida como um juzo de reprovao sobre a
conduta ilcita do agente que se amolda a um fato tpico, viu-se que somente
possvel ao agente sofrer sano penal quando este era capaz de se autodeterminar, tinha conscincia do carter ilcito do que estava fazendo e se
encontrava em circunstncias normais, isto , podia se exigir que adotasse outra
conduta. Inexistindo qualquer dessas condies, o agente poder ter sua pena
reduzida ou t-la diminuda, conforme sua culpabilidade.
As excludentes de culpabilidade visam garantir proteo ao agente que
no encontra reprovao social ou jurdica em sua conduta, posto que esta somente
se deu devido a circunstncias de carter pessoal que poderiam incidir sobre
qualquer agente. Entretanto, restando ainda um resqucio de culpabilidade,
responder o agente com sua pena diminuda.
A lei penal busca tutelar os bens jurdicos mais relevantes e de tal
forma, sendo excepcional, suas penas devem ser mais severas. Existindo tantos
aspectos a serem analisados antes de se imputar pena a algum e lanar o seu
nome no rol de culpados, evidente que o legislador quis evitar que houvesse penas
injustas ou submet-las a algum que, por seu modo de agir, escusvel.

83

V-se, tambm, que a lei processual garante benefcios quele que


tem em sua conduta a existncia dessas excludentes. A liberdade provisria ser um
direito quele que pratica o crime sob uma excludente de ilicitude, da mesma forma
que ser para aquele que age sob uma dirimente, devendo ser o art. 310 do CPP
interpretado extensivamente.
Da mesma forma ocorre no caso da priso preventiva, que no poder
ser decretada para o agente que tem sua conduta justificada. Tambm dever ser o
dispositivo interpretado extensivamente para garantir a mesma benesse quele que
tem sua conduta desculpada, pois constituiria um excesso e uma violao ao
princpio da isonomia, j que ambos no cometem fato descrito como crime.
O agente, quase certamente, ser absolvido quando houver ocorrncia
destas excludentes, devendo ser, entretanto, a prova plena no caso de absolvio
sumria. Porm, mesmo que ainda seja absolvido pela comprovao da existncia
de causa justificante, poder responder pelos danos causados civilmente, como nos
casos do estado de necessidade agressivo e a legtima defesa com aberratio ictus.
No haveria tal ocorrncia para o caso das dirimentes, pois o ilcito civil admite
qualquer modalidade de culpa, seja ela leve, moderada ou grave, podendo sempre o
agente indenizar os danos causados vtima.

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