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Escudo de Espaa
III. OTRAS DISPOSICIONES
MINISTERIO DE JUSTICIA
2129
Resolucin de 5 de febrero de 2014, de la Direccin General de los Registros
y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificacin
extendida por la registradora de la propiedad de Valladolid n. 5, por la que
suspende la inscripcin de una escritura de prstamo hipotecario.
BOLETN OFICIAL DEL ESTADO
Nm. 50 Jueves 27 de febrero de 2014 Sec. III. Pg. 18791
cve: BOE-AEn el recurso interpuesto por don Eduardo Jimnez Garca, notario de Valladolid,
contra la nota de calificacin extendida por la registradora de la Propiedad de Va
lladolid
nmero 5, doa Mara Jos Triana lvarez, por la que suspende la inscripcin de una
escritura de prstamo hipotecario.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada por el notario de Valladolid don Eduardo Jimnez
Garca, el 17 de julio de 2013, los cnyuges don P. T. G. y doa R. R. S. M. C. consti
tuyen
hipoteca sobre una finca, que es su vivienda habitual, en garanta de un prstamo qu
e
reciben del Banco de Santander.
II
Presentada la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Valladolid nmero
5
el da 17 de julio de 2013, causando el asiento de presentacin nmero 898 del Diario
81,
fue objeto de nota de calificacin que, en relacin con el defecto recurrido, se for
mula en
los siguientes trminos: ( / ) Hechos: Mediante escritura autorizada el da 17 de julio
de 2013, por el notario de Valladolid don Eduardo Jimnez Garca, nmero 1.333 de
protocolo, se procede por parte de los cnyuges don P. T. G. y doa R. R. S. M. C.,
a
constituir hipoteca sobre la finca que en la misma se describe, a favor de Banco
Santander, S.A. Consta en el expositivo II que los propietarios de la finca hipo
tecada,
manifiestan que a la misma se le atribuye el carcter de vivienda habitual. Consta
en
expositivo III que la finalidad del prstamo es la adquisicin de la vivienda y otro
s gastos
asociados a la operacin. Consta en el apartado 3.bis.5
Bonificacin del tipo de inters
de la clusula 3. bis: Adems de lo indicado anteriormente en esta misma clusula, en

la fecha de inicio de cada uno de los sucesivos periodos de inters, se actuar de l

a
siguiente forma para obtener el tipo de inters nominal a aplicar en ese perodo
de inters. Se restar al tipo de inters obtenido segn la forma establecida en el
apartado 3. bis.2, 0,10 puntos por cada uno de los Grupos de Productos o Servicio
s
que se especifican a continuacin, siempre que se tengan contratados con Banco
Santander, S.A., o sociedades de su grupo, en la forma, los volmenes o plazos mnim
os
que se sealan en cada caso : ... Contratacin Cap hipotecario por un importe mayor
al 70% del saldo pendiente. El Cap Hipotecario es un contrato sobre operaciones
financieras de cobertura de riesgo de tipo de inters cuyo objetivo es dar cobertu
ra ante
las posibles fluctuaciones al alza del tipo de inters de referencia del prstamo/crd
ito
hipotecario con las siguientes caractersticas: Por dicha cobertura el cliente, a
cambio del
pago de una prima, ya sea satisfecha en una sola vez, al inicio de la operacin, o

fraccionada, con una periodicidad constante, a eleccin del cliente, adquiere el d

erecho a
recibir del Banco una liquidacin en el caso de que el tipo variable pactado en la
cobertura
sea superior al tipo de inters Cap igualmente pactado. El importe de esa liquidac
in, a
recibir con la periodicidad convenida ( perodos de clculos ), ser la diferencia entre es
tipo variable y ese tipo de inters Cap, minorado en la prima peridica correspondie
nte,
en el caso de haber optado por esta forma de pago de prima. En el caso de que el
tipo

cve: BOE-ABOLETN OFICIAL DEL ESTADO

Nm. 50 Jueves 27 de febrero de 2014 Sec. III. Pg. 18792
variable sea igual o inferior al tipo de inters Cap, el cliente no recibir pago al
guno a su
favor y vendr obligado al pago de la prima peridica correspondiente, si esta es la
forma
de pago de prima elegida. La cobertura del riesgo de tipo de inters (Cap) es apli
cable
sobre el importe nominal que se convenga, que ser igual o inferior al importe ini
cial del
prstamo, y se podr convenir por un plazo de 3 5 aos, si bien, en todo caso, por un
plazo inferior al pactado para el prstamo. La cobertura podr cancelarse en caso de
vencimiento anticipado del prstamo o subrogacin activa a otra entidad. En aquellos
casos en que la forma de pago de prima elegida sea la de prima peridica, el clien
te
deber satisfacer al Banco, con ocasin de esa cancelacin anticipada, las fracciones
de
prima que queden pendientes de pago hasta la fecha de vencimiento de la cobertur
a
convenida. El precio de la cobertura (prima) depender de las condiciones de merca
do
que existan en el momento de formalizacin del prstamo hipotecario y/o la cobertura
y
no ser recuperable por el cliente, aun en el caso de vencimiento anticipado. Una
vez
formalizada la operacin de cobertura o Cap, los tipos de inters pueden evolucionar
de
tal manera que el coste financiero soportado por el cliente (primas) sea superio
r a las
cantidades a recibir del Banco durante la vigencia de la operacin, pudiendo darse
la
circunstancia, por tanto, de que en determinados periodos de clculo, e incluso en
la
totalidad de los mismos, el cliente haya pagado la prima, o deba hacerlo si opta
por una
prima peridica, sin recibir contraprestacin del Banco. A los efectos de lo dispues
to en
esta estipulacin, hay que entender que la contratacin de dichos productos y servic
ios,
as como su mantenimiento posterior, se hace por expresa solicitud y voluntad de l
a parte
prestataria, sin que en ningn caso suponga para el Banco la obligacin de contratar
los o
mantenerlos. Fundamentos de Derecho: Segn el artculo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de
mayo, de Medidas para reforzar la proteccin a los deudores hipotecarios, reestruc
turacin
de deuda y alquiler social:
1. En la contratacin de prstamos hipotecarios a los que
se
refiere el apartado siguiente se exigir que la escritura pblica incluya, junto a l
a firma del
cliente, una expresin manuscrita, en los trminos que determine el Banco de Espaa,
por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los
posibles

riesgos derivados del contrato. 2. Los contratos que requerirn la citada expresin
manuscrita sern aquellos que se suscriban con un prestatario, persona fsica, en lo
s que
la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar
derechos
de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que
concurra
alguna de las siguientes circunstancias: a) que se estipulen limitaciones a la v
ariabilidad
del tipo de inters, del tipo de las clusulas suelo y techo, en los cuales el lmite
de
variabilidad a la baja sea inferior al lmite de variabilidad al alza; b) que llev
en asociada
la contratacin de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de inters, o bien
;
c) que se concedan en una o varias divisas . Y vistos los artculos 12, 18, 19 bis y
322
de la Ley Hipotecaria, artculos 83 y 84 de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; artculo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abri
l, de
Condiciones Generales de la Contratacin y Sentencias del Tribunal de Justicia de
la
Unin Europea de 4 de junio de 2009, y 14 de junio de 2012, y del Tribunal
Supremo 792/2009, de 16 de diciembre, entre otras, y dems preceptos y resolucione
s
que se citan a continuacin. Resuelvo suspender la prctica de la inscripcin solicita
da
por observarse el siguiente defecto: Establecindose una bonificacin al tipo de int
ers
para el caso de que se tenga contratado con el Banco de Santander, S.A., o socie
dad de
su grupo un CAP hipotecario por un importe mayor al 70 % del saldo pendiente, no
se ha
dado cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo,
que
exige para tales supuestos cuando el prestatario es una persona fsica y la hipote
ca recae
sobre una vivienda que la escritura pblica incluya junto a la firma del cliente,
una
expresin manuscrita en los trminos que determine el Banco de Espaa, por la que el
prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesg
os
derivados del contrato. El contenido de la expresin manuscrita ser el que establez
ca el
Banco de Espaa, pero hasta que este organismo la regule, la expresin manuscrita es
igualmente exigible, en los trminos que el notario considere adecuado, por aplica
cin de

los criterios de transparencia e informacin contractual fijados por el Tribunal S

upremo en
la Sentencia de 9 de mayo de 2013, en relacin con la clusula suelo, ya que esa
expresin manuscrita constituye la forma que el legislador ha elegido para asegura
rse el
conocimiento por parte de los consumidores de los productos bancarios que enumer
a el
artculo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, del riesgo financiero que los mismos
comportan. Contra esta ( ). Queda automticamente prorrogado el asiento de
presentacin por plazo de 60 das a contar desde que se tenga constancia de la
recepcin de la ltima de las notificaciones legalmente previstas, de conformidad co
n los
artculos 322 y 323 de la Ley Hipotecaria. Valladolid, veinticuatro de octubre del
ao dos
mil trece. El registrador (firma ilegible y sello con el nombre del Registro).
III
La anterior nota de calificacin fue recurrida ante la Direccin General de los Regi
stros
y del Notariado por el notario autorizante de la escritura calificada, don Eduar
do Jimnez
Garca, mediante escrito de 19 de noviembre de 2013, con arreglo a las siguientes
alegaciones: ( ) Fundamentos: Uno. El defecto apreciado por la registradora, que
determina la suspensin de la inscripcin, es la previsin, contenida en la clusula 3.b
is.5
de una bonificacin en el tipo de inters, para el caso de
Contratacin Cap hipotecario
por un importe mayor al 70% del saldo pendiente . El fundamento jurdico de la
suspensin es el artculo 6 de la Ley 1/2013, que prev, en determinados supuestos, la
necesidad de una expresin manuscrita de los clientes, expresin que no consta en la
escritura referida. Dos. El artculo 6 de la Ley 1/2013 literalmente, dice, elimin
ando lo
irrelevante a estos efectos: 1. En la contratacin de prstamos hipotecarios a los que
se refiere el apartado siguiente se exigir que la escritura pblica incluya, junto
a la firma
del cliente, una expresin manuscrita, en los trminos que determine el Banco de Esp
aa,
por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los
posibles
riesgos derivados del contrato. 2. Los contratos que requerirn la citada expresin
manuscrita sern aquellos que se suscriban con un prestatario, persona fsica, en lo
s que
la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar
derechos
de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que
concurra
alguna de las siguientes circunstancias: ... b) que lleven asociada la contratac
in de un
instrumento de cobertura del riesgo de tipo de inters . Tres. El Banco de Espaa, en l
a
reunin de su Comit Ejecutivo de 5 de julio de 2013 ha dado cumplimiento a lo dispu
esto
en el apartado 1 del transcrito artculo 6, indicando cul ha de ser la expresin manu
scrita
que junto con la firma del cliente, [deber incluirse] en la escritura pblica de cont
ratacin

de prstamos hipotecarios . Los trminos que debern incluirse, en el caso que nos
ocupa, son: Soy conocedor de que mi prstamo hipotecario: ... (ii) lleva asociada la
contratacin de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de inters [indicar c
ul],...
Adems, he sido advertido por la entidad prestamista y por el notario actuante, ca
da uno
dentro de su mbito de actuacin, de los posibles riesgos del contrato y, en particu
lar, de
que: ... b) las eventuales liquidaciones peridicas asociadas al instrumento de co
bertura
del prstamo pueden ser negativas... . Cuatro. El precepto legal transcrito establece
que, para que sea precisa la expresin manuscrita, es requisito el que el prstamo l
leve
asociada la contratacin de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de inte
rs. La
expresin llevar asociado
significa que algo vaya necesariamente unido con otra cosa,
est vinculado a ella o sea condicin de ella. No se trata, por tanto, de una expres
in que
muestre la posibilidad, o no, de que algo vaya con otra cosa en un momento futur
o, sino
que exige que la lleve efectivamente consigo de presente, como situacin de hecho
existente, y no que pueda, quizs, llegar a existir. Y tal interpretacin no parece
dudosa,
pues el propio Banco de Espaa, al establecer los trminos del manuscrito, dice que s
te
ha de rezar: mi prstamo hipotecario lleva asociada la contratacin de un instrumento
de
cobertura del riesgo de tipo de inters , empleando el tiempo presente del verbo llevar
es decir, el tiempo lleva , lo cual implica que la asociacin prstamo-instrumento de
cobertura ha de ser un hecho, y no una posibilidad, en el momento del otorgamien
to del
prstamo. En consecuencia, solo si el prstamo hipotecario implica, en el momento de

formalizarse, la simultnea y necesaria contratacin de un instrumento de cobertura,

que
vaya asociado a aquel, es precisa la
expresin manuscrita . En el prstamo que nos
ocupa no existe tal asociacin. La contratacin de ese instrumento es una mera posib
ilidad
que se ofrece al cliente, que puede optar por ello o no, con plena libertad. En
este sentido,
la propia clusula del prstamo que hace referencia a los vnculos con el banco que da
n
derecho a las bonificaciones, dice, al referirse al instrumento de cobertura, ll
amado Cap
que: La cobertura del riesgo de tipo de inters (Cap) es aplicable sobre el importe
nominal que se convenga que ser igual o inferior al importe inicial del prstamo y
se
podr convenir por un plazo de 3 5 aos, si bien, en todo caso, por un plazo inferio
r al
pactado para el prstamo. La cobertura podr cancelarse en caso de vencimiento
anticipado del prstamo o subrogacin activa a otra entidad . Es decir, la contratacin d
el
Cap se prev en trminos potestativos, como algo que podr ocurrir o no, y no como
obligacin asociada al prstamo, que el cliente deba asumir para contratar ste. Asimi
smo,
esa clusula, en su prrafo ltimo, dice que: A los efectos de lo dispuesto en esta
estipulacin, hay que entender que la contratacin de dichos productos y servicios,
as
como su mantenimiento posterior, se hace por expresa solicitud y voluntad de la
parte
prestataria, sin que, en ningn caso, suponga para el Banco la obligacin de contrat
arlos
o mantenerlos , quedando claro que no hay deber alguno por parte del cliente de ped
ir o
mantener los vnculos, sino que el hacerlo nicamente determinar la aplicacin o no de
la bonificacin correspondiente a los mismos. No hay, por tanto, ni deber de contr
atar el
Cap en momento alguno, ni ste ha de existir al tiempo de contratar el prstamo, ni
ha de
mantenerse durante el mismo. No existe, pues, la
asociacin
entre prstamo y Cap que
constituye el requisito para que sea necesaria la expresin manuscrita. Cinco. Per
o, aun
en el caso de que existiera esa asociacin, existe un requisito adicional, para qu
e sea
obligada la expresin manuscrita, si nos atenemos a la frmula que, dando cumplimien
to
a la Ley, ha establecido el Banco de Espaa, ya que tal frmula dice: Soy conocedor de
que mi prstamo hipotecario lleva asociada la contratacin de un instrumento de cobe
rtura
del riesgo de tipo de inters. Adems, he sido advertido por la entidad prestamista
y por el
notario actuante, cada uno dentro de su mbito de actuacin, de los posibles riesgos
del
contrato y, en particular, de que las eventuales liquidaciones peridicas asociada
s al
instrumento de cobertura del prstamo pueden ser negativas . En la escritura de prstam
o
que nos ocupa se define en qu consiste el contrato de Cap hipotecario, diciendo q
ue:
...es un contrato sobre operaciones financieras de cobertura de riesgo de tipo de
inters

cuyo objetivo es dar cobertura ante las posibles fluctuaciones al alza del tipo
de inters de
referencia del prstamo/crdito hipotecario con las siguientes caractersticas: Por di
cha
cobertura el cliente, a cambio del pago de una prima, ya sea satisfecha en una s
ola vez,
al inicio de la operacin, o fraccionada, con una periodicidad constante, a eleccin
del
cliente, adquiere el derecho a recibir del Banco una liquidacin en el caso de que
el tipo
variable pactado en la cobertura sea superior al tipo de inters Cap igualmente pa
ctado.
El importe de esa liquidacin, a recibir con la periodicidad convenida ( perodos de
clculos ), ser la diferencia entre ese tipo variable y ese tipo de inters Cap, minora
do en
la prima peridica correspondiente, en el caso de haber optado por esta forma de p
ago
de prima. En el caso de que el tipo variable sea igual o inferior al tipo de int
ers Cap, el
cliente no recibir pago alguno a su favor y vendr obligado al pago de la prima per
idica
correspondiente, si esta es la forma de pago de prima elegida. El precio de la c
obertura
(prima) depender de las condiciones de mercado que existan en el momento de
formalizacin del prstamo hipotecario y/o la cobertura y no ser recuperable por el
cliente, aun en el caso de vencimiento anticipado. Una vez formalizada la operac
in de
cobertura o Cap, los tipos de inters pueden evolucionar de tal manera que el cost
e
financiero soportado por el cliente (primas) sea superior a las cantidades a rec
ibir del
Banco durante la vigencia de la operacin, pudiendo darse la circunstancia, por ta
nto, de
que en determinados periodos de clculo, e incluso en la totalidad de los mismos,
el
cliente haya pagado la prima, o deba hacerlo si opta por una prima peridica, sin
recibir
contraprestacin del Banco . En consecuencia, el instrumento que el banco propone no
es equivalente a un SWAP de tipos de inters, en el que, peridicamente, se calcula
la

diferencia entre un tipo de inters fijo o de referencia y el variable aplicable d

e acuerdo
con lo pactado en el prstamo, liquidndose la diferencia, a favor del cliente, si e
l variable
es superior, o del Banco, si inferior, de tal modo que las liquidaciones peridica
s puedan
ser favorables o desfavorables al cliente. En el Cap que este prstamo prev, se pac
ta
una prima fija, perfectamente lquida desde el momento en que se contrata el Cap,
y a
pagar en ese momento o, en su caso, a plazos, y a cambio, se hace una liquidacin
por la
diferencia entre el tipo asegurado y el superior que resulte, en su caso, de la
aplicacin de
las condiciones del prstamo, siempre a favor del cliente, pues en caso de que el
tipo
asegurado sea superior al que resulte de la aplicacin de las condiciones del prsta
mo,
relativas a la determinacin del tipo de inters, no se practica liquidacin alguna po
r la
diferencia. Es decir, que tampoco, en el tipo de cobertura que prev el prstamo
hipotecario, se da el presupuesto de hecho, previsto por el Banco de Espaa, de qu
las
e
eventuales liquidaciones peridicas asociadas al instrumento de cobertura del prsta
mo
pueden ser negativas . Y, por este motivo, no existiendo el presupuesto de hecho qu
e
obliga a plasmar la expresin manuscrita, sta no es exigible, motivo adicional por
el que
estoy disconforme con la calificacin de la registradora, que la exige. Es por tod
o ello
Valladolid, diecinueve de noviembre de dos mil trece. Firma ilegible y sello del
notario.
IV
La registradora emiti informe el da 25 de noviembre de 2013, ratificndose
ntegramente en el contenido de la nota de calificacin impugnada y remiti el expedie
nte
a este Centro Directivo. En su informe hace constar que el da 18 de noviembre de
2013
se recibi en el Registro telemticamente escritura autorizada en la misma fecha por
el
notario recurrente en la que comparecen las mismas partes que comparecieron en e
l
otorgamiento de la escritura cuya calificacin es objeto del presente recurso, y e
n la que
dicho notario da fe de que a continuacin figuran dos manuscritos iguales, justo a
ntes de
cada una de las firmas de los prestatarios: Soy conoceder/a de que mi prstamo
hipotecario puede llevar asociado la contratacin de un instrumento de cobertura d
e
riesgo de tipo de inters Cap hipotecario . Adems he sido advertido/a por el Banco y
por el notario actuante, cada uno en su mbito de actuacin, de los posibles riesgos
del
contrato, y en particular que las eventuales liquidaciones peridicas asociadas al
instrumento de cobertura del prstamo pueden ser negativas. Y en el otorgan primero
de

la citada escritura consta: Don P. T. G. y doa R. R. S. M. C., a los efectos de lo

dispuesto
en el artculo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, sobre medidas para reforzar la p
roteccin
a los deudores hipotecarios, reestructuracin de deuda y alquiler social, realizan
de forma
manuscrita junto con la firma de la presente, haber sido adecuadamente advertido
s de los
posibles riesgos que lleva asociada la contratacin de un instrumento de cobertura
del
riesgo de tipo de inters.
Fundamentos de derecho
Vistos los artculos 6, 1.255, 1.256 y 1.288 del Cdigo Civil; el Prembulo, los
artculos 2, apartado 3, y 11 y la disposicin adicional primera de la Ley 41/2007,
de 7 de
diciembre; los artculos 1, 2, 9, 11, 12, 18, 23, 27, 33, 37, 82, 104, 107.3, 114,
130, 142,
153, 153 bis, 258 y 326 de la Ley Hipotecaria; 517, 551, 573, 574 y 681 y siguie
ntes de la
Ley de Enjuiciamiento Civil en su vigente redaccin; 6, 9, 22 y 23 de la Ley 7/199
8, de 13
de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin; 82, 83, 84, 85 y 87 del
Texto
Refundido de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobad
o
por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; 18 de la Ley 2/2009, de
31 de
marzo, por la que se regula la contratacin con los consumidores de prstamos o crdit
os
hipotecarios y de servicios de intermediacin para la celebracin de contratos de prs
tamo
o crdito; 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la proteccin
a los
deudores hipotecarios, reestructuracin de deuda y alquiler social; la Directiva 9
3/13/CEE
del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en contratos cele
brados
con consumidores transpuesta al ordenamiento espaol mediante Real Decreto

Legislativo 1/2007 ; los artculos 7, 9, 51, 127 y 220 del Reglamento Hipotecario; 2
4, 25,
26 y 30 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y proteccin
del
cliente de servicios bancarios; las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Un
in Europea
de 4 de junio de 2009 (As. C-243/08) y 14 de marzo de 2013 (As. C-415/11); las
Sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981; 17 de mayo de
1985
y 30 de junio de 1991; las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2001
; 4 de
julio y 12 de diciembre de 2008; 16 de diciembre de 2009, y 9 de mayo y 13 de
septiembre de 2013, y las Resoluciones de la Direccin General de los Registros y
del
Notariado de 26 de julio de 1928; 25 de noviembre de 1935; 16 de junio de 1936;
18 de
noviembre de 1960; 4 de noviembre de 1968; 4 de julio de 1984; 27 de enero de 19
86; 5
de junio, 20 de mayo y 23 y 26 de octubre de 1987; 14 de enero y 8 de octubre de
1991;
24 de abril de 1992; 4 de marzo y 8 de noviembre de 1993; 19 de enero, 23 de feb
rero, 8,
11, 13, 15, 18, 20 y 21 de marzo y 16 de julio de 1996; 22 de abril de 1997; 11
de febrero,
15 de julio y 24 de agosto de 1998; 28 de abril y 27 de julio de 1999; 3 de abri
l, 27 de
septiembre y 3, 6 y 18 de noviembre de 2000; 8 y 9 de febrero y 7 de junio de 20
01; 2 de
abril, 2 y 3 de septiembre y 18 de noviembre de 2005; 19 de abril de 2006; 21 de
diciembre
de 2007 (2.), 14 de enero, 1, 7, 8 (2.), 28 y 29 de febrero y 1, 10, 14, 19 (2.), 2
2, 24
(2.), 25 y 27 de marzo de 2008; 1 de octubre, 4 de noviembre y 21 de diciembre de
2010;
11 de enero, 8 de junio y 16 de agosto de 2011, y 13 de septiembre y 10 (1.), 31
de
octubre y 19 (2.) de diciembre de 2013.
1. Circunscrito el recurso al primero de los defectos sealados en la calificacin al
aceptar el recurrente los relativos a la suspensin de la clusula relativa a los in
tereses
de demora y la garanta de los mismos, y a diversas causas de vencimiento anticipa
do ,
a aqul debe ceirse la presente resolucin (cfr. art. 326 de la Ley Hipotecaria). Se
trata
de dirimir si es posible, la inscripcin de una escritura de prstamo hipotecario en
la que
concurren las siguientes circunstancias:
a) En el expositivo II los propietarios de la finca hipotecada manifiestan que a
la
misma se le atribuye el carcter de vivienda habitual.
b) En el expositivo III consta que la finalidad del prstamo es la adquisicin de la
vivienda y gastos asociados a dicha operacin.
c) En la clusula 3. bis, consta un apartado 3.bis.5, bajo la rbrica Bonificacin del

tipo de inters, con el siguiente tenor: Adems de lo indicado anteriormente en esta

misma clusula, en la fecha de inicio de cada uno de los sucesivos perodos de inters
,
se actuar de la siguiente forma para obtener el tipo de inters nominal a aplicar e
n ese
perodo de inters. Se restar al tipo de inters obtenido segn la forma establecida en e
l
apartado 3. bis.2, 0,10 puntos por cada uno de los Grupos de Productos o Servicio
s
que se especifican a continuacin, siempre que se tengan contratados con Banco
Santander, S.A., o sociedades de su grupo, en la forma, los volmenes o plazos mnim
os
que se sealan en cada caso: ... Contratacin Cap hipotecario por un importe mayor
al 70% del saldo pendiente. El Cap hipotecario es un contrato sobre operaciones
financieras de cobertura de riesgo de tipo de inters cuyo objetivo es dar cobertu
ra ante
las posibles fluctuaciones al alza del tipo de inters de referencia del prstamo/crd
ito
hipotecario con las siguientes caractersticas: Por dicha cobertura el cliente, a
cambio del
pago de una prima, ya sea satisfecha en una sola vez, al inicio de la operacin, o

fraccionada, con una periodicidad constante, a eleccin del cliente, adquiere el d

erecho a
recibir del Banco una liquidacin en el caso de que el tipo variable pactado en la
cobertura
sea superior al tipo de inters Cap igualmente pactado. El importe de esa liquidac
in, a
recibir con la periodicidad convenida ( perodos de clculos ), ser la diferencia entre es
tipo variable y ese tipo de inters Cap, minorado en la prima peridica correspondie
nte,
en el caso de haber optado por esta forma de pago de prima. En el caso de que el
tipo
variable sea igual o inferior al tipo de inters CAP, el cliente no recibir pago al
guno a su
favor y vendr obligado al pago de la prima peridica correspondiente, si esta es la
forma
de pago de prima elegida. La cobertura del riesgo de tipo de inters (CAP) es apli
cable
sobre el importe nominal que se convenga, que ser igual o inferior al importe ini
cial del

prstamo, y se podr convenir por un plazo de 3 5 aos, si bien, en todo caso, por un
plazo inferior al pactado para el prstamo. La cobertura podr cancelarse en caso de
vencimiento anticipado del prstamo o subrogacin activa a otra entidad. En aquellos
casos en que la forma de pago de prima elegida sea la de prima peridica, el clien
te
deber satisfacer al Banco, con ocasin de esa cancelacin anticipada, las fracciones
de
prima que queden pendientes de pago hasta la fecha de vencimiento de la cobertur
a
convenida. El precio de la cobertura (prima) depender de las condiciones de merca
do
que existan en el momento de formalizacin del prstamo hipotecario y/o la cobertura
y
no ser recuperable por el cliente, aun en el caso de vencimiento anticipado. Una
vez
formalizada la operacin de cobertura o Cap, los tipos de inters pueden evolucionar
de
tal manera que el coste financiero soportado por el cliente (primas) sea superio
r a las
cantidades a recibir del Banco durante la vigencia de la operacin, pudiendo darse
la
circunstancia, por tanto, de que en determinados periodos de clculo, e incluso en
la
totalidad de los mismos, el cliente haya pagado la prima, o deba hacerlo si opta
por una
prima peridica, sin recibir contraprestacin del Banco. A los efectos de lo dispues
to en
esta estipulacin, hay que entender que la contratacin de dichos productos y servic
ios,
as como su mantenimiento posterior, se hace por expresa solicitud y voluntad de l
a parte
prestataria, sin que en ningn caso suponga para el Banco la obligacin de contratar
los o
mantenerlos.
La registradora suspende la inscripcin de la hipoteca por cuanto establecindose
una bonificacin al tipo de inters para el caso de que se tenga contratado con el B
anco
de Santander, S.A., o Sociedad de su grupo un Cap hipotecario por un importe may
or
al 70 % del saldo pendiente, entiende necesario el cumplimiento de lo dispuesto
en el
artculo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que exige para tales supuestos cuando
el
prestatario es una persona fsica y la hipoteca recae sobre una vivienda que la es
critura
pblica incluya junto a la firma del cliente, una expresin manuscrita en los trminos
que
determine el Banco de Espaa, por la que el prestatario manifieste que ha sido
adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato. Y si bie
n, el
contenido de la expresin manuscrita ser el que establezca el Banco de Espaa, a juic
io
de la registradora, hasta que este organismo la regule, la expresin manuscrita es
igualmente exigible, en los trminos que el notario considere adecuado, por aplica
cin de

los criterios de transparencia e informacin contractual fijados por el Tribunal S

upremo en
la Sentencia de 9 de mayo de 2013, en relacin con la clusula suelo, ya que esa
expresin manuscrita constituye la forma que el legislador ha elegido para asegura
rse el
conocimiento por parte de los consumidores de los productos bancarios que enumer
a el
artculo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, del riesgo financiero que los mismos
comportan. El recurrente, por el contrario, entiende que no concurren en el pres
ente
supuesto los presupuestos de hecho que definen el mbito de aplicacin del citado
precepto legal.
2. La resolucin del presente expediente requiere, pues, fijar la interpretacin que
haya de atribuirse al artculo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para
reforzar
la proteccin a los deudores hipotecarios, reestructuracin de deuda y alquiler soci
al,
desentraando su sentido y finalidad, para lo que es preciso realizar un anlisis
hermenutico del mismo completo, no slo literal, sino tambin sistemtico y teleolgico.
Bajo la rbrica Fortalecimiento de la proteccin del deudor hipotecario en la
comercializacin de los prstamos hipotecarios, el citado precepto dispone lo siguien
te:
1. En la contratacin de prstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado
siguiente se exigir que la escritura pblica incluya, junto a la firma del cliente,
una
expresin manuscrita, en los trminos que determine el Banco de Espaa, por la que el
prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesg
os
derivados del contrato. 2. Los contratos que requerirn la citada expresin manuscri
ta
sern aquellos que se suscriban con un prestatario, persona fsica, en los que la hi
poteca
recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de
propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que con
curra
alguna de las siguientes circunstancias:

a) que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de inters, del tipo d

e las
clusulas suelo y techo, en los cuales el lmite de variabilidad a la baja sea infer
ior al
lmite de variabilidad al alza; b) que lleven asociada la contratacin de un instrum
ento
de cobertura del riesgo de tipo de inters, o bien; c) que se concedan en una o va
rias
divisas.
A fin de interpretar adecuadamente esta norma ha de concretarse su finalidad y
ponerse en su contexto. Pues bien, la Ley 1/2013, en que se integra aquel precep
to, tiene
por objeto dar respuesta a una situacin econmica singular de la que se han derivad
o
consecuencias patrimoniales adversas para los ciudadanos que han desembocado o
pueden desembocar en la prdida de su vivienda habitual. Esta desgraciada situacin,
que recoge la Exposicin de Motivos desde sus primeras palabras, se combate en el
articulado mediante dos tipos de medidas: por un lado, medidas de carcter tempora
l
absolutamente excepcionales y que vienen recogidas en el primer captulo relativo
a la
suspensin de lanzamientos por un plazo de dos aos de aquellos desahucios en curso
y
que afecten a familias en situacin de especial riesgo de exclusin. La medida se ap
lica
solamente a las personas o familias que acrediten su situacin y exclusivamente cu
ando
la ejecucin de la que resulte el lanzamiento venga derivada del prstamo por el que
se
adquiri la vivienda habitual, pues como resulta de la Exposicin de Motivos se trat
a de
dar solucin a los deudores que como consecuencia de la alteracin de su situacin
econmica no han podido atender a los pagos derivados del prstamo de adquisicin.
As resulta de lo establecido en el artculo 1.3.d) y en el artculo 2.c).2. de la prop
ia
Ley 1/2013.
Junto a estas medidas paliativas de situaciones de presente, la Ley introduce un
a
serie de modificaciones de futuro que se recogen en los captulos II y III y que t
ienen por
objeto la mejora del mercado hipotecario y de los procedimientos de ejecucin hipo
tecaria.
El captulo segundo reforma la Ley Hipotecaria en tres de sus artculos, en concreto
el
artculo 21, el artculo 114 y el artculo 129. El artculo 21 de la Ley Hipotecaria dic
e ahora
en su nuevo prrafo final lo siguiente: En las escrituras de prstamo hipotecario sob
re
vivienda deber constar el carcter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la viv
ienda
que se hipoteque. Se presumir, salvo prueba en contrario, que en el momento de la
ejecucin judicial del inmueble es vivienda habitual si as se hiciera constar en la
escritura
de constitucin. De esta exigencia reiterada en relacin al procedimiento extrajudicia
l

de ejecucin hipotecaria en el art. 129.2.b) de la Ley Hipotecaria , se hacen depend

er en
la nueva regulacin consecuencias de distinta ndole, como veremos.
El especial rgimen establecido cuando la finca hipotecada constituye la vivienda
habitual, tiene como precedente el prrafo segundo del nmero tres del artculo 693 de
la
Ley de Enjuiciamiento Civil que ya desde su entrada en vigor el 8 de enero de 20
01
permiti al deudor, si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, liberar el bie
n
mediante la consignacin de las cantidades debidas aun sin consentimiento del acre
edor.
Tambin fue un concepto utilizado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, al introdu
cir la
disposicin adicional sexta a la Ley de Enjuiciamiento Civil, discriminando por ve
z primera
el valor de adjudicacin al acreedor en caso de subasta desierta por un determinad
o
porcentaje del valor de tasacin, distinto segn se tratase o no de vivienda habitua
l.
De la misma forma la Ley 1/2013 establece una serie de medidas dirigidas a la
proteccin del deudor hipotecario, que podemos sistematizar en dos grupos en funcin
de
que la finalidad del prstamo u obligacin garantizada sea la de financiar o no la
adquisicin de la vivienda habitual. As, en cuanto al primer grupo, adems de las med
idas
temporales ya citadas sobre suspensin de lanzamientos por un plazo de dos aos de
aquellos desahucios en curso, se deben citar las siguientes: los intereses de de
mora no
podrn ser superiores a tres veces el inters legal del dinero (cfr. art. 114.3 de l
a Ley
Hipotecaria, en la redaccin dada por el art. 3.2 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo)
, no
cabe pacto de anatocismo en los intereses es decir, que los intereses se acumule
n al
capital para devengar nuevos intereses de demora, con la excepcin de que s se pued
en
pactar en el supuesto de insuficiencia del precio de remate para pagar el crdito
del
acreedor conforme al 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 114.3 de la L
ey

Hipotecaria, en la redaccin dada por el art. 3.2 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo)

; el
plazo de amortizacin de la hipoteca no puede ser superior a treinta aos, cuando es
t
destinado a financiar la construccin, rehabilitacin o adquisicin de vivienda habitu
al
(art. 5.2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, modificado por el art. 4.6 de la Ley
1/2013,
de 14 de mayo); el importe del principal no puede exceder si el bien hipotecado
est
destinado a financiar la construccin, rehabilitacin o adquisicin de vivienda habitu
al
del 80 por ciento de dicho valor de tasacin (art. 5.2 de la Ley 2/1981, de 25 de
marzo,
modificado por el art. 4.6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo).
En cuanto al segundo grupo de normas protectoras de la vivienda habitual, con
independencia de que la obligacin garantizada est o no destinada a su adquisicin ha
y
que citar las siguientes: no cabe en las subastas sin ningn postor la adjudicacin
al
acreedor, si se tratara de vivienda habitual del deudor, por valor inferior al 7
0 por ciento
del valor de tasacin a efectos de subasta o si la cantidad debida por todos los c
onceptos
es inferior a dicho porcentaje por el 60 por ciento (art. 671 de la Ley de Enjui
ciamiento
Civil en la nueva redaccin dada por el art. 7.10); en caso de vencimiento anticip
ado de la
totalidad de lo adeudado por falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales,
si el bien
hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podr pedir, an sin el consentimie
nto del
acreedor, liberar el bien mediante la consignacin de la cantidad exacta que por p
rincipal
e intereses estuviese vencida en la fecha de la presentacin de la demanda (art. 6
93.3 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, modificado por el artculo 7.13 de la Ley 1/2013,
de 14 de
mayo), y finalmente, para poder inscribir prstamos hipotecarios a personas fsicas
sobre
vivienda o solares con clusulas que establezcan un lmite mnimo a la variabilidad de
los
tipos de inters, del tipo de clusulas suelo y techo, en los cuales el lmite de vari
abilidad
a la baja sea inferior al lmite de variabilidad al alza; o en que se asocie un in
strumento de
cobertura del riesgo de tipo de inters o que se conceda en divisas debe constar e
xpresin
manuscrita en la escritura por la que el prestatario reconozca que se le ha adve
rtido los
riesgos derivados del contrato (art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo).
Por tanto, la Ley 1/2013, como ha sealado la Resolucin de 19 de diciembre
de 2013 (2.), despliega un sistema de proteccin de los deudores hipotecarios de
carcter gradual, estableciendo distintos grados de proteccin a travs de diversas
medidas (de diferente intensidad) para diferentes supuestos: a) En un primer niv
el de
proteccin, la norma protectora es de carcter universal (con independencia de que l

a
finca gravada sea o no una vivienda): por ejemplo, en la nueva regulacin del venc
imiento
anticipado por impago de tres mensualidades del artculo 693.2 de la Ley de Enjuic
iamiento
Civil, o en el caso de la imposicin del lmite mnimo del 75% de la tasacin para el ti
po de
subasta (art. 682.2.1. de la misma Ley); b) En un segundo nivel de proteccin, la n
orma
se aplica slo si la finca hipotecada es la vivienda habitual (con independencia d
e la
finalidad del prstamo). Por ejemplo, los supuestos de los artculos 21.3 de la Ley
Hipotecaria, y 575 y 671 de la Ley Procesal Civil. c) Finalmente, en un tercer n
ivel de
proteccin, la norma exige no slo que la finca hipotecada sea la vivienda habitual
del
deudor, sino que adems el prstamo o crdito garantizado debe tener como destino o
finalidad financiar la adquisicin de la misma vivienda habitual hipotecada. Este
es el
caso del artculo 114.3 de la Ley Hipotecaria (lmite de los intereses de demora), y
de los
dems citados anteriormente. En el caso de la exigencia de expresin manuscrita del
prestatario de haber sido advertido de los posibles riesgos derivados del contra
to
impuesta por el artculo 6 de la Ley 1/2013, se trata de una medida de proteccin
especialmente reforzada, como se indica en la propia rbrica del precepto, al apli
carse a
todos los prstamos hipotecarios que recaigan sobre vivienda, con independencia de
su
finalidad (adems de en cualquier otro cuya finalidad sea adquirir o conservar der
echos
de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir).
Lo esencial de tales medidas tuitivas en dicho mbito viene definido por el objeto
sobre el que se proyectan, la vivienda habitual del deudor, y no tanto por la na
turaleza y
modalidad del contrato fuente de las obligaciones garantizadas, cuyo eventual
incumplimiento desencadena la ejecucin, de cuyas consecuencias para el ejecutado
constituyen paliativo tales medidas. Como seala expresamente el prembulo de la

Ley 1/2013 la nueva normativa de proteccin a los deudores hipotecarios contenida

en
ella responde a la atencin a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestr
o
pas, motivadas por la crisis econmica y financiera, en las que numerosas personas
que
contrataron un prstamo hipotecario para la adquisicin de su vivienda habitual se
encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones, que exige la ad
opcin de
medidas que, en diferentes formas, contribuyan a aliviar la situacin de los deudo
res
hipotecarios.
3. Por otro lado, desde el punto de vista de la interpretacin sistemtica, el artcul
o 6
sistemticamente se ubica en el Captulo II de la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo,
el
cual, como indica su prembulo, introduce mejoras en el mercado hipotecario a travs
de
la modificacin de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido segn Decreto de 8 de febrero
de 1946; la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulacin del Mercado Hipotecario, y l
a
Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de m
arzo, de
Regulacin del Mercado Hipotecario, que se adoptan como consecuencia de la
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 14 de marzo de 2013, dic
tada
en el asunto por el que se resuelve la cuestin prejudicial planteada por el Juzga
do de lo
Mercantil nmero 3 de Barcelona respecto a la interpretacin de la Directiva 93/13/C
EE
del Consejo, de 5 de abril de 1993. Se trata de una declaracin de indudable valor
interpretativo y que reconduce a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia
de la Unin
Europea en la citada Sentencia de 14 de marzo de 2013, y a la propia jurispruden
cia
sentada por nuestro Tribunal Supremo en relacin con las normas de nuestro Derecho
interno a travs de las que se ha traspuesto en nuestro Ordenamiento la citada
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (especialmente a la relev
ante
doctrina sentada por la Sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo 241/20
13,
de 9 de mayo, y las citadas por ella), de la que, a su vez, se ha hecho eco la d
octrina de
este Centro Directivo (vid, por todas, las recientes Resoluciones de 1 de octubr
e, 4 de
noviembre y 21 de diciembre de 2010; 11 de enero, 8 de junio y 16 de agosto de 2
011,
y 13 de septiembre y 18 de noviembre de 2013).
4. Como ha afirmado reiteradamente este Centro Directivo en las citadas
resoluciones, en relacin con la calificacin de las clusulas de los contratos de prst
amos
hipotecarios, es necesario partir de la capital sentencia del Tribunal Supremo d
e 16 de
diciembre de 2009 (Sala Primera) en la que se consideraron no inscribibles deter
minadas

clusulas de vencimiento anticipado y, por tanto, se confirm la necesidad de proced

er a
su calificacin, pues nicamente es posible excluir la inscripcin de unas y no otras
si
previamente se examinan todas y se suspende o deniega, motivndolo oportunamente,
la
inscripcin de aquellas que no proceda. En concordancia con dicha Sentencia y con
cita
reiterada de la misma, ya desde la Resolucin de este Centro Directivo de 1 de oct
ubre
de 2010 ha venido reiterando que el registrador ha de calificar la procedencia o
no de
inscripcin de las clusulas financieras y de vencimiento anticipado de los prstamos
hipotecarios conforme a los criterios de dicha Sentencia, puntualizando las razo
nes en
que se funda en su nota, sin que basten alegaciones meramente genricas.
Una conclusin a la que, por lo dems, hay que llegar tambin si nos atenemos a la
jurisprudencia comunitaria en materia de proteccin de consumidores y usuarios. No
hay
que olvidar el origen comunitario de gran parte de la normativa espaola en esta m
ateria
y la necesidad de que las autoridades nacionales realicen una interpretacin confo
rme al
Derecho comunitario del ordenamiento nacional, interpretacin que el Tribunal de J
usticia
de la Unin Europea ha ampliado a las Directivas. Segn la Sentencia Von Colson
(As. 14/83) y reiterada jurisprudencia posterior de la Corte de Luxemburgo, en e
fecto, la
obligacin de los Estados miembros, derivada de una Directiva, de conseguir el res
ultado
previsto por la misma, as como su deber de adoptar todas las medidas generales o
particulares necesarias para asegurar la ejecucin de esta obligacin, comprende a
todas las autoridades de los Estados miembros, entre las que deben incluirse los
registradores. La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre
clusulas
abusivas en contratos celebrados con consumidores transpuesta mediante Real Decre
to

Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido

de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios tal y como ha puesto d
e
manifiesto la Abogada General en sus conclusiones al asunto C-40/08, exige
expresamente de los Estados miembros, en inters de los consumidores y de los
competidores profesionales, la disposicin de instrumentos, esto es, medios adecuad
os
y eficaces para que cese el uso de clusulas abusivas.
En la misma lnea, se manifest la Corte Comunitaria en la Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unin Europea de 4 de junio de 2009 (As. C-243/08) en que la Corte
de
Luxemburgo da respuesta a una cuestin prejudicial cuyo objeto era dilucidar si po
dra
interpretarse el artculo 6.1 de la ya mencionada Directiva 93/13, de modo que la
no
vinculacin del consumidor a una clusula abusiva establecida por un profesional no
pudiese operar ipso iure, sino nicamente en caso de que el consumidor impugnase
judicialmente con xito dicha clusula abusiva. El Tribunal de Justicia de Luxemburg
o
resolvi la citada cuestin declarando que el artculo 6, apartado 1, de la Directiva d
ebe
interpretarse en el sentido de que una clusula contractual abusiva no vincula al
consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aqul haya impugnado
previamente con xito tal clusula.
Ratifica y precisa la Corte de Luxemburgo, en los citados trminos, este criterio
ya
expresado en una Sentencia previa de 21 de noviembre de 2002, Cofidis (C-473/00)
, en
la que declar que la proteccin que la Directiva confiere a los consumidores se ext
iende
a aquellos supuestos en los que el consumidor haya celebrado con un profesional
un
contrato en el que figure una clusula abusiva y no invoque el carcter abusivo de l
a
citada clusula bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarre
a el
ejercicio de una accin ante los Tribunales le disuadan de defenderlos; y en la Se
ntencia
de 27 de junio de 2000, Ocano Grupo Editorial y Salvat Editores (C-240/98), en la
que
subray que queda excluido que el artculo 6, apartado 1, de la Directiva pueda
interpretarse en el sentido de que el consumidor nicamente puede considerar que n
o
est vinculado por una clusula contractual abusiva si ha presentado una demanda
explcita en tal sentido. En el mismo sentido se pronunci tambin la Sentencia de 26
de
octubre de 2006, Mostaza Claro (C-168/05). De nuevo ha ratificado el Tribunal de
Justicia
de la Unin Europea este criterio en su reciente Sentencia de 14 de junio de 2012
(asunto
C-618/2010, Banco Espaol de Crdito), indicando que la depuracin por el juez de la
clusula abusiva deba realizarse incluso de oficio.
Esta jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo excluye la posibilidad de entender
que

la nulidad de pleno derecho de las clusulas abusivas que sanciona el artculo 83.1
del
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, requiera de una previa decl
aracin
judicial. La nulidad de pleno derecho acta ope legis o por ministerio de la ley y
, en
consecuencia, como ha destacado la doctrina, las clusulas afectadas por tal nulid
ad han
de tenerse por no puestas tanto en el mbito judicial como en el extrajudicial y, en
consecuencia, tambin en el registral. Por este mismo motivo, la reciente sentenci
a del
Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en su pargrafo 123, y en relacin con los
lmites a la autonoma procesal en materia de clusulas abusivas, afirma que no obstan
te
el lmite que impone la exigencia de que la sentencia sea congruente con el suplic
o, este
lmite no entra en juego en los supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales cas
os el
Ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado rechazar de oficio su e
ficacia,
de acuerdo con el clsico principio quod nullum est nullum effectum producit (lo q
ue es
nulo no produce ningn efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de 10 de marzo
,
esa operatividad ipso iure es una de las caractersticas de la nulidad absoluta. Por
ello,
la nulidad que declara el artculo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 respecto
de las
condiciones generales abusivas, es una nulidad que declara directamente la misma
Ley, y
el mandato legal de tenerlas por no puestas dirigido a todos los funcionarios que
aplican la Ley, y entre ellos los registradores, no queda subordinado a su previ
a
declaracin judicial, especialmente cuando se trata de algunas de las clusulas incl
uidas
en la llamada doctrinalmente lista negra, bien por vincular el contrato a la volun
tad del
predisponerte, bien por limitar los derechos bsicos del consumidor, bien por su f
alta de

reciprocidad o por cualquiera otra de las causas que aparecen expresamente enunc
iadas
en los artculos 85 y siguientes del citado Texto Refundido, al no requerir una va
loracin
de las circunstancias concurrentes en funcin de conceptos jurdicos indeterminados.
En
consecuencia, si no resulta necesaria la previa declaracin judicial de la nulidad
de la
clusula, en los trminos indicados, para que pueda ser calificada negativamente por
el
registrador, con mayor motivo no ser preciso que la eventual sentencia que declar
e
dicha nulidad conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Cont
ratacin,
pues, al margen de otras consideraciones (el art. 258.2 de la Ley Hipotecaria no
exige
dicha inscripcin, como tampoco la exige el art. 18 de la Ley 2/2009, de 31 de ene
ro), tal
exigencia infringira el reiterado principio de efectividad de las Directivas euro
peas en
materia de consumidores.
Coherentemente con estos imperativos, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en s
u
reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2009 reitera el papel activo del regist
rador en
presencia de una clusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad
registral
respecto de la judicial, y diferenciar entre no inscribibilidad y nulidad de una
clusula
(fundamento duodcimo). Como ha venido destacando la doctrina de este Centro
Directivo a partir de su Resolucin de 1 de octubre de 2010 y en las posteriores q
ue han
tratado la materia, la interpretacin del artculo 12 de la Ley Hipotecaria no puede
hacerse
de forma aislada sino mediante su necesaria coordinacin con otras normas que oper
an
en relacin con el mismo mercado de productos financieros y que se orientan hacia
fines
de poltica legislativa propios. De este modo, se deben tener en cuenta particular
mente,
en primer lugar, los principios que inspiran la normativa de proteccin de los con
sumidores
y usuarios, con carcter general y, singularmente, con la legislacin destinada a su
defensa en el mbito concreto del mercado hipotecario, principios que aparecen
perfectamente identificados en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que dentro de su mb
ito
material de aplicacin, desarrolla un conjunto de normas cuya ratio es garantizar
la
transparencia del mercado hipotecario, incrementar la informacin precontractual y
proteger a los usuarios y consumidores de productos financieros ofertados en dic
ho
mercado, y que en su artculo 18.1 reafirma el control de legalidad de los registr
adores al
disponer que los registradores denegarn la inscripcin de las escrituras pblicas del
prstamo o crdito con garanta hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y,
muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. En este sentido, no debe

olvidarse que el Registro de la Propiedad es una institucin al servicio de la seg

uridad
jurdica preventiva (cfr. art. 9.3 de la Constitucin) que, como tal, acta ex ante
mediante la calificacin del registrador, evitando litigios y situaciones de confl
icto con el
carcter preventivo y cautelar propio de su naturaleza. De este modo, como afirma
la
resolucin de 18 de noviembre de 2013, dentro de los lmites inherentes a la activid
ad
registral, el registrador podr realizar una actividad calificadora de las clusulas
financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podr rechazar la in
scripcin
de una clusula, desde luego cuando su nulidad hubiera sido declarada mediante
resolucin judicial firme, pero tambin en aquellos otros casos en los que se preten
da el
acceso al Registro de aquellas clusulas cuyo carcter abusivo pueda ser apreciado p
or
el registrador, as como, obviamente, en aquellos otros casos en que sin concurrir
dicha
abusividad adolezca de nulidad por ser contraria a una norma imperativa o prohib
itiva.
5. Finalmente, esta doctrina sostenida por esta Direccin General de los Registros
y
del Notariado en relacin con la calificacin de las clusulas financieras abusivas se
gn
la Directiva 93/13/CEE, ha quedado reforzada tras las Sentencias del Tribunal de
Justicia
de la Unin Europea de 14 de junio de 2012, y 14 de marzo de 2013, que han reafirm
ado
el principio de efectividad de las Directivas comunitarias en el sentido antes exp
uesto y
que, a su vez, han inspirado las modificaciones legales introducidas en nuestro
Ordenamiento jurdico por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuyo artculo 6, epicentro d
el
debate jurdico objeto del presente expediente, debe ser interpretado en tal conte
xto.
A su vez, la doctrina expuesta de este Centro Directivo ha quedado ratificada po
r la
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala primera) de 13 de septiembre de 2013, segn l
a
cual el artculo 12 de la Ley Hipotecaria, por mas que merezca la consideracion de

basico sobre la materia, no es el unico a ella referido. Asi, la Ley 2/2009, de 31

de marzo,
por la que se regula la contratacion con los consumidores de prestamos o creditos
hipotecarios y de servicios de intermediacion para la celebracion de contratos de
prestamo
o credito, tras destacar, en el articulo 2, que los derechos reconocidos por ella
a los
consumidores que contraten las actividades incluidas en su ambito de aplicacion so
n
irrenunciables y que son nulos la renuncia previa a tales derechos y los actos r
ealizados
en fraude de Ley, proclama, en el articulo 18, con ocasion de referirse a los debe
res de
los notarios y registradores, que estos ultimos denegaran la inscripcion de las esc
rituras
publicas de prestamo o credito con garantia hipotecaria cuando no cumplan la legalid
ad
vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en la propia Ley. As, tamb
ien, el
apartado 1 de los articulos 552 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuant
o regulan
el tratamiento de las clausulas abusivas en los procedimientos de ejecucin. En gen
eral,
las normas de proteccion de los consumidores y las exigencias de su interpretacion
conforme a la legislacion europea, contienen una llamada al referido elemento sis
tematico
de interpretacion. Finalmente, no hay que olvidar las consecuencias que se deriva
n de los
que nuestra doctrina ha venido denominando actos nulos apud acta, las cuales se
imponen de una manera inmediata; entre ellas, la de mandar que los funcionarios
se
nieguen a prestar su colaboracion profesional a los titulos juridicos que sean
evidentemente nulos./Sucede que esta es la doctrina seguida por la Direccion Gener
al de
los Registros y del Notariado, claramente en resoluciones posteriores a la que m
otivo el
recurso de casacion, como la de 16 de agosto de 2011, que trata la cuestion en sus
terminos adecuados, a los que, en lo menester, nos remitimos.
6. Pues bien, esta misma doctrina, a fortiori, resulta aplicable al control prev
io de
inclusin y de transparencia de los contratos con condiciones generales de la cont
ratacin,
pues se trata de un control previo al del contenido o abusividad, cuyo anlisis en
relacin
con las clusulas de los contratos de prstamos hipotecarios relativos al objeto pri
ncipal
del contrato, y en particular en relacin con las clusulas de inters variable y las
relativas
a su composicin o determinacin, o las a ellas asociadas (como en el caso de los
contratos o clusulas de cobertura del riesgo de los intereses variables) ha sido
abordada
en profundidad por nuestro Tribunal Supremo (Sala primera) en su Sentencia 242/2
013,
de 9 de mayo. Partiendo de que las clusulas que disciplinan contractualmente los
intereses variables y las determinaciones accesorias que influyen en su fijacin o

variacin, incluyendo cualquier elemento de coste financiero que vaya asociado al

mismo,
deben entenderse incluidos en el concepto de objeto principal del contrato en el s
entido
que da a tal expresin la citada Sentencia de la misma (forman parte inescindible d
el
precio que debe pagar el prestatario), en cuanto resulta relevante en la resolucin
del
presente expediente, interesa subrayar los siguientes pronunciamientos de la cit
ada
Sentencia: 196 (...) como regla no cabe el control de su equilibrio, posibilidad d
e control
de contenido que si bien la misma Sala Primera del Tribunal Supremo haba afirmado
en
alguna ocasin anterior (vid. Sentencias 401/2010, de 1 de julio; 663/2010, de 4 d
e
noviembre, y 861/2010, de 29 de diciembre), la misma Sentencia de 13 de mayo de
2009
antes citada, se encarga de recordar que dichas afirmaciones se hicieron con ms o
menos obiter dicta, y que, por el contrario, tal posibilidad de control de conten
ido fue
cegada en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, que entendi que el control de co
ntenido
que puede llevarse a cabo en orden al posible carcter abusivo de la clusula, no se
contraprestaciones
que identifica con el objeto pri
extiende al del equilibrio de las
ncipal
del contrato a las que se refera la LCU en el artculo 10.1.c) en su redaccin origina
ria,
de tal forma que no cabe un control de precio (vid. pargrafo 195). Ahora bien, la
misma Sentencia aclara que el hecho de que una condicin general defina el objeto
principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de
su
contenido, no supone que el sistema no las someta a un doble control de transpare
ncia
(pargrafo 197).
Cuestin distinta, por tanto, a la del control de contenido o abusividad es la rel
ativa a
la transparencia de las clusulas contractuales. Sobre tal extremo el registrador,
como
seala la resolucin de 13 de septiembre de 2013, no slo puede sino que debe

comprobar si han sido cumplidos los requisitos de informacin establecidos en la

normativa vigente, pues se trata de un criterio objetivo de valoracin de dicha
transparencia. En este sentido, la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de 9
de mayo
de 2013, reconociendo que corresponde a la iniciativa empresarial fijar el inters
al que
presta el dinero y disear la oferta comercial dentro de los lmites fijados por el
legislador,
aade que tambin le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada
la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicacin en clusulas con profusin d
e
datos no siempre fciles de entender para quien carece de conocimientos especializ
ados
lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la prdida de atencin
(pargrafo 259). A lo que aade la citada Sentencia que: 206. El artculo 4.2 de la
Directiva 93/13/CEE dispone que [l]a apreciacin del carcter abusivo de las clusulas
no se referir a la definicin del objeto principal del contrato [...] siempre que d
ichas
clusulas se redacten de manera clara y comprensible, precepto del que hace una
interpretacin a contrario sensu en los siguientes trminos: 207. La interpretacin a
contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las clusulas referi
das a la
definicin del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si
no estn
redactadas de manera clara y comprensible.
Esta obligacin de claridad y transparencia se controla a travs de un doble filtro.
El
primero es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratacin,
con
independencia de que en el mismo intervenga o no un consumidor, a travs del llama
do
control de incorporacin o inclusin de la clusula al contrato (vid. art. 7 de la Ley
General
de Condiciones Generales de la Contratacin), al que despus volveremos. El segundo
filtro, limitado al caso de los contratos con consumidores, se articula a travs d
el control
de transparencia, en relacin con el cual la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 d
e mayo
[e]n
de 2013, es elocuente al afirmar que 210. el artculo 80.1 TRLCU dispone que
los contratos con consumidores y usuarios que utilicen clusulas no negociadas
individualmente [...], aqullas debern cumplir los siguientes requisitos: a) Concre
cin,
claridad y sencillez en la redaccin, con posibilidad de comprensin directa [...] ;
b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el
conocimiento previo a la celebracin del contrato sobre su existencia y contenido . L
o que
permite concluir que, adems del filtro de incorporacin, conforme a la Directiva 93
/13/
CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el
control de
transparencia, como parmetro abstracto de validez de la clusula predispuesta, esto
es,
fuera del mbito de interpretacin general del Cdigo Civil del error propio
o
error
vicio , cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por ob
jeto
que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga econmica
que
realmente supone para l el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrifici
o

patrimonial realizada a cambio de la prestacin econmica que se quiere obtener, com

o
la carga jurdica del mismo, es decir, la definicin clara de su posicin jurdica tanto
en los
presupuestos o elementos tpicos que configuran el contrato celebrado, como en la
asignacin o distribucin de los riesgos de la ejecucin o desarrollo del mismo. 211.
En
este segundo examen, la transparencia documental de la clusula, suficiente a efec
tos de
incorporacin a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insufic
iente
para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se anali
ce si se
trata de condiciones abusivas. Es preciso que la informacin suministrada permita
al
consumidor percibir que se trata de una clusula que define el objeto principal de
l
contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligacin de pago y te
ner un
conocimiento real y razonablemente completo de cmo juega o puede jugar en la
economa del contrato. 212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones
abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificacin y pro
yectan
sombras sobre lo que considerado aisladamente sera claro. Mxime en aquellos casos
en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor c
omo
principal puede verse alterado de forma relevante.
La importancia de este segundo control de transparencia en relacin con las clusula
s
no negociadas individualmente relativas al objeto principal del contrato se pone
de

manifiesto en la conclusin alcanzada por el Alto Tribunal: 215.

a) el cumplimiento

de los requisitos de transparencia de la clusula aisladamente considerada, exigid

os por
la LCGC para la incorporacin a los contratos de condiciones generales, es insufic
iente
para eludir el control de abusividad de una clusula no negociada individualmente,
aunque describa o se refiera a la definicin del objeto principal del contrato, si
no es
transparente. b) Que la transparencia de las clusulas no negociadas, en contratos
suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su im
portancia
en el desarrollo razonable del contrato.
Y es a la luz de estos claros criterios jurisprudenciales que se debe realizar l
a
valoracin del defecto opuesto en la calificacin impugnada, pues la omisin de la
expresin manuscrita a que se refiere el artculo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo,
se
pone por la registradora calificante en relacin con los criterios de transparenci
a e
informacin contractual fijados por el Tribunal Supremo en la reiterada Sentencia
de 9 de
mayo de 2013.
7. Pero es que, adems, al citado control de transparencia debe preceder un previo
control de inclusin o incorporacin al contrato de la clusula que revista caracteres
de
condicin general de la contratacin, siendo as que el contenido de los contratos sob
re
servicios financieros a que se refiere la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre,
de
transparencia y proteccin del cliente de servicios bancarios, tiene carcter de con
diciones
generales predispuestas e impuestas, de ah que se impongan determinados deberes d
e
informacin a las entidades prestamistas y al notario que autoriza la correspondie
nte
escritura (vid. pargrafo 157 de la Sentencia del Tribunal Supremo nmero 141/2013).
As, este control de inclusin se pretende garantizar por el Ordenamiento reglando e
l
proceso previo a la constitucin de las hipotecas, que en lo pertinente aparece re
cogido
en la actualidad en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y
proteccin del cliente de servicios bancarios, y antes en la Orden de 5 de mayo de
1994
sobre transparencia de las condiciones financieras de los prstamos hipotecarios.
A esta
ltima se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, sealando
que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitucin de
las
hipotecas en garanta de prstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aq
u
interesa y de forma sinttica, comienza por la entrega al solicitante de un follet

o
informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financi
eras (entre
ellas, en su caso, tipo de inters variable y lmites a la variacin del tipo de inters
),
posible examen de la escritura pblica por el prestatario durante los tres das ante
riores al
otorgamiento y, por ltimo, se formaliza el prstamo en escritura pblica, estando obl
igado
el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del int
ers variable,
y especialmente si las limitaciones a la variacin del tipo de inters no son semeja
ntes al
alza y a la baja (pargrafo 198). Este proceso previo a la constitucin de la hipotec
a ha
sido reforzado por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, al prever la aprobacin
de
una gua de acceso al prstamo hipotecario por el Banco de Espaa (art. 20), una ficha
de informacin precontractual (art. 21), otra ficha de informacin personalizada (ar
t. 22),
informacin adicional sobre instrumentos de cobertura de riesgo de intereses (art.
24) y
otra informacin adicional sobre clusulas suelo y techo (art. 25).
A la vista de tal regulacin, la cuestin que se plantea, por tanto, es la de si la
informacin que se facilita en los trminos indicados cubre las exigencias positivas
de
oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebracin d
el
contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibl
es
(transparencia a efectos de incorporacin al contrato). Contesta a este interrogan
te la
reiterada Sentencia de 9 de mayo de 2013 en los siguientes trminos: 201. En el
Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesion
ales como
si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de c
ontrol
por la va de su incorporacin a tenor de lo dispuesto en los artculos 5.5 LCGC [l]a
redaccin de las clusulas generales deber ajustarse a los criterios de transparencia
,
claridad, concrecin y sencillez , 7 LCGC [n]o quedarn incorporadas al contrato las
siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportun
idad

real de conocer de manera completa al tiempo de la celebracin del contrato [...];

b) Las
que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...] . A la vista de tal m
arco
legal, concluye el Tribunal Supremo en este punto afirmando que la detallada regu
lacin
del proceso de concesin de prstamos hipotecarios a los consumidores contenida en
la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requi
sitos
exigidos por la LCGC para la incorporacin de las clusulas de determinacin de los
intereses y sus oscilaciones (pargrafo 202), siempre, claro es, que los requisitos
impuestos con carcter imperativo por la citada Orden ministerial (hoy Orden
EHA/2899/2011, de 28 de octubre), ordenados al conocimiento real y efectivo de l
as
condiciones y riesgos de la operacin por el prestatario se hayan cumplido. La exi
gencia
de cumplimiento en este punto, ha de ser acorde con la finalidad esencial al que
se dirigen
los reiterados requisitos de transparencia, esto es, nada menos que a garantizar
a travs
de dicho conocimiento real y efectivo la incorporacin de las correspondientes clus
ulas
al contrato.
8. Pues bien, es este control previo y doble de incorporacin y transparencia el q
ue
se ha visto reforzado por el artculo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuya inte
rpretacin
se ha de hacer partiendo del contexto legal y jurisprudencial, nacional y comuni
tario, que
por extenso ha quedado expuesto en los precedentes fundamentos, y que en funcin d
el
mismo y de la finalidad a que responde, y de las consideraciones antes realizada
s, no
puede sino conducir a la desestimacin del recurso. En efecto, la finalidad eminen
temente
tuitiva de la norma debe conducir a rechazar interpretaciones que permitan la po
sibilidad
de su elusin total o parcial o la imposibilidad de su aplicacin plena en determina
dos
casos. En el presente supuesto no existen dudas sobre la concurrencia de los req
uisitos
que definen el mbito subjetivo del citado precepto legal (los prestatarios son pe
rsonas
fsicas) y objetivos (la hipoteca recae sobre la vivienda habitual de aquellos). T
ampoco
existe duda alguna en relacin con la modalidad del contrato del que puedan deriva
r los
riesgos de los que debe haber sido adecuadamente advertido el prestatario (un prs
tamo
hipotecario).
La controversia se centra en una de las tres circunstancias del citado contrato
cuya
presencia completa la definicin del supuesto de hecho de la norma, en particular
la
referida a que se trate de prstamos hipotecarios que lleven asociada la contratacin
de

un instrumento de cobertura del riesgo del tipo de inters. En la locucin instrumento

de cobertura del riesgo de inters se comprenden varias figuras cuyo objetivo comn e
s
minimizar el riesgo que asume el prestatario al contratar un prstamo hipotecario
a inters
variable derivado de una posible subida de tipos, hiptesis previsible en contrato
s de
larga duracin, que pueden determinar eventualmente una dificultad o imposibilidad
de
hacer frente a las cuotas peridicas de amortizacin. Entre tales modalidades de
cobertura, junto con el swap o permuta financiera de tipos de inters, que supone un
cambio temporal del tipo de inters variable contratado por otro fijo, figura el d
enominado
cap. hipotecario que protege contra la subida del tipo de inters por encima de un
determinado lmite mximo y durante un concreto periodo de tiempo. Durante ese perio
do
y mediante el pago de una cantidad (que se denomina prima, pero esta denominacin
no debe confundir, pues no se trata de un seguro) el prestatario queda a salvo d
e las
alzas del tipo de inters que puedan producirse por encima del nivel que se hubier
a
pactado. Una vez finalizado el plazo para el que se ha contratado esta cobertura
, volvern
a pagarse los intereses al tipo que resulte de la revisin peridica pactada. El cap.
exige el pago inicial de una cantidad que debe ser abonada por el cliente con ar
reglo al
sistema de liquidacin pactado, con independencia de lo que ocurra con los tipos d
e
inters posteriormente. Estas coberturas rigen normalmente durante periodos cortos
muy
inferiores a la duracin media de los prstamos hipotecarios. Como seala la gua de los
prstamos hipotecarios del Banco de Espaa: La contratacin de productos de
aseguramiento de la variacin de tipos de inters (swaps o derivados) es una opcin qu
e
el consumidor ha de valorar, analizando con profundidad las implicaciones econmic
as y
legales de su contratacin y los costes que pueden conllevar tanto su contratacin c
omo
su posible cancelacin anticipada, pudiendo llegar a ser estos ltimos muy important
es.

El recurrente, basando su tesis impugnativa en una interpretacin meramente litera

l
del artculo 6 de la Ley 1/2013, entiende que en el caso objeto del presente exped
iente no
concurre la circunstancia de que el prstamo hipotecario escriturado lleve asociada
la
contratacin de un instrumento de cobertura del riesgo del tipo de inters. Sin embar
go,
frente a dicha interpretacin literal debe prevalecer otra que, conjugando todos l
os
elementos de una hermenutica completa de la norma, responda a su verdadera finali
dad
que, como se ha dicho, es eminentemente tuitiva y protectora del prestatario fre
nte al
riesgo del incremento de los costes financieros de la operacin que pueden generar
un
peligro de insolvencia e impago que, a su vez, determine la ejecucin y la prdida d
e la
propia vivienda.
En este sentido, en primer lugar, una interpretacin literal y restrictiva de la n
orma
podra hacer perder eficacia a la norma en la medida en que vendra a resultar redun
dante
respecto de la proteccin que para los productos de cobertura del riesgo de variac
in de
intereses ya dispensa el artculo 26 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre,
de
transparencia y proteccin del cliente de servicios bancarios, que ya impone la ob
ligacin
de informacin exhaustiva en relacin con cualquier sistema de cobertura de tipo int
ers
que se comercialice vinculado a un prstamo concedido por la propia entidad, de su
s
caractersticas y riesgos, informacin que se deber recoger en un anexo a la Ficha de
Informacin Personalizada. Es ms, en cierto sentido tal interpretacin podra constitui
r
una regresin respecto de la citada Orden pues, el apartado 3 del mencionado artcul
o
seala que: No ser necesario, a efectos de la aplicacin de lo previsto en este artculo
,
que en la contratacin del sistema de cobertura se produzca una vinculacin expresa
y
formal con el prstamo. Obsrvese cmo la propia rbrica del artculo 6 de la Ley 1/2013
pone el acento en la idea del fortalecimiento de la proteccin del deudor hipotecar
io, lo
que excluye cualquier interpretacin que no pase por aceptar que el resultado de l
a norma
es el de un incremento del nivel de proteccin previo al deudor hipotecario. En se
gundo
lugar, se debe atender al carcter eventual o meramente potencial de los riesgos q
ue se
tratan de prevenir (posibles riesgos derivados del contrato, referido al prstamo
hipotecario). Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013,
la
informacin suministrada al consumidor debe permitirle apreciar que se trata de un
a
clusula que incide o puede incidir en su obligacin de pago (vid. pargrafo 211). En

tercer lugar, frente a la necesidad actual de que se estipulen en el contrato li

mitaciones a
la variabilidad del tipo de inters, en el caso de las clusulas suelo y techo, a qu
e
se refiere la letra a) del apartado 2 del reiterado artculo 6 (que se estipulen
limitaciones ), en el caso de la letra b) no se impone la exigencia expresa de una
estipulacin o contratacin definitiva actual al tiempo de otorgar la escritura del
prstamo
hipotecario, sino que se utiliza la expresin ms abierta y flexible de llevar asocia
da. La
accin de asociar en este caso se debe entender no en el sentido de vincular, sino
en el
de relacionar (tercera de las acepciones del diccionario de la Real Academia de
la
Lengua). Esta relacin en el presente caso existe segn se desprende de una atenta
lectura de la clusula contractual debatida. En la misma no slo se establece la pre
visin
de la bonificacin del tipo de inters para el caso de que se llegue a contratar el
instrumento de cobertura, ni se limita a ofrecer una informacin detallada de las
caractersticas del mismo, sino que, adems, prefigura, preordena, la regulacin
contractual de la cobertura para el caso de que finalmente, en cualquier momento
de la
vida del prstamo hipotecario, se contrate. En este sentido, si bien en la citada
clusula
no existe una imposicin del contrato en el sentido de obligar a contratar, s existe lo
que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 denomina imposicin del
contenido (pargrafo 151). As en la citada clusula 3. bis, consta un apartado 3.bis.5,
se establece que la contratacin del Cap hipotecario deber hacerse por un importe
mayor al 70% del saldo pendiente En el caso de que el tipo variable sea igual o i
nferior
al tipo de inters Cap, el cliente no recibir pago alguno a su favor y vendr obligad
o al
pago de la prima peridica correspondiente, si sta es la forma de pago de prima ele
gida.
La cobertura del riesgo de tipo de inters (Cap) es aplicable sobre el importe nom
inal que
se convenga, que ser igual o inferior al importe inicial del prstamo, y se podr con
venir

por un plazo de 3 5 aos, si bien, en todo caso, por un plazo inferior al pactado
para el
prstamo. La cobertura podr cancelarse en caso de vencimiento anticipado del prstamo
o subrogacin activa a otra entidad. En aquellos casos en que la forma de pago de
prima
elegida sea la de prima peridica, el cliente deber satisfacer al Banco, con ocasin
de
esa cancelacin anticipada, las fracciones de prima que queden pendientes de pago
hasta la fecha de vencimiento de la cobertura convenida. El precio de la cobertu
ra (prima)
depender de las condiciones de mercado que existan en el momento de formalizacin
del prstamo hipotecario y/o la cobertura y no ser recuperable por el cliente, aun
en el
caso de vencimiento anticipado.
Por tanto, se est fijando en esta estipulacin el contenido del instrumento de
cobertura en sus elementos bsicos: importe garantizado (como porcentaje sobre sal
do
pendiente), plazo de duracin, criterio de fijacin del precio, condiciones de venci
miento
anticipado, destino de la prima peridica en caso de resolucin anticipada o subroga
cin
en la hipoteca de un tercero, etc. Sin necesidad de abordar la conceptualizacin j
urdica
de estas previsiones desde un punto de vista dogmtico, s puede afirmarse en relacin
al
instrumento de cobertura que estamos en presencia de algo ms que meros tratos
preliminares, y que por el contrario tales previsiones se desenvuelven en un ter
reno entre
la denominada por los autores contractualizacin del rgimen jurdico de la fase de
negociaciones y los contratos o estipulaciones preparatorias (precontrato de adh
esin).
En cualquier caso, basta esto para poder afirmar que su insercin o incorporacin al
propio clausulado del prstamo hipotecario, adems con repercusin directa sobre el
precio del mismo al determinar una bonificacin sobre los intereses, permite afirm
ar la
existencia de una asociacin o relacin entre el prstamo hipotecario y el cap
hipotecario prefigurado en dicha estipulacin, activando con ello la exigencia de
la firma
manuscrita sobre la advertencia sobre los posibles riesgos derivados impuesta po
r el
artculo 6 de la Ley 1/2013. Obsrvese que dado que la duracin media de estos
instrumentos de cobertura es significativamente menor que la del propio prstamo
hipotecario al que acompae, en caso de imponerse la interpretacin en que pretende
ampararse el recurrente ello conducira a excluir la garanta protectora incorporada
al
citado artculo 6 en toda hiptesis en que la cobertura se acuerde en cualquier mome
nto
posterior al del otorgamiento del prstamo hipotecario, aun cuando, como aqu sucede
,
su estipulacin posterior, y sus concretas condiciones, estuviesen ya previstas en
el
propio contrato de prstamo, facilitando con ello de forma evidente la elusin de la
norma
y, en cualquier caso, brindando al deudor hipotecario un nivel de proteccin infer
ior.

Finalmente, tampoco constituye motivo que enerve tal conclusin el argumento

invocado por el recurrente en el sentido de que para que sea obligatoria la expr
esin
manuscrita de la advertencia es necesario el requisito adicional de que entre lo
s posibles
riesgos del contrato se encuentre el de la existencia de eventuales liquidaciones
peridicas asociadas al instrumento de cobertura del prstamo [que] pueden ser
negativas. Sin necesidad ahora de prejuzgar si tal requisito adicional es o no
imprescindible, es lo cierto que de serlo no puede salvar el obstculo sealado en l
a
calificacin pues la atenta lectura de la estipulacin debatida claramente pone de
manifiesto la previsin de tal peligro financiero, segn se desprende de la siguient
e
previsin: Una vez formalizada la operacin de cobertura o Cap, los tipos de inters
pueden evolucionar de tal manera que el coste financiero soportado por el client
e (primas)
sea superior a las cantidades a recibir del Banco durante la vigencia de la oper
acin,
pudiendo darse la circunstancia, por tanto, de que en determinados periodos de cl
culo, e
incluso en la totalidad de los mismos, el cliente haya pagado la prima, o deba h
acerlo si
opta por una prima peridica, sin recibir contraprestacin del Banco.
En definitiva, ante la disyuntiva de tener que optar por un nivel inferior o por
otro
superior de proteccin al deudor hipotecario, en relacin con la interpretacin y apli
cacin
del estudiado artculo 6 de la Ley 1/2013, resulta evidente que el conjunto de las
consideraciones realizadas a lo largo de los precedentes fundamentos jurdicos en
relacin al espritu y finalidad de la norma conducen a la segunda alternativa, lo q
ue
aboca necesariamente a la desestimacin del recurso.

http://www.boe.es BOLETN OFICIAL DEL ESTADO D. L.: M-1/1958 - ISSN: 0212-033X

En consecuencia, esta Direccin General ha acordado confirmar la nota de calificac
in
recurrida y desestimar el recurso interpuesto, en los trminos que resultan de los
anteriores fundamentos.
Contra esta resolucin,
demanda ante el Juzgado
e radica el
inmueble en el plazo de
rmas
del juicio verbal, todo
de la Ley
Hipotecaria.

los legalmente legitimados, pueden recurrir mediante

de lo Civil de la capital de la provincia del lugar dond
dos meses desde su notificacin, siendo de aplicacin las no
ello conforme a lo establecido en los artculos 325 y 328

Madrid, 5 de febrero de 2014. El Director General de los Registros y del Notariado

,
Joaqun Jos Rodrguez Hernndez.