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Teora del Derecho y Derecho subjetivo en Alf Ross

Por ANA RUBIO CASTRO
Granada
Al jurista de habla hispana tan maltrecho y calibrado por el
intelectualismo jurdico de la Europa continental, no le vendr mal
verse alguna vez desde afuera para saber si lo satisface el espejo ;
no le ser intil dar un trote por la realidad ; y no le caer a disgusto tener una ocasin para reflexionar que en otros pases de la
tierrar otros estudiosos que l no conoce porque an no los ha
comprendido, buscan la misma verdad de diferente manera y con
menos dogmatismo . Carlos Cossio .

INTRODUCCION
La eleccin del realismo jurdico escandinavo y ms concretamente de la teora jurdica de Alf Ross para la realizacin de este trabajo
de investigacin ha estado motivada por el inters que me suscitaba
una teora jurdica que se presentaba a s misma como alternativa a
los diferentes planteamientos jurdicos existentes y que prometa ser
capaz de desvelar la realidad del derecho . Esta es una de las razones
por la que resulta interesante adentrarse en la comprensin de esta corriente del pensamiento jurdico y en la. aportacin que, en su seno,
ha realizado Ross, que puede considerarse como uno de sus ms importantes representantes.
Ante la complejidad de la teora jurdica de Ross conviene centrarse en su anlisis del derecho subjetivo, y esto por dos razones: la importancia del derecho subjetivo en la ciencia jurdica y las peculiaridades y novedades que Ross aporta en la comprensin y conocimiento
del derecho, al tratar el tema del derecho subjetivo.
ANTECEDENTES DE LA TEORIA JURIDICA DE ROSS
El estudio de la teora jurdica de Ross obliga inexcusablemente a
hacer referencia a los presupuestos filosficos en los que se apoya: el
realismo escandinavo . Y hablar del realismo escandinavo es hablar de

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Hgerstrm (1) . En 1908, Hgerstrm fija las tesis esenciales sobre el

concepto de realidad, concretamente en su obra Das Prinzip der Wissenschaf. Eine logisch-erkenntsnistheoretische Untersuchung. I. Die
Realitt (2) .
El inters central de Hgerstrm, una vez abandonada su inclinacin por la teologa, es resolver el problema de la posibilidad del conocimiento humano, que -segn l- se encuentra imposibilitado o
distorsionado por la defensa durante aos de un subjetivismo epistemolgico que ha conducido al hombre a mltiples desviaciones metafsicas, al tiempo que le muestra una imagen falsa de la realidad . Desde este presupuesto, Hgerstrm se propone demostrar el error del
subjetivismo epistemolgico, el carcter lgico de la realidad sensible
y la imposibilidad de la metafsica como doctrina de lo absoluto . Entre estos objetivos la piedra angular de todo su sistema, su tesis central, es la independencia entre el acto de conocer y el objeto conocido. El conocimiento presupone el objeto (3) .
La incoherencia fundamental del subjetivismo consiste en
combinar una teora indirecta de la percepcin (los objetos eternos se perciben mediante representaciones) con una teora directa de la introspeccin (los estados de conciencia propios se perciben inmediatamente) . Esta incoherencia era el nico camino
para evitar el callejn sin salida de la epistemologa subjetivista :
si la conciencia slo puede conocer sus propios estados de conciencia, cualquiera de ellos se percibe como distinto de los dems, es decir, como objetivado, y como tal objeto sera percibido por medio de una representacin, la que, a su vez, tendra
que ser percibida por medio de otra. Y as hasta una reduccin
al infinito . El conocimiento no puede, por tanto, explicarse desde esta perspectiva, salvo aceptando que la percepcin de los propios estados de conciencia es inmediata (4).
Para Hgerstrm todo conocimiento presupone la aprehensin de
cierto estado de cosas como real. A travs del conocimiento el hombre aprehende una parte de la realidad . Esta forma de comprender la
(1) Dejamos de lado el debate existente respecto a la verdadera paternidad y originalidad de Hgerstrm como padre de la escuela realista o su deuda (no reconocida)
con sus mejores discpulos, Phaln y Hedvall . Vase : L . HIERRO, El realismo jurdico
escandinavo, Fernando Torres, Valencia, 1981, pgs . 133-136 .
(2) Esta fecha ha sido objeto de debate por los estudiosos del realismo, pero hemos optado por ella siguiendo las aportaciones de S . Castignone y de L . Hierro . Este
ltimo afirma : En todo caso Hgerstrm public en 1908 su Das Prinzip der Wissenschaf y, a partir de l, y de acuerdo con su produccin posterior, cabe reconstruir su crtica al subjetivismo y su consecuente tesis de la realidad. L . HIERRO, op. cit., pg. 136 .
En el mismo sentido S. CASTIGNONE, Axel Hgerstrm . Alle origini del realismo giuridico scandinavo, en Materiali per una storia della cultura giuridica, vol . 1, 1971,
pgs . 253 y sigs ., y en La macchina del diritto. Il realismo giuridico in Svezia, Milano,
1974, pg . 9 .
(3) S . CASTIONONE, Axel Hgerstrm . . ., cit ., pg . 255 .
(4) L. HIERRO, El realismo jurdico escandinavo, cit., pgs . 137-138 .

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Teora del Derecho

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relacin existente entre sujeto cognocente y objeto de conocimiento

exige responder en primer lugar al siguiente interrogante : En qu consiste esa realidad que puede ser conocida por el hombre?
La realidad no puede explicarse, afirma Hgerstrm, como una
propiedad ms de los objetos, como lo es su color, su textura y su grosor . Aclarar el problema de qu cosa es la realidad obliga a hacer re
ferencia a la ley fundamental de nuestro pensamiento: el principio de
no contradiccin . Principio qu para Hgerstrm es tambin la ley de
la realidad .
Tale principio generalmente ritenuto una legge del pensiero. .. Ma questa concezione non va abbastanza in profondit,
il cuore del problema. Dal mio punto di vista el cuore del pro
blema riguarda la stessa realt . La legge di non-contraddizione
infatti serve a individuare ci che reale, indica la realt (5).
La explicacin de la realidad se alcanza para Hgerstrm cuando
se comprende que el principio de no contradiccin o el de identidad
no son leyes de nuestro pensamiento, sino leyes de la realidad misma.
Por consiguiente, realidad es sinnimo de determinacin, no contradiccin y objetividad . La realidad no necesita, como afirmaba Kant,
ser reconstruida ni ordenada por el sujeto cognoscente para poder ser
conocida .
In sostanza credo si possa dire che per Hgerstrm la realt
coincide con il logicamente possibile e che vi sono vari livelli di
possibilit logica : un giudizio, vero in se stesso, pub essere falsificato inmettendolo in un insieme pi complesso, e sar falso
qualora entri in contraddzone con gli elementi constitutivi del
giudizio pi amplio . Connessa con la questione della no contraddittoriet anche quella della "possibilit reale" . Che cosa significa che "A" una possibilit reale, cio che pub essere reinclusa nel contesto a cui la sua idea appartiene, ma che pu anche no essere inclusa? Significa che si hanno due distinte idea di
"A", l'una l'opposto dell'altra, e che si consapevoli del fatto
che ambedue non possono essere vere allo stesso tempo: bisogner vedere quale delle due fits si inquadra con l'insieme della
realt, con la sum-total of reality. Ma in ogni caso la consapevolezza de una possibilit una vera e propria conoscenza (consapevolezza) di realt (6) .
La afirmacin de que lo real es objetivo y lgico obliga a sostener
adems que tal sistema ha de ser nico y exclusivo para permitir de(5) Esta cita de Hgerstrm ha sido tomada de S . Castignone, quien a su vez ha
utilizado la traduccin inglesa de R . T . Sandin sobre : A . HGERSTRM, Selbstdarstellung, in Die Philosophie der Gegenwart in Selbstdartellung, vol . 7, Leipzig, 1929 . S . CASTIGNONE, Axe! Hgerstrm . . ., cit., pg . 260 .
(6) S . CASTIGNONE, Axe! Hgerstrm . . ., cit., pgs . 262-263 . .

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terminar los diferentes objetivos y sistemas que en l existen, pues de

otro modo se necesitara de un sistema ms amplio capaz de permitir
su determinacin.
Questo continuum finale el presuppoto de ogni posibilit
di conoscenza, il presupposto del pensiero stesso : e deve
anch'esso essere determinato per essere male, data la definizio
ne di realt como determinateness e self-identity posta da Hgerstrm (7) .
La elaboracin de este sistema o continuum fuera del cual no es
posible concebir lo real, exige, dado el planteamiento de Hgerstrm,
ser determinado para ser real, y tal determinacin remite al sujeto cognoscente. Al igual que Descartes, Hgerstrm afirma que no es posible dudar de nuestra existencia como seres conscientes. Esta afirmacin es correcta en el sentido de que ningn ser consciente puede concebir su existencia como una simple idea, ahora bien, el problema surge ante la necesidad de responder a los siguientes interrogantes: cmo
y qu distingue a cada ser consciente particular .
This can be none than the place in space and the point in
time for the existence of the particular conscious being (8).
Espacio y tiempo sin determinar son simples palabras, meras abstracciones, pero espacio y tiempo determinados, aquellos a que Hgerstrm se refiere para diferenciar y distinguir a los seres conscientes
particulares es lo que nosotros denominamos naturaleza sensible . La
experiencia sensible es el sistema o continuum, presupuesto determinado de todo conocimiento (9) .
La construccin de este continuum se realiza a travs de una reelaboracin materialista del cogito cartesiano. La realidad de la experiencia no admite ser probada, es un presupuesto. Afirmar de algo que
es real significa, para el realismo escandinavo, afirmar que pertenece
al contexto de la experiencia espacio-temporal (10) .
La crtica desarrollada por el realismo de Hgerstrm respecto a la
metafsica no tena por objeto combatirla en su forma ms explcita:
los sistemas filosficos, sino mostrar su influencia en el pensamiento
cientfico . El inters por este ltimo deriva del hecho de que el pen(7) S . CASTIGNONE, Axet Hgerstrm. . ., cit., pgs .264-265 . En el mismo sentido
L . HIERRO, El realismo jurdico escandinavo, cit., pgs . 138-140 .
(8) A . HGERSTRM, Selbsidarstellung, in Die Philosophie der Gegenwart... cit., El
texto est citado por la traduccin inglesa de R . T . Sandin A summary of my Philosophy, publicado junto a otros ensayos de Hgerstrm sobre teora moral y religin en
el volumen A. Hgerstrm, Philosophy and Religion . London, 1964. A . HGERSTRM,
A Summary . . ., cit., pg . 55 .
(9) S . CASTIGNONE, Axel Hgerstrm . . ., cit., pgs. 265-266 .
(10) S . CASTIGNONE, Ibidem, pg . 271 . En el mismo sentido L . HIERRO, op . cit
pg . 139 .

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Teora del Derecho

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samiento cientfico se presenta como un conocimiento cierto y objetivo fundado en hechos empricos.
Hgerstrm trata de demostrar que tanto en lenguaje vulgar como
en el lenguaje cientfico existen restos importantes de elementos metafsicos que actan fundamentalmente en los conceptos. Para realizar
tal prueba examina la ciencia moral, la ciencia jurdica y la religin.
Nosotros vamos a centrarnos en el llamado problema de los valores,
por tener esta cuestin mayor inters para la comprensin de los presupuestos filosficos del realismo escandinavo.
En Hgerstrm los valores no hacen referencia a ninguna realidad
objetiva, sino expresan sentimientos o deseos de uno o ms sujetos (11) : Una afirmacin semejante es posible tambin hacerla respecto al concepto de obligacin.
La frase "questo mio dovere" un giudizio solo in apparenza e ci che le sta dietro non la experienza de una qualit
oggetiva, bensi la associazione simultanea tra un sentimento de
costrizione provato dal soggetto che la pronuncia e l'idea di una
certa azione (12) .
Todo el complejo anlisis realizado por Hgerstrm en Critical
Points in the Psychology of value (Kritika punkter vaedepsykologien),
1910 y On the Truth of Moral Propositions (Om moraliska forestallningarsa sanning), 1911, acerca de los valores permite extraer las si-

guientes consecuencias : los juicios de valor al no hacer referencia a

-una determinada realidad no pueden ser considerados verdaderos o falsos . De esta afirmacin se deriva una distincin importante entre el lenguaje descriptivo y el lenguaje valorativo, distincin articulada de manera extraordinariamente moderna si pensamos en las fechas en que
fue realizada, 1910-1911.
Adems, Hgerstrm diferencia el lenguaje valorativo que sirve
para expresar sentimientos y el lenguaje prescriptivo que, adems de
expresar sentimientos, tiene el objetivo de influir en los comportamientos de los sujetos. Todo su discurso respecto a los imperativos y los
mandatos se mueve en esta direccin, aunque existe una afirmacin explcita, al respecto, en el anlisis de la dimensin prctica que poseen
los juicios de valor.
La expresin de un sentimiento o de un valor, unida a la idea de
un cierto estado de cosas, produce una tendencia a ver realizado tal
estado de cosas (o no realizado, segn los casos) . Por ello es necesario
diferenciar los juicios de valor que expresan sentimientos o deseos y
juicios de valor que tienen un contenido no exclusivamente impulsivo,
sino tambin imperativo (13).
(11) A . HGERSTROm, A Summary . . ., cit., pg . 71 .
(12) S . CASTIGNGNE, Axel Hgerstrm . . ., cit., pg . 277 .
(13) S. CASTIGNGNE, Axel Hgerstrm, alle origini del realismo giuridico . . ., cit.,
pg . 284 .

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Las conclusiones que de estos presupuestos filosficos interesa extraer son las siguientes (14):
- No tiene sentido lgico hablar de una realidad espiritual, puesto que no puede ser conocida .
- Los valores no pueden ser considerados propiedades reales de
los objetos, sino expresin de simples sentimientos .
La reduccin del conocimiento objetivo y lgico al conocimiento
de los hechos empricos, reduce la funcin de la filosofa a una simple
actividad de carcter analtico aplicada a los conceptos fundamentales
de las disciplinas particulares con la finalidad de eliminar en ellas cualquier nocin metafsica . Aquellas teoras que no superen el filtro del
anlisis filosfico sern descalificadas y eliminadas como falsas objetivaciones, como simples creencias o como errores lingsticos.
Esta actitud antimetafsica, como ha puesto de manifiesto S. Castignone, acerca el realismo a otras corrientes, fundamentalmente el
neopositivismo lgico (15) . Aunque ambos movimientos tericos se
han ignorado mutuamente y existe entre ellos una importante diferencia de tiempo, es posible establecer puntos importantes de contacto .
Nos estamos refiriendo a su concepcin de la metafsica como conjunto vaco de palabras y a su teora emotivista de los valores (16) . Esta
reduccin empirista es el punto de partida desde donde el realismo escandinavo pretende aportar una visin renovada de la realidad jurdica . Desde esta posicin se enfrenta a las concepciones iusnaturalistas
negando la existencia de una naturaleza jurdica axiolgica, pero tambin a las concepciones positivistas en su doble vertiente normativista
y voluntarista . A la corriente normativista critica el carcter sustantivo
que reconoce a la norma y al lenguaje normativo, cuando la verdadera naturaleza del derecho es preciso situarla en el mundo del ser . A la
corriente voluntarista critica su consideracin del derecho como producto de la voluntad del Estado, cuando slo tienen existencia las voluntades individuales . La naturaleza del derecho ha de ser determinada en la experiencia . Las normas jurdicas no tienen ms existencia
que la de operar, en un grupo social, como pautas de conducta generalmente admitidas como obligatorias . La realidad, pues, de las normas jurdicas viene determinada por su efectividad .
El derecho es para Hgerstrm, as como para sus discpulos, un
conjunto de formulaciones imperativas de ciertas lneas de comportamiento referidas a un determinado grupo social, que se imponen en
virtud de una serie de factores combinados internos a ese grupo (17) .
Para esta gran mquina de compulsin que es el derecho, los hombres constituyen simples engranajes, pues su base est integrada por
complejos elementos sicolgico-sociales, los cuales inducen a los indi-

(14) He evitado conscientemente valorar estos principios filosficos, por estimar

que no es sta la finalidad del presente trabajo .
(15) S . STRMHOLM y H . H . VOGEL, Le ralisme scandinave dans la philosophie du
droit, cit., pgs . 40-42 y L . HIERRO, El realismo jurdico escandinavo, cit., pg. 115 .
(16) S. CASTIGNONE, La Macchina del diritto, cit ., pgs . 15-18 .
(17) S. CASTIGNONE, La Macchina del diritto, cit., pgs . 82-83 .

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Teora del Derecho

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viduos a cooperar entre s para satisfacer determinadas necesidades e

intereses . Y . donde la voluntad del legislador o del parlamento es un
elemento secundario relativo al momento de la formulacin de las
conductas.
En realidad no hay una fuente homognea de las normas
que llamamos "jurdicas" . El origen del ncleo ms antiguo de
normas se pierde en las tinieblas de la historia; y las reglas ms
recientes fluyen hacia el fondo jurdico comn por canales muy
diferentes. La unidad relativa del sistema jurdico surge de la estabilidad de ciertas ideas sobre derechos y deberes, de la existencia continuada de ciertas instituciones (legislativas, judiciales
y administrativas) y de la continua aplicacin de un amplio conjunto de normas relacionadas con esas instituciones . No hay una
nica fuerza directriz en el sistema: la aplicacin regular de las
normas y su eficacia a la hora de gobernar la vida social, dependen de una red de factores psicolgicos y materiales (ideas sobre
derecho y deberes, creencias sobre la autoridad, miedo de
sanciones, etc.) (18) .
BASES DE LA TEORIA JURIDICA DE ROSS
Una vez establecidos los presupuestos filosficos sobre los que se
sustenta el realismo escandinavo y las consecuencias que stos conllevan en el anlisis y comprensin del Derecho, es preciso detenernos
en la evolucin e influencias que esta lnea de pensamiento ha experimentado desde sus orgenes hasta la actualidad. An consciente de
los peligros que encierra diferenciar distintas etapas en cualquier corriente de pensamiento, creo que es pertinente por varias razones: permite precisar el momento en que Alf Ross toma contacto con el realismo escandinavo, y esta precisin nos facilitar determinar las aportaciones o rupturas, si es que las hay, del pensamiento de Ross respecto a las lneas generales de la escuela de Uppsala.
Desde 1908 hasta la segunda guerra mundial, el realismo escandinavo se desenvuelve en un clima de marcada ortodoxia, que permite
el asentamiento y consolidacin de sus principales presupuestos . A partir de la segunda guerra mundial y superado el aislamiento que sta
conllev, el realismo toma contacto con el pensamiento angloamericano, pero en un doble sentido: tanto en la colaboracin acadmica
dentro del mbito de la filosofa del derecho, como en la recepcin
abierta de la filosofa analtica (19). Este intercambio de ideas fue especialmente relevante para el realismo escandinavo, pues encontr en
la filosofa analtica inglesa importantes instrumentos tericos para
(18) K . OLIVECRONA, El derecho como hecho, edit . Labor, Barcelona, 1980,
pgs . 77-78 .
(19) L . HIERRO, El realismo jurdico escandinavo, cit., pg . 166 .

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afrontar, con nuevas perspectivas, cuestiones Y problemas tradicionalmente debatidos en el seno de la escuela realista . Al tiempo que le permiti, como destaca Strmholm-Vogel, enriquecer algunos de sus
planteamientos .
Vers 1950, une certaine raction se fait remarquer parmi la
gnration de juristes qui prend alors la relve . In ne s'agit pas,
certes, d'un retour en arrire, aux ides gnrales combattues
par l'cole d'Uppsala; en ce sens, celle-ci est reste victorieuse.
Mais on peut relver deux traits qui semblent caractriser cette
"troisime gnration" de thoriciens . D'un ct, ils sont plus ouverts aux influences trangres ainsi qu'aux leons de nouvelles
sciences, telles que la smantique et la sociologie juridique . D'un
autre ct ils se penchent sur des problmes plus proches du travail quotidien des juristes, notamment dans le domaine de
l'interpretation (20).
Con este interesante perodo de intercambio de influencias y expansin, que dura hasta mediados de los sesenta, se cierra un perodo en el que "el realismo jurdico escandinavo" ha consolidado su in
fluencia sobre la ciencia jurdica nrdica y se ha instalado con posicin
protagonista en el debate filosfico-jurdico (21).
A partir de estos aos ningn cambio relevante se produce, salvo
la publicacin de la obra de Olivecrona El derecho como hecho. La
estructura del ordenamiento jurdico, obra en la que el realismo jurdi
co escandinavo encuentra, a nuestro juicio, su mejor exponente.
Cuando Alf Ross toma contacto con la Escuela de Uppsala y ms
concretamente con Hgerstrm, hay en l una primera influencia del
pensamiento jurdico dans, pensamiento de raz kantiana en el que
existe una base idealista ms fuerte que en el pensamiento jurdico sueco (22), y una influencia kelseniana (23) . Pero ser a partir de la se(20) STROMHOLM y VOGEL, Le realisme scandinave dans la philosophie du droit. . .,
cit., pg . 45 .
(21) L . HIERRO, El realismo jurdico escandinavo, cit ., pg . 173 .
(22) L . HIERRO, El realismo jurdico escandinavo, cit ., pgs . 116-117.
(23) La influencia del pensamiento de Kelsen a quien Ross dice deber el inters
por el pensamiento coherente y sistemtico, aparece con claridad en su obra Theorie de
Rechisquellen. Ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechis auf Grundlage dogmenhistoricher Untersuchungen, publicada en Copenhague en 1929 . Vase : S . STRMHOLM y
H. H. VOGEL, Le realisme scandinave dans la philosophie du Droit, LGDJ . Pars, 1975,
pg . 16 ; E. PATTARO, Filosofa del Derecho, Derecho . Ciencia del Derecho, edit . Reus,
Madrid, 1980, pgs. 189-190 ; L . HIERRO, El realismo jurdico escandinavo, cit.,
pg . 162, nota 397 .
La influencia que Kelsen tiene en la teora jurdica de Ross ha sido objeto de interesantes trabajos, entre los que cabe destacar : J . ESQUIVEL PREZ, Kelsen y Ross, formalismo y realismo en la teora del derecho, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1980 ; LUCIA TRIOLO, Ross e il superamento di Kelsen ; due pagine a confronto,
Scienza e politica nel pensiero di Alf Ross, a cura di Antonio Tarantino, Milano, 1984,
pgs. 219-254, y E . PATTARO, Elementos para una teora del derecho, Edit . Debate,
1985 . Al margen, claro est, de la comparacin realizada por el propio Kelsen en Una
teora realista y la teora pura del derecho . Observaciones a Alf Ross : sobre el derecho y

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Teora del Derecho

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gunda guerra mundial, establecidas las conexiones entre el realismo jurdico escandinavo y el pensamiento angloamericano, cuando Ross exponga de forma ms elaborada su teora jurdica . Esta diversidad de
influencias ha permitido afirmar que Ross es el representante ms heterodoxo de la escuela realista escandinava (24) .
La teora jurdica de Ross est estructurada en torno a una tesis central: el intento de llevar hasta sus ltimas consecuencias, en el mbito
jurdico, las tesis empiristas. Tesis que le obligan, desde el punto de
vista metodolgico, a someter el conocimiento del derecho a los patrones de observacin y verificacin propios de la ciencia emprica moderna. Y, desde el punto de vista analtico, a exigir que los conceptos
jurdicos sean interpretados y entendidos como modos de comprender
la realidad social y el comportamiento del hombre en la sociedad.
La idea principal de este libro es desarrollar los principios
empiristas, en el campo del derecho, hasta sus conclusiones
ltimas (25).
Desde estos presupuestos Ross intenta establecer las diferencias entre el derecho y el conocimiento sobre el derecho, la ciencia jurdica.
Para Ross el derecho tiene naturaleza normativa en cuanto est compuesto por normas . Normas que son definidas como proposiciones directivas, es decir, como proposiciones que no describen la realidad,
sino que tienen la misin de dirigir las conductas humanas en una determinada direccin. Hasta aqu, es posible establecer una clara identidad entre el pensamiento de Kelsen y el de Ross, las diferencias surgen en la forma del entender el conocimiento acerca del derecho, en
la forma de definir qu es la ciencia jurdica. Para Ross, a diferencia
de Kelsen, la ciencia jurdica slo puede tener una naturaleza, naturaleza emprica, como cualquier otra ciencia .
La ciencia jurdica est formada, afirma Ross, por un conjunto de
aserciones que predicen que ciertas directivas son derecho vlido . La
ciencia del derecho es, pues, un conocimiento referente a normas, no
un conocimiento normativo.
Cuando la ciencia jurdica describe ciertas normas como derecho vigente, describe ciertas realidades sociales. . . si admitimos
esto, entonces la radical distincin de Kelsen entre ciencia de lo
que es y ciencia de lo que debe ser se derrumba (26).
la justicia, publicado en Viena en 1959 . La influencia de Hgerstrm en Ross se aprecia
dos aos ms tarde a la publicacin de su obra Teora sobre las fuentes jurdicas, en Una
crtica del llamado conocimiento prctico, publicada en Uppsala en 1933 .
(24) Como ejemplo de su no ortodoxia se sealan sus duros y continuos enfrentamientos con Lundstedt .
(25) Ross, Sobre el derecho y la justicia, cit., Prefacio a la edicin inglesa, pg . XIII .
(26) Ross, Sobre el derecho y la justicia, Edit . Universitaria, Buenos Aires, 1970,
pg . 11, nota 29 .

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Ana Rubio Castro

El derecho vlido slo puede ser determinado atendiendo a las conductas de los jueces y tribunales . Es el reconocimiento por los rganos
primarios que aplican las normas a los casos particulares, lo que hace
posible afirmar que una norma pertenece a un conjunto unitario que
se denomina derecho vigente. Junto a este reconocimiento expreso,
que se realiza mediante la aplicacin del derecho (elemento externo),
Ross habla de la necesidad de otro elemento, el elemento interno, que
define del modo siguiente:
Mi punto de vista es conductivista en la medida que busca
hallar consistencia y predicibilidad en la conducta verbal, externamente observada, del juez . Es sicolgico en la medida en que
la aludida consistencia es la de un todo coherente de significado
y motivacin, nicamente posible sobre la base de la hiptesis
de que en su vida espiritual el juez se halla gobernado y motivado por una ideologa normativa cuyo contenido conocemos (27) .
Mediante esta doble exigencia Ross se distancia del realismo americano, para quien derecho es lo que los jueces disponen, las decisiones judiciales (este elemento interno nos hace recordar bastante el
planteamiento jurdico de Hart . Sin embargo, ya analizaremos, ms
adelante las diferencias existentes entre ambos elementos internos) . Y
muestra cmo la efectividad de la norma no es suficiente para reconocer el derecho vigente en un cierto lugar y tiempo, exigindose adems que la norma sea sentida por el juez como socialmente obligatoria.
La funcin que Ross asigna a la ciencia jurdica es exponer un determinado sistema nacional individual de normas (28). Sistema que
puede ser definido como un conjunto de normas que efectivamente
operan en el espritu del juez, porque las vive como obligatorias (29) .
Ahora bien, lo que proporciona coherencia interna a este conjunto de
normas es que organizan y disponen en qu condiciones es posible usar
la fuerza del Estado y por quin .
un orden jurdico nacional es un cuerpo integrado por reglas
que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la
fuerza fsica contra una persona; el orden jurdico nacional establece el aparato de autoridades pblicas (tribunales, rganos ejecutivos), cuya funcin es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de
la fuerza en estos casos especficos (30) .

(27)
(28)
(29)
(30)

Ross,
Ross,
Ross,
Ross,

Sobre
Sobre
Sobre
Sobre

el derecho y la justicia,
el derecho y la justicia,
el derecho y la justicia,
el derecho y la justicia,

cit.,
cit.,
cit.,
cit.,

pg .
pg .
pg .
pg .

72 .
31 .
34 .
34 .

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Teora del Derecho

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289

EL DERECHO SUBJETIVO
Desde esta clara diferenciacin entre lo que es derecho y ciencia
jurdica, Ross se acerca a la comprensin del derecho subjetivo tratando de demostrar que el derecho subjetivo es una simple individualizacin del derecho, una ejecucin en el plano individual de ciertos
principios generales .

Como fenmeno jurdico el derecho subjetivo es la realidad

objetiva del derecho considerado de acuerdo a su alcance en
cuanto a las posibilidades de conducta individual. La realidad jurdica puede ser un factor restrictivo o de expansin en la conducta del individuo . El derecho subjetivo, por tanto, se llama restriccin de la conducta (obligaciones) o expansin de conducta
(conductas preferidas, derechos) (31) .

Esta perspectiva le enfrenta a Lundstedt (32) y Hgerstrm, para

quienes el derecho subjetivo es una realidad que surge del simple funcionamiento de la mquina jurdica (33) . Ross sostiene, por el contrario, que el derecho no funciona como tal mquina, es decir, no es un
riguroso sistema fijo de funciones . El funcionamiento de la mquina
misma depende en ocasiones de la existencia de lo que la doctrina jurdica llama el derecho subjetivo (34) . Por esto Ross adopta un mtodo de trabajo diferente a Lundstedt y Hgerstrm : no analiza el derecho subjetivo como tal, centra su atencin en el anlisis de sus fundamentos tericos, con el objetivo de demostrar que los diferentes aspectos del derecho subjetivo estn ntimamente ligados a la teora que
se adopte respecto a la naturaleza del derecho como tal . No le interesan las consecuencias que la creencia en los conceptos metafsicos producen en la sicologa de las personas, sino la concatenacin lgica que
pueda existir entre los supuestos de hecho originarios de la nocin y
las consecuencias que el ordenamiento establece para el caso de que
se produzcan tales supuestos, teniendo siempre presente que ambos
elementos de la relacin lgica han de ser analizados desde la consideracin fundamental de su punto de partida: la norma jurdica que
posibilita el adecuado funcionamiento de la maquinaria jurdicosocial (35) .
(31) Ross, Hacia una ciencia realista, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961,
pg . 193 .
(32) Lundstedt porta la crtica hgerstrmiana fino alle conseguenge pi radicali,
proponendo di eliminare dal linguaggio giuridico, a tutt'al pi di usera solo tra virgolette, per vendere palese il loro uso strumentale, parole quali "diritto", "dovere" e simili .
Carla Faralli, Diritto e magia, Saggio su Axel Hgerstrm, Contributi al realismo giuridico, a cura di Enrico Pattaro, Milano, 1982, pg . 40 .
(33) Vase : Strmholm y Vogel, Le realisme scandinave dnas la philosophie du
droit, cit ., pgs . 54-57) .
(34) Ross, Hacia una ciencia realista, cit ., pgs . 188-189 .
(35) IGNACIO ARA PINILLA, Acerca de la concepcin del derecho subjetivo en el

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290

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Ana Rubio Castro

Este giro metodolgico haba de producir cambios importantes en

la valoracin y comprensin del derecho subjetivo . Cambios en los que
vamos a centrar nuestra atencin .
En un primer momento, a Ross le interesa demostrar el paralelismo existente entre el concepto de derecho y el derecho subjetivo . Para
mostrar esta relacin efecta, en su obra Hacia una ciencia realista, un
estudio de las distintas direcciones iusfilosficas . Estudio que le permite sostener : todos los planteamientos filosficos-jurdicos, elaborados hasta el momento, adolecen de un importante error, que consiste
en que :
se ha tratado de interpretar el derecho bsicamente como un sistema de normas obligatorias que derivan su validez de ciertos
principios a priori de justicia. Al tiempo que result imposible
negar la obvia dependencia de que el derecho vigente tiene la
ciertos hechos, y su resultado fue un tpico dualismo : el derecho
pertenece al mismo tiempo al mundo de los hechos empricos y
al metaemprico de las ideas eternas de validez (36) .
Este dualismo que ha invadido el pensamiento jurdico, produce
en el seno de las distintas teoras insalvables contradicciones o antinomias (37), que invalidan los distintos conceptos de derecho, as como
los conceptos jurdicos fundamentales elaborados sobre su base (paralelamente a las antinomias presentadas al respecto al concepto de derecho, presenta Ross antinomias del concepto de fuentes del derecho
y del derecho subjetivo) (38) . Ante esta situacin, Ross defiende la necesidad de disolver, en primer lugar, este dualismo mediante un anlisis realista del derecho. Slo desde una posicin realista ser posible
eliminar las contradicciones que encierran los planteamientos analizados y presentar una correcta definicin del concepto de validez del derecho, no como una nocin abstracta, a priori, sino como vivencias
de validez .
Desde que ni la realidad ni la validez pueden ser eliminadas
del concepto de derecho, la dialctica slo puede ser superada
mostrando que realidad y validez --debidamente interpretadasno son categoras irreductibles que se excluyen mutuamente . . .
El principio de disolucin, por tanto, a travs de toda la teora
jurdica, consiste en introducir en lugar de la validez en el sentido de una categora radicalmente discrepante de la realidad las
vivencias de validez (en el sentido de ciertas actitudes de conducta reales) . . . (39) .
realismo escandinavo, Revista de legislacin
1982, pg . 512 .
(36) Ross, Hacia una ciencia realista, cit.,
(37) Ross, Hacia una ciencia realista, cit.,
(38) Ross, Hacia una ciencia realista, cit.,
(39) Ross, Hacia una ciencia realista, cit.,

y jurisprudencia, semestre enero-junio

Prefacio, pg . 12 .
cap . VII, pgs . 61-85 .
pgs . 145-151 y pgs . 188-191 .
pgs . 88-89 .

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Teora del Derecho

291

El camino elegido por Ross no es negar la fundamental significacin de las distintas nociones de validez, sino reinterpretarlas como racionalizaciones de ciertas experiencias emocionales e incluirlas as en
el mundo de los hechos . De este modo se reconduce la nocin de validez a donde nicamente puede ser defendida y verificada, en la realidad, en los hechos .
El inters de Ross por replantear, desde un punto de vista realista,
los presupuestos tericos de los llamados conceptos fundamentales del
derecho es mostrar que tales conceptos pueden ser utilizados por el
pensamiento jurdico y por los juristas prcticos, si se elimina de ellos
los residuos metafsicos. No le interesa desvelar tan slo el trasfondo
mgico, metafsico que en ellos existe, esto ya haba sido hecho por
Hgerstrm y Lundstedt; era preciso ahora recuperarlos para la teora
y la prctica jurdica . Esta recuperacin es importante porque, aunque las nociones racionalizadas del derecho, de acuerdo con su sentido literal, son falsas o de naturaleza supersticiosa, significan o simbolizan alguna realidad jurdica. O en ltima instancia, que ellas corresponden a ciertas realidades jurdicas que, una vez sometidas a la crtica, se asegura que son lo que era realmente significado por las ideas
en cuestin . Y este aserto no puede de ninguna manera ser desechado
como un mera frase (40) .
Descubrir el verdadero significado del derecho subjetivo es el fin
que Ross se propone en su artculo T-T. A travs del trmino
T-T Ross nos muestra el carcter simblico del lenguaje, as como
su doble funcin descriptiva (aserciones) y prescriptiva (directivas) .
A partir de unas imaginarias investigaciones etnogrficas realizadas por el doctor Nadie, en las islas Ilusin, sobre el pueblo Ficcin,
Ross nos presenta el trmino T-T, trmino que, en un primer mo
mento, carece de sentido para el doctor Nadie, pero que a medida que
descubre las costumbres y los ritos del pueblo Ilusin comprueba que
con l se hace referencia a la situacin que surge como resultado de
haber sido violado un tab . T-T describe no slo la situacin, de la
que se derivarn una serie de consecuencias desgraciadas fruto de la
violacin del tab, sino tambin transmite una prescripcin : ha de realizarse una ceremonia de exorcismo para evitar las consecuencias desgraciadas que genera la violacin del tab (41) .
Este trmino que carece de sentido fuera del contexto de las islas
Ilusin, produce importantes efectos entre aquellos que conocen su
significado .
Esta situacin imaginaria tiene el propsito de ejemplificar las funciones que desempea el lenguaje jurdico (42) . Ross afirma que la mayora de los enunciados jurdicos son semejantes al trmino T-T .
Para probar esta afirmacin toma como ejemplo la siguiente frase del
lenguaje jurdico :
(40) Ross, Hacia una ciencia realista, cit., pgs . 20-21 .
(41) Ross, T-T, en Diritto e analisi del linguaggio, a cura di Uberto Scarpelli,
Milano, 1976 .
(42) Ross, T-T, cit., pgs . 171-172 .

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292

1 . Si se concede un prstamo, nace una pretensin .

2. Si existe una pretensin, el pago ha de ser hecho en el plazo
acordado .
3 . Si se concede un prstamo el pago ha de hacerse en el plazo
debido (43).
El trmino pretensin que aparece en los apartados uno y dos,
tiene el mismo sentido que el trmino T-T. Con l no se describe
ninguna situacin real, ningn hecho. El trmino pretensin aparece como un fenmeno intermedio que se sita entre el hecho y la consecuencia jurdica, pero es un fenmeno que no existe, slo cumple la
funcin de reforzar, invocando una especie de poder sobrenatural, que
el pago ha de hacerse en el plazo acordado . Esto muestra la semejanza estructural que el lenguaje jurdico guarda con el pensamiento mgico primitivo (44).
Los motivos que justifican la conservacin de estas formas de presentacin los expone Ross a travs del anlisis de la propiedad. La regla jurdica referente a la propiedad conecta, como anillos de una cadena, una serie de hechos jurdicos individuales (aquellos que el ordenamiento jurdico establece como hechos que originan la propiedad:
donacin, compraventa, herencia, etc.) con las consecuencias jurdicas individuales que de ellos se derivan (45).
Afirmar, en estos supuestos enormemente diversificados, que existe un derecho de propiedad, elimina realizar una penosa y larga enumeracin de hechos y consecuencias jurdicas, agilizando y simplifican
do extraordinariamente la prctica jurdica . El trmino propiedad, que
se sita entre el hecho y la consecuencia jurdica, no representa ninguna realidad, pero es un til instrumento de presentacin de una situacin compleja .
Il conncetto di diritti soggetivi uno strumento della tecnica di presentazione che serve a fini esclusivamente sistematici, e
che, in se stesso, no significa nienti di pi e niente di meno di
quanto significhi "T-T" (46) .
Esta funcin estrictamente sistemtica que Ross asigna al derecho
subjetivo en el artculo T-T, ser matizada y completada ms tarde en Sobre el derecho y la justicia .
Una vez establecido el verdadero significado del derecho subjetivo
y eliminados de l los residuos metafsicos heredados del pasado, Ross
explicita los comportamientos sociales a que alude el trmino derecho
subjetivo. Las situaciones en que puede emplearse correctamente esta
herramienta o tcnica de presentacin son las siguientes :
1. Se usa para sealar la posicin ventajosa que surge como re(43)
(44)
(45)
(46)

Ross,
Ross,
Ross,
Ross,

T-T,
T-T,
T-T,
T-T,

cit.,
cit.,
cit.,
cit.,

pg .
pg .
pg .
pg .

172 .
173 .
173 .
181 .

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Teora del Derecho

293

sultado de una situacin jurdica. La situacin es contemplada por la

norma desde la perspectiva de la persona a la que favorece. No puede
ser utilizado el trmino derecho subjetivo para afirmar tengo derecho a. .., si tal afirmacin no est avalada por una norma jurdica. Por
consiguiente, el derecho subjetivo hace referencia siempre a un cierto
contenido jurdico .
2. El trmino derecho subjetivo hace referencia tambin al titular de un derecho que posee facultad respecto a la persona obligada .
Esta facultad slo significa que el titular del derecho puede poner en
marcha la maquinaria jurdica de acuerdo con su voluntad .
Podemos afirmar resumiendo que: el concepto de derecho subjetivo se usa tpicamente para indicar una situacin en la que el orden
jurdico desea asegurar a una persona libertad y potestad para comportarse como le plazca, a fin de que proteja sus propios intereses (47).
Desde esta perspectiva, la discusin tradicional entre la teora del
inters y la de la voluntad para determinar la naturaleza del derecho
subjetivo ha de ser rechazada, por falta de realismo.
Se ha considerado que lo ms importante era determinar la
esencia del derecho subjetivo . Por un lado est la teora de Ihering, segn la cual la esencia de un derecho subjetivo es el nters jurdicamente protegido . En oposicin a ella se encuentra la
teora de Windscheid, que sostiene que la esencia del derecho
subjetivo es un poder o supremaca de la voluntad . El debate entre estas dos teoras parece ser interminable . . . Esta discusin no
lleva a ninguna parte . Si es correcto decir que al concepto de derecho subjetivo no corresponde, en modo alguno, a una realidad
que aparezca entre los hechos condicionados y las consecuencias
jurdicas, no tiene sentido discutir si el derecho subjetivo, en su
esencia, es inters, voluntad o alguna tercera cosa. Tras las diversas ideas de una esencia sustancial se ocultan diferentes puntos en la situacin tpica de derecho subjetivo: la ventaja fctica
determinada por la restrincin de la libertad ajena, la potestad
de iniciar procedimientos y la competencia de disposicin. Las
dificultades con las que tiene que luchar cada una de las teoras
nacen del hecho de que las funciones, que estn integradas en
las situaciones tpicas se dan divididas entre sujetos diferentes en
las situaciones atpicas (48) .
Una vez depurado el trmino derecho subjetivo de connotaciones
metafsicas, establecida su funcin tcnica como herramienta de presentacin de situaciones jurdicas complejas, as como indicadas las situaciones en las que el trmino derecho subjetivo puede ser empleado
(47)
(48)

Ross, Sobre el derecho y la justicia, cit ., pg . 171 .

Ross, Sobre el derecho y la justicia, cit., pgs . 182-183 .

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294

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Ana Rubio Castro

correctamente por el jurista terico y prctico, Ross, por ltimo, se

centra en el anlisis de los derechos in rem y derechos in personam .
Se detiene Ross en el anlisis de esta clasificacin, entre las muchas existentes, porque es en el mbito patrimonial donde el derecho
subjetivo acta con ms fuerza en las sociedades modernas, consecuencia de ser la propiedad privada un derecho subjetivo clave en las relaciones econmico-sociales . Por consiguiente, es en este mbito donde se hace ms necesario introducir rigor y precisin terminolgica .
Esta clasificacin ha sido usual, desde la antigedad, en el mbito
del derecho de contenido patrimonial . La doctrina, en torno a esta distincin, presupone que la divisin de los derechos patrimoniales, segn su contenido, est acompaada de una correspondiente divisin
de la proteccin . Los derechos que segn su contenido son in rem estn dotados de una proteccin in rem y los derechos que segn su contenido son in personam estn dotados de una proteccin in personam .
Ross critica esta clasificacin, en primer lugar, porque crea confusin,
desde el punto de vista terminolgico, al emplear el mismo trmino
para aludir al contenido del derecho y a la proteccin que este contenido posee . Para eludirla Ross propone utilizar trminos distintos para
los derechos -derechos de disposicin en vez de derechos in rem y derechos de pretensin o facultad para los derechos in personam-, mantenindose la misma denominacin para la proteccin: proteccin in
rem y proteccin in personam (49) .
En segundo lugar, analiza Ross el contenido de estos dos tipos de
derechos y observa que las situaciones que los integran son semejantes. Esta semejanza es consecuencia de que la clasificacin ha sido realizada utilizando dos criterios en vez de uno slo. Cuando se habla de
la existencia de un derecho de disposicin se centra la atencin en el
efecto econmico que la situacin jurdica genera . Cuando se habla de
derecho de pretensin., la situacin jurdica es observada y descrita en
relacin a la posicin jurdica en que se encuentran los sujetos que en
ella intervienen (facultad del acreedor, deber del deudor) y deja a un
lado la ventaja econmica . Si se utilizara un solo criterio se comprobara que no existen diferencias entre el contenido de un derecho de
disposicin y un derecho de pretensin, pues el primero puede consistir en la facultad jurdica que el titular del derecho hace valer mediante un procedimiento jurdico y el segundo encierra tambin el establecimiento de un uso y disfrute econmicos .
El derecho de pretensin o facultad representa una etapa
preliminar del derecho de disposicin . Tarde o temprano todo
derecho de pretensin o facultad se transforma en un derecho
de disposicin (50).
Todo derecho subjetivo consiste en las facultades jurdicas que el
(49)
(50)

Ross, Sobre el derecho y la justicia, cit., pg. 185.

Ross, Sobre el derecho y la justicia, cit., pg. 189.

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Teora del Derecho

295

titular puede hacer valer mediante procedimientos (51) . De ah que

la nica base admisible para mantener la distincin entre derecho de
disposicin y derecho de pretensin sea la de establecer una diferencia
de facultades .
El derecho de disposicin es un derecho que consiste nicamente
en facultades no exigibles; y el derecho de pretensin en un derecho
con facultad o facultades exigibles (52). Facultades exigibles son
aquellas que designan situaciones jurdicas en las que el titular del derecho puede iniciar un procedimiento civil y obtener sentencia o puede, por lo menos, indicar en forma definida la conducta que dara lugar a ello ; mientras que las facultades no exigibles designan situaciones jurdicas que hasta el momento de iniciar el procedimiento no pueden ser explicitadas .
Este anlisis pormenorizado pretende demostrar que la distincin
entre derecho de disposicin y derecho de pretensin est conectada
con una visin dinmica de la relacin jurdica, puesto que el derecho
de pretensin se transforma con el paso del tiempo en un derecho de
disposicin y el derecho de disposicin puede transformarse, segn las
circunstancias, en un derecho de pretensin o facultad (53) .
Finalmente, plantea Ross la posibilidad de seguir manteniendo la
conexin entre el contenido de un derecho subjetivo y su proteccin .
Y demuestra que esta conexin es insostenible desde el punto de vista
de la proteccin dinmica y desde el punto de vista de la proteccin
esttica . Las diferencias existentes en la proteccin de los derechos subjetivos patrimoniales no estn fundamentadas en el contenido del derecho, sino en el tipo de colisin de derechos que se produzcan en el
trfico jurdico (54) .
REFLEXIONES CRITICAS
Es curioso que despus de este largo anlisis todo quede reducido
a la siguiente expresin : siempre que esto sea claramente advertido,
no hay razn para abandonar la terminologa existente (55). Se trata,
si se me permite la expresin, de un amagar y no dar. De qu sirve
esta larga tarea de depuracin y precisin terminolgicas si todo puede continuar igual?
Creemos que el proyecto realista prometa ms que los logros reales conseguidos. La falta de referencia semntica que Ross afirma del
derecho subjetivo haba sido ya establecida no slo por Hgerstrm y
Lundstedt, tambin por Comte y Duguit desde una posicin sociolgica y con anterioridad por Bentham.
(51)
(52)
(53)
(54)
(55)

Ross, Sobre
Ross, Sobre
Ross, Sobre
Ross, Sobre
Ross, Sobre

el derecho y
el derecho y
el derecho y
el derecho y
el derecho y

la justicia,
la justicia,
la justicia,
la justicia,
la justicia,

cit.,
cit.,
cit.,
cit.,
cit.,

pg . 190.
pg . 190.
pg . 191 .
pgs . 195-196 .
pg . 196 .

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296

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Ana Rubio Castro

Bentham afirma la falta de realidad de los derechos, as como su

carcter de ficcin, defendiendo, al mismo tiempo, la necesidad de que
sean suprimidos, por peligrosos, del lenguaje jurdico y poltico, dado
que tienden a ser absolutizados por los ciudadanos, cuando el nico
principio absoluto existente es el principio de autoridad (56) .
En 1890 Comte en Systme de politique positive sostiene la necesidad de que la palabra derecho sea desterrada del lenguaje poltico,
pues :
Chacum a des devoirs, et envers tous ; mais personne n'a aucun droit proprement dit (57) .
Cincuenta aos ms tarde, Duguit contina defendiendo el carcter metafsico del derecho subjetivo y critica duramente la consideracin tradicional, que entiende el derecho subjetivo como una relacin
de poder o de seoro, de propiedad en definitiva (58), cuando el derecho subjetivo es siempre una relacin entre voluntades, una frente
a otra : una voluntad que puede imponerse a otra voluntad (59) .
Frente a este tipo de negaciones del derecho subjetivo, Ross pretende un cambio de perspectiva que en relacin al perodo anterior
significaba la polmica Ekelf y Strahl ; y llam jurdico al nuevo enfoque, contraponindolo as al sociolgico, representado, segn l, por
Duguit y Lundstedt (60).
Este cambio de mtodo parece poner de relieve un cambio en el
seno de la corriente realista escandinava respecto a los conceptos jurdicos fundamentales. Ross intenta desvelar que, a pesar de la falta
de referencia semntica de estos conceptos, con ellos se describen ciertas situaciones, ciertas realidades, ciertas conductas que es donde debemos centrar nuestra atencin. Exponer y precisar estas realidades le
obliga a utilizar el mtodo analtico. Sin embargo, Hernndez Marn
afirma que: este cambio metodolgico que Ross propone es insuficiente para justificar un giro en el seno de la corriente realista, porque
tal mtodo, el mtodo analtico no exista (61).
Esta falta de determinacin del mtodo no impide hablar de ciertos objetivos logrados por Ross, contina diciendo Hernndez Marn,
entre los que cabe mencionar: sintcticos (las expresiones de dere(56) Vase, H . L. A . HART, Legal Rights, en Essays on Bentham, Claredon Press,
Oxford, 1982, cap . VII, pgs . 162-193 .
(57) A . CmTE, Systme de politique positive ou Trait de Sociologie, en Oeuvres D'Auguste Comte, Anthropos, Pars, 1969, t . VIII, pg . 361 .
(58) Esta visin tradicional sobre el derecho subjetivo est defendida y argumentada con detenimiento por Jean Dabin . . . Vase, J . DABIN, El derecho subjetivo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1985, pgs . 100-111 .
(59) L. DUGUIT, Las transformaciones del derecho, Heliasta, Buenos Aires, 1975,
pg . 175 .
(60) R . HERNNDEZ MARIN, Derecho subjetivo : anlisis lgico de un tema de doctrina general del derecho, en Estudios de Filosofa del derecho y ciencia jurdica en Memoria y homenaje al catedrtico Don Luis Legaz y Lacambra, Madrid, 1983, T . I .,
pg . 516 .
(61) R . HERNNDEZ MARIN, Derecho subjetivo: anlisis lgico. . ., cit., pgs . 516-517.

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Teora del Derecho

297

chos subjetivos son trminos de conexin entre proposiciones, nombres, variables, etc .) y, en algn caso, lgicos, y slo indirectamente
semnticos (las expresiones de derechos subjetivo carecen de sentido,
carecen de referencia, designan supuestos de hecho, consecuencias de
derecho, etc .) (62). El pensamiento de los juristas escandinavos gira,
al igual que el pensamiento tradicional, en torno a la calificacin sintctica "de las expresiones del derecho subjetivo. Y, como tambin
sucede en el pensamiento, tradicional, el condicionamiento existente
entre los temas "del" derecho subjetivo y de "los" derechos subjetivos, consiste en trasladar la calificacin sintctica dada a las expresiones de derecho subjetivo (63). De este modo el problema del derecho subjetivo se sita en la calificacin sintctica de aquellas expresiones de derecho subjetivo .
Ross sostiene que la expresin derecho de propiedad es un trmino de conexin entre proposiciones . Hernndez Marn, por el contrario, afirma que esta afirmacin es falsa porque las expresiones de derecho subjetivo son proposiciones (no nombres ni trminos de conexin entre proposiciones) y, por tanto, expresiones con sentido (64).
De este modo, conocida la categora sintctica a que pertenecen las expresiones de derecho subjetivo no puede hablarse del concepto del derecho de propiedad, pues no existe tal concepto dado que el derecho
de propiedad no es un nombre. Tampoco cabe, pues, hablar del concepto de derecho subjetivo. El problema del concepto de derecho
subjetivo, ms que un problema sintctico, es un problema que surge
como consecuencia de errores sintcticos (65) .
Aunque nos parecen muy interesantes las precisiones que Hernndez Marn realiza al planteamiento de Ross, respecto al derecho subjetivo, creemos que el derecho subjetivo no agota su comprensin y
conocimiento en un anlisis formal de este tipo . Es ms, el anlisis que
del derecho subjetivo hace Kelsen, a pesar de su positivismo y formalismo, nos parece mas acertado, por cuanto es capaz de constatar que
el derecho subjetivo cumple el papel de ser una ficcin necesaria histrica y socialmente para el sistema capitalista, es decir una funcin
ideolgica .
Es fcil percibir la funcin ideolgica de estas nociones entre s contradictorias, de derecho subjetivo y sujeto de derecho .
Se .trata de manter la idea de que el derecho subjetivo, es decir,
la propiedad privada, es una categora trascendente al derecho
objetivo, una institucin que le impone lmites infranqueables .
Esto es tanto ms importante, si el derecho objetivo es concebido como un orden suceptible de transformarse y evolucionar
(62) R. HERNNDEZ MARN, Derecho subjetivo: anlisis lgico . . ., cit., pg .. 517 .
(63) R . HERNNDEZ MARN, Derecho subjetivo : anlisis lgico . . ., cit ., pgs. 517518 .
(64) R. HERNNDEZ MARN, Derecho subjetivo: anlisis lgico. . ., cit., pg . 519 .
(65) R. HERNNDEZ MARN, Derecho subjetivo: anlisis lgico . . ., cit., pg . 520 .

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constantemente, como una creacin arbitraria del hombre y no

como un orden fundado sobre la voluntad eterna de la divinidad, sobre la razn o la naturaleza. Es importante tambin cuando la creacin del orden jurdico tiene origen democrtico . Mediante la idea de un derecho distinto e independiente del derecho objetivo, que no sera menos, sino ms que este, un verdadero derecho, se trata de evitar que la institucin de la propiedad privada sea suprimida por el orden jurdico (66) .
No slo Kelsen supera la visin del derecho subjetivo de Ross, tambin lo hace Hart desde una posicin analtica. Hart reconoce la existencia de trminos que a pesar de no tener una referencia semntica,
tienen sentido y significado pragmtico . Y adems defiende que estos
trminos cumplen una funcin imprescindible en el, lenguaje jurdico
dogmtico.
No es posible eliminar del lenguaje jurdico trminos tales como derechos, obligaciones, deberes, validez, simplemente porque no son hechos, pues los valores morales son actitudes que los seres humanos
adoptan y su carcter cambiante y aleatorio no es suficiente para considerarlos un sin sentido, pues encontramos expresiones semejantes en
el lenguaje ordinario tales como grueso, corto, largo, etc., que son
cambiantes y aleatorias y no por eso son consideradas un sinsentido
lgico (67).
El derecho exige ser interpretado como un conjunto de proposiciones de deber ser y no como hechos, pues de otro modo no es posible
distinguir las conductas regularizadas de los individuos en el orden so
cial, de las conductas gobernadas por reglas . As como tampoco se podra apreciar el carcter normalizador del derecho y su funcin conformadora de la realidad social.
Hart reconoce el mrito a la teora jurdica de Ross de haber distinguido entre un aspecto externo e interno en el derecho. Sin embargo, le critica el lugar donde establece la diferenciacin . Ross representa, equivocadamente, el aspecto interno del derecho como un sentimiento . La distincin entre el aspecto externo e interno en el derecho
no es una distincin basada en la diferencia existente entre conducta
y sentimiento, aunque ambos elementos puedan distinguirse . La distincin interno-externo alude a dos perspectivas, a dos formas distintas de conocer el derecho . Un observador externo que no suscriba las
reglas jurdicas compartidas por un determinado grupo social, puede
dar cuenta del hecho informando que el grupo se comporta de cierta
manera y reacciona ante las violaciones realizadas a sus reglas, tanto
venga de personas pblicas como privadas. Adems la constatacin de
este hecho le prmite predecir los comportamientos futuros del grupo
y sus futuras reacciones. Ahora bien, si el que habla es un miembro
perteneciente al grupo, afirmar la existencia de tales criterios y tra(66) H . KELSEN, Teora pura del derecho, Buenos Aires, 1971, pgs . 116-117 .
(67) H . L. A . HART, Scandinavian jurisprudence, en Essays in jurisprudence and
Philosophy, Clarendon Press, Oxford, 1983, pdg . 163 .

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Teora del Derecho

299

tar las desviaciones como razones que motivan las reacciones, exigiendo la conformidad con las reglas como algo justificado. Esta visin interna del derecho no hace referencia a sentimientos, aunque pueden acompaar al que habla, alude a que el que habla se considera obligado por las normas, es decir, tiene la conviccin del carcter obligatorio de las normas jurdicas.
Ross se equivoca cuando no reconoce los usos internos del lenguaje. La afirmacin, esta regla es vlida, como diferente de esta regla
se sigue en Inglaterra, es apropiada cuando un sistema jurdico contiene reglas primarias (normas de comportamiento) y una regla de reconocimiento . As cuando un juez reconoce una regla, la identifica
como regla primaria en virtud de una regla tcita de reconocimiento
o un criterio de identificacin, que podra formularse del siguiente
modo : lo que proclama la reina en el Parlamento es criterio legal de
conducta (68) .
Frente al empirismo que invade la teora jurdica de Ross, Hart propone un mtodo hermenutico que permita una exposicin de la conducta regulada por reglas tal y como aparece para sus participantes,
que la ven conformando o dejando de conformar ciertos criterios compartidos por el grupo social . Este punto de vista interno es vital para
apreciar la funcin normalizadora y conformadora que el derecho ejerce sobre la realidad social, pero es vital tambin para el anlisis de cualquier normativa social .
Una teora como la de Ross, que se presenta a s misma como realista, deba haber profundizado en la funcin ideolgica del trmino derecho subjetivo, estableciendo los distintos niveles de conexin entre
la realidad socio-poltica y las formas jurdicas . Sin embargo, esta conexin no aparece en ningn momento en la obra de Ross . Cuando
Ross dice observar lo que es el derecho, observa nicamente conductas y sentimientos que son interpretados linealmente, es decir, observa comportamientos individuales que aparecen desconectados de toda
realidad social .
Frente a este planteamiento de Ross, defendemos que la verdadera significacin del derecho hay que buscarla en su interrelacin con
la estructura social y en su pretensin de reflejar determinados valo
res, pues la gran paradoja del derecho es la tensin constante a la que
est sometido entre esos dos mbitos: social y moral.
El positivismo legalista crea posible y necesario aislar ,la realidad
del mundo jurdico para construir un conocimiento del derecho neutro
que proporcionara al jurista prctico el bagaje conceptual imprescindible para la aplicacin del derecho, protegindole de las actuaciones
polticas. Con lo cual el derecho era presentado como un instrumento
universal y objetivo . En este mismo error cae el planteamiento de
Ross .
La comprensin real del derecho no se agota en la descripcin de
un conjunto de conceptos e instituciones que constituyen el sistema ju(68)

H . L . A . HART, Scandinavian jurisprudence, cit., pgs . 166-167 .

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300

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rdico, pero tampoco es el anlisis de una serie de conductas y sentimientos . Presentar la realidad del derecho, exige explicar tambin el
por qu de estos conceptos, instituciones y conductas . El jurista que
pretende conocer el derecho, ha de conocer las razones que han determinado y condicionado la configuracin de estos elementos jurdicos concretos. El conocimiento del derecho no puede prescindir del
elemento histrico.
El derecho es norma, volicin social reguladora, al tiempo
que tambin es institucin social, articulacin de la sociedad. Por
tanto, sta debe ser considerada tanto como comparticin asociada de voluntades, agregado voluntario de sujetos deliberantes, cuanto como recambio orgnico objetivo de entes productivos, cuyo funcionamiento es independiente de la voluntad de los
individuos y responde a determinados mecanismos histricos y leyes sociales (69) .
Por consiguiente, propugnamos para el anlisis y comprensin del
derecho subjetivo la necesaridad de restablecer las relaciones entre derecho y sociedad, reconociendo que su separacin es resultado caracterstico del proceso de formacin y funcionamiento de la moderna sociedad burguesa . En segundo lugar, es necesario tambin disponer de
una interpretacin articulada del conjunto del nexo economa-derecho
y sociedad-estado. Tal enfoque comporta la imposibilidad de un conocimiento y valoracin del derecho como realidad autnoma (es decir,
el derecho entendido como norma o conducta), y permite una comprensin del derecho, que lo integre y lo site en una ciencia global .
Una vez sealadas estas cautelas metodolgicas, es posible decir
que el objetivo ms esencial y problemtico en la comprensin y valoracin del derecho es investigar acerca del nexo abstracto-concre
to (70) . No se trata de evidenciar slo que las formas abstractas de
la gestin jurdica son expresiones de la dinmica socio-econmica concreta del capitalismo . Tal reduccin significara explicar y comprender
el derecho como un sistema de categoras histricas . La pregunta que
es preciso realizarse es : por qu el capitalismo ha escogido esta forma jurdica y no otra, y qu funcin social cumple cada forma jurdica
concreta. El planteamiento de Ross en modo alguno da respuesta a
este tipo de cuestiones, cuando como realista debera darlas . Lo que
ocurre, es que el trmino realista es demasiado ambiguo. Tambin Kelsen lo pretenda para su teora pura del Derecho.
Somos conscientes de que el derecho subjetivo es una categora difcil de teorizar cientficamente, pues en ella confluyen ms agudamente que en otras categoras jurdicas, los elementos ideolgicos que determinan la opcin por un determinado concepto de derecho. Nos parece significativa al respecto la siguiente cita :
(69) CERRONI, Introduccin a la ciencia de la sociedad, Grijalbo, Barcelona, 1977,
pg . 155.
(70) CERRONI, Introduccin a la ciencia de la sociedad, cit., pg . 156 .

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Teora del Derecho

301

Es explicable que la idea de derecho subjetivo . . . tenga que

ser mantenida por todos aquellos que admitan la sustancial dignidad del hombre, mientras que quieran proscribirla las teoras
de carcter colectivista y totalitario, como sucedi en la Alemania de Hitler y sucede hoy con el comunismo sovitico (71).
Esta confluencia de elementos ideolgicos explica que no exista en
la actualidad, contrariamente a lo que se piensa, una idea generalizada acerca de qu debe entenderse por derecho subjetivo, a pesar del
consenso existente respecto a la existencia de una serie de derechos
subjetivos. Pero la dificultad de precisar qu es derecho subjetivo no
deriva slo de la carga ideolgica que encierra el trmino .
Creemos que su dificultad ms importante obedece, desde el punto de vista terico, a que se encuentra recorrido por todas las contradicciones que surgen del mantenimiento de la igualdad formal en el plano jurdico y la existencia de una realidad profundamente desigual .
Esta realidad integrada por individuos desiguales queda enmascarada
y transformada en una realidad de individuos iguales jurdicamente, lo
que slo es posible realizar a travs de una nocin como la del sujeto
de derecho y sta se concreta en la prctica en el reconocimiento y ejercicio de una serie de derechos subjetivos . Los continuos desajustes que
esta formalizacin produce son resueltos por la dogmtica jurdica. De
ah que el derecho subjetivo sea punto obligado de referencia para el
cientfico dogmtico, en su intento de eliminar o enmascarar las contradicciones que surgen de la defensa de una igualdad exclusivamente
formal . Esta exigencia de armonizacin explica por qu defensores y
detractores del derecho subjetivo dedican esfuerzo y atencin a su estudio ; y por qu Ross, a pesar de reconocer la falta de realidad del
trmino, mantiene su funcionalidad prctica, una vez precisado su verdadero sentido.
El derecho subjetivo, como toda categora jurdica, es til para explicar ciertas conductas sociales, que de otro modo tendran que ser
objeto de una larga y penosa enumeracin de hechos y consecuencias .
Cmo explicar las transferencias econmicas, que a diario se efectan
en las sociedades modernas, sin derechos :
El poder ilimitado sobre las cosas no es ni ms ni menos,
que el reflejo de la circulacin ilimitada de mercancas (72).
Si se eliminara el derecho subjetivo del lenguaje jurdico, intento
llevado a cabo por Kelsen, una parte importante de las relaciones econmico-sociales no podran ser explicadas, ni comprendidas . Por esto
Larenz afirmaba : La teora pura del derecho es en alta medida seductora como teora, pero su rendimiento en orden a la: praxis es es(71) L . DIEZ PICAZO y A . GULLx, Sistema de derecho civil, T. L, Tecnos, Madrid,
1975, 1 .' edicin, pg. 406 .
(72) E . PASUKANIS, Teora general del derecho y marxismo, Labor, Barcelona, 1976,

pg. 105 .

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302

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Ana Rubio Castro

caso (73) . La falta de eficacia prctica con que Larenz critica la teora jurdica de Kelsen es consecuencia de la imposibilidad para la teora pura de explicar relaciones y actuaciones sociales, para las que la
dogmtica ha de ofrecer instrumentos conceptuales de comprensin .
Finalmente, es preciso sealar que a pesar de afirmar Kelsen que
el derecho subjetivo es, como el deber jurdico, la norma jurdica en
relacin con el individuo designado por la misma norma (74), se ve
obligado a reconocer que en determinadas situaciones el trmino derecho subjetivo puede ser empleado correctamente. Nos estamos refiriendo a los siguientes supuestos: como equivalente a no prohibido,
como equivalente a autorizacin, como correlato de una obligacin activa, como correlativo de una obligacin pasiva y como accin procesal . Este ltimo significado, al que Kelsen denomina tcnico o estricto, no es reducible al concepto de deber jurdico, constituyendo una
nocin autnoma (75) . Todos estos significados tienen en comn, que
describen hechos donde la voluntad de los particulares es condicin
en determinadas normas para producir ciertos efectos jurdicos . Esto
demuestra que el derecho moderno no puede ser comprendido y explicado slo con la categora de deber .
Creo que el conocimiento cientfico del derecho, para ser tal, ha
de ser capaz no slo de describir qu es el derecho, sino tambin de
explicarlo . El valor descriptivo y explicativo de la teora jurdica de
Ross es muy reducido, crtica que hay que hacer extensiva a su comprensin y anlisis del derecho subjetivo. Presenta Ross el derecho desde una visin estrictamente individualista, cuando el derecho es un fenmeno social condicionado y determinado por complejos factores sociales, ticos, polticos y econmicos, a los que Ross en ningn momento hace referencia para comprender el sentido y el alcance del
derecho .
Su consideracin del derecho como un simple lenguaje y del derecho vigente como un conjunto de reglas que explican y dan sentido a
una serie de conductas generalizadas y sentidas como socialmente obligatorias, elimina del derecho esas anteriores dimensiones.
Podemos concluir que los lmites ms importantes de la teora jurdica de Ross proceden de su punto de partida, su empirismo, un empirismo corto de miras, hoy suficientemente superado, para quien la
sociedad son individuos y relaciones individuales, la historia mera sucesin del tiempo y las luchas por el poder no adoptan ninguna forma
determinada. Este empirismo es el que vaca el concepto de realidad
que hay en la base de su realismo, y lo hace insuficiente para el conocimiento del derecho.

(73) K . LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1980,

pg . 91 .
(74) H . KELSEN, Teora general del derecho y del Estado, Mxico, 1969, pg. 90 .
(75) C . S . NINO, Introduccin al estudio del derecho, Ariel, Barcelona, 1983,
pgs . 198-205 .