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LA DEFENSA
PBLICA
Y EL ACCESO A LA JUSTICIA
2-3 | El contrato de
factoring. Una forma
efectiva de las empresas
para obtener liquidez.
Esteban Carbonell O.
8-9 | La conciliacin en
los conictos sociales.
Por ms pactos y
acuerdos consensuados
hacia la paz social.
Ernesto Lechuga Pino
10 | El arbitraje popular.
Institucin vital para la
solucin de conictos
econmica y eciente.
Liliana Bobadilla Bocanegra
11 | Patrocinio
asegurado. La Direccin
de Defensa Penal.
Carlos A. Rodrguez Monzn
12-13 | Violencia de
gnero. Una mirada
desde la doctrina
internacional de los
derechos humanos.
Eduardo J. Meza Flores
14-15-16 | Una
oportunidad perdida. A
propsito de
la jurisprudencia
internacional en DD HH.
Manuel Atienza Rodrguez
(Espaa)
Suplemento de
anlisis legal
EMPRESARIAL
El contrato de factoring
ESTEBAN CARBONELL
O'BRIEN
Doctor en Derecho por la
Universidad de Castilla La
Mancha, Espaa. Catedrtico
universitario. Autor de los
libros El sistema concursal y
Crisis nanciera global.
jurdica
Director (e): Jos Luis Bravo Russo | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu
El Peruano
EMPRESARIAL
Suplemento de
anlisis legal
Tipos
Q Por la residencia de las partes.
Podemos distinguir entre el factoring
nacional cuando ambas partes
(cedente y deudor) estn en un mismo
pas, y el factoring internacional en el
caso de que el cedente (exportador) y
el deudor (importador) se encuentren
en diferentes pases.
Q Por la cesin del riesgo. Segn el
riesgo de impago sea asumido por el
cedente o el factor se tratar de un
factoring con recurso o sin recurso. En
el primero, el riesgo del impagado lo
mantiene el cedente.
Q Por la nanciacin. Tenemos el
factoring convencional, en que la
cuanta de la deuda es pagada al
exportador en el momento del
embarque de las mercancas. Estos
fondos los adelanta el factor a cuenta
de la deuda cedida; y el factoring al
vencimiento, en cuya modalidad se
prescinde del descuento de la deuda,
ya que se trata bsicamente de la
prestacin de un servicio
administrativo y, en caso de ser sin
recurso, de un seguro de crdito.
globalidad, exclusividad y buena fe; garantizar la
vigencia y validez de los crditos cedidos; informar
al factor de las incidencias (reclamaciones tcnicas,
comerciales) que pudieran acaecer en referencia
a los crditos cedidos; noticar a los deudores
la cesin de los crditos; as como entregar la
informacin y la documentacin necesaria (letras,
pagars, recibos y dems aceptaciones) para hacer
efectiva la cesin del crdito al factor.
CONTENIDO SUSTANCIAL
Cabe destacar la naturaleza atpica del contrato
de factoring, es decir, no se encuadra en una regulacin jurdico sustantiva, sino que se describe
como operaciones que realizan determinadas
entidades, donde la causa del contrato de factoring es la prestacin de una serie de servicios de
gestin y nancieros.
Su naturaleza es atpica, pues da a las partes
libertad contractual. En la prctica este contrato
se realiza segn un esquema de contratacin
en masa, donde existen un clausulado general,
comn en todos los contratos, y uno de particular,
atenido a la libertad contractual y a la negociacin
entre partes.
Por las caractersticas del factoring y las
ventajas que aporta hacen de este mtodo de
diversicacin nanciera una opcin especialmente recomendable para aquellas empresas
que se inicien en el comercio internacional y
todava no dominen los medios de pago internacionales, sus requerimientos y procesos;
tengan una estructura muy reducida que no
les permita efectuar la gestin de cobro de
una manera efectiva; aquellos sectores en que
las condiciones de pago (das de vencimiento)
juegan un papel decisivo en la accin comercial;
Q Por el conocimiento de la
intervencin del factor por parte del
deudor/importador. Aqu, tenemos con
noticacin, que es lo habitual. Una
vez rmado el contrato de factoring,
el exportador contacta con todos sus
clientes informndoles al respecto y
autorizndoles a que las facturas
giradas a su cargo le sean pagadas
directamente al factor. Luego, sin
noticacin. En estos casos el
exportador/cedente se encarga del
proceso de gestin de cobro de la
factura, actuando a todos los efectos
por cuenta del factor.
contractual termina prematuramente; es decir,
antes de expirar dicho plazo.
Suplemento de
anlisis legal
ARBITRAJE
DECISIN NICA
Se trata del caso al que estamos acostumbrados,
que consiste en que el tribunal solamente expide
un laudo al nal del proceso en el cual resuelve
tanto las cuestiones de fondo como cuestiones
eventualmente formales, tales como excepciones o cuestiones previas cuya decisin hubiera
reservado para el nal del proceso.
En dicho laudo se resolvern los puntos
controvertidos, as como las excepciones y cuestiones previas que el tribunal no hubiese resuelto
previamente, por haberlo considerado mejor as.
Por otra parte, cabe sealar que tambin
nos encontraremos con la existencia de un solo
laudo cuando la parte demandada haya deducido
una excepcin (que podra ser, por ejemplo, la de
incompetencia) y el tribunal hubiese resuelto en
la etapa inicial del proceso, declarando fundada
dicha excepcin.
Esta resolucin del tribunal constituira lo que
siempre se ha conocido con el nombre de laudo
interlocutorio y la misma pondra n al proceso,
dado que constituye valor entendido de nuestro
ejemplo que la excepcin de incompetencia
comprenda todas aquellas pretensiones que
haban sido propuestas por la parte demandante.
Siendo ello as y habiendo sido declarada
fundada tal excepcin, lo que correspondera ser
el archivo del proceso. Naturalmente que en este
caso empezarn a correr los plazos establecidos
por la ley para interponer los recursos de recticacin, interpretacin, integracin y exclusin
del laudo, comprendidos en el artculo 59 de la
referida Ley de Arbitraje.
PLURALIDAD
La gura de un proceso con pluralidad de laudos
nos plantea una serie de posibilidades acerca
de las cuales vamos a razonar a continuacin.
En principio, el proceso con la existencia de
dos laudos que resuelvan cuestiones de fondo.
Este sera el caso en el que en el desarrollo
del proceso el tribunal arbitral decida, ya sea a
solicitud de parte o de ocio, expedir dos o ms
laudos sobre cuestiones de fondo. Se tratara, por
ejemplo, del supuesto en el cual la parte demandante pretenda que se declare que el contrato,
resuelto por su contraparte, fue ilegalmente
resuelto; pretendiendo adems como segunda
ARBITRAJE
Suplemento de
anlisis legal
ANULACIN
Adems de este inconveniente de orden prctico,
tendramos otro, pues dado que los plazos para
interponer el recurso de anulacin contra el laudo
(artculo 62 y siguientes de la Ley de Arbitraje)
corren a partir del momento en que se haya noticado la resolucin del tribunal arbitral que haya
resuelto los recursos contra el laudo interpuestos
frente propio al propio tribunal (artculo 56 de
la Ley de Arbitraje), podramos encontrarnos en
la situacin en la cual las partes del arbitraje
tambin se hallen litigando en el Poder Judicial
en su proceso de anulacin del laudo parcial.
E incluso podra pensarse en la rara (pero
posible) situacin en que dicho proceso de anulacin termine anulando el laudo parcial antes
de que el tribunal arbitral emita el segundo laudo
parcial. Aqu resulta evidente que si se anulara
el primer laudo en los tribunales ordinarios, todo
lo avanzado por el tribunal arbitral previo a la
expedicin del segundo laudo habr resultado
intil, en la medida en que se tendran que volver
a realizar una serie de actuaciones arbitrales o
incluso habr perdido jurisdiccin el tribunal
arbitral conforme a los supuestos previstos por
el artculo 65 de la Ley de Arbitraje. Menudo
problema.
El segundo, el de procesos con existencia de
dos laudos, uno sobre el fondo y otro sobre la
forma. Aqu, otro supuesto en que tendramos
pluralidad en laudos arbitrales sera aquel en
el cual el tribunal decida resolver al inicio del
proceso una excepcin de incompetencia o caducidad deducida exclusivamente sobre alguna
o algunas de las pretensiones del demandante,
pero no sobre todas ellas.
En ese sentido, si dichas excepciones fuesen
declaradas infundadas, all tendramos un primer
laudo de carcter interlocutorio y, ms adelante
el tribunal laudar sobre el tema de fondo en
Suplemento de
anlisis legal
ARBITRAJE
FORMALIDADES
Sin embargo, cuando se trate de laudos parciales
relativos a cuestiones de fondo, el tribunal arbitral
s deber cumplir estrictamente con todas las
formalidades establecidas por la Ley de Arbitraje,
por el reglamento arbitral aplicable al caso y por
la respectiva acta de instalacin, en el sentido de
actuar todos los medios probatorios relativos a las
pretensiones y puntos controvertidos que sern
materia de resolucin en dicho laudo parcial,
as como otorgar el derecho a las partes para
que presenten sus alegatos escritos y para que
soliciten hacer uso de la palabra y hagan uso
de l en la audiencia de informes orales, si as
lo desearen. Adems, el tribunal arbitral deber
cumplir rigurosamente con los plazos jados en
las normas reglamentarias del arbitraje, a efectos de laudar dentro del plazo (nos referimos al
plazo inicial y a la eventual prrroga del mismo,
decretada por el propio tribunal).
Tercero, aludimos a la transaccin y los laudos
parciales. Segn el articulo 1302 del Cdigo Civil:
Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto
dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra
promoverse o nalizando el que est iniciado. Con
las concesiones recprocas tambin se pueden
crear, regular, modicar o extinguir relaciones
diversas de aquellas que han constituido objeto
de controversia entre las partes. La transaccin
tiene valor de cosa juzgada.
Tanto la doctrina peruana como extranjera
generalmente han abordado el tema de la transaccin desde su perspectiva total, vale decir,
desde la posibilidad de que la transaccin ponga
n a un problema basndose en la solucin de
TRANSACCIONES
Pero como hemos adelantado, podra producirse
el caso en el cual no exista solo una sino varias
transacciones, lo que implicara que las partes se
vayan poniendo de acuerdo paulatinamente en
el curso del proceso arbitral. Ello podra conducir
a que las partes hayan solicitado al tribunal
arbitral homologar como laudos todas estas
transacciones, con lo cual, nalmente, podramos encontrarnos ante un variado nmero de
laudos. Por lo dems, todas estas transacciones
podran haber llegado a poner trmino al proceso,
vacindolo de contenido y tornando en intil
la emisin de un laudo nal elaborado por el
propio tribunal. Se producira un supuesto de
sustraccin de materia.
Pero podra haber ocurrido lo contrario, es
decir, que las transacciones parciales no hayan
culminado con la solucin de todas las controversias entre las partes, con lo cual ser necesaria
la emisin de un laudo nal.
Es necesario subrayar tambin que la posibilidad de emitir laudos parciales fruto de transacciones parciales resulta compatible con la existencia
de otros laudos interlocutorios relativos a la resolucin de excepciones o cuestiones previas, as como
a la coexistencia de laudos parciales referidos a
temas de fondo. As, si uno tuviera que formular
la pregunta relativa a cuntos laudos podran
existir a lo largo de un proceso arbitral, no sera
posible dar una respuesta precisa, en la medida
en que, como hemos visto, las combinaciones y
posibilidades resultan verdaderamente innitas.
Por otro lado, en lo que respecta a la prctica
arbitral peruana, en los ms de cinco aos de
vigencia de la Ley de Arbitraje, los tribunales por
lo general han sido muy cautos en la aplicacin
de la gura de los laudos parciales.
Creo que, sin que se haya tratado de un tema
surgido fruto de concienzuda discusin, han
estado presentes en los tribunales arbitrales las
ideas que vengo exponiendo y ellas han determinado que la aplicacin de la gura del laudo
parcial haya estado fundamentalmente centrada
en supuestos de excepcin en los cuales ella
resultaba absolutamente necesaria.
ESPECIAL
Suplemento de
anlisis legal
ACCESO A LA JUSTICIA
El compromiso del abogado de libre ejercicio
con su comunidad est en apoyar todas las
iniciativas destinadas a facilitar el acceso a la
justicia de la poblacin, en especial de aquellos cuyos derechos han sido vulnerados y se
encuentran victimizados por la accin de sus
semejantes o, en algunos casos, por la accin
del propio Estado.
La expresin pro bono deriva de la frase
latina "pro bono pblico", que se reere a
acciones realizadas "por el bien pblico". El pro
bono, en el mundo jurdico, es conocido como el
desempeo profesional del abogado de manera
solidaria con el prjimo, brindando sus servicios
RESPONSABILIDADES
En las actuales circunstancias se hace necesario
convocar el esfuerzo, sentido de responsabilidad
y solidaridad de estudiantes universitarios de
derecho de todo el pas, as como los abogados
pertenecientes a los diversos colegios de todo
el pas, para canalizar su participacin pro bono
en coordinacin con el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos (Minjus), que por mandato
legal tiene a su cargo la implementacin y prestacin de los servicios de asistencia legal gratuita
a escala nacional, mediante la Direccin General
de Defensa Pblica y Acceso a la Justicia, que
tiene presencia en los 31 distritos judiciales del
pas, para brindar la atencin a vctimas de los
delitos de manera organizada y en el marco de
una accin conjunta para atender a las personas
que as lo requieran.
Si todos los estudiantes de leyes y los abogados brindamos servicios legales dentro del
concepto del pro bono, podremos contribuir no
solo en la "institucionalizacin" de la defensa
pblica, sino en la realizacin de los grandes
valores del derecho como son la justicia, la paz
y la inclusin social.
8-9
Suplemento de
anlisis legal
El M
ha p
de D
de c
aplic
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espe
mine
soci
REIVINDICACIONES
Frente al conicto social es necesario determinar
que su componente reivindicativo, en muchos
casos, tiene una doble estructura; por un lado, est
el macroconicto, que contiene una carga poltica
y demandas que implican decisiones de alto nivel,
actos de gobierno o legislativos que deben ser
resueltos en las instancias del Gobierno Nacional.
Por otro lado, est el microconicto, acompaado
de una serie de demandas y compromisos locales, de puntual cumplimiento y fcil realizacin,
estos, en muchos casos, son acordados en mesas
de dilogo, negociaciones, acuerdos regionales,
entre otros; que son el producto de una serie de
acciones orientadas a diluir el conicto y alcanzar
la paz social.
De estos dos componentes del conicto social, el ms cercano a la poblacin y de mayor
impacto en sus actividades es el microconicto,
por constituir la atencin y satisfaccin de nece-
nictos sociales
ESPECIAL
Tutela
constitucional
Q La defensa pblica peruana es la
institucin del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos encargada de
garantizar la tutela judicial efectiva
del derecho constitucional a la
defensa, labor de vital importancia
para fortalecer el estado
democrtico y de derecho. El servicio
de defensa pblica es prestado por
defensores pblicos, integrantes de
la Direccin General de Defensa
Pblica y Acceso a la Justicia del
Ministerio de Justicia (DGDPAJ), y
por defensores pblicos adscritos.
Q La Direccin General de Defensa
Pblica y Acceso a la Justicia (DGDPAJ)
es el rgano de lnea encargado de
conducir, regular, promover, coordinar y
supervisar los servicios de defensa
pblica, conciliacin extrajudicial y
arbitraje popular, garantizando el
acceso a la justicia y el derecho de
defensa de todas las personas.
Depende jerrquicamente del
despacho viceministerial de Derechos
Humanos y Acceso a la Justicia.
Q La misin es asegurar el derecho
de defensa proporcionando
asistencia y asesora tcnico-legal
gratuita en las materias
expresamente establecidas a
aquellas personas que no cuenten
con recursos econmicos y en los
dems casos en que la ley
expresamente as lo establezca.
Q Por ello, la institucin de la
defensa pblica peruana aspira a ser
reconocida por todas las personas
como un organismo rector del
servicio de asistencia legal gratuita
prestado en el mbito nacional, de
manera oportuna y permanente, con
calidad y efectividad, y orientada a
la inclusin social y a la proteccin
de los derechos humanos.
Q Para el cumplimiento de sus
funciones, la Direccin General
de Defensa Pblica y Acceso a la
Justicia cuenta con las siguientes
unidades orgnicas: la Direccin de
Defensa Penal, la Direccin de
Asistencia Legal y Defensa de
Vctimas, la Direccin de Conciliacin
Extrajudicial y Mecanismos
Alternativos de Solucin de Conictos,
la Direccin de Servicios
Multidisciplinarios, as como las
Direcciones Distritales de Defensa
Pblica y Acceso a la Justicia.
COMPROMISOS Y PACTOS
En la experiencia reciente hemos visto cmo
numerosas empresas han asumido compromisos
y pactos con poblaciones y organizaciones de
la sociedad, pero estos acuerdos se han visto
afectados en su cumplimiento, lo cual demanda la
reiteracin de conictos al exigirse en una segunda
fase el cumplimiento del acuerdo. Sin embargo,
si el primer acuerdo constase mediante Acta de
Conciliacin Extrajudicial, la parte requirente ya
no tendra que recurrir al obligado para pedir
su cumplimiento, sino nicamente pedir al juez
de ejecucin la materializacin de los acuerdos
mediante la ejecucin forzosa y segn sus propios
trminos.
Algunos ejemplos pueden resultar ilustrativos
en este tema, cuando las partes en conicto deciden la construccin de una obra determinada
(puente, carretera, canales, regados, reforestacin,
entre otros) cuanticable en dinero, de modo
tal que frente a su incumplimiento se pudiera
ordenar un embargo por el monto equivalente o
su cumplimiento a travs de los apercibimientos
que la ley prev.
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
ha puesto a disposicin de la Ocina Nacional
de Dilogo y Sostenibilidad de la Presidencia del
Consejo de Ministros su equipo profesional de
conciliadores a escala nacional, con la nalidad de
intervenir aplicando los mecanismos conciliatorios
en la solucin de los conictos sociales, en especial de aquellos originados por la minera ilegal y
factores socioambientales.
Esta decisin contribuye al fortalecimiento de
la cultura de paz y la solucin de los conictos
sociales, mediante el cumplimiento de los acuerdos bsicos y la atencin directa de la poblacin,
utilizando las ventajas legales de las actas de
conciliacin para el cumplimiento de los pactos
y acuerdos consensuados, y promoviendo el fortalecimiento de la conanza y establecimiento de
bases slidas para la seguridad jurdica, requisito
indispensable para la promocin de las inversiones
y el desarrollo del pas.
10
Suplemento de
anlisis legal
ESPECIAL
El arbitraje popular
Emprendedores
de la micro
y pequeos
empresarios,
pueden acceder al
arbitraje popular.
LILIANA BOBADILLA
BOCANEGRA
Abogada. Coordinadora
del Centro de Arbitraje
Popular Arbitra Per, del
Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos
(Minjus).
PRESENCIA MASIVA
Con la promulgacin del D. Leg. N 1071, que
norma el arbitraje, se regula por primera vez en el
pas el arbitraje popular, declarndose de inters
nacional el acceso al arbitraje para la solucin
de controversias de todos los ciudadanos. As, la
implementacin de este arbitraje se encuentra a
cargo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus). En ese sentido, mediante DS N 0162008-JUS, se crea el Programa de Arbitraje Popular,
para extender el uso masivo de esta institucin, as
como ofrecer a la poblacin un sistema de solucin
de conictos rpido y econmico.
Con ese propsito, el Minjus desde el ao 2009
ha implementado el Centro de Arbitraje Popular
ESPECIAL
Suplemento de
anlisis legal
11
El patrocinio asegurado
CARLOS ALBERTO
RODRGUEZ MONZN
Marco
jurdico
Responsable de la Direccin
de Defensa Penal, de la
Direccin General de Defensa
Pblica y Acceso a la Justicia
del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos.
DEFENSA PENITENCIARIA
El servicio de defensa pblica en establecimientos
penitenciarios, est dirigida a brindar el servicio
de asistencia legal a los internos de escasos recursos econmicos que se encuentren recluidos
en alguna prisin, comprendiendo una serie de
actuaciones extrajudiciales y judiciales, que se
brindan durante el cumplimiento de la condena
privativa de libertad hasta su completa ejecucin,
teniendo como objetivo primordial resguardar
los intereses, garantas y derechos del procesado reo en crcel y condenados(1) nacionales y
extranjeros. Asimismo, propone lineamientos,
La Direccin
de Defensa
Penal garantiza
el derecho
de defensa y
proteccin de los
DD HH mediante
la asistencia legal
gratuita.
12
Suplemento de
anlisis legal
PENAL
Violencia de gnero
EDUARDO
J. MEZA FLORES
Fiscal provincial civil
titular del Distrito Fiscal de
Arequipa. Docente de la
Escuela de Posgrado de la
Universidad Catlica de
Santa Mara de Arequipa.
ni feminicidio; pero nadie puede negar la importancia que ambas comprenden, pues es un
problema de inters pblico que trasciende
espacios privados, que hasta hace algunos aos
permanecan ocultos o tal vez los Estados no
le daban la importancia debida, problemtica
que con total seguridad no es de reciente data.
MODIFICACIONES LEGISLATIVAS
Esta temtica debe ser abordada necesariamente
a partir de informes internacionales serios que
se trataron con mayor amplitud y pblicamente,
y que posteriormente fueron objeto de estudio
en distintos pases, incluyendo el Per, donde
ahora se les da ms importancia, pues incluso
han generado modicaciones legislativas en el
mbito penal como lo demuestran las Leyes N
29819 del 27 de diciembre de 2011 y N 30068
del 18 julio de 2013 y su fe de erratas del 19 de
setiembre de 2013.
Aun cuando no han cubierto todos los aspectos que se deba, de por s implica el reconocimiento legal a una problemtica que hemos
FEMICIDIO
Conceptualizacin y tipologa. La doctrina internacional sobre la materia distingue entre
dos trminos que aparentemente son iguales.
As, se habla de femicidio y de feminicidio; el
primero es considerado como "la muerte de
una mujer de cualquier edad, expresin extrema
de la violencia contra las mujeres basada en el
poder, control, objetivizacin y dominio de los
hombres sobre las mujeres; usualmente resultado
de una violencia reiterada, diversa y sistemtica,
cuyo acto se realiza por uno o varios hombres,
generalmente con crueldad, ensaamiento y
odio, en el marco de la ausencia de una poltica
pblica ecaz"(1).
El femicidio consiste en dar muerte violenta
a una mujer solo por tener la condicin de ser
tal, lo que de por s implica la vulneracin del
derecho a la vida, derecho humano, fundamental
y constitucional de primer nivel; manifestacin
mxima de la violencia contra la mujer. Una de
PENAL
Suplemento de
anlisis legal
Diferencias
sustanciales
Q En cuanto a la diferencia entre
ambos trminos recogemos la
apreciacin del Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, para el que
este reside en que el femicidio es la
muerte de una mujer por ser mujer,
como efecto de una situacin de
violencia en donde la responsabilidad
se determinara de forma individual,
independientemente de que el agresor
sea un ciudadano comn y corriente o
un funcionario del Estado; en tanto que
el feminicidio se reere a las muertes
masivas de mujeres como consecuencia
de la impunidad que existe en un lugar
determinado, como crimen de Estado.
En el femicidio, la impunidad no se
constituye en un elemento de este;
mientras que s lo es en el feminicidio.
FEMINICIDIO
Conceptualizando y tipologa. En tanto que el
"feminicidio" es denido por Julia Monarrez
como "el asesinato masivo de mujeres cometido por hombres desde su superioridad de
grupo; tiene que ver con los motivos, con las
heridas que se inigen en el cuerpo de la mujer
y con circunstancias sociales que imperan en
ese momento; para que se d tiene que haber
una complacencia de autoridades, personas e
instituciones que estn en el poder, llammosle
poder poltico, econmico y social"(3).
Respecto a la tipologa, Julia Estela Monarrs
Fragoso realiz un estudio sobre la materia en
Ciudad Jurez, entre 1993 y 1999, que se public
en la revista Frontera Norte, enero-junio, volumen
12 nmero 23, con base en los asesinatos cometidos en la ciudad mencionada y durante dicho
perodo en contra de nias y mujeres. A partir
13
14
Suplemento de
anlisis legal
MUNDO LEGAL
Una oportunidad
perdida
MANUEL ATIENZA
RODRGUEZ
Jurista y lsofo espaol.
Catedrtico y conferencista
de numerosas universidades y
escuelas judiciales en todo el
mundo. Fue vicepresidente de
la Asociacin Internacional de
Filosofa Jurdica.
ARGUMENTACIN
Ms, en concreto, los pasos que constituyen
el razonamiento central del tribunal vendran
a ser estos: 1) La norma aplicable al caso es
el artculo 11.1 de la Constitucin de la
Repblica Dominicana de 1966, que
establece que son nacionales dominicanos: "Todas las personas
que nacieren en el territorio de
la Repblica, con excepcin
de los hijos legtimos de los
extranjeros residentes en
el pas en representacin
diplomtica o los que
estn de trnsito en l".
2) Se plantea entonces
un problema de interpretacin con relacin
a cmo haya de entenderse la expresin "los
que estn de trnsito en
MUNDO LEGAL
15
Suplemento de
anlisis legal
I - EDICIN OFICIAL
Nueva Ley
Procesal del Trabajo
Ley N 29497
Adems: 1RUPDVFRPSOHPHQWDULDV'RFWULQD1DFLRQDOH,QWHUQDFLRQDO
TRIBUNALES
A ese argumento central, el tribunal aade algunos otros que cumplen, por as decirlo, un papel
de refuerzo. Los ms importantes parecen ser
los siguientes: 1) En el caso de las nias Yean y
Bosico contra Repblica Dominicana, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos conden,
en 2005, a este pas por haber violado el derecho
a la nacionalidad y a la igualdad ante la ley (las
nias eran tambin hijas de haitianos a las que
se haba negado la nacionalidad dominicana),
pero esa decisin se habra basado en una serie
de errores: haber confundido la categora de
"extranjeros transentes" con la de "extranjeros en trnsito"; no haber tenido en cuenta
que, en materia de nacionalidad, "los Estados
deben contar con un nivel de discrecionalidad
importante" o, dicho de otra manera, que aqu
debera jugar el concepto de "margen de apreciacin" (a favor de los Estados) introducido
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos;
no haber tenido en cuenta tampoco que esa
categora de "extranjeros en trnsito" no es
privativa del derecho dominicano, sino que gura
tambin en el derecho colombiano y en el chileno.
2) La decisin del tribunal constitucional en el
caso de Juliana Deguis Pierre (como en el de
las nias Yean y Bosico) no supone convertir a
esas personas en aptridas, puesto que, segn
el Derecho haitiano, ellas tendran derecho a
obtener esa nacionalidad. 3) Tampoco se estara
aplicando retroactivamente el Derecho, esto
es, lo que toma en cuenta el tribunal no es la
categora (que gura en una ley de 2004 y en
la Constitucin de 2010) de "extranjeros que
residen ilegalmente en el territorio dominicano"
sino, como hemos visto, la de "extranjeros en
trnsito" de la Constitucin de 1966. 4) Y menos
an podra aducirse que a Juliana Deguis Pierre
se le estara privando de un derecho (la nacionalidad dominicana) que se le habra reconocido
en el acta de nacimiento, porque la misma se
habra expedido irregularmente; como dice la
sentencia recurrida en revisin: "los hechos
ilcitos no pueden producir efectos jurdicos
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VR 3-
1|3-&DOODR$YGH0D\RFGUDVQ3ULPHUSLVR3-INDECOPI:&DOOH/D3URVD1|6DQ%RUMDProvincia:$GTXLUDORFRQQXHVWURV'LVWULEXLGRUHV2FLDOHVDQLYHOQDFLRQDO\2SHUDGRUHVHQHO3RGHU-XGLFLDOGHVXORFDOLGDG
1011996
16
Suplemento de
anlisis legal
TRANSENTES Y DE TRNSITO
Empecemos entonces por examinar la solidez de
estos ltimos argumentos. El primero supone, por
un lado, cometer la falacia de evadir la cuestin,
puesto que la decisin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos tiene fuerza vinculante para
los tribunales (para todas las autoridades) de los
pases que han rmado la Convencin, y stos
no pueden dejar de aplicarla porque discrepen
de la misma, por ms que sus discrepancias
pudieran basarse en buenas razones. Pero
es que adems, y por otro lado, esas
razones aducidas por el tribunal son
realmente muy malas razones. La
supuesta confusin entre "extranjeros transentes" y "extranjeros
en trnsito", de haber existido,
no juega ningn papel relevante
en la argumentacin de la Corte
interamericana. Lo relevante, y
lleno de sentido, es el criterio establecido por este ltimo tribunal,
segn el cual, "para considerar a una
persona como transente o en trnsito,
independientemente de la clasicacin que
se utilice, el Estado debe respetar un lmite temporal razonable, y ser coherente con el hecho
de que un extranjero que desarrolla vnculos
en un Estado no puede ser equiparado a un
transente o a una persona en trnsito".
Por lo dems, el concepto de "margen
de apreciacin", tal como lo usa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (y como lo usara
cualquier persona razonable) tiene, naturalmente,
sus lmites; para hablar claro, puede entenderse
que un pas establezca, amparndose en esa idea,
medidas migratorias ms estrictas que otros, pero
no podra aceptarse que una de ellas consistiera,
por ejemplo, en discriminar por razn de raza o
de sexo. Y por lo que se reere a la ltima de las
razones, a la de que "otros tambin lo hacen",
parece obvio que no puede ser una buena razn si
lo que hacen estuviera mal; pero es que, adems,
todo hace pensar que el Tribunal Constitucional
dominicano se equivoca al pensar as y comete,
ahora, una nueva falacia, la de la equivocidad: pues
lo injusticado no es usar el criterio de estar de
paso en un pas o no estar domiciliado en l para
negar la nacionalidad a alguien, sino entender que
MUNDO LEGAL
Alguna vez he
pensado que
ser miembro
de un tribunal
constitucional
supone tener una
gran fortuna moral.
I EDICIN OFICIAL
/DFRUUXSFLQYXOQHUDGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV
Dr. Julio Arbizu Gonzlez