Tópica

Revista
ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrnico 2177-1758

www. esmarn.tjrn.jus.br/revistas
THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO PROBLEMTICO

E O RETORNO TPICA JURDICA
THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDENCE, PROBLEMATIC THINKING AND
THE RETURN TO LEGAL TOPIC
Juvncio Costa Almeida*
RESUMO: Tema retomado por Theodor Viehweg por volta da metade do sculo XX, a
tpica consiste em desenvolver processos argumentativos a partir de premissas socialmente
aceitas, com vistas a conter a rigorosa sistematizao do direito, proposta pelas teorias
positivistas desenvolvidas at ento. Viehweg fundamenta no carter duvidoso da
regularidade do comportamento humano os motivos para remontar ascenso da tpica
no direito. O escopo do presente trabalho apresentar as bases utilizadas por ele para a
realizao do resgate do modo de pensar tpico, sobretudo por meio das obras de Aristteles
e Ccero, bem como de Gian Battista Vico, no que tange s ideias de jurisprudncia. Visa
tambm a apontar os processos de aplicao no direito hodierno, a importncia do tema
no direito constitucional, alm de analisar as crticas desferidas por estudiosos da obra.
Palavras-chave: Tpica jurdica. Pensamento problemtico. Jurisprudncia.
ABSTRACT: Subject proposed by Theodor Viehweg around the mid-twentieth century,
the topic consists of developing argumentative processes from socially accepted premises,
in order to contain the rigorous law systematization proposed by the positivist theories so
far. Viehweg bases in the doubtful character of the regularity of human behavior the reasons
to return the use of topic in law. The scope of this research is to lodge the bases employed
from Viehweg to make this rescue to the topic way of thinking, mainly through Aristotle
and Cicero works, as well as Gian Battista Vicos, in regard to the ideas of jurisprudence.
Also aims to point the process of applying in todays law, the importance of the subject
in constitutional right, in addition to analyze the critics leveled by scholars in the field.
Keywords: Legal topic. Problematic thinking. Jurisprudence.
* Acadmico do Curso de Graduao em Direito do Centro de Cincias Jurdicas da

Universidade Federal da Paraba CCJ/UFPB. Joo Pessoa Paraba Brasil.
Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 14, n. 2, p. 123-142, jul./dez. 2012.
123
THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

PROBLEMTICO E O RETORNO TPICA JURDICA
Juvncio Costa Almeida
1 INTRODUO
Na Grcia Antiga, pensadores como Aristteles e Ccero desenvolveram importantes estratgias argumentativas, entre as quais, a dialtica tpica.
Alguns anos mais tarde, o filsofo Gian Battista Vico tambm discorreu
sobre o tema, associando a ele outros conceitos, como o de prudncia.
Este trabalho tem por objetivo geral a anlise do resgate desses estilos de
argumentao, proposto pelo jurista alemo Theodor Viehweg (1979) na
segunda metade do sculo XX, que, associado ao empenho em estabelecer o
modo de pensar problemtico, revolucionou as pesquisas de base da cincia
do direito moderno.
Buscar-se- tambm, especificamente, relacionar as particularidades
da pesquisa feita por Theodor Viehweg (1979), entre as quais, destaca-se
a notvel associao entre os dois elementos que deram nome sua obra:
tpica e jurisprudncia, levando os topoi (ou pontos de partida lugares
comuns do processo argumentativo) base do processo de chegada
deciso judicial e investigando o que levou o referido jusfilsofo alemo a
principiar esse movimento de moderao ao positivismo desmedido.
Sero apontadas, ainda, as crticas desferidas teoria, entre as quais,
destacam-se as realizadas pelos juristas Manuel Atienza, no livro As razes do
direito (2007), e Claus-Wilhelm Canaris, em Pensamento sistmico e conceito
de sistema na cincia do direito (1996), autores que buscaram versar sobre
os limites e campos de atuao do modo de pensar tpico. Finalmente,
discorreremos sobre a importncia que representa o reacendimento da
tpica jurdica no direito contemporneo, sobretudo na matria de direito
constitucional, criando uma nova forma de encarar e interpretar os ditames
da Magna Carta.
A problemtica central da pesquisa encontra-se na reunio dos
elementos jurdicos fundamentais que levaram o filsofo alemo Theodor
Viehweg (1979) ao reacendimento dos preceitos tpicos: apresentao do
que consiste o modo de pensar tpico e sua aplicabilidade no direito moderno. O estudo em tela justifica-se pela significante contribuio do estilo
de pensamento tpico representado no asseguramento da concretizao dos
124

chamados valores jurdico-positivos no processo de deciso judicial, em

detrimento da sobrevalorizao do modo de pensar puramente sistmico.
2 BASES PARA O RESGATE DA TPICA
Theodor Viehweg (1979) no prope nenhuma descoberta ao desenvolver seu estudo sobre o estilo tpico de argumentao, seno uma reunio
de temas dissertados por filsofos da Antiguidade, objetivando desenvolver
um modelo de argumentao jurdica capaz de quebrar a ideia de cientificidade estrita das matrias referentes ao estudo do homem. Trs desses autores
so de grande destaque no desenrolar da obra Tpica e jurisprudncia: o
filsofo italiano Gian Battista Vico, o pensador grego Aristteles e o orador
romano Marco Tlio Ccero.
Aristteles foi o primeiro a consagrar o uso do termo tpica, de
forma que, embora a ideia o tivesse antecedido, seus estudos so ainda hoje
enquadrados entre os mais importantes no tema. A tpica foi, inclusive,
tema de um de seus escritos, compondo uma das seis obras que, juntas,
formam o livro intitulado rganon. Ele classificou os modelos argumentativos em apodticos ou dialticos. Aos primeiros, caberiam as verdades
incontestveis, campo de estudo dos filsofos. Os raciocnios dialticos
seriam alvo de questionamentos, passveis de oposio, correspondendo ao
campo delimitado pela arte argumentativa. A dialtica possua sua principal
representao nas disputas retricas, em que, partindo de opinies aceitas
por todos ou pela maioria (endoxa), seria possvel formar raciocnios sobre
todos os problemas que se pudessem colocar de forma a evitar contradies
(ARISTTELES, s.d.).
A tpica seria, dessa forma, um raciocnio dialtico: tem por base
premissas que parecem ser verdadeiras, a partir de opinies reconhecidas
socialmente, e que demonstrariam a base do interesse na discusso. Essas
premissas seriam os topoi, pontos de partida aceitveis em toda parte,
passveis de conduzir verdade (ARISTTELES, 1998). O raciocnio
tpico visaria ao alcance da prxis, finalmente, por classificar os topoi. Para
isso, algumas etapas deveriam ser cumpridas: a descoberta e apreenso das
125

premissas; a discriminao da plurivocidade existente nas expresses lingusticas; e a apreenso de semelhanas e diferenas de gnero. O produto desse
processo seria um conjunto de topoi catalogados e classificados por reas,
facilitando o processo de apresentao durante a prpria discusso, bastando
descobrir o topos que deve ser empregado, coloc-lo em perguntas concretas
de modo apropriado e, finalmente, dirigir tais perguntas adequadamente
(VIEHWEG, 1979).
A contribuio de Ccero obra de Theodor Viehweg consistiu no
abandono da estrita distino entre o apodtico e o dialtico como base da
considerao sobre a tpica, alm de atribuir temtica um aspecto mais
jurdico que o proposto por Aristteles, anteriormente. O pensador romano
chega a definir a tpica como a prpria prxis da argumentao (CICERN,
1997). Ele classifica os topoi como tcnicos (cientficos) ou atcnicos, atribuindo a eles um carter universal: toda discusso poderia ser fundamentada
em um desses dois tipos de loci (lugar comum) (VIEHWEG, 1979).
Vico idealiza em seus escritos um contraponto entre os principais mtodos cientficos de seu tempo, classificando-os como antigos ou modernos.
O mtodo antigo seria uma herana da Antiguidade, representado pela retrica tpica. O ponto de partida desse mtodo seria o sensus communis (senso
comum, opinio geral de uma sociedade, em um determinado perodo
temporal), manipulador da verosimilia (verossimilhana), ao trabalhar com
uma intrincada rede de silogismos (VIEHWEG, 1979). O mtodo chamado
moderno ou crtico teria sido proveniente das teorias cientficas cartesianas.
O seu ponto de partida seria representado pelo primum verum, elemento
inicial que no poderia ser posto em dvida. Toda a estrutura argumentativa
deveria ser sustentada a partir desse pressuposto inquestionvel, gerando
uma longa cadeia dedutiva. A vantagem desse modelo seria uma maior preciso e objetividade na apresentao do resultado final. As desvantagens, no
entanto, seriam mais numerosas, correspondendo tanto a um definhamento
da memria e do poder criativo quanto pobreza da linguagem e desuso
das faculdades de julgamento, elementos extremamente prejudiciais que
levariam, no extremo, depravao do humano (VIEHWEG, 1979).
126

O uso intercalado de ambos os mtodos seria a melhor forma de

aproveitar os benefcios dos dois modelos de argumentao, permitindo
uma observao da trama em discusso por vrios ngulos. Segundo Vico,
entretanto, a pea central da argumentao deveria ser a tpica retrica,
induzindo a partir dela os demais mtodos de apresentao. Isso ocorreria
porque apenas esse modelo retrico abriria espao para o uso apropriado
da capacidade de discernimento do decisor, que ele denomina prudncia.
A jurisprudncia, portanto, passa a ser um dos fatores-chave no retorno
tpica proposto por Theodor Viehweg (1979).
3 A TPICA DE VIEHWEG E SEU ENTORNO HISTRICO
Para a apropriada compreenso do que levou Viehweg a empreender
esforos no resgate dos elementos referentes ao estilo tpico citados anteriormente, de mister importncia posicion-lo historicamente. Na obra Tpica
e jurisprudncia, escrita em 1953, o autor reabre a discusso a respeito da
cientificidade do direito, recorrente originalmente de meados do sculo XIX,
e, com isso, prope tambm uma reao ao positivismo neokantiano, que
por muitos anos serviu de base jurdica para o Terceiro Reich o regime nazista. Esse confronto deu-se pela emergncia da chamada tica material dos
valores: uma mudana de paradigmas morais que obteve reflexo no campo
do direito, sobretudo, pela difuso dos direitos humanos, possibilitando
uma nova dimenso destes no Texto Constitucional (WIEAKER, 1980).
Por isso, afirma-se que a tpica moderna foi um dos principais responsveis
pela alterao nos rumos da teoria jurdica desde que o positivismo jurdico
superou o jusnaturalismo (ROESLER, 2004).
Enquanto o positivismo jurdico primava pela dimenso sistmica do
direito, deixando em segundo plano as particularidades do caso concreto
e focando na proposio normativa previamente estabelecida, fruto de
consideraes sobre o comportamento humano, a tpica, qual tcnica do
pensamento orientada por problemas, questiona a regularidade desse comportamento e passa a depositar mais confiana no poder discricionrio do
decisor, em sua capacidade de julgar de forma justa. Nesse aspecto, pode-se
127

aduzir uma maior exposio valorativa do que no positivismo neokantiano

em crise (ATIENZA, 2007).
A vinculao da tpica jurisprudncia fez com que esta se tornasse
mais um estilo de pensar do que um mtodo argumentativo propriamente
dito. Os problemas jurdicos seriam solucionados em particular, no caso
especfico, e a partir da se construiria uma norma geral: a relao indutiva
prevaleceria no elo entre a racionalidade jurdica e a retrica (PARINI, 2009).
A tpica no consistiria em um conjunto de princpios capazes de julgar
a adequao de justificativas apresentadas, ou hipteses, mas um modo de
pensar que permitiria a abordagem de problemas de forma a discorrer sobre
eles e para eles propor solues. Implicaria, ainda, a manuteno de valores,
princpios e conceitos, visto que estes nunca perdem sua qualidade de tentativa ainda que variem espacial e temporalmente, de forma a se acomodar
na concepo social dos ideais vigentes (FERRAZ JUNIOR, 2008).
Theodor Viehweg (1979, p. 34) define o problema tpico como
toda questo que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar,
de acordo com o qual toma o aspecto de questo que h
que levar a srio e para a qual h que buscar uma resposta
como soluo.
importante tambm frisar que, apesar de Viehweg apontar que o

sistema no deve ocupar a principal posio no processo de deciso judicial,
sua importncia no deveria ser descartada. O jurista explica que ambos possuem conexes essenciais; sistema e problema atuam sempre conjuntamente,
variando apenas a nfase dada a um em detrimento do outro. Na prtica,
podemos observar duas possibilidades de situao. Na primeira, se o foco
do mtodo decisrio fosse posto na relao sistmica, os casos teriam de ser
agrupados de acordo com a solucionabilidade. Aqueles que no possussem
soluo clara poderiam chegar ao ponto de ser desprezados, classificados
como meros problemas aparentes. Nas palavras de Herbert Hart (1997),
so os chamados casos difceis, em oposio aos casos simples ou claros.
128

A existncia dessa dificuldade remete limitao humana de prever todas

as particularidades das situaes passveis de legislao, acarretando uma
relativa indeterminao de finalidade. Dessa forma, pode-se aduzir que a
nfase no sistema acarreta uma seleo de problemas (VIEHWEG, 1979).
Na segunda situao, caso o foco fosse posto no problema, nas particularidades do caso concreto, ocorreria o inverso: ele passaria a procurar um
sistema que servisse de ajuda para que a soluo fosse proposta. A problemtica seria assumida como um dado prvio e a partir dela seriam construdas
sries argumentativas, para que finalmente pudesse se apresentar uma deciso. Caso um sistema inicial declarasse que um determinado caso insolvel,
outros sistemas poderiam ser convocados para apresentar possibilidades
decisrias (VIEHWEG, 1979). O diferencial, nesse estilo retrico, que a
soluo definida no absoluta, no fruto de um processo mecanizado que
gera sempre os mesmos produtos. A abertura a que se prope o estilo tpico
culmina em uma soluo possvel entre outras. Essa pluralidade decorrente da nfase atribuda interpretao no ato de aplicao do direito, visto
que o prprio repertrio de premissas relativizado e a carga argumentativa
pode levar a diferentes respostas, sempre provisrias, visando a impedir o
enrijecimento das regras consideradas (FERRAZ JUNIOR, 2008).
A eficincia do estilo tpico tambm se faz presente no fato de que,
quando mudanas de situaes so produzidas, preciso encontrar novos
dados para tentar resolver os problemas. Nesse aspecto, os prprios topoi s
recebem seu sentido a partir do problema. Mostram-se convenientes ou no
conforme uma interpretao sempre aberta a mutaes, agindo, assim, como
fios condutores do pensamento. A tpica, nesse sentido, diferencia-se da
lgica, na medida em que a funo daquela achar as premissas, enquanto a
desta fazer uso desses topoi (VIEHWEG, 1979).
Segundo Viehweg (1979), a tpica, como estilo de pensamento,
poderia ser uma ferramenta utilizada casualmente, de modo simples, escolhendo-se arbitrariamente pontos de vista gerais, cotidianos. Esse primeiro
tipo, mais elementar, de argumentao tpica foi denominado tpica de
primeiro grau. Nos casos em que fosse necessrio fazer uso de um catlogo
predefinido de topoi, um repertrio prvio de endoxa, construir-se-ia uma
129

tpica de segundo grau. Vrios catlogos foram desenvolvidos com o transcorrer do tempo, a maioria tomando por base o modelo aristotlico, cuja
pretenso era discorrer sobre todos os problemas pensveis (p. 36). A esses
topoi, cujo uso apropriado para qualquer problema imaginvel, d-se o
nome de gerais. Chamam-se, em contrapartida, especiais aqueles direcionados a um grupo ou classe isolada e previamente determinada de problemas
(CAMARGO, 2003).
A tpica, como instrumento relativamente livre de vinculaes lgicas, pressupe a inexistncia, no processo decisrio, de demonstrao ou
fundamentao final. Viehweg (1979) explica que esses requisitos so tpicos
de sistemas dedutivos, que exigem uma contnua referncia de premissas a
outras superiores, at alcanar uma proposio nuclear que abranja toda a
srie de argumentos. O estilo de pensar tpico exigiria, portanto, moderao
no uso de redues e dedues da mesma forma que ocorreu com o Ius
civile da Roma Antiga.
Do direito romano, Viehweg (1979) aproveitou, sobretudo, os indcios
de no ter havido um ordenamento estritamente sistematizado, visto que,
ainda que durante um longo perodo, se evitou muito a instituio de normas. Limitando ainda mais o campo de pesquisa, ele referiu-se aos textos dos
Digestos compilaes de fragmentos de jurisconsultos clssicos , tomando
por exemplo o documento assinado pelo cnsul Juliano, em 148. Nele, ao
discorrer sobre a usucapio na legislao romana antiga, destaca o relato de
um homem que, acreditando na chegada de homens armados a sua terra,
foge dela (problemtica). Os pargrafos seguintes do Digesto destacam que
se deveria considerar que tal homem fora arrancado fora de seu terreno,
ainda que nenhum daqueles homens tivessem sequer entrado nele (deciso
final). Dessa forma, o instituto da usucapio no deveria ser aplicado, pois
no seria justa a aquisio de bens alheios por meio de m-f (topos, que, na
situao descrita, representado pelo no consentimento do proprietrio do
imvel). Da mesma forma, quando um credor transmite o bem possudo a
um terceiro, a usucapio se interrompe e, se a forma com a qual o bem foi
adquirido no for admissvel, pode ser suspensa. O objetivo de Viehweg com
esse exemplo provar que a utilizao de uma casustica aportica, que parte
130

do problema, pode ser possvel e, em alguns casos, por razes de contedo,

realmente mais eficaz que manter o foco fixo no sistema.
Theodor Viehweg (1979) tambm recorre ao mos italicus para discorrer sobre a origem de alguns dos caracteres de sua tpica. Essa escola de
pensadores, que durante muito tempo empenhou-se na anlise do texto do
Corpus juris civilis, foi sequncia histrica de um perodo marcado pela forte
aplicao da tpica no direito. A relao entre retrica e jurisprudncia era
tamanha que a disciplina argumentativa, nos planos de estudos dos eruditos
medievais, era base para as matrias especficas, precedendo-as. Esses pesquisadores, durante a anlise da principal fonte de conhecimento do perodo
os textos tradicionais da Antiguidade , tinham em mos a dura tarefa
de torn-la aplicvel. Dessas atividades, surgiam alguns problemas, entre os
quais, dois destacavam-se: o primeiro envolvia a posio a ser tomada em
caso de incoerncia entre literaturas e o segundo, a busca por uma estratgia
de relacionamento de situaes. As duas dificuldades foravam, por assim
dizer, o uso da atividade interpretativa como sada, a considerao do texto
em funo da situao prtica. Tal exegese foi por Viehweg considerada
essencial prpria prtica da jurisprudncia.
A aplicao do modo de pensar tpico seria, segundo Viehweg
(1979), responsvel pela quebra de quatro paradigmas sustentadores de
uma teoria que privilegiasse uma considerao estritamente formalista do
direito. Inicialmente, ele destaca que o uso de tal instrumento deixaria o
sistema longe da realidade, alm de procurar (sem sucesso) distanciar-se
das influncias da prpria tpica, o que acabaria por provar que o pensar
tpico nunca poderia ser eliminado, a priori, de um sistema real. A segunda
irrupo provocada pela tpica seria referente aos casos de difcil aplicao
em um sistema especfico, o que provocaria um beco sem sada lgica na
resoluo do problema. De um lado, h a obrigao de decidir, que probe
o juiz de recorrer ao non liquet (abster-se de julgar); do outro, o decisor
tem de encarar a impossibilidade de ampliao ou reduo daquele sistema,
restando recorrer ao terceiro fator de ruptura provocado pela tpica aplicada
ao direito: a necessidade de interpretar. Esse aspecto, a propsito, escaparia
dos limites do direito, sendo necessrio em quase toda atividade cotidiana.
131

O ltimo ponto que Viehweg (1979) utiliza para justificar a importncia

do pensar tpico frente considerao sistemtica do direito refere-se ao
carter problemtico apresentado pela prpria linguagem. Ele explica que,
por ser muito flexvel, esse instrumento colocaria em perigo as dedues
sistemticas, uma vez que, por possurem um elevado grau de volatilidade,
o sentido dos signos seria facilmente perdido, forando, finalmente, uma
contnua recorrncia jurisprudncia.
Um ltimo aspecto de interesse na anlise da tpica proposta por
Theodor Viehweg (1979) a considerao sobre o argumento de autoridade;
esse topos representa uma opinio consistente, proveniente de algum que
possui vasto conhecimento sobre determinado assunto, sendo reconhecido
por tal, diferindo, assim, de uma vaga crena. Esse fator teria suporte para
oferecer premissas respeitveis e fortes, capazes de conduzir uma cadeia
argumentativa vlida; por isso, considerado importante elemento na
retrica tpica.
Theodor Viehweg (1979), ao considerar que o estilo tpico faz largo
uso de analogias, reconhece o relativo carecimento de um sistema lgico
perfeito. Aduz, ainda, necessidade de moderao na rea de atuao do
catlogo de topoi, em ltimo caso at mesmo interrupo de seu uso em
algumas situaes de casos particulares, sem nunca, no entanto, abandon-lo
totalmente. Para ele, o direito no deve ser algo cuja aceitao cegamente
imposta, mas um edifcio que possibilite a prtica da inventio lecionada por
Ccero (CICERN, 1997), construdo tijolo a tijolo caso a caso , de
forma responsvel, fazendo uso do que Karl Engisch (2001, p. 214) chamou
de discricionariedade judicial, por respeitar os limites de autoridade e
imprimir na deciso um parecer pessoal que leve, finalmente, satisfao
dos anseios sociais por justia.
4 CRTICAS TPICA DE VIEHWEG
Uma srie de crticas foi desferida ao estilo de pensar tpico proposto
por Theodor Viehweg (1979). Um dos mais importantes questionadores da
efetividade da aplicao da teoria foi certamente o jurista espanhol Manuel
132

Atienza (2007), no livro As razes do direito, escrito em 1991. Para ele, a

principal pretenso de Viehweg, com o retorno ao modelo tpico, a relativizao da concepo vigente a respeito do mtodo jurdico.
Atienza (2007) comea a fundamentao de sua crtica explicando que
a anlise da tpica, modernamente, no foi originria de Viehweg, tendo
composto o quadro de diversas disciplinas durante o ps-guerra, como a
sociologia, filosofia e cincia poltica, e at o estudo de obras literrias, no
apenas a jurisprudncia. Ele esclarece ainda que Ulrich Klug e Edward H.
Levi publicaram escritos sobre a aplicao da lgica no direito e a argumentao jurdica, respectivamente, cerca de 2 anos antes de Theodor Viehweg
desenvolver no livro Tpica e jurisprudncia um contraponto entre a lgica e
a tpica, como ideia central de sua teoria.
Para Manuel Atienza (2007), os elementos bsicos elencados pelo
modelo tpico so de uso impreciso e equivocado. A prpria utilizao
do termo tpica j seria ambgua e vaga, podendo referir-se a trs coisas
interligadas, porm distintas: uma tcnica de busca de premissas; uma teoria
sobre a natureza das premissas; ou, finalmente, uma teoria sobre o uso de
tais premissas na fundamentao jurdica. O exagero na contraposio entre
o pensamento tpico e o sistemtico teria sido um defeito decorrente dessa
primeira impreciso conceitual. Um segundo conceito questionado o de
problema. Nesse ponto, ele se baseia em Garca Amado para explicar que
a teoria de Viehweg carece de uma explicao mais clara para esse termo do
que a de qualquer caso ou questo em que se admita mais de uma resposta.
A impreciso tambm estaria presente no conceito de topos, utilizado de
diversas formas no decorrer da histria: como sinnimo de argumento,
como ponto de referncia para obteno de argumentos ou at mesmo como
forma argumentativa.
Mais adiante, Atienza (2007) assevera que a procura incessante de
Viehweg por solues justas, a partir de conceitos relacionados prpria
justia, poderia ser classificada como trivial, banal, no sentido de que no
contribuiria para o avano do raciocnio jurdico. Ele acusa-o, dessa forma,
de desenvolver um modo de pensar ingnuo, tomando concluses irrelevantes ao desenvolvimento da prxis jurdica. Alm disso, explica que no
133

faria muito sentido recorrer a uma jurisprudncia que no pode contar com
outros guias que no a tpica, no devendo valer-se esta sequer do ttulo
de teoria da argumentao jurdica. Ele justifica sua posio afirmando
que o estilo tpico no permite que se enxerguem os importantes papis
representados no raciocnio jurdico pela lei, pela dogmtica, pelo precedente, permanecendo na estrutura superficial dos argumentos padres (argumentos estndar), sem adentrar nas particularidades da realidade jurdica,
uma vez que mantm um grande nvel de generalidade. O autor exemplifica
com o topos o insuportvel no o certo (lo insoportable no es de derecho),
afirmando-o como um enunciado muito geral para ser aplicado, sem mais
especificaes, soluo de um caso concreto. A tpica se limitaria, dessa
forma, a sugerir um catlogo de premissas aplicveis argumentao, mas
pecaria ao no estabelecer entre elas uma hierarquia, capaz de delimitar os
campos de atuao desses topoi.
Outro grande crtico s ideias de Viehweg Claus-Wilhelm Canaris
(1996), defensor da concepo sistmica do direito, que, na obra Pensamento
sistmico e conceito de sistema na cincia do direito, afirma que a tentativa
de Theodor Viehweg de negar o carter cientfico da jurisprudncia seria
incoerente, visto que a prpria hiptese da cientificidade do direito contribuiria para o autoentendimento dos juristas. Da mesma forma, uma
teoria (tpica) que tentasse sustentar o direito como uma tcnica descompromissada, que funciona base de indcios e cujo objetivo puramente
a aceitao do interlocutor, no poderia aspirar seriamente ao carter de
conhecimento cientfico.
Para Canaris (1996), redundante falar que a base do pensamento
jurdico a problemtica, uma vez que todo caso jurdico no , a priori,
de soluo evidente. A orientao por meio de problemas no seria, assim,
decisiva para o pensamento no direito, por no poder traduzir em termos teortico-cientficos nenhum critrio de deciso, no constituindo,
consequentemente, um mtodo interpretativo eficaz. A tpica seria um
instrumento dotado de inmeras fraquezas, obscuro e cuja fundamentao
baseia-se no argumento enganoso de que o sistema jurdico repeliria aqueles
problemas que no se adequassem sua gama de solues. Canaris aduz que
134

o mtodo sistemtico, que, entre outras caractersticas, o mais previsvel,

estvel e seguro, garantiria sua praticidade na condio imposta ao decisor
que dele faz uso, de manter-se afastado de eventuais interferncias provindas
do caso concreto. A tpica, por outro lado, nunca conseguiria permanecer
alheia aos estmulos e condies provenientes do sistema.
A ligao da tpica retrica tambm foi objeto de considerao de
Canaris (1996), na medida em que a legitimao dos argumentos jurdicos
no deveria ser efetuada a partir do mero consenso do interlocutor, o que
feriria os princpios do direito positivo. Alm de numerosos e hierarquicamente homogneos, os topoi seriam de difcil validao. Ainda os catlogos,
caractersticos da tpica de segundo grau, por no serem sistematicamente
organizados, dificultariam o processo de autenticao e escolha de argumentos. Cada topos constituiria uma proposta de deciso, o que tornaria
necessrio eleger um critrio capaz de possibilitar a escolha de um entre os
vrios pontos de vista.
5 IMPORTNCIA DA TPICA DE VIEHWEG NO DIREITO
CONTEMPORNEO
de se destacar inicialmente que, apesar de todas as crticas, os estudiosos da obra de Theodor Viehweg citados, Manuel Atienza (2007) e ClausWilhelm Canaris (1996), no descartam a importncia da teoria proposta,
na medida em que constitui uma forma de raciocinar sobre os espaos do
direito em que no cabem fundamentaes conclusivas, alm de explorar no
sistema jurdico aspectos que permanecem indeterminados diante de uma
perspectiva exclusivamente lgica. Em outras palavras, sob a perspectiva do
jusfilsofo espanhol, apesar de Theodor Viehweg no construir uma teoria,
em sentido estrito, conseguiu desvendar um farto campo para investigao
cientfica (ATIENZA, 2007). Canaris (1996) expressa semelhante concluso, destacando que as pesquisas efetuadas por Viehweg foram estmulos
provocatrios para novos estudos nesse importante campo do direito.
Dessa forma, segundo Atienza (2007), aqueles que deram continuidade ao estilo de pensamento proposto por Viehweg tiveram melhores
135

condies de aperfeio-lo e encaix-lo em autnticas teorias da argumentao jurdica. Ballweg, Rodingen, Seibert e Haft teriam sido exemplos de
autores que utilizaram essa vereda aberta pelo jurista alemo para formular
suas prprias teses, fazendo da concepo de Viehweg ponto de partida para
os mais diversos desenvolvimentos sobre retrica jurdica. Todos eles buscavam a valorizao do aspecto pragmtico da linguagem, uma maior ateno
no que tange relao entre argumentao jurdica e direito e a crtica
ontologizao, causadora de uma compreenso ingnua da linguagem.
Atienza (2007) finaliza que a dimenso apontada pela lgica teve sua
continuao determinada por outras concepes da argumentao jurdica
desenvolvidas nos ltimos anos, que conseguiram atingir uma considervel
importncia prtica, sobretudo no tocante elaborao de programas que
reproduzem as formas caractersticas de raciocinar de um profissional do
direito. No que se refere ao sistema, teria sido vlida a insistncia do modo
de pensar tpico em desenvolver uma base de dados flexvel, capaz de ser
modificada sem grandes dificuldades. Quanto s bases de deciso, o sistema
deveria supri-las com regras inferenciais no s de domnio pblico (leis,
jurisprudncia, decretos etc. textos normativos compilados oficialmente,
de razovel conhecimento pblico), como tambm por meio de regras
de experincia, sem carter pblico, construindo o que o autor chama de
heurstica jurdica regras s quais os especialistas tm de recorrer quando
parece ser impossvel alcanar a resposta do problema concreto mediante
procedimento lgico. A tpica pareceria recorrer a algo semelhante a isso,
finaliza Manuel Atienza (2007).
Canaris (1996) assevera que a tpica possui, sim, uma funo a cumprir na cincia do direito remanescente, porm significativa : assegurar
a concretizao de valoraes jurdico-positivas em duas possibilidades
especficas de casos. As normas s poderiam ser preenchidas pelo prprio
decisor (que atua em posio de legislador), no ato do julgamento, abrindose a possibilidade de insero de caracteres valorativos e noes socialmente
aceitas de justia. A primeira situao em que o uso da tpica faz-se apropriado refere-se aos casos em que se identifica lacuna ou ausncia de lei referente
ao problema proposto. A segunda, segundo o autor, a referente a clusulas
136

gerais carecidas de preenchimento com valoraes. O juiz, aps experimentar diversos topoi, realizaria ponderaes e poderia discricionariamente
apontar uma posio considerada justa.
Apesar dos defeitos estruturais, o reacendimento da tpica proposto
por Viehweg (1979) de inegvel importncia para o direito hodierno. A
nova pretenso em aprofundar os conhecimentos sobre retrica baseia-se
na inteno de tornar compreensiva a argumentao a partir da situao
em discusso. Dessa forma, o prprio autor, ao analisar as consequncias
de seu estilo retrico na prxis jurdica, reconhece que se pode considerar
a tpica um modo situacional de pensar o direito, levando em conta as
particularidades concretas do caso e destacando-se pela ateno dada ao fator
pragmtico da linguagem normativa, a ser utilizado como eficiente meio de
correo de imprecises. Em oposio, estaria o modo no situacional,
marcado pela concepo silogstica do raciocnio jurdico.
Segundo Viehweg (1979), a lgica deve contentar-se com ocupar o
segundo plano no cenrio jurdico, pois, para onde quer que se olhe, encontra-se a tpica, aparecendo a categoria do sistema dedutivo como algo
bastante inadequado, quase como um impedimento para a viso. O centro
de gravidade das operaes residiria claramente, de modo predominante, na
interpretao em sentido amplo e, por isso, na inveno.
O principal objetivo de Theodor Viehweg (1979) ao desenvolver
modernamente a discusso sobre as bases do modelo jurdico vigente sanar
problemas de ordem social. Noes-chave, como as de interesse pblico,
vontade contratual, autonomia da vontade, in dubio pro reo, embora a
priori tenham vagueza de sentido, quando aplicadas ao caso concreto, podem
significar a reduo de uma importante aporia jurdica: o iderio de justia.
Pensar o direito como um fenmeno situacional seria, assim, essencial para
anexar nele uma concepo de justia apta a variar espacial e temporalmente,
permitindo uma constante renovao e atualizao.
Outro mrito da tpica de Viehweg (1979), apontado por ele mesmo alguns anos aps a primeira edio do livro Tpica e jurisprudncia, a
linhagem de pensadores que utilizaram a vereda aberta pelo jurista alemo
para desenvolver suas prprias teorias. Ele destaca os trabalhos de Chim
137

Perelman, Lus Recasns Siches e Julius Stone, autores de obras referentes

a uma nova concepo sobre a argumentao jurdica. Ele tambm deu
validade soluo do problema a partir de valores, enquadrados em um
sistema em que o uso de tais valores previamente vlido e o significado
do problema admite conexes mais abrangentes do que simplesmente os
axiomas lgico-dedutivos (CAMARGO, 2003).
Karl Engisch (2001), comentando a tpica viehwegiana, aponta a
importncia de, no processo decisrio, levar em considerao fatores da
vida, elementos situacionais de relevncia na interpretao, entendimento
e aplicao do direito, como forma de atenuar a tomada de deciso com
base na autoridade ou em interesses particulares, muitas vezes impressos
pelo prprio legislador, em detrimento de uma concepo geral de justia.
Alm disso, destaca o crescente aparecimento, nas ltimas dcadas, de casos
limtrofes, cuja deciso no poderia ser efetuada univocamente a partir da
lei. A partir da, defende a adoo de um modo de pensar que privilegie a
considerao do problema, ante a lgica sistmica.
Um dos grandes legados da tpica de Viehweg (1979), que faz dela
constante ponto de discusso entre juristas modernos, sua aplicao
como mtodo de interpretao constitucional. Mendes, Coelho e Branco
(2009) aponta o mtodo tpico como instrumento direcionado a evitar o
non liquet, alm de ferramenta capaz de transformar a Constituio em um
processo aberto de argumentao, do qual todos os operadores do Texto
Constitucional seriam partcipes. As contendas polticas seriam convertidas
em conflitos de interpretao, o que resguardaria a Constituio de autoritarismos, uma vez que todos os decisores seriam igualmente legitimados para
dar o parecer pessoal e poltico do resultado interpretativo.
Paulo Bonavides (2004) preleciona que a tpica foi responsvel por
uma renovao na concepo contempornea da hermenutica. A decadncia do positivismo racionalista teria tornado inevitvel o ressurgimento
do estilo de pensamento por topoi, chegando a atribuir a ele a importncia
de mtodo, cujo diferencial seria o afastamento dos modelos clssicos de
interpretao objetiva. O apoio de constitucionalistas como Schneider
e Ehmke teria sido de suma importncia para a absoro das ideias na
138

matria, sobretudo ao classificarem a tpica como instrumento volitivo,

relativo vontade, em oposio aos instrumentos cognitivos, tpicos da
inquirio dedutiva.
Os mtodos clssicos de interpretao teriam, segundo Bonavides
(2004), dificuldades em acomodar-se ao seu objeto a Constituio, por
conta da precria considerao de valores polticos, essencialmente presentes
nela. A tpica teria na Carta Magna o seu campo ideal, em virtude de
representar, na sociedade moderna, uma estrutura de contedo aberto e
indeterminado, propcia a uma interpretao tambm aberta, que priorize
a situao, o problema relativo ao caso particular. O mtodo tpico levaria
o sistema, as normas e at os mtodos clssicos categoria de topos, sem
ignor-los, mas tambm sem dar-lhes a primazia do ato decisrio, gerando
uma pertinente politizao valorativa do Texto Constitucional. O autor expressa metaforicamente a tpica e sua importncia no direito constitucional
caracterizando-a como
[...] o tronco de uma grande rvore, que se esgalha em distintas direes e que j produziu admirveis frutos, sobretudo
quando reconciliou, mediante fundamentao dialtica mais
persuasiva, o direito legislado com a realidade positiva e
circundante, criando pelas vias retricas, argumentativas e
consensuais, atadas a essa realidade, uma concepo muito
mais rica e fecunda, muito mais aderente praxis e s subjacncias sociais do que as prprias direes antecedentes
do sociologismo jurdico tradicional (BONAVIDES, 2004,
p. 497-498).
6 CONCLUSO
Podemos concluir que a inteno de Theodor Viehweg, ao propor, em
1953, um retorno tpica jurdica desenvolvida por Aristteles e Ccero,
fazendo uso dos conceitos de prudncia de Vico, era promover uma tcnica capaz de servir como opo prtica s ideias do positivismo jurdico
neokantiano, sustentadoras do regime nazista. Com o fim da guerra, fazia-se
139

necessrio auxiliar a ascenso da tica material dos valores, procurando

reacender a concepo de um direito que pudesse agir como instrumento social de justia este foi um dos principais objetivos do advento da
tpica modernamente.
Podemos destacar tambm que, apesar de todas as deficincias estruturais, a tpica jurdica foi um divisor de guas do direito contemporneo,
despertando o interesse de vrios outros autores ao campo de pesquisa
emergente, mudando o estilo das tcnicas decisrias, influenciando e sendo
influenciada pelo modo de decidir dos juzes. O modo de pensar problemtico, por fazer uso de argumentos socialmente aceitos, lugares comuns
vlidos em um determinado contexto temporal, mostrou ser eficiente na
inteno de flexibilizar as bases do processo de deciso jurdica, alm de
no necessitar de rgida fundamentao positiva. Ainda, os adeptos de uma
concepo mais rgida de sistema jurdico aceitam que a tpica faz-se extremamente necessria no ato de criao (legislativa) ou, em determinados
casos, como instrumento de integrao e supresso de lacunas.
A presente pesquisa constatou ainda que, apesar de constituda por
conceitos vagos e ambguos, a tpica foi marcante para a relativizao da
estrutura lgica no direito moderno. Essa flexibilizao teria deixado marcas
no direito constitucional, em que a linguagem politizada abre margem a
uma interpretao aberta, varivel e dotada de caracteres valorativos. Por
isso, alguns constitucionalistas atribuem tcnica desenvolvida por Viehweg
a importncia de mtodo interpretativo o mtodo tpico-problemtico,
dotando a Constituio de caractersticas que exigiriam uma busca pelo
sentido menos rgida que nos mtodos clssicos, estritamente sistmicos.
Finalmente, a reconsiderao do modo de pensar problemtico deve
fazer-se presente nos estudos sobre a prtica jurdica, por representar a quebra
de um paradigma metodolgico que impulsionou a reformulao do prprio
conceito de direito, modernamente, resultando na introduo de tcnicas
argumentativas no processo decisrio. O uso de topoi mostra ser um eficiente
mecanismo de reduo de aporias e, quando aplicado de forma adequada,
satisfao do socialmente ansiado iderio de justia.
140

REFERNCIAS
ARISTTELES. Tpicos. So Paulo: Atena, [s.d.].
______. Retrica. Lisboa: Imprensa Nacional, 1998.
ATIENZA, M. Las razones del derecho: teora de la argumentacin
jurdica. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2007.
BONAVIDES, P. Curso de direito constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2004.
CAMARGO, M. M. L. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
CANARIS, C. W. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na
cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1996.
CICERN. El orador. Madrid: Alianza, 1997.
ENGISCH, K. Introduo ao pensamento jurdico. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2001.
FERRAZ JUNIOR, T. S. Introduo ao estudo do direito. So Paulo:
Atlas, 2008.
HART, H. O conceito de direito. Lisboa: FundaoCalouste
Gulbenkian, 1997.
MENDES, G. F.; COELHO, I. M.; BRANCO, P. G. G. Curso de direito
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009.
PARINI, P. Retrica, raciocnio dedutivo e as possveis estruturas lgicas da
argumentao jurdica. In: FEITOSA, E. et al. O direito como atividade
judicial. Recife: Bagao, 2009.
ROESLER, C. R. Theodor Viehweg e a cincia do direito: tpica, discurso, racionalidade. Florianpolis: Momento Atual, 2004.
141

VIEHWEG, T. Tpica e jurisprudncia. Braslia, DF: Universidade de

Braslia, 1979.
WIEAKER, F. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1980.
Correspondncia | Correspondence:
Centro de Cincias Jurdicas, Universidade Federal da Paraba UFPB,
Cidade Universitria, CEP 58.051-900. Joo Pessoa, PB, Brasil.
Fone: (83) 3216-7626.
Email: juvencio.almeida@hotmail.com
Recebido: 31/05/2012.
Aprovado: 13/02/2013.
142

Tópica

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Tópica

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Revista

ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrnico 2177-1758

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO PROBLEMTICO

* Acadmico do Curso de Graduao em Direito do Centro de Cincias Jurdicas da

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

Juvncio Costa Almeida

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 14, n. 2, p. 123-142, jul./dez. 2012.

Juvncio Costa Almeida

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

chamados valores jurdico-positivos no processo de deciso judicial, em

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

Juvncio Costa Almeida

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 14, n. 2, p. 123-142, jul./dez. 2012.

Juvncio Costa Almeida

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

O uso intercalado de ambos os mtodos seria a melhor forma de

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

Juvncio Costa Almeida

aduzir uma maior exposio valorativa do que no positivismo neokantiano

importante tambm frisar que, apesar de Viehweg apontar que o

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 14, n. 2, p. 123-142, jul./dez. 2012.

Juvncio Costa Almeida

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

A existncia dessa dificuldade remete limitao humana de prever todas

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

Juvncio Costa Almeida

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 14, n. 2, p. 123-142, jul./dez. 2012.

Juvncio Costa Almeida

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

do problema, pode ser possvel e, em alguns casos, por razes de contedo,

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

Juvncio Costa Almeida

O ltimo ponto que Viehweg (1979) utiliza para justificar a importncia

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 14, n. 2, p. 123-142, jul./dez. 2012.

Juvncio Costa Almeida

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

Atienza (2007), no livro As razes do direito, escrito em 1991. Para ele, a

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

Juvncio Costa Almeida

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 14, n. 2, p. 123-142, jul./dez. 2012.

Juvncio Costa Almeida

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

o mtodo sistemtico, que, entre outras caractersticas, o mais previsvel,

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

Juvncio Costa Almeida

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 14, n. 2, p. 123-142, jul./dez. 2012.

Juvncio Costa Almeida

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

Juvncio Costa Almeida

Perelman, Lus Recasns Siches e Julius Stone, autores de obras referentes

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 14, n. 2, p. 123-142, jul./dez. 2012.

Juvncio Costa Almeida

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

matria, sobretudo ao classificarem a tpica como instrumento volitivo,

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

Juvncio Costa Almeida

necessrio auxiliar a ascenso da tica material dos valores, procurando

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 14, n. 2, p. 123-142, jul./dez. 2012.

Juvncio Costa Almeida

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

THEODOR VIEHWEG: JURISPRUDNCIA, PENSAMENTO

Juvncio Costa Almeida

VIEHWEG, T. Tpica e jurisprudncia. Braslia, DF: Universidade de