Universidad Nacional de Lans

Maestra en Derechos Humanos

IV Cohorte 2012-2013
Ao I - Primer cuatrimestre 2012
Trabajo Prctico No.2
CONSIGNA
Ud. es asesor del Congreso y le piden una opinin sobre este asunto, considerando adems que
Paran acaba de incorporar a su Constitucin la Declaracin de Naciones Unidas sobre
derechos
de los pueblos indgenas y reconoce la plena autonoma indgena y el autogobierno en el
territorio, as como un modelo de Estado pluricultural. Los legisladores quieren saber:
1. Como se resuelve la tensin entre el derecho a la vida de los nios que consagra la
Convencin de Derechos del Nio y la Convencin Americana con la proteccin de la
diferencia cultural, las instituciones sociales y jurdicas propias y el autogobierno
indgena que consagra la Declaracin de la ONU. Puede jurdicamente el Estado limitar la
autonoma indgena y castigar penalmente los homicidios? Est obligado jurdicamente a
hacerlo?
2. Si la aplicacin de la ley penal que se promueve es una estrategia adecuada para
preservar la vida de los nios, dentro de un modelo poltico respetuoso del
multiculturalismo.
3. Si existira alguna otra estrategia poltica para incidir en la modificacin de esas prcticas
sin afectar la autonoma indgena y el modelo poltico multicultural que propicia el
Estado.
4. Si el Estado de Paran podra intervenir en defensa de las madres que quieran defender a
sus hijos de estas prcticas. Si podra intervenir para proteger a los nios amenazados
por ellas.
5. Si la va penal no es la adecuada qu otras vas estaran disponibles para intervenir en
este tema. Quienes seran los que deberan intervenir y por qu medios.

Dictamen de opinin

A fin de poder elaborar el dictamen de opinin, que los Seores Congresistas requieren, resulta
indispensable, individualizar la normativa, jurisprudencia y derecho consuetudinario de
Derecho Internacional, que se relaciona con la cuestin planteada.

Hemos elaborado aqu, un detalle de la misma para que la misma, resulte de fcil
individualizacin:

Declaracin de Naciones Unidas sobre derechos de los pueblos indgenas

Convencin sobre de los derechos del nio
Declaracin Universal de los derechos humanos
Pacto Internacional de los derechos Civiles y polticos
Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre
Convencin americana sobre derechos humanos
Segundo protocolo facultativo del PIDCP
Protocolo de la Convencin Americana
Cdigo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
Convencin para la prevencin y sancin del delito de genocidio
Convenio 169 OIT
Jurisprudencia de la Corte IDH
Estudios del mecanismo de expertos
Observacin General 23/1993 Derecho de las minoras
Principios de DI

GENERALIDADES

En principio, el derecho a la vida est protegido de manera casi idntica por la Declaracin
Universal y por la Declaracin Americana, siendo ms pormenorizado el criterio que adoptan y
expresan el PIDCP y la Convencin Americana. Las primeras, con una garanta genrica, las
segundas restringiendo la aplicacin de la pena de muerte.
El derecho a la vida, tiene un lugar especial como derecho fundamental de la persona. No
obsta que sea ella, de cualquier raza, edad, condicin social o sexo. los rganos internacionales
competentes no dudan en destacar el carcter especial del derecho a la vida.
Desde 1993, el Comit de Derechos Humanos lo ha calificado como el derecho supremo
respecto del cual no se autoriza suspensin alguna, ni siquiera en situaciones que pongan en
peligro la vida de la nacin. En esa ocasin ha dicho: El punto de partida de un examen de
esta cuestin debe ser la obligacin del Estado parte () de garantizar los derechos
reconocidos en el Pacto a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn
sujetos a su jurisdiccin. El derecho a la vida es el ms esencial de estos derechos.
Por su parte, la CIDH ha establecido en 1996 que el derecho a la vida se deriva de un orden
superior de normas establecidas en tiempos antiguos y que no pueden ser contravenidas por
las leyes del hombre o de las naciones.
La Convencin Americana seala que el derecho a la vida estar protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepcin, y no hace distincin respecto del origen
tnico o racial o social, de quienes engendran esa vida.

Aunque hasta la fecha, la CIDH no ha publicado ninguna decisin o interpretacin sobre la

expresin en general y su alcance, lo que nos lleva a conclur que, de la letra de otros
instrumentos, podemos establecer el mismo.
En la Declaracin sobre el derecho de los pueblos indgenas, se establece que los pueblos
indgenas y tribales, tienen derecho a conservar sus costumbres e instituciones, siempre que
ellos no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico
nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
El Comit de Derechos Humanos seal que: Deben observarse las garantas de procedimiento
que se prescriben en l, incluido el derecho de la persona a ser oda pblicamente por un tribunal
independiente, a que se presuma su inocencia y a gozar de las garantas mnimas en cuanto a su defensa
y al derecho de apelacin ante un tribunal superior.

Asimismo, se establece el derecho de estas comunidades, de autogobierno y conservacin de

su cultura y costumbres, en tanto que sean compatibles con el sistema jurdico nacional y con
los derechos humanos reconocidos a nivel internacional, a que sean respetados sus mtodos
de resolucin de conflictos tradicionales, y la represin de los delitos en su comunidad.
As, los tribunales de cada pas debern respetar el derecho indgena y la consideracin de
otras sanciones alternativas distintas al encarcelamiento.
Finalmente, cabe tener en cuenta tambin, que es un deber de cada Estado, tanto garantizar el
goce de este derecho a todos sus habitantes, sin distincin, pero as mismo, propender a su
difusin, conocimiento, arraigo y sostenimiento, en la concepcin tica y moral de la
poblacin.
Se debe propender a la armnica y equitativa distribucin de la justicia a favor de la poblacin,
teniendo en cuenta que, el resguardo y proteccin de unos, no implique la desestabilizacin de
otros de manera irracional.
Cada pas, deber paulatinamente, ir incorporando a su propia legislacin, el armnico
funcionamiento de toda esta normativa, que no hace otra cosa que, ordenar y poner en
evidencia, la necesidad de contemplar todas las distintas situaciones que sobre un mismo
tema, pueden y deben convivir, en un solo territorio, propendiendo a un solo objeto: proteger
el derecho que da origen al debate, en este caso: LA VIDA.
Finalmente, al analizar este conflicto intercultural, vemos que amerita pensar en soluciones en
distintas etapas, a saber: lo inmediato, lo mediato, el largo plazo.

OPININ:
1) COMO RESOLVER LA TENSIN
Es claro que la vida debe preservarse, entendemos que en la legislacin interna del
pas de consulta, se encuentra consagrada una norma sancionatoria para el caso
planteado.
A la luz de la normativa analizada, es cierto que es punible el infanticidio, tanto por la
legislacin interna como por la legislacin internacional.
No es menos cierto, que las comunidades indgenas, tienen sus costumbres
ancestrales y su cultura al respecto.
Las normas de DI analizadas, nos imponen la necesidad que un esfuerzo por pensar de
otra manera, la resolucin de este conflicto.

En primer lugar, entendemos que NO ES PERCIBIDO por la comunidad indgena, la

decisin de dar muerte a un nio, bajo las circunstancias relatadas en cada caso como
CONDUCTA ANTI SOCIAL. Esto constituye el primer problema a resolver.
Si la comunidad no lo percibe como conducta antisocial, no puede aplicar sus
mecanismos de sancin intra- comunitarios.
El Estado, ser entonces el encargado de establecer un mecanismo de consulta,
capacitacin y concientizacin, a fin de que la comunidad indgena, entienda esto.
Podr suceder que as lo comprendan, y podr suceder que no.
En caso positivo, y en atencin al reconocimiento de sus mecanismos de sancin, y
siempre que ellos no vulneren otros derechos protegidos por el ordenamiento jurdico,
se deber permitir que esos mecanismos funcionen, podr establecerse un mecanismo
de monitoreo, a fin de establecer si la sancin se produce
En caso negativo en cambio, entendemos que en lo inmediato, se hace necesario
proteger la vida. Puede determinarse un modo de acompaamiento de las futuras
madres en posibilidad de decidir por la muerte del nio, para evitar esa conducta.
En caso extremo, puede adoptarse una forma de tutela ms eficaz para asegurar que
los nios nacidos, no sean privados de su vida. El procedimiento debera contemplar la
informacin suficiente a la comunidad para proveer a la posibilidad de un
consentimiento a retraer el menor en forma temporal o definitiva de la comunidad.
En lo mediato, se pueden buscar referentes de la comunidad a fin de que intercambien
e integren una comisin permanente de trabajo que se ocupe del intercambio de
pautas culturales, entre la comunidad indgena y el Estado, a fin de producir con el
tiempo puentes de entendimiento cultural sostenible, dentro del marco de respeto a
las leyes del estado, las leyes internacionales y la cultura ancestral. Esto se puede
lograr, de distintas maneras, por ejemplo, propiciando la formacin de mesas de
trabajo formadoras de opinin consultiva, mixtas, con influencia y conexin directa a
la asamblea legislativa del estado y de la comunidad indgena, asegurando as una
fluida comunicacin. Propiciando la formacin de foros de discusin comunitarios,
barriales, ministeriales, escolares, en mbitos de salud, laborales, de gnero.
En el largo plazo, propender, por parte del estado, a la mayor inclusin representativa
de la comunidad indgena en el poder legislativo del Estado, y an en todos los
rdenes administrativos del Estado. Asegurar su participacin en las comisiones
internas del congreso, proveer al fortalecimiento de sus propios sistemas de
prevencin y sancin del delito, adoptar en la legislacin general, en cuanto sea
posible, los mtodos participativos y sancionatorios propios de la comunidad y que
provean al bienestar general. Asegurar la difusin y adopcin de sus mtodos de
resolucin de conflictos, en todos los rdenes del estado, si ellos aseguran una
metodologa eficaz para su objeto. Difundir en todos los niveles educacionales,
administrativos, de salud, el conocimiento y respeto de la cultura ancestral de estas
comunidades. Como contrapartida, tambin debera asegurarse, la participacin de
representantes del Estado, en el desarrollo indgena intracomunitario, con idnticos
objetivos que los mencionados mas arriba. Tambin podra pensarse en asegurar, a
travs de distintos organismos de gobierno, la asistencia y acompaamiento de esas
madres en la toma de decisin, cuando dependa la misma, solamente de ellas; un
mecanismo no punitivo de informacin de la comunidad al Estado, de los posibles
casos evitables. Establecer foros comunitarios de participacin y representacin.
2) ES ADECUDA LA ESTRATEGIA PENAL

Partiendo de la premisa de la falta de percepcin de la comunidad indgena respecto

de esa conducta como delito, la estrategia resulta inadecuada, puesto que no solo, no
lograra su objeto como instrumento correctivo y disuasoria de esa conducta, sino que
adems, generara en la comunidad, una idea de injusticia, abuso , recelo, descrdito y
falta de autoridad por parte del Estado, y adems, sin duda, irritara la convivencia
general de la poblacin, generara actitudes de repudio y por qu no xenofbicas en
contra de los integrantes de la comunidad indgena, y en ningn caso, ejercera el
poder educador y pacificador entre pueblos.
3) OTRA ESTRATEGIA POLITICA
Hemos expresado en el punto 1) , como creemos que el Estado podra implementar
distintas polticas de participacin inclusiva, desarrollo, toma de conciencia, puesta en
marcha de sus propios mecanismos punitivos, su inclusin dentro del sistema judicial
del Estado, su difusin a travs de distintos estratos de gobierno.
Nos remitimos a ellos.
Sin embargo, cabe agregar que tambin podr solicitar asistencia internacional, en
cuanto a asesoramiento, desarrollo, monitoreo, implementacin y cumplimiento de
los tratados internacionales vigentes en esta materia. Asimismo elaborar planes
conjuntos con distintos organismos internacionales, que se ocupan de estas temticas.
Podr preparar informes peridicos para enviar a los distintos comits de los tratados,
consultar los informes de otros pases; Solicitar relatores especiales, propiciar distintas
vas de divulgacin y participacin conjunta con la comunidad indgena.

4) POSIBILIDAD DE INTERVENCION POR PARTE DEL ESTADO

La intervencin del Estado siempre es posible, si pensamos en la reserva que alerta
sobre la NO IRRITABILIDAD del sistema de proteccin del Estado, por parte de las
costumbres ancestrales. Asimismo constituye una obligacin del estado su proteccin,
pues en definitiva, son habitantes del Estado como todo el resto de la poblacin y
gozan efectivamente de todos los derechos consagrados en las normas vigentes.
Habr de tenerse en cuenta siempre, el tema de la conciencia de la calidad de la
conducta como punible o no por parte de la comunidad indgena.
El simple hecho de que haya madres que quieran apartarse de esa conducta, nos da
una posibilidad de tender vas de comunicacin intercultural, a fin de encaminarnos al
logro de conciencia como conducta punitiva, o antisocial.
Las madres en esa condicin, no necesariamente entendern esa calificacin de
conducta, quizs solamente elijan la vida del nio, por deseo o instinto.
Probablemente sean consideradas transgresoras y por tanto apartadas de la
comunidad, el Estado entonces tendr que velar por su proteccin integral, y su
desarrollo, fuera de su comunidad de origen.
En este caso tendr una nueva tarea de concientizacin, respecto de esta categora de
miembros de esa comunidad. Deber crear una nueva conciencia en este sentido.
En cuanto a la proteccin de los nios en riesgo, es indispensable que as sea,
partiendo de la normativa internacional y nacional, lo que no significa que la
proteccin sea solamente penal o violenta.

Deber el Estado optimizar todos sus recursos, sociales, administrativos, judiciales,

educativos, asistenciales, econmicos, para lograr este objetivo, trazando polticas de
inmediato, mediano y largo plazo. Asimismo debe establecer mecanismos de control
para el funcionamiento de estas polticas.
5) QUE OTRAS VIAS DE INTERVENCIN Y QUIENES
Reiterando aqu lo adelantado en los puntos 1,3 y 4, a mayor abundamiento, pensando
en otros organismos del Estado que podran intervenir en esta cuestin tendramos
por ejemplo:
Ministerio de Educacin, implementando polticas educativas para la
comunidad y para toda la poblacin en general, en todos los niveles
educativos, a fin de concientizar a travs de la educacin.
Ministerio de salud, con charlas, programas de capacitacin y concientizacin
de la vida, gestacin, desarrollo integral.
Ministerio de bienestar o desarrollo social, a travs de programas de
asistencia, capacitacin, participacin, seguimiento.
Ministerio de Justicia, propiciando foros de discusin sobre esta temtica,
campaas de concientizacin a los jueces, secretarios, instructores, y otros
agentes de justicia, promocionando congresos, jornadas, rondas de
intercambio, asegurando la participacin de la comunidad indgena.
Ministerio de trabajo, propiciando recomendaciones que favorezcan la mejor
inclusin de la mujer indgena en el rea de trabajo, sobre todo cuando es
madre, consultando las necesidades de esas comunidades en esta rea.
Ministerio de seguridad implementando polticas de prevencin y resguardo.
Ministerio de Culto, promoviendo y propiciando foros de discusin, mesas de
trabajo, gabinetes, intercomunidades, a fin de que, puedan exponer sus
experiencias in loco, y propiciar desde sus perspectivas mutuas, la mejor
tolerancia sobre las distintas temticas que las intercomunican.
Poder Ejecutivo propiciando una mayor participacin social de doble va entre
la comunidad indgena y el resto de la poblacin, polticas asistenciales,
proyectos de ley para modificar leyes vigentes propiciando el cambio de
conciencia y actitud.
Poder Legislativo, avocndose en distintas comisiones a analizar la cuestin y
produciendo a travs de los representantes, proyectos de ley suficientes y
eficaces para establecer, una vez sancionadas las mismas, nuevos mecanismos
de abordaje de la cuestin, instando la participacin en esas comisiones de
representantes indgenas.
Poder judicial promocionando y propiciando foros de actuacin, invitaciones a
la comunidad indgena a mesas de trabajo y discusin en el colegio de
magistrados; propiciando el conocimiento e intercambio con los miembros del
poder judicial, sobre los mtodos de abordaje de los distintos delitos dentro
de la comunidad indgena; promoviendo audiencias de informacin sobre
distintos temas, en el Tribunal Superior del Estado.

Dra. Mara Isabel Salerno Agull

BsAs 12 Mayo 2012