CONSIDERAES HERMENUTICAS NECESSRIAS: O SENTIDO PARA ALM DA

ELOCUO
INTRODUO
Feito o mapeamento do debate jurdico, filtrados os elementos mais recorrentes e passveis de
abordagem neste trabalho, crucial a meditao sobre alguns tpicos da atual hermenutica jurdicofilosfica, haja vista a importncia da tese em torno da livre admissibilidade das provas lcitas,
exposta na "jurisprudncia" e doutrina, como j apontado.
O captulo concentrar-se- na exposio de balizas j consolidadas pela tradio, sem mpeto
de inovar. O recurso s citaes reflete respeito qualidade extravagante da matria ora tratada,
longe de ser estritamente jurdica.
Para que um hermeneuta adquira a certeza sobre o sentido de um texto, para alm da
evidncia ingnua do sentido, deve resolver, munido conscientemente de uma epistemologia segura,
o problema da unidade entre ser e pensamento, fundamental para a filosofia em vrias de suas
tradies.
Segundo Schelling (2001), a especulao filosfica tem o papel instrumental de garantia da
reconquista reflexiva correspondente unidade entre eu e mundo; essa questo, a nosso ver,
transpassa a hermenutica em razo da primazia assumida por esse saber principalmente a partir de
Heidegger (GONDRIN, 1999). Posta em suspenso a vinculao idealista do autor, fica mapeado, em
linhas gerais, o horizonte do esforo a ser feito:
Devemos filosofia a pergunta pela possibilidade de um mundo fora de ns, da
natureza e, com ela, da experincia; ou melhor, com esta pergunta surgiu a
filosofia. At ento, os homens viviam num certo estado natural (filosoficamente
falando). Nessa altura, o homem estava em unio consigo mesmo e com o mundo
que o circundava. Tambm no pensador mais desorientado este estado paira ainda,
numa rememorao obscura. (...) Tambm no se compreenderia como que o
homem abandonou aquele estado se no soubssemos que o seu esprito, cujo
elemento a liberdade, se esfora por se tornar a si mesmo livre, e que tem de se
arrancar s cadeias da natureza e s suas precaues e entregar-se ao destino
incerto das suas prprias foras, para, um dia, como vencedor por mrito prprio,
poder regressar quele estado em que, sem saber de si mesmo, passou a infncia da
sua razo. (SCHELLING, 2001, p. 37)

As particularidades do autor no obscurecem seu valor propedutico, genrico. Nesse ponto, uma
preocupao de ordem gnosiolgica comumente ingressa no campo das indagaes oportunas: por
que algum estaria autorizado a falar algo sobre o sentido do texto? Qual o limite do conhecimento

possvel? A hermenutica h de resvalar tambm neste problema.

SOBRE O PARADIGMA EPSITEMOLGICO KANTIANO

Mesmo com Descartes (2001) e ainda muito antes de seu trabalho, o mvel da atividade
filosfica j havia resplandecido enquanto aquisio de um conhecimento claro e seguro de tudo o
que til vida (p. 8); de modo complementar, essa inclinao, para este francs, implicou,
conforme juzo filosfico posterior (LAWN, 2007), um abalo ssmico sobre a autoridade dos textos
convencionais, afastando tradio e razo, conferindo segunda considervel poder autnomo
criador:
verdade que, enquanto me limitei a considerar os costumes dos outros homens,
quase nada encontrei que me desse segurana, e notava quase tanta diversidade
quanto antes observara entre opinies dos filsofos. De forma que o maior proveito
que disso tirava era que, vendo vrias coisas que, embora nos paream muito
extravagantes e ridculas, no deixam de ser comumente aceitas e aprovadas por
outros grandes povos, aprendia a no crer com muita firmeza em nada do que s
me fora persuadido pelo exemplo e pelo costume; (...) Mas, depois de ter
empregado alguns anos estudando assim no livro do mundo e procurando adquirir
alguma experincia, tomei um dia a resoluo de estudar tambm a mim mesmo e
de empregar todas as foras de meu esprito escolhendo os caminho que deveria
seguir. (DESCARTES, 2001, p. 14)

Sob esse aspecto, a motivao kantiana de originalidade relativa, posto que atualiza os
desafios em torno da aquisio de um conhecimento seguro, mas pressionada por um cenrio
filosfico novo e determinada por estratgias peculiares; da resulta o criticismo, do impasse entre o
dogmatismo alemo de Wolff e o empirismo ingls da poca (PASCAL, 2007) .
Vale notar: criticismo indica neste contexto dois sentidos, tanto o mtodo epistemolgico
assumido por Kant adotvel tambm por outros quanto o resultado obtido pela aplicao do
mesmo mtodo (HESSEN, 2000). Com estatura de sntese, representa a confiana axiomtica na
possibilidade do conhecimento em geral, mas defende a necessidade da construo consciente de
limites. Presume, portanto, ser esta uma tarefa exeqvel com preciso.
O alemo de Koenigsberg no ignora a incidncia, em cada experincia, de princpios gerais
regulatrios do conhecimento. Identificou algumas disciplinas inseridas em uma trajetria virtuosa
de respeito s exigncias a priori da razo, cada uma no seu campo prprio: lgica, matemtica e
fsica. Em contraste, a metafsica estaria marcada mais por desacordos que progressos lineares
(KANT, 2001). A atrao humana persistente pelos objetos de interesse mais elevados (alma, Deus

e mundo), quando percebida em conjuno com o fracasso na obteno de unanimidade sobre os

mesmos, fonte de perplexidade a ser solucionada:
O destino no foi at hoje to favorvel que permitisse trilhar o caminho seguro da
cincia metafsica, conhecimento especulativo da razo completamente parte e
que se eleva inteiramente acima das lies da experincia, mediante simples
conceitos (no, como a matemtica, aplicando os conceitos, intuio), devendo,
portanto, a razo ser discpula de si prpria; , porm, a mais antiga de todas as
cincias e subsistiria mesmo que as restantes fossem totalmente subvertidas pela
voragem de uma barbrie, que tudo aniquilasse. Na verdade, a razo sente-se
constantemente embaraada, mesmo quando quer conhecer a priori (como tem a
pretenso) as leis que a mais comum experincia confirma. preciso arrepiar
caminho inmeras vezes, ao descobrir-se que a via no conduz aonde se deseja; e
no que respeita ao acordo dos seus adeptos,relativamente s suas afirmaes,
encontra-se a metafsica ainda to longe de o alcanar, que mais parece um terreiro
de luta, propriamente destinado a exercitar foras e onde nenhum lutador pde
jamais assenhorear-se de qualquer posio, por mais insignificante, nem fundar
sobre as suas vitrias conquista duradoura. No h dvida, pois, que at hoje o seu
mtodo tem sido um mero tateio e, o que pior, um tateio apenas entre simples
conceitos. (KANT, 2001, p. 18)

Se a dvida metdica cartesiana ganha corpo mediante um procedimento sistemtico de

experincias, a sucesso de questionamentos particulares da qual irrompe uma intuio intelectual
primria (penso, logo existo), vislumbramos na tentativa kantiana uma alternativa apriorstica,
traduzida por revoluo copernicana. A segurana cognitiva seria garantida pela mudana de
critrio controlador da certeza: das propriedades dos objetos para as caractersticas da razo
humana, seu alcance estrutural, qual se vincula a anlise transcendental das formas a priori, no
plano da sensibilidade e do entendimento. Sem dvida, em consonncia com o comentrio de
Hessen (2000), essa ndole j prenuncia a aceitao de um critrio de verdade constitudo pela
concordncia do pensamento com suas prprias leis:
Tentemos, pois, uma vez, experimentar se no se resolvero melhor as tarefas da
metafsica, admitindo que os objetos se deveriam regular pelo
nosso
conhecimento, o que assim j concorda melhor como que desejamos, a saber, a
possibilidade de um conhecimento a priori desses objetos, que estabelea algo
sobre eles antes de nos serem dados. Trata-se aqui de uma semelhana com a
primeira idia de Coprnico; no podendo prosseguir na explicao dos
movimentos celestes enquanto admitia que toda a multido de estrelas se movia em
torno do espectador, tentou se no daria melhor resultado fazer antes girar o
espectador e deixar os astros imveis. Ora, na metafsica, pode-se tentar o mesmo,
no que diz respeito intuio dos objetos. Se a intuio tivesse de se guiar pela
natureza dos objetos, no vejo como deles se poderia conhecer algo a priori; se,
pelo contrrio, o objeto (enquanto objeto dos sentidos) se guiar pela natureza da
nossa faculdade de intuio, posso perfeitamente representar essa possibilidade.
(...) Com efeito, a prpria experincia uma forma de conhecimento que exige
concurso do entendimento, cuja regra devo pressupor em mim antes de me serem
dados os objetos, por conseqncia, a priori e essa regra expressa em conceitos a
priori, pelos quais tm de se regular necessariamente todos os objetos da
experincia e com os quais devem concordar. (KANT, 2001, p. 20)

No leviano defender a presena de uma carga intelectualizada sobre aquilo que comumente
chamamos experincia, suficiente a meno indiciria ao conceito de inteligncia senciente, de
Xavier Zubiri, por exemplo. Segundo o espanhol, o ato de conhecimento tipicamente humano pelo
qual as impresses apresentam a um receptor determinado a qualidade de atributos reais traz
consigo uma referncia recproca entre sensibilidade, responsvel pela impresso, e intelecto,
legatrio da forma de realidade, compondo uma unidade intrnseca:
O momento de impresso qualifica o ato apreensor como ato de sentir e o
momento de realidade qualifica-o como um ato de inteligir, que consiste
em apreender algo como real. Sentir e inteligir so dois momentos de algo
uno: a apreenso de realidade. A inteleco senciente, ou seja, sente a realidade
e o sentir intelectivo. O ato de inteligir no completo independentemente do ato
de sentir. Ambos constituem um ato uno. O que h de ser oposto no o sentir e o
inteligir, mas o inteligir e o puro sentir animal. H apenas um ato, com dois
momentos: o momento senciente impresso, o momento intelectivo de
realidade. Esta unidade (entre inteleco e sensibilidade) no uma sntese,
como seria para Kant, mas estrutural: o sentir sente a realidade, o inteligir
intelige o real impressivamente. (BELLO, 2005, p. 20)

O particularismo kantiano reside com mais nfase na via de investigao transcendental,

capaz de expor um catlogo das formas a priori do esprito. Para o reconhecimento dos juzos
dotados de carter apriorstico, o aspecto infalvel a presena conjunta de necessidade e
generalidade (KANT, 2001), irredutvel aos particularismos.
A empreitada movida sobretudo pela prudncia: no fazer as pretenses filosficas
excederem os poderes humanos. Salutar seria, portanto, o exame das capacidades subjetivas, que se
converte em certo deslocamento do mundo, o interesse de analisar a razo humana como se objeto
fosse, antes de qualquer outra preocupao. Caso existisse algum momento pr-cognitivo
vinculado existncia humana, no haveria dvida acerca da justeza dessas intenes; todavia,
inexistente uma alternativa desse tipo
Resulta da postura cautelosa um idealismo todo especial, singularidade raiz, inclusive, de
inconsistncia, se considerado o olhar dos filsofos alemes posteriores. Sob a tica temporal, todo
conhecimento depende de uma experincia, impotentes os pensamentos vazios de contedo, mas
esse mesmo saber alcanado pela interveno das categorias transcendentais: Se, porm, todo o
conhecimento se inicia com a experincia, isso no prova que todo ele derive da experincia.
(KANT, B1, 2001, p. 79)
Feita a articulao de sntese, no haveria de faltar consideraes sobre a vinculao entre
objetos exteriores e o conhecimento:

-nos completamente desconhecida a natureza dos objetos em si mesmos e

independentemente de toda esta receptividade da nossa sensibilidade. Conhecemos
somente o nosso modo de os perceber, modo que nos peculiar, mas pode muito
bem no ser necessariamente o de todos os seres, embora seja o de todos os
homens. deste modo apenas que nos temos de ocupar. (...) Mesmo que
pudssemos elevar esta nossa intuio ao mais alto grau de clareza, nem por isso
nos aproximaramos mais da natureza dos objetos em si. (KANT, 2001, p. 81)

A inacessibilidade das coisas em si obrigar-nos-ia a lidar estritamente com fenmenos, os

objetos tal como podem aparecer para os sujeitos cognoscentes. Segundo Hessen (2000), a posio
kantiana insustentvel: mais coerente no necessariamente coincidente com a verdade a
adoo de um idealismo estrito, constatvel na evoluo do neokantismo.
Reconhecida a existncia de objetos reais, independentes na nossa conscincia, impossvel
negligenciar algum grau de relao com os mesmos: falar em coisa em si incognoscvel conota
uma contradio drstica. A incidncia ordenada das formas a priori implica alguma fundamentao
nas coisas mesmas; inconcebvel, por conseguinte, um mundo de sensaes completamente
desordenadas.
Julgada a aparncia comunicada pelo seu trabalho, Kant acreditou estar situado em um mundo
no qual a inteligncia atributo de sujeitos particulares, ao invs de qualidade inerente realidade
como um todo. Em sua primeira grande obra, Fenomenologia do Esprito (1807), Friedrich Hegel
ofereceu crticas contundentes ao sistema kantiano, caminho tambm trilhado por outros filsofos.
Foi desenvolvida demonstrao suficiente em favor da constatao de um paradoxo embutido
na luta kantiana contra o dogmatismo: sob o interesse de livrar-se de pressuposies inadmissveis
para a obrigao crtica de um filsofo, a pergunta inicial prpria ao criticismo introjetou
silenciosamente novas formas de cegueira intelectual:
O temor de errar introduz uma desconfiana na cincia, que, sem tais escrpulos,
se entrega espontaneamente sua tarefa, e conhece efetivamente. Entretanto,
deveria ser levada em conta a posio inversa: porque no cuidar de introduzir uma
desconfiana nessa desconfiana, e no temer que esse temor de errar j seja o
prprio erro? De fato, esse temor de errar pressupe como verdade alguma coisa
(melhor, muitas coisas) na base de suas precaues e conseqncias; - verdade que
deveria antes ser reexaminada. Pressupe, por exemplo, representaes sobre o
conhecer como instrumento e meio e tambm uma diferena entre ns mesmos e
esse conhecer, mas sobretudo, que o absoluto esteja de um lado e o conhecer de
outro lado para si e separado do absoluto- e mesmo assim seja algo real.
Pressupe com isso que o conhecimento, que, enquanto for a do absoluto, est
tambm for a da verdade, seja verdadeiro; - suposio pela qual se d a conhecer
que o assim chama do medo do erro , antes, medo da verdade . (HEGEL, 1992,

p. 64)

Prope o abandono de todas as representaes habituais sobre a dinmica do saber,

substitudas pelo movimento lgico-dialtico concernente a sua fenomenologia:
Melhor seria rejeitar tudo isso como representaes contingentes e arbitrrias; e
como engano o uso - a isso unido - determos como o absoluto, o conhecer, e
tambm o objetivo e o subjetivo e inmeros outros cuja significao dada como
geralmente conhecida. Com efeito, dando a entender, de um lado, que sua
significao universalmente conhecida,e, de outro lado, que se possui at mesmo
seu conceito, parece antes um esquivar-se tarefa principal que fornecer esse
conceito. Inversamente, poderia com mais razo ainda poupar-se o esforo de tais
representaes e modos de falar, mediante os quais se descarta a prpria cincia,
pois constituem somente uma aparncia oca do saber, que desvanece
imediatamente quando a cincia entra em cena. (HEGEL, 1992, p. 64)

Fundar uma teoria do conhecimento falvel sem a presuno de que algum conhecimento
possvel, ou seja, invivel demonstrar, antes de tudo mais, a possibilidade do conhecimento, uma
vez que esta exposio j implicaria a vigncia de algum conhecimento (HESSEN, 2000). Sob outra
formatao, fica reforada a rejeio ao ceticismo radical.
No h quem possa esquivar-se da seguinte evidncia elementar: nosso mover-se e orientar-se
com eficcia pelo mundo antecede cronologicamente qualquer indagao filosfica mais profunda,
observao feita por Schelling, de modo que cada experincia de vida antecipa-se qualquer
epistemologia. Cada indivduo no pode negar: sabe muito sobre o mundo antes mesmo de
perguntar-se sobre a possibilidade do saber. Este dado indica um status peculiar verdade: ainda
que possa ser racionalizada enquanto correspondncia entre juzo e coisa, o cerne da verdade ser
um evento, um acontecer para alm de qualquer indivduo particular.
A seguir, para fins hermenuticos, filiar-nos-emos percepo da verdade como evento, mas
no sem antes considerar os reflexos do paradigma criticado sobre a matria jurdica, mais
precisamente sobre a pureza metodolgica talhada por Hans Kelsen.

TEORIA PURA: REFLEXOS JURDICOS DO PARADIGMA KANTIANO

Envolvido nos debates metodolgicos dos sculos XIX e XX, influenciado pelas distines
conceituais do neokantismo (rgida separao entre ser e dever ser) e interessado na conquista, para
cincia jurdica, de sua autonomia, Hans Kelsen empreendeu tarefa na qual parmetros kantianos
vieram nota de modo analgico: sob a tica da cincia jurdica, o que possvel dizer com
segurana sobre o fenmeno do Direito? (COELHO, 2001)

A categoria norma, transcendente, cumpre papel axial, determinando as fronteiras da

inteligibilidade alcanvel no cerco da pureza metdica.
Em face da efetividade dos fenmenos sociais e a autodeterminao semntica usufruda por
qualquer conduta observvel, a norma jurdica referncia hbil ao discernimento de um
significado regulatrio autnomo, soberano para fins de coero, contra a multiplicidade dos
sentidos apresentveis em uma situao concreta:
Um ato, na medida em que se expresse em palavras faladas ou escritas, pode ele
prprio at dizer algo sobre a sua significao jurdica. Nisto reside uma
particularidade do material oferecido ao conhecimento jurdico. (...) A norma
funciona como esquema de interpretao. (...) O que faz com que um fato constitua
uma execuo jurdica de uma sentena de condenao pena capital e no um
homicdio, essa qualidade - que no pode ser captada pelos sentidos - somente
surge atravs desta operao mental: confronto com o cdigo penal e com o cdigo
de processo penal. (KELSEN, 1999, p. 2/3)

Definida uma primeira filtragem de sentido pela norma, a diferena entre ordenamento
jurdico e demais sistemas de normas, por sua vez, refere-se ainda s normas, mas no a alguma
nota particular identificvel em seu conceito e estrutura individual e sim organizao peculiar das
normas jurdicas em conjunto.
Seguindo as pegadas de Kelsen e com grande poder de clareza e sntese, Bobbio (1995)
percorreu, sem sucesso, uma definio do Direito pela construo de uma teoria da norma jurdica,
concluindo s ser possvel, com eficcia, a abordagem da questo do ponto de vista do
ordenamento. Todos os elementos e aspectos normativos analisveis para fins jurdicos gozam
tambm de ubiqidade nas demais normas sociais e morais, prejudicado o empreendimento.
Feita a mudana de enfoque, tambm frustra a busca da peculiaridade do Direito o apego
simples presena de sano nos respectivos sistemas: por isso duvidoso que seja sequer possvel
uma distino entre ordens sociais sancionadas e ordens sociais no sancionadas. A nica distino
de ordens sociais a ter em conta no reside em que umas estatuem sanes e outras no, mas nas
diferentes espcies de sanes que estatuem. (KELSEN, 1999, p. 19)
H um diferencial constatvel nas sanes jurdicas: As sanes estatudas por uma ordem
jurdica so - diferentemente das sanes transcendentes - sanes socialmente imanentes e diversamente daquelas, que consistem na simples aprovao ou desaprovao - socialmente
organizadas. (KELSEN, 1999, p. 23).

Aprofundando o alcance das solues, fazendo referncia citao clssica de Santo

Agostinho - o bispo de Hipona defende o vnculo necessrio entre Justia e Estado - , Kelsen se
aparta dessa tradio respaldando a identificao de uma ordem jurdica com auxlio de fatores mais
econmicos: existncia de normas organizadas em uma totalidade; prevalncia, frente aos demais
arranjos, de eficcia por parte de organizao normativa particular que, ao precisamente ser capaz
de suprimir a influncia de qualquer outra autoridade, reivindica com legitimidade a qualidade de
jurdica, o que torna factvel a percepo de uma norma hipottica fundamental:
Agora podemos dar resposta questo de saber por que que no conferimos ao
comando de um salteador de estradas, proferido sob ameaa de morte, o sentido
objetivo de uma norma vinculadora do destinatrio, isto , de uma norma vlida,
por que que no interpretamos este ato como um ato jurdico (...) O confronto
com uma ordem jurdica apenas seria de considerar se se tratasse da atividade
sistemtica de um bando organizado que tornasse inseguro um determinado
territrio pelo fato de coagir os indivduos que a vivessem, sob a ameaa de certos
males, entrega do seu dinheiro e valores patrimoniais. (...) Se esta ordem de
coao limitada no seu domnio territorial de validade a um determinado
territrio e, dentro desse territrio, por tal forma eficaz que exclui toda e qualquer
outra ordem de coao, pode ela ser considerada como ordem jurdica e a
comunidade atravs dela constituda como Estado, mesmo quando este
desenvolva externamente - segundo o Direito internacional positivo - uma
atividade criminosa. (KELSEN, 1999, p. 33/34).

Todo o xito oriundo do normativismo, capaz de circunscrever um campo cientfico prprio,

foi orientado por distino epistemolgica tambm presente no kantismo: o discernimento entre ser
e dever ser, envolvidos em uma relao bem especfica. Kelsen firma-se na seguinte evidncia
fundamental: no plano da representao, a diferena entre ambas categorias inequvoca. Existem,
por exemplo, conectivos distintos para composio do sentido de enunciados prescritivos e
descritivos. Neste cenrio, a norma traduz o mbito das diretrizes cogentes:
A distino entre ser e dever-ser no pode ser mais aprofundada. um dado
imediato da nossa conscincia. Ningum pode negar que o enunciado: tal coisa
ou seja, o enunciado atravs do qual descrevemos um ser ftico - se distingue
essencialmente do enunciado: algo deve ser - com o qual descrevemos uma norma
- e que da circunstncia de algo ser no se segue que algo deva ser, assim como da
circunstncia de que algo deve ser se no segue que algo seja. (...) A conduta
estatuda na norma como devida (como devendo ser), e que constitui o contedo da
norma, pode ser comparada com a conduta de fato e, portanto, pode ser julgada
como correspondendo ou no correspondendo norma (isto , ao contedo da
norma). A conduta devida e que constitui o contedo da norma no pode, no
entanto, ser a conduta de fato correspondente norma. (KELSEN, 1999, p. 4/5).

A mesma categorizao reapareceu quando tratado o tema da interpretao/aplicao do

Direito, matria, entre outras, indicativa da paradoxal contribuio legada pelo jurista austraco. Ao
fixar limites to claros para cincia do direito, no pde deixar de revelar a urgncia da superao

dos mesmos critrios:

Penso, contudo, que a contribuio de Kelsen paradoxal. Se, de um lado,
inegavelmente, ele levou o projeto de construo da cincia do direito s ltimas
conseqncias e o fez com absoluto rigor, mtodo, logicidade e destreza -, de
outro, criou as condies tericas para a superao do mesmo projeto. Ao pretender
expandir at os seus limites a afirmao da possibilidade do conhecimento do
direito, Kelsen acabou revelando tais limites e pondo a nu as insuficincias dessa
propositura epistemolgica. O paradoxo exsurge claro em sua hermenutica.

(COLEHO, 2001, p. 69/70).

A interpretao identificada determinao de um comando mais concreto, individualizado,
respeitada a vinculao e regulao de uma norma superior, com interferncia tanto sobre o
processo de criao das normas subordinadas quanto seu contedo. A determinao, contudo, no
plena:
Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possvel tem de deixar quele que a
cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer. Se o rgo A emite
um comando para que o rgo B prenda o sdito C, o rgo B tem de decidir,
segundo o seu prprio critrio, quando, onde e como realizar a ordem de priso,
decises essas que dependem de circunstncias externas que o rgo emissor do
comando no previu e, em grande parte, nem sequer podia prever. (KELSEN,

1999, p. 246)
H formas de vacuidade mais merecedoras de ateno. Na fixao da pena para um
criminoso, a margem de liberdade no s existe, mas tambm desejvel. Transitando da
indefinio intencional, exemplo agora exposto, para a impreciso estrutural, percebe-se que a
dificuldade situa-se na insuficincia da hiptese realista ingnua segundo a qual a linguagem serve
apresentao de um sistema atemporal de correspondncia unvoca entre palavras e objetos
exteriores:
Simplesmente, a indeterminao do ato jurdico pode tambm ser a conseqncia
no intencional da prpria constituio da norma jurdica que deve ser aplicada
pelo ato em questo. Aqui temos em primeira linha a pluralidade de significaes
de uma palavra ou de uma seqncia de palavras em que a norma se exprime: o
sentido verbal da norma no unvoco, o rgo que tem de aplicar a norma
encontra-se perante vrias significaes possveis. (KELSEN, 1999, p. 246)

Conformado a alguma das significaes verbais da mesma norma, o ato jurdico pode ser
tomado por legal, intil a tentativa de resumir a uma opo o universo de alternativas oferecidas
pela moldura do dispositivo normativo, uma vez que, por mais que estejam presentes critrios
interpretativos (analogia e outros), inexiste fundamentao pr-definida disponvel para
harmonizao entre esses mtodos tradicionais:
A questo de saber qual , de entre as possibilidades que se apresentam nos
quadros do Direito a aplicar, a correta, no sequer - segundo o prprio

pressuposto de que se parte uma questo de conhecimento dirigido ao Direito

positivo, no um problema de teoria do Direito, mas um problema de poltica do
Direito. (KELSEN, 1999, p. 249)

No deixa dvida acerca do ceticismo:

A interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o mximo cuidado, a fico
de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma s
interpretao: a interpretao correta. Isto uma fico de que se serve a
jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal da segurana jurdica. Em vista
da plurissignificao da maioria das normas jurdicas, este ideal somente
realizvel aproximativamente. (KELSEN, 1999, p. 251)

Assim, larga margem da matria concernente aplicao do direito foi alada qualidade de
coisa-em-si incognoscvel, isto , o modo pelo qual os julgadores devem decidir foi alvo de
consideraes apenas na medida em que os conhecimentos puderam ser derivados do normativismo,
da anlise do conceito central que a norma, cumpridora da funo de forma a priori.
No trabalho de Kelsen, a teorizao sobre a moldura da norma um desafio puramente
intelectual e cognitivo, fator que garante seu incurso legtimo na cincia jurdica. O mesmo no
pode ser dito sobre o comportamento a ser adotado pelo intrprete autntico, subordinado ao dever
de deciso.
A postura resultado da j referida distino radical entre ontologia e deontologia jurdicas.
Para o exame mais profundo do problema, restaria ser averiguado se a distino entre ser e dever
ser, evidente no plano mental da representao, replica um distanciamento concreto e real dos
fatores na sua origem mesma. No h indcio que nos leve a confiar cegamente na fidelidade
descritiva da representao.
Apenas para favorecer o contraste, resgatada aqui a residual corrente jusnaturalista, exposta
e defendida pelo Papa Bento XVI em aparies pblicas recentes. Aps momento de dilogo com
Jrgen Habermas em 2004, ainda como cardeal, proferiu suas reflexes mais maduras em visita ao
Palcio Reichstag de Berlim:
Diria que o aparecimento do movimento ecolgico na poltica alem a partir dos
Anos Setenta, apesar de no ter talvez aberto janelas, todavia foi, e continua a ser,
um grito que anela por ar fresco, um grito que no se pode ignorar nem acantonar,
porque se vislumbra nele muita irracionalidade. Pessoas jovens deram-se conta de
que, nas nossas relaes com a natureza, h algo que no est bem; que a matria
no apenas um material para nossa feitura, mas a prpria terra traz em si a sua
dignidade e devemos seguir as suas indicaes. claro que aqui no fao
propaganda por um determinado partido poltico; nada me seria mais alheio do que
isso. Quando na nossa relao com a realidade h qualquer coisa que no funciona,

ento devemos todos refletir seriamente sobre o conjunto e todos somos reenviados
questo acerca dos fundamentos da nossa prpria cultura. Seja-me permitido
deter-me um momento mais neste ponto. A importncia da ecologia agora
indiscutvel. Devemos ouvir a linguagem da natureza e responder-lhe
coerentemente. Mas quero insistir num ponto que - a meu ver , hoje como ontem,
descurado: existe tambm uma ecologia do homem. (BENTO XVI, 2014)

Longe da inteno de defender a doutrina do direito natural s ltimas consequncias, o

comentrio vem demonstrar que, antes mesmo do advento da hermenutica filosfica, corrente
abordada e explorada a seguir, esteve presente na tradio jurdica resposta ao dualismo positivista,
razo suficiente para no adotarmos, a esta altura, comportamento de estagnao acerca das
pretenses hermenuticas, em alinhamento com Kelsen.

INGRESSO NA HERMENUTICA: CIRCULARIDADE E COMPREENSO EXISTENCIAL

No s em virtude de seu mrito na instaurao de uma hermenutica geral, o nome de
Friedrich Schleiermacher exige meno. Ao mesmo tempo, h clara percepo de que seu objetivo
prprio na qualidade de intprete situa-se aqum do desafio peculiar compreenso jurdica,
conforme razes expostas a seguir.
Para Schleiermacher, a dinmica da interpretao est estruturada pelo seguinte horizonte:
evitar o mal entendido na comunicao (GONDRIN, 1999; SCHMIDT, 2014). Esse objetivo est
orientado pela reconstruo retroativa do pensamento sinalizado pelo agente falante atravs da
expresso verbal proferida. Dentre as dimenses metodolgicas de observao necessria pelo
intrprete, estaria a compreenso de um esprito, o qual deduz linguagem a partir da alma que a
traz tona. Por isso Schleiermacher podia, mais tarde, chamar este lado da interpretao de
psicolgico (GONDRIN, 1999, p. 126)
O Direito no emana de uma unidade que possa ser chamada de alma. Questionvel
qualquer analogia efetuada para garantia de alguma aproximao nesse sentido. Se pressupe
Schleiermacher que atrs de cada palavra, falada ou escrita, se encontra algo diverso, algo pensado,
que constitui propriamente o alvo especfico da interpretao (GONDRIN, 1999, p. 129), uma
nfase psicolgica menos profcua para ns, h outras facetas de sua obra merecedoras de
assimilao, a comear pelo foco sobre o no-dito.
O movimento hermenutico anterior foi responsvel por enquadrar o mal entendido e, por
conseguinte, a arte da compreenso sob uma importncia secundria, uma vez que a emergncia do

primeiro e a necessidade da segunda faria sentido apenas acidentalmente. Deve-se atribuir a

Schleiermacher o elevar da vigilncia compreensiva condio de tnica permanente:
A viso da hermenutica tradicional era de que se entende tudo de modo correto e
liso, at que se tope com uma contradio. Uma hermenutica s se faz necessria,
quando no (mais) se entende. A compreensibilidade era antigamente o primrio ou
inato, a no-compreenso, por assim dizer, a exceo, razo pela qual necessitava
de um auxlio hermenutico. Schleiermacher pe esta perspectiva ingnua,
provinciana, de cabea para baixo e pressupe o mal-entendido (o equvoco) como
realidade bsica. Desde o incio do esforo de compreenso o hermeneuta se
previne ante um possvel equvoco. A compreenso deve, pois, proceder
artificialmente em todos os passos. (GONDRIN, 1999, p. 127)

Depois da investigao consumada no primeiro captulo, o artigo 332 do Cdigo de Processo

Civil est sendo tomado por ndice do contedo subordinado ao exame hermenutico pertinente,
com a seguinte expresso: Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que
no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao
ou a defesa. (BRASIL. Lei n. 5869, de 11 de janeiro de 1973, 2013). Embora no haja cpia literal
do dispositivo no Cdigo de Processo Penal, no possvel negar a vigncia da mesma pretenso
normativa.
O aporte trazido por Schleiermacher indica a relevncia de no nos deixarmos levar pela
aparente transparncia dos referidos textos legais. Entre aqueles debruados sobre o esclarecimento
dos vnculos entre psicografia e prova jurdica, conforme dados j levantados, o entendimento
comum tende a identificar nesses artigos um silncio sinnimo de vazio semntico capaz de
autorizar imediatamente a permisso das cartas psicografadas.
Fica exigido, portanto, um olhar crtico sobre a iluso de autossuficincia fornecida pelo
texto, caso contrrio a alegao em favor do acolhimento de toda prova e instrumento de prova,
desde que expressamente ilcita no seja, constitui-se em um juzo peremptrio, definitivo,
bloqueador de indagaes satisfatrias.
O sentido de um texto no uma entidade autossuficiente disposio de um sujeito
autnomo encarregado simplesmente de colh-lo com indiferena e distanciamento. Nos termos de
Palmer (1986, p. 18/19),
o dilogo, e no a dissecao, abre o universo da obra literria. A objetividade
desinteressada no adequvel compreenso de uma obra literria () H que
arriscar o nosso 'mundo' pessoal se queremos penetrar no mundo vivo de um
grande poema lrico, de um romance ou de uma obra.

Longe de representar um acontecer natural e neutro, a compreenso apenas pode ser tomada
enquanto resultado da relao intrprete-texto ou intrprete-problema, estritamente vinculada a este
encontro e s projees prprias daquele que busca um sentido de todo na obra. Contudo, se no
possvel afastar da dinmica interpretativa a carga existencial dos preconceitos, antecipaes
compreensivas e expectativas, resta reviso dos preconceitos a qualidade de dimenso apta a
viabilizar um processo virtuoso de conhecimento.
A concepo do exerccio compreensivo mediante recurso figura do dilogo pode ser
creditada ao prprio Schleiermacher:
Esta arte se assemelha muito do colquio ou da conversao. Cada palavra escrita
, em si, uma proposta de dilogo, que um texto quer promover com um outro
esprito. Assim, Schleiermacher aconselha com insistncia, ao intprete de obras
escritas, exercitar-se na interpretao do colquio mais significativo.

(GONDRIN, 1999, p. 133)

Defendida uma postura de abetura diante do texto, igualmente crucial a interferncia da
circularidade hermeneutica: Parece que a compreenso no pode comear em nenhum nvel sem
fazermos alguma pressposio, possivelmente preconceituosa, sobre o significado ou das partes ou
do todo (SCHMIDT, 2014, p. 31)
As expresses lingusticas utilizadas em um texto guardam vnculo com o sistema global da
linguagem, fator elementar trabalhado pelo lado gramatical da interpretao, exemplo por si
suficiente para demonstrao da interdependnica entre parte e todo na hermenutica, passvel de
reaparecimento em vrios nveis. Por tratarmos neste trabalho com o ordenamento jurdico
brasileiro, convm pensarmos na dupla implicao entre norma e sistema de normas, razo pela
qual discutir o livre trnsito de provas lcitas significa trazer tona o que podemos compreender
sobre a arquitetura institucional do processo, antes de, sem mais meditaes, delegar aos
magistrados o poder para apreciao das cartas psicografadas.
Ao anunciar que a compreenso no mais uma relao com a vida de outra pessoa
(Dilthey), nem a intencionalidade como constituio (Husserl), mas um como do prprio Dasein
(SCHMIDT, 2014, p. 86), Heidegger aprofunda o ceticismo em torno de qualquer transparncia
imediata dos textos por meio de seu enfoque existencialista.
Dizer o que filosofia corresponde ao desafio de cada filsofo e nesse itinerrio sua prpria
filosofia ganha relevo. Sem destoar de outros pensadores, Heidegger empreendeu a tarefa, legando
concluses de valor.

Saber o que significa filosofia inspira uma aproximao responsvel, criteriosa, para que
seja possvel contornar qualquer distoro oriunda de impulsos alvoroados. Heidegger confere
exemplo significativo do proceder fenomenolgico.
O termo filosofia, por si mesmo, tende a comunicar a existncia de um conjunto de
conhecimentos ordenados, qui sistemticos, conduzindo-nos ao conceito de razo. Dentro da
histria da filosofia, inegveis foram as releituras sofridas pelo termo, imerso no percurso
filosfico, portanto desaconselhvel para o esclarecimento mais lmpido da irrupo intelectual cuja
quididade interessa: Se aquilo que se apresenta como ratio foi primeiramente e apenas fixado pela
filosofia e na marcha da histria, ento no de bom alvitre tratar a priori a filosofia como negcio
da ratio (HEIDEGGER, 2009, p. 16).
Ingadar que isto...? constitui a originalidade da filosofia, um achado disponvel para
aqueles que perscrutam seus primeiros passos. Reverbera na tradio a pergunta pelo ser dos entes:
J desde h muito tempo costuma-se caracterizar a pergunta pelo que algo como a
questo da essncia. A questo da essncia torna sempre ento viva quando aquilo
por cuja essncia se interroga se obscurece e confunde, quando ao mesmo tempo a
relao do homem para com o que questionado se mostra vacilante

(HEIDEGGER, 2009, p. 20).

A contribuio de Heidegger reside no fato de resgatar a percepo da diferena ontolgica,
asseverando: o ser que condio de possibilidade para inteligibilidade dos entes no , ele mesmo,
um ente entre os outros no mundo. Vale acrescentar: para o mesmo autor, todo o ser ser de um
ente (HEIDEGGER, 2005). Ancorados nesta pretenso, reconhecemos o primeiro anncio do
verdadeiro alcance comunicativo oferecido por qualquer enunciado ou proposio textual, distante
do encerramento em supostas textualidades autnomas merecedoras de tratamento cientificista:
Quem quer entender hermeneuticamente um assunto lingstico, deve sempre
considerar conjuntamente o que no expresso de imediato por ele, mas pensado
com ele. A orientao do olhar hermenutico no se direciona contra a linguagem.
O seu objeto tambm no paira antes da linguagem, em qualquer sentido trivial,
mental ou esotrico. Ela s quer que a linguagem seja recebida por sua vontade de
expresso, contra o sentido potencialmente objetivante, que se fixa no contedo
meramente lgico do que foi expresso (GONDRIN, 1999, p. 172)

No fechamento de sua investigao sobre o que da filosofia, Heidegger qualifica a resposta

sobre o ser no como o retratar de um objeto cuja contemplao possa ser efetivada de modo
independe e apartado: declarar o ser de um ente j estar tomado e exposto pelo ser dos entes nas
circunstncias que o mundo proporciona a ns:

A resposta nossa questo no se esgota numa afirmao que res-ponde questo

com uma verificao sobre o que se deve representar quando se ouve o conceito
filosofia. A resposta no uma afirmao que replica, a resposta muito mais a
cor-respondncia, que corresponde ao ser do ente. (...) O corresponder se d de
diversas maneiras, dependendo sempre do modo como fala o apelo do ser, ou do
modo como ouvido ou no ouvido um tal apelo, ou ainda do modo como dito e
silenciado o que se ouviu. (HEIDEGGER, 2009, p. 26-28)

O exerccio hermenutico o de escuta consciente a uma carga de sentido que atinge o ser-a
no enfrentamento primrio de cuidado com os entes postos no mundo. Por certo, em sua obra de
maior notoriedade e relevncia, Ser e Tempo, este perfil da hermenutica aprofundado graas
analtica existencial.
A resposta sobre o ser de um ente indissocivel da condio daquele ente especfico capaz
impor a si essa senda, o ser-a, a estrutura compartilhada por todos os humanos no lidar com os
objetos. Imbudo do objetivo de revelar o ser-a (Dasein) para si mesmo, o autor identifica modos
estruturais de ser, existenciais, entre eles inclusive a compreenso: Ora, visualizar, compreender,
escolher, aceder a so atitudes constitutivas do questionamento e, ao mesmo tempo, modos de ser
de um determinado ente, daquele ente que ns mesmos, os que questionam, sempre somos.
(HEIDEGGER, 2005, p. 33)
Para que no seja deflagrado equvoco, vale lembrar que transpassa o existencial da
compreenso o modo bsico de ser do Dasein: ser-no-mundo. Nenhum ser humano pde afastarse absolutamente das situaes e circunstncias no seu orientar-se pelo mundo (SCHMIDT, 2014).
Desse modo, o esclarecimento da mecnica em volta do significado no o representa
adequadamente seno, ao reconhecer o estar lanado experimentado pelo Dasein, trazer tona a
carga de entendimento primrio, normalmente implcito, que demarca o enquadramento e validade
daquilo que poder ser interpretado conscientemente:
A pr-estrutura significa, pois, que o Dasein, o ser-a humano, se caracteriza por
uma interpretao que lhe peculiar e que se encontra antes de qualquer locuo
ou enunciado uma interpretao, cujo carter fundamental de cuidado ameaa
ocultar a tendncia niveladora do juzo proposicional (GONDRIN, 1999, p. 159).

Ao descortinar o que est sendo pensado em paralelo com o dito, mas obscurecido por ele,
colocamo-nos em vista de identificar a tarefa do intrprete. Bem aproveitada a abertura de horizonte
oportunizada por Heidegger, convm destacar a influncia dos preconceitos ao longo do mesmo
processo, nfase atribuda a Hans-Georg Gadamer.

Recepcionando as evidncias acerca da pr-estrutura da compreenso, Gadamer direciona o

olhar para a tradio histria em que Dasein vive, assumindo o condicionamento da facticidade do
ser-a sobre a compreenso projetiva (SCHMIDT, 2014). A herana tradicional o ponto de partida
para qualquer ato de entendimento. Observaes dessa natureza reafirmam as limitaes do
paradigma cientfico sobre a experincia da verdade:
O tratamento de Gadamer da verdade comea com o pensamento de que a mesma
no pode ser capturada dentro da estrutura terica. No pode ser algo que
observamos de uma certa distncia ou de maneira objetiva e reivindicamos como
sendo cientfica. A verdade de ser participada ou encontrada: algo experienciado.
(...) A verdade revelao, aquilo que se manifesta no encontro entre o familiar e o
desconhecido (LAWN, 2005, p. 86-87).

A histria de cada sujeito no seria bem descrita caso fosse qualificada simplesmente como
posse pessoal, pois exerce domnio sobre os indivduos a ponto de inverter a relao de pertena:
ns pertencemos histria, no o contrrio. Toda percepo de si depende do vnculo com
experincias que ultrapassam a esfera individual (GADAMER, 1999).
H, por conseqncia, um papel central a ser exercido pelos preconceitos, as estruturas
prvias da compreenso, pano de fundo cuja responsabilidade no pode ser atribuda ao
protagonismo exclusivo do intrprete (SCHMIDT, 2014). Situados neste enquadramento, o
encontro com o texto nos inclina a nos inteirar com as referncias do autor por meio do nosso
prprio horizonte do significado, circunstncia na qual as posies prvias, na medida em que se
sustentam crtica, so o nico caminho pelo qual conquistamos a voz do outro:
To logo aparea um primeiro sentido no texto, o intrprete prelineia um sentido do
todo. Naturalmente que o sentido somente manifesta porque quem l o texto l a
partir de determinadas expectativas e na perspectiva de um sentido determinado. A
compreenso do que est posto no texto consiste precisamente na elaborao desse
projeto prvio, que, obviamente, tem que ir sendo constantemente revisado com
base no que se d conforme se avana na penetrao do sentido (GADAMER,
1999, p. 402).

Necessria redefinio daquilo que podemos entender por objetividade:

Aqui no existe outra objetividade que a confirmao que uma opinio prvia
obtm atravs de sua elaborao. Pois o que caracteriza a arbitrariedade das
opinies prvias inadequadas, seno que no processo de sua execuo acabam se
aniquilando? A compreenso somente alcana sua verdadeira possibilidade, quando
as opinies prvias, com as quais ela inicia, no so arbitrrias. Por isso faz sentido
que o intrprete no se dirija aos textos diretamente, a partir da opinio prvia que
lhe subjaz, mas que examine tais opinies quanto legitimao, isto , quanto sua
origem e validez. (GADAMER, 1999, p. 402/403)

Instados a acolher uma abordagem crtica consciente para revolver o argumento pela livre
admissibilidade das provas lcitas (art. 332 do CPC), no encontramos outro pilar to consistente
quanto a observao de Carnelutti (2013, p. 14/15) para amparar-nos na descoberta da voz do texto:
Tambm concrdia e discrdia so duas palavras que, como a palavra acordo, que
tanta importncia tem para o direito, provm de corde (corao): os coraes dos
homens se unem ou se separam; a concrdia ou a discrdia so o grmen da paz ou
da guerra. O processo, depois de tudo, o sub-rogado da guerra [grifo nosso]. ,
em outras palavras, um modo de domestic-la. Pensai, por exemplo, para ajudarvos a compreender esta verdade fundamental, sobre a forma de guerra legalizada
que era o duelo.

No outra a tnica presente nas lies propeduticas oriundas da chamada teoria geral do
processo, valorizada a funo de pacificao social da jurisdio, tomada por sua qualidade primaz
(CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009). A exposio tradicional dos mecanismos de
soluo de conflito, posta em paralelo com a evoluo histrica respectiva, revela o decrscimo do
expediente unilateral por excelncia, a violncia privada, transportada a autoridade para uma
instncia heternoma, a jurisdio. A subsistncia desse arranjo na tarefa de pacificao pessoal
requer, hoje, uma carga de legitimidade que torna incontornvel pensar o processo como acordo,
inclusive sob o aspecto cognitivo.
Sem dvida, esse insight merece aprofundamento pela visita a textos clssicos, cuja
confirmao eventual poder ser a porta de entrada para o tratamento do problema de pesquisa
mediado pela arquitetura do sistema jurdico, ao invs da iniciativa dos magistrados, enfoque mais
comum amparado pelo princpio da livre admissibilidade da prova (MELO, 2012).

REFERNCIAS
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homem em Xavier Zubiri. Rio de Janeiro, 2005. 108 p. Dissertao de Mestrado Departamento
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BENTO XVI. Discurso em visita ao Parlamento Federal Alemo, Palcio Reichstag de Berlim.
2011. Disponvel em:
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CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. So Paulo: Nilobook, 2013.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. Malheiros editores, 2009.

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