DERECHO PENAL I

UNIDAD I
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
I-1. DERECHO PENAL.
Concepto y denominaciones.
Concepto. Franz von Liszt lo define as: Conjunto de reglas jurdicas establecidas por el
Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legtima consecuencia. Soler establece
que mientras algunas sanciones procuran reponer las cosas al estado anterior, sea real o simblicamente (reposicin), otras importan una consecuencia no deseada y gravosa para el transgresor
(retribucin); y lo define: Derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de
normas dotadas de sancin retributiva.
Denominaciones. Las ms corrientes han sido derecho penal y derecho criminal. Bien visto,
siendo el crimen o delito una especie del gnero de los actos ilcitos, que se distingue del resto de
stos por su particular sancin que es una pena, parecera ms correcto decir derecho penal y no
derecho criminal. Otras denominaciones han tenido menos predicamento: as, derecho de lucha
contra el crimen (Thomsen) o derecho protector de los criminales (Dorado Montero: v. II-6).
Ubicacin como rama del ordenamiento jurdico.
El derecho penal es una rama del derecho pblico: sus normas generan una relacin directa
entre el infractor y el Estado (como poder pblico y soberano), que aparece como titular de la
potestad punitiva o ius puniendi. El juicio penal no decide los derechos de las partes entre s o con
relacin a terceros, sino la existencia o no existencia del hecho que da lugar al ejercicio de la
potestad ms excepcional de que el Estado dispone: la aplicacin de penas y otras medidas propias
del derecho criminal (Fontn Balestra).
Especificidad de las normas penales.
Lo especfico del derecho penal es la pena: Dado el delito, debe ser la pena. La cual, dijimos,
no procura reponer las cosas al estado anterior (reparar) sino provocar una consecuencia no
deseada y gravosa para el transgresor (retribuir): Una norma del derecho es una norma penal
cuando su sancin asume carcter retributivo, dice Soler, y contina: El derecho penal funciona,
en general, como sistema tutelar de los valores ms altos, ello es, interviene solamente ante la
vulneracin de valores que una sociedad, en un momento dado, reputa fundamentales.1
Naturaleza del derecho penal.
Para algunos, el derecho penal sera constitutivo, pues creara una forma de ilicitud autnoma
especficamente penal. Otros, en cambio, lo entienden sancionador, pues las ilicitudes provienen de
todo el ordenamiento jurdico y el derecho penal no hace ms que agregar su particular tutela, que
es la coercin penal: Las leyes criminales en el fondo, ms bien que una especie particular de
leyes son la sancin de todas las otras (Jean-Jacques Rousseau).
1

Derecho penal argentino, Buenos Aires, T.E.A., 1976, t. I, pp. 3 y 20.

Debe tomarse partido por la segunda postura: Un hecho ilcito no es un hecho contra al
derecho penal, sino a todo el derecho (Soler). Lo antijurdico es contraria al derecho y no puede
hablarse, por ende, de una antijuridicidad penal, pues el derecho penal no contribuye a la creacin
de la antijuridicidad, sino que se limita a agregar penas a las conductas que son antijurdicas a la
luz de otras ramas del derecho (civil, mercantil, laboral, administrativo, etc.). Si por va de hiptesis, imaginamos que se deroga toda la legislacin penal, las conductas penadas seguiran siendo
contrarias al derecho: el homicidio no sera penado, pero por seguir siendo antijurdico sera
menester indemnizar a los familiares de la vctima (Zaffaroni). Son sus caracteres, el ser:
a) Normativo. Pertenece al campo no del ser sino del deber ser.
b) Valorativo. Contiene juicios de valor referidos a conductas habidas en el medio social.
c) Finalista. Anida en l la idea de fin o telos: la tutela de los bienes jurdicos.
Principios del derecho penal.
1) Principios materiales.
1-a) Principio de lesividad. No hay delito que no afecte bienes jurdicos: Las acciones
privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen
a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19,
C.N.). La afectarse puede darse por va de dao o de peligro, concreto o abstracto (v. VII-3 y X-3).
1-b) Principio de dignidad humana.
2) Principios formales.
2-a) Principio de legalidad. Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio
previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso (art. 18, C.N.). Vase la Unidad III-2.
2-b) Principio de culpabilidad. Dos aspectos contempla (v. IX-2 y XII-1): todo delito debe
ser doloso o al menos culposo, y si se puede reprochar al autor haberlo cometido, es porque pudo
exigrsele otra conducta.
3) Principios derivados.
3-a) Principio de razonabilidad. El derecho penal debe escaparle a las soluciones irracionales, como castigar al que hurt un fsforo o le arranc un cabello a otro (v. X-3).
3-b) Principio de proporcionalidad. Debe haber proporcin entre lo protegido y el modo de
tutela. Esto hace tambin a la razonabilidad.
La funcin del derecho penal y las teoras de la pena.
Cada teora de la pena es una teora del derecho penal, que cala hondo en lo filosfico y en lo
poltico. Esta tipologa goza de gran predicamento: 1) Teoras absolutas. La pena se justifica por
s misma, no persiguiendo un objetivo trascendente. El delito es su presupuesto y su fundamento:
se castiga porque se ha delinquido. Como retribucin, impera el elemento justicia. Sostenidas
otrora por Kant y Hegel, no cuentan hoy con adeptos.
2) Teoras relativas. El delito es presupuesto de la pena, pero no su fundamento: se castiga
para que no se delinca. La pena no es un fin en s misma sino medio para el logro de un objetivo
poltico y utilitario, que podr ser impedir que los miembros de la colectividad caigan en el delito
(prevencin general) o evitar que el infractor de la norma delinca de nuevo (prevencin especial).
Cultores de la primera son, entre otros, el triunvirato Feuerbach, Romagnosi y Bentham (v. II-3);
de la prevencin especial, los correccionalistas (v. II-6).
3) Teoras mixtas. Combinan justicia y utilidad, retribucin y prevencin. Hay varias, siendo
una de ellas la que asigna a la pena todas los objetivos, pero ubicados en las instancias legislativa,
judicial y de ejecucin: mientras est en la ley, es prevencin general; cuando la aplica el juez,
retribucin; al ejecutarse, prevencin especial (v. XVI-2).

Sistema penal y control social.

En un nivel sociolgico ensea Zaffaroni al principiar su Manual, el delito no existe si se
prescinde de la solucin institucional comn: ms all del Cdigo Penal, nada tienen en comn
violar a una mujer y emitir cheques sin fondos. El delito es una construccin. Adems, no todos los
que realizan estas acciones conflictivas sufren la solucin por va punitiva institucionalizada, sino
que el sistema selecciona a determinadas personas, casi siempre los ms pobres.
Toda sociedad tiene sectores ms cercanos y sectores ms lejanos a los centros de decisin.
El control social consiste, segn cada estructura de poder, en controlar a los marginales para que
no se hagan de poder, y a los poderosos mismos para que no se debiliten. Cada estructura de
poder para ello se vale de ideologas que encubren o crean la realidad; cualquier saber es
ideolgico y el poder se encargar de manipularlo segn convenga a su conservacin. La biologa,
por ejemplo, dio la justificacin cientificista de las grandes empresas colonialistas.
Difuso: lo hace toda la comunidad
(familia, modas, TV, etc.).
CONTROL
SOCIAL

No punitivo: escuela, partidos polticos, etc.

Institucionalizado
Punitivo
(realmente
punitivo)

Formalmente no punitivo o con discurso

no punitivo: geritricos, orfanatos, etc.

Formalmente punitivo o con discurso

punitivo: el sistema penal.

El sistema penal es el control social punitivo institucionalizado que abarca, en la prctica,

desde que se detecta la sospecha del delito hasta que se impone y ejecuta la pena. Tres segmentos
bsicos lo componen: el policial, el judicial y el ejecutivo o penitenciario. Estos son los operadores o
agencias penales, y en cada uno de ellos se maneja un discurso distinto: el policial es ms bien
moralizante; el judicial, resocializador; el penitenciario, teraputico. Pero no todos somos igualmente vulnerables al sistema penal, sino que ste se maneja con estereotipos y, en definitiva,
criminaliza no acciones sino ciertas personas, segn su clase y posicin social.
El ius puniendi y las ideologas que fundamentan el derecho penal.
A - De por qu el delito debe penarse.
1) Teoras retributivas. La pena es la medida que corresponde al delito.
a) Retribucin divina (Stahl). El Estado es realizacin temporal de la voluntad divina,
y la relacin delito-pena est dada por el orden moral de las cosas.
b) Retribucin moral (Kant). El mal debe ser retribuido con otro mal.
c) Retribucin jurdica (Hegel). El derecho es la tesis (afirmacin) y el delito es la
anttesis (negacin): la pena es la negacin de la negacin (sntesis), o sea, negacin del delito.
2) Teoras intimidatorias. Para evitar futuros delitos, la pena mete miedo.
a) Prevencin especial. Busca impedir nuevos delitos por parte del condenado.
b) Prevencin general. Ejecutando penas ejemplares, busca evitar delitos por parte
de todos los componentes de la comunidad.
c) Conminatorias de prevencin general. Busca que la sola amenaza de la pena produzca el efecto de prevencin general.

3) Teora correccionalista. La pena es un bien para el delincuente, que es como un menor

de edad necesitado de una segunda educacin que el Estado debe brindarle (v. II-6).
4) Teoras de la defensa.
a) Defensa indirecta (Romagnosi). El derecho penal es una especie del derecho genrico de defensa, por medio del cual se defiende toda la sociedad.
b) Defensa justa (Carrara). El ius puniendi slo es concebido en la medida en que
hace falta para la conservacin de los derechos de la humanidad.
c) Defensa social (Ferri). As como el hombre atacado por una enfermedad recurre al
mdico para curarse, as la sociedad se defiende de todos quienes la afectan (v. II-5).
B - De por qu el Estado es titular del ius puniendi.
1) Teoras contractualistas. El Estado posee el derecho de castigar porque hay un contrato social en virtud del cual se lo hemos delegado, en miras a la autotutela.
2) Teoras organicistas. Siendo la sociedad un gigantesco ser vivo, la penalidad es un
proceso de desasimilacin de sus elementos nocivos (delincuentes).
3) Teoras jurdicas. El Estado es la esencia misma del derecho, y es la propia necesidad
de sometimiento de los hombres a un orden jurdico lo que le da su razn de ser.
C - De por qu cada quien es responsable por su delito.
1) Imputabilidad moral. Porque puedo elegir, debo responder si opto por el mal.
2) Responsabilidad social. No puedo elegir, pero respondo porque vivo en sociedad; y as
como estoy determinado al delito, la sociedad est determinada a defenderse.
3) Teoras intermedias. La Terza Scuola (v. II-6) acepta la responsabilidad moral pero la
funda no en el libre albedro sino en la aptitud para sentir la coaccin psquica de la pena.
4) Doctrina de la peligrosidad. Complementa la responsabilidad social. Garofalo dice, en
resumidas cuentas, que se responde si es probable que se convierta en autor de futuros delitos.
I-2. DERECHO PENAL OBJETIVO y SUBJETIVO.
Derecho penal subjetivo (ius puniendi) es la facultad que el Estado tiene de definir los delitos
y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad. Derecho penal objetivo es el conjunto de
normas legales que asocian el crimen como hecho a la pena como legtima consecuencia.
Hemos visto las teoras que fundan el primero; veamos ahora cmo se manifiesta el segundo.
Derecho penal sustantivo, adjetivo y ejecutivo.
Derecho penal sustantivo (o material). Es el que contiene las disposiciones de fondo: tipifica
delitos y fija penas, regula el aspecto negativo del delito y brinda normas para resolver problemas
tales como el concurso de delitos, la participacin, la tentativa, etc.
Derecho penal adjetivo (o formal). Cmo efectivizar esas disposiciones compete al derecho
procesal penal. Hay un Cdigo Penal para todo el pas, dado por el Congreso; y los Cdigos Procesales se los da cada provincia, y el Congreso para los tribunales federales.
Puesto que la noticia sobre la posible comisin de un hecho delictivo debe generar la
reaccin oficial tendiente a verificarla, tiene lugar entonces un proceso penal, que se desarrolla en
dos etapas: 1) la instruccin del sumario, que consiste en una investigacin preparatoria que procurar establecer si existen elementos probatorios suficientes para fundar una acusacin contra la
persona investigada; en caso contrario, corresponde clausurar el procedimiento (sobreseimiento);

2) el juicio, que intentar verificar si puede probarse en forma cierta que la persona acusada es
penalmente responsable del delito que se le atribuye, lo que determinar su condena y la consecuente imposicin de una sancin; o si tal convencimiento no se logra, la existencia de dudas obligar a su absolucin.2 Para los delitos de accin privada, hay un proceso especial: la querella.
Derecho penal ejecutivo. El derecho procesal penal llega hasta la sentencia: el cumplimiento
material de la pena escapa a la ley procesal y queda en manos del derecho de ejecucin penal,
cuyo segmento ms importante es el derecho penitenciario.
Derecho penal comn y especial.
El que veremos desde la Unidad III a la XXII es el derecho penal comn u ordinario, que se
impone sobre todo habitante de la sociedad; pero ocurre a veces que en razn de especiales
requerimientos relacionados con la ilicitud y/o con la punibilidad, este derecho penal se especializa,
y los principios de su parte general se modifican: son los derechos penales especiales.
1) Derecho penal administrativo. Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administracin. Son sus destinatarios, los habitantes en general. Es el Estado en ejercicio de su poder de polica.
2) Derecho contravencional. Es la cuestin de las contravenciones o faltas, que la tratamos in extenso en la Unidad V-2. Nos remitimos all, no sin antes aclarar que para algunos hay
entre delito y falta una mera diferencia cuantitativa y para otros la diferencia es de orden cualitativo: el delito afectara bienes jurdicos y las faltas un deber de cooperar con la Administracin
Pblica (por eso, suelen estos ltimos llamarle derecho penal administrativo).
3) Derecho penal militar. Cuando un Estado ha de recurrir a la guerra, deber hacer uso de
las fuerzas de que disponga, y para que stas rindan el mximo efecto, ser preciso organizarlas:
el resultado de esta organizacin es el ejrcito. Les son impuestos a los militares dada la seriedad
de las tareas que deben asumir deberes y obligaciones, por cuanto afecte directamente a la institucin y la disciplina. Por ejemplo: El militar que en combate o en presencia del enemigo, vuelva la
espalda y huya, o haga tales demostraciones de pnico que ponga a las tropas en peligro inminente de contagio, podr ser muerto en el mismo instante, para castigo de su cobarda y ejemplo
de los dems (art. 759, Cdigo de Justicia Militar). La jurisdiccin castrense no es broma.
El Cdigo ya citado establece delitos y faltas, a los que se corresponden penas y sanciones
disciplinarias: aqullas, impuestas por los tribunales militares; stas, por los superiores jerrquicos
o aun por el Presidente, como comandante en Jefe de todas las fuerzas armadas de la Nacin.
Dos notas pintan al delito militar: el autor debe ser militar y el bien jurdico tener carcter
militar o comn y militar. Tiene estado militar todo el que forma parte de los cuerpos permanentes
de las Fuerzas Armadas, y la jurisdiccin castrense comprende delitos y faltas esencialmente militares (que afecten la existencia de la institucin militar). En tiempo de guerra, la jurisdiccin se extiende a delitos y faltas perpetrados por militares en actos de servicio o lugares sujetos a autoridad
militar, y a delitos cometidos por militares retirados o por civiles en ciertos casos.
Hay delito militar propiamente dicho si el bien jurdico es de naturaleza slo militar; cuando
hay en danza un bien jurdico comn y militar, el delito es militarizado; hay incluso falsos delitos
militares, que son los cometidos por civiles (por ejemplo, agresin a personal militar); y en tiempos
de guerra y zona de ocupacin pueden los comandantes establecer delitos a travs de los llamados
bandos militares (v. III-1).

Jos Cafferata Nores, Introduccin al derecho procesal penal, Crdoba, Lerner, 1994, pp. 177-78.

4) Derecho penal econmico. Se ha pretendido que goza de autonoma un derecho penal

econmico, compuesto por un popurr de normas de diversa procedencia, unas salidas del Cdigo
penal, otras de leyes administrativas, etc., todas supuestamente dotadas de unidad por los intereses econmicos que directa o indirectamente protegen: control de monopolios, agiotaje, contrabando (habra incluso un derecho penal aduanero), etc. Es cierto que en Capital Federal hay tribunales en lo Penal Econmico, pero esto no pasa de ser una cuestin de organizacin tribunalicia.
5) Derecho penal tributario. Es el conjunto de normas que fija sanciones para los actos
que violan los intereses de la hacienda pblica (Fontn Balestra). Sus figuras bsicas son la evasin
tributaria y la elusin tributaria (que es la evasin por abuso de las formas jurdicas). Pretende
Zaffaroni que la pena aplicada para los delitos fiscales tiene un doble objetivo reparador y preventivo: percibir lo adeudado y motivar al sujeto para que no vuelva a hacerlo. No obstante lo dicho,
Creus entiende que se trata de derecho penal comn previsto en leyes especiales.
6) Derecho penal disciplinario. Como ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado,
tiene por objeto el mantenimiento por parte de los agentes pblicos de una conducta ajustada a
los deberes que la funcin impone, y fundada en la necesidad de un ordenado desenvolvimiento de
las actividades administrativas. Supone en el destinatario de la sancin, como es patente, una
relacin jerrquica y de sujecin; aunque respecto de las profesiones vigiladas por el poder pblico,
el vnculo es de sujecin mas no jerrquico, como ocurre con abogados y notarios.
Sus medidas no tienen por finalidad ni la prevencin ni la represin de la delincuencia, sino
la tutela de la disciplina de la funcin administrativa: 3 pueden ser correctivas (amonestacin,
multa, postergacin en el ascenso, retrogradacin en el escalafn, suspensin de cargo y sueldo),
expulsivas (cesanta y exoneracin, de consecuencias ms graves) o incluso represivas (arresto,
aplicado generalmente en instituciones sometidas a regmenes castrenses).
DERECHO PENAL

DERECHO PENAL DISCIPLINARIO

Las normas surgen del ius

Las normas surgen de la necesidad de desenvolverse las

puniendi del Estado.

actividades pblicas dentro de vnculos de jerarqua y sujecin.

Se aplican a todo habitante

Slo se aplica a quien pertenezca al cuerpo o administracin

de la sociedad.

(intraneus), no pudiendo alcanzar al extraneus.

Sus penas persiguen una

Sus penas no buscan prevenir, sino reparar el dao que la

finalidad preventiva.

inconducta genera en la imagen pblica de la administracin.

La pena se aplica por un

La aplicacin de las penas es discrecional. Puede estar regla-

acto jurisdiccional.

mentada, pero no con estrictez.

Posee figuras tpicas.

Posee preceptos de carcter general, con amplitud de decisin.

7) Derecho de menores. El rgimen penal de minoridad lo regula la ley 22.278 (v. XX-3).
Toda la cuestin del menor que delinque ser estudiada oportunamente.
I-3. RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS JURDICAS.
Relacin con otras disciplinas jurdicas.
a) Con el derecho civil. Muchos delitos requieren, adems de condena criminal, que el autor
indemnice a la vctima por el dao causado. Asimismo, muchos conceptos requieren ser dilucidados
a la luz de la rama civil: cosa (para un hurto), impedimento matrimonial (matrimonio ilegal), etc.
b) Con el derecho comercial. Entender la quiebra fraudulenta o culposa, y la administracin
fraudulenta, requiere el concurso de nociones del derecho concursal y societario.
3

Pedro Altamira, Polica y poder de polica, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, pp. 16 y 170.

c) Con el derecho laboral. Por ejemplo, la compulsin a la huelga o boicot o, en materia previsional, atentar contra la libertad de eleccin de AFJP o incumplir prestaciones (ley 24.241), etc.
d) Con el derecho administrativo. Hay, en el Cdigo Penal, delitos contra la Administracin
Pblica. Por otra parte, dos agencias del sistema penal polica y sistema penitenciario dependen
del Poder Ejecutivo y se rigen por normas de ndole administrativa.
Derecho penal internacional e internacional penal.
Jeremy Bentham llam derecho penal internacional al conjunto de reglas de derecho interno
referentes a los lmites de aplicacin de la ley penal en el espacio, y as qued. No debe dar lugar a
confusin, porque en verdad no es derecho internacional.
En cambio, el derecho internacional penal estudia la tipificacin internacional de delitos
mediante tratados y el establecimiento de una corte internacional de justicia penal. Ejemplos de
estos delitos: genocidio, apartheid, piratera, trata de blancas, lavado de dinero, etc.
Estatuto de Roma.
En 1998 se adopt en Roma el estatuto de la Corte Penal Internacional, tribunal permanente
(no ad hoc) que tendr competencia sobre los crmenes ms graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto. Complementar las cortes nacionales, actuando slo
cuando stas sean incapaces de ejercer su jurisdiccin o se muestren renuentes a hacerlo.
Los delitos en los que entender son cuatro: genocidio, crimen de lesa humanidad, crmenes
de guerra y crimen de agresin (no definido an). El genocidio y el crimen de lesa humanidad
consisten en una serie de posibles conductas que constituirn uno u otro segn sean perpetrados
con la intencin de destruir total o particularmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso
como tal o cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin
civil y con conocimiento de dicho ataque. Los crmenes de guerra, bsicamente, son violaciones
graves de los Convenios de Ginebra de 1949 y de las leyes y usos aplicables de la guerra: tomar
rehenes, reclutar nios menores de 15 aos, matar a un enemigo que se rindi, usar balas que se
abran o aplasten fcilmente en el cuerpo, saquear una ciudad, etc.
Puede aplicar estas penas: a) La reclusin por un nmero determinado de aos que no
exceda de 30 aos; o b) La reclusin a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del
crimen y las circunstancias personales del condenado (art. 77.1).
Normas de la Constitucin concernientes al derecho penal.
Atinente a la ley y al proceso penal, est el art. 18: Ningn habitante de la Nacin puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Limitaciones a las penas hay en el art. 18: Quedan abolidos para siempre la pena de muerte
por causas polticas, toda especie de tormentos y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas
y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas; tambin en el art. 17:
La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal argentino.
Definiciones de delito hay algunas: a) reduccin a esclavitud (art. 15); b) sedicin, ya como
fuerza armada o reunin de personas que peticiona a nombre del pueblo (art. 22) o como provincias que guerrean entre s (art. 127); c) concesin de facultades extraordinarias o de la suma del
poder pblico (art. 29); d) atentado contra el orden institucional, usurpacin de funciones de
gobierno y enriquecimiento ilcito (art. 36); y e) traicin a la patria, que consiste en tomar las
armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro (art. 119).

Extincin de la accin penal y de la pena. Puede el Congreso conceder amnistas generales

(art. 75, inc. 20), o el Presidente indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin
federal (art. 99, inc. 5). Son objeto de estudio en las Unidades XVII-7 y XXII-2.
Atribucin del Congreso es dictar el Cdigo Penal, sin que ste altere las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o
las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones (art. 75, inc. 12).
Prohibicin de ejercer funciones judiciales el Presidente, pues no puede arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas (art. 109) ni condenar por s ni aplicar
penas durante el estado de sitio (art. 23), limitndose su poder a arrestar a las personas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio.
Privilegios e inmunidades. Esto es, el juicio poltico (arts. 53, 59 y 60), el enjuiciamiento de
magistrados (art. 115) y el desafuero (arts. 69 y 70). Adems, la irresponsabilidad penal de que
gozan las opiniones o discursos que emita (un legislador) desempeando su mandato (art. 68).
Tratados internacionales con jerarqua constitucional limitada. Como dato relevante, decimos
que se han creado ciertos delitos: a) tortura, b) genocidio, c) desaparicin forzada de personas
(privacin de la libertad de una o ms personas [...] cometida por agentes del Estado [...] seguida
de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar
sobre el paradero de la persona) y d) apartheid (actos inhumanos cometidos con el fin de
instituir y mantener la dominacin de un grupo racial de personas sobre cualquier otro grupo racial
de personas y de oprimirlo sistemticamente). Acotamos adems que se ha dispuesto que los
crmenes de lesa humanidad sean imprescriptibles.
I-4. CIENCIA y DOGMTICA PENAL.
Ciencia y dogmtica penal: objeto y principales orientaciones metodolgicas.
La dogmtica consiste en un anlisis de la letra del texto, en su descomposicin analtica de
elementos (unidades o dogmas), en la reconstruccin en forma coherente de esos elementos, lo
que arroja por resultado una construccin o teora (Zaffaroni). Dogma implica que el intrprete
no puede alterar el contenido: no debe establecer juicios de valor sino determinar el alcance de
juicios de valor formulados ya por el legislador. Explica Soler: No niega posibilidad o valor a otros
principios jurdicos, pero separa y asla, para estudiarlos, aquellos que tienen tras de s el respaldo
de la fuerza pblica. Saca al derecho penal de un tembladeral de opiniones.
Procura elaborar e integrar los conceptos jurdico-penales en un sistema, para poder realizar
una adecuada aplicacin de la ley penal. Atinente a su modus operandi, la construccin dogmtica
debe ser conforme a la lgica (no contradictoria) y no ser contraria al texto de la ley.
La llamada Enciclopedia Penal o Criminolgica: disciplinas que la integran.
Con la aplicacin del mtodo experimental al derecho penal (v. II-5), se ampli de repente,
de un modo desmesurado, el territorio que desde antiguo colonizaron los juristas. Se desdibujaron
los lmites del derecho penal y se estudiaron conjuntamente conocimientos de muy diverso gnero:
al conjunto de todas esas disciplinas se llam Enciclopedia Criminolgica. Las disciplinas que la
integraran cada autor da su propio esquema son: el derecho penal, el derecho procesal penal,
el derecho de ejecucin penal, la historia del derecho penal, el derecho penal comparado, la biologa criminal, psicologa criminal, la sociologa criminal, la antropologa criminal, la criminalstica, la
medicina legal, la psiquiatra forense, la estadstica criminal y la poltica criminal.
Criminologa: distintas concepciones. Objeto y mtodo de esta disciplina.

Criminologa es la disciplina que estudia la cuestin criminal desde el punto de vista biopsico-social, es decir, se integra con las ciencias de la conductas aplicadas a las conductas criminales (Zaffaroni). Soler le objeta a la criminologa que no es ciencia pues no tiene objeto ni mtodo
propios: se tratara de una hiptesis de trabajo. No puede negarse que colaboran con ella mtodos
de campos investigativos harto diferentes, pero lo cierto es que ciencia o hiptesis de trabajo
brinda conocimiento de gran utilidad para el derecho penal y la poltica criminal.
Hay en su evolucin dos etapas muy marcadas. 1) La criminologa positivista, que surge con
Lombroso (v. II-5), se defina como la ciencia causal-explicativa del delito y se jactaba de ser una
ciencia objetiva y asptica ideolgicamente. Sus ntimas contradicciones fincaban en que mal poda
pretenderse una ciencia objetiva y no valorativa siendo que su objeto era delimitado por el poder
poltico (o sea, el delito de los Cdigos Penales vigentes), y en que buscaba causas al delito y se
enfrentaba con un derecho penal que presupona la capacidad humana de eleccin.
2) La criminologa crtica supuso ampliar el horizonte de proyeccin de la vieja criminologa.
De estudiar la conducta de los criminales, pas a primer plano el mecanismo de criminalizacin
(selectivo y estigmatizante), y el modo fragmentario de tutelar los intereses: Alessandro Baratta
sealaba que mientras la clase dominante est interesada en contener la desviacin que pueda
perjudicar la funcionalidad del sistema econmico-social, las clases subalternas que son las que
acaban siendo criminalizadas se alzan contra los comportamientos socialmente negativos (criminalidad econmica y poltica, atentados contra el medio ambiente, etc.), mucho ms daosos que
la desviacin perseguida y cuya superacin implica la de las condiciones propias del capitalismo.4
Disciplinas auxiliares.
1) Criminalstica. No debe confundirse criminologa con criminalstica. sta comprende el
estudio de los procedimientos cientficos de investigacin de los delitos. Muy variados aportes la
integran: la dactiloscopia (identificacin humana mediante huellas dactilares), la scopometra
(determinacin de falsedades documentales), la balstica y la fotografa legal.
2) Medicina legal. Es la sistematizacin de todos los conocimientos de naturaleza mdica a
los cuales el derecho hace referencia, necesarios para aplicar la ley. As, para determinar la hora y
causa de la muerte, la gravedad de las lesiones, maniobras abortivas, edad de personas, etc.
3) Psiquiatra forense. Es rama ms o menos autnoma de la medicina legal, por su importancia con relacin al derecho penal: a travs del estudio de la psiquis del imputado o de la vctima de un delito determina cuestiones sustanciales como la imputabilidad o inimputabilidad; la veracidad de ciertas acusaciones o el estado de salud mental del sujeto pasivo (Fontn Balestra).
4) Estadstica criminal. sta recoge los nmeros de delitos cometidos, tomando en cuenta
su calidad, el bien jurdico afectado, el nmero de condenas y absoluciones recadas, etctera: es
una herramienta importante para determinar la poltica criminal del Estado (Fontn Balestra).
Victimologa.
Tras la Segunda Guerra Mundial, la visin unidireccional del delito, centrado slo en el delincuente, comienza a abandonarse y suplirse por un enfoque bidireccional infractor-vctima. Nace as
la victimologa, con la nocin de que la vctima puede constituirse en el factor desencadenante del
crimen o asumir, en ciertas circunstancias, un rol de acompaamiento que integra el delito.5
Como muestra de los estudios victimolgicos, tngase a Benjamin Mendelssohn, quien clasifica las vctimas segn la correlacin de culpabilidad entre vctima e infractor: a mayor culpabilidad
de uno, menor culpabilidad del otro. As, para este autor, hay vctimas completamente inocentes
4

Criminologa crtica y crtica del derecho penal, Buenos Aires, Siglo XXI, 2003, pp. 209-10.

Elas Neuman, Victimologa, 3 ed., Buenos Aires, Universidad, 2001, p. 27.

(arrebato), otras que son de culpabilidad menor que el infractor (mujer que se provoca un aborto
por medios impropios pagando su ignorancia con su vida), otras que son tan culpables como el
infractor (vctima voluntaria, como el suicida por adhesin), otras ms culpables que el infractor
(vctima provocadora que incita al infractor) y otras que son las nicas culpables del delito (agresor
muerto porque el agredido se defendi legtimamente).
Poltica criminal y legislacin penal.
La poltica criminal (Kriminalpolitik) es la ciencia que tiene por objeto seleccionar los bienes
jurdicos que deben tutelarse jurdico-penalmente y los senderos para hacer efectiva dicha tutela:
gua las decisiones que toma el poder poltico o proporciona los argumentos para criticar esas
decisiones (Zaffaroni). El legislador se dir: Quiero tutelar la fe pblica, y luego elegir las conductas afectantes que deban incriminarse, sus excepciones, etc.
Algo peculiar fue el concepto que de ella tuvo Franz von Liszt: para l, la poltica criminal era
la poltica del Estado que, guiada por la criminologa, se diriga a combatir el delito. As entendida,
tena como lmite al derecho penal, entendido como la Carta Magna del delincuente: la poltica
criminal poda combatir el delito hasta el lmite que se lo permita el derecho penal (que defenda al
delincuente). Estaban, pues, en permanente contradiccin.
I-5. DERECHO PENAL, DERECHO NATURAL y MORAL.
Cuando se habla de la separacin de Moral y Derecho, para nada se
asume que el Derecho pueda ser inmoral. Sucede que la Moral es campo
mucho ms vasto que el Derecho: ste regula actos externos, en tanto sea
necesario hacerlo para el logro del bien comn. Son harto conocidos los
crculos concntricos que ilustran esta relacin: hay cuestiones morales que
no pueden ser relevadas por el Derecho, y est bien que as sea.
Hay un lmite a la ingerencia del Estado: como el mrito moral surge de
la eleccin libre que se hace cuando se tiene la posibilidad de elegir lo
inmoral, el Estado que pretende imponer una moral es un Estado inmoral.
Que nadie olvide la historia de Antgona: en la guerra de los Siete Jefes, su hermano Polinices
luchaba contra Tebas as que, cuando le hubieron dado muerte, Creonte, el rey tebano, prohibi
que se le diese sepultura. Antgona consider un deber sagrado impuesto por los dioses y las
leyes no escritas el dar sepultura a los muertos y especialmente a los parientes prximos, as que
ech un puado de polvo sobre el cadver de su hermano. Creonte la conden a muerte y la
encerr viva en la tumba de los Labdcidas, de quienes descenda: Antgona se ahorc.6
Para Zaffaroni, ste es el inevitable drama del derecho penal: el choque de la ley con la
conciencia individual, y un derecho penal estar ms antropolgicamente fundado cuantas menos
veces se vea necesitado de condenar a Antgona. Demos cierre con una sentencia de Concepcin
Arenal: Las leyes obligan en conciencia si sus mandatos no son contra la conciencia; pero si
pugnan con ella, el hombre honrado debe anteponerse a los preceptos legales.7

Pierre Grimal, Diccionario de mitologa griega y romana, Buenos Aires, Paids, 2001, p. 33.

El visitador del preso, Buenos Aires, Tor, s.f., p. 145. Luego se estudiar la cuestin moral que se

plantea en la justificacin (XI-7), la participacin (XIII-2) y la tentativa (XIV-3).