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Resumo
Abstract
way, to the private aspect of arbitration contrasts the public character of insolvency and
turnover procedures. This article will treat the divergences between arbitration, insolvency
and turnover procedures, analyzing historically these institutes and their basic principles.
1. INTRODUO
* Aluno da Graduao da Faculdade Mineira de Direito da PUC/MG campus Corao Eucarstico. Membro
do Grupo de Estudos em Direito do Comrcio Internacional e Arbitragem da UFMG, da International Law
Association e do Young Arbitrators Frum da Cmara de Comrcio Internacional de Paris.
2. APONTAMENTOS
AO
INSTITUTO
DA
ARBITRAGEM
CONCEITO,
HISTRICO E VANTAGENS
Do mesmo modo, preceitua a doutrina francesa, bem representada por David, que
entende ser a arbitragem:
Uma tcnica que visa a solucionar uma questo, de interesse a uma ou mais pessoas,
por outra ou outras pessoas o rbitro ou os rbitros -, as quais obtm seus poderes
de uma conveno privada e atuam sobre as bases dessa conveno, sem serem
investido dessa misso pelo Estado. 1 (DAVID, 1982, p. 9, traduo nossa)
une technique visant faire donner la solution dune question, intressant les rapports entre deux ou plusieurs
personnes, par une ou plusieurs autres personnes larbitre ou les arbitres lesquelles tiennent leurs pouvoirs
dune convention prive et statuent sur la base de cette convention, sans tre investis de cette mission par ltat.
2.1.
Histrico
O professor Joel Dias Figueira Jnior (1997, p. 16) esclarece que a arbitragem por
certo, um dos mais antigos de que se tem notcia na histria do Direito e, especificamente,
acerca da jurisdio ou justia privada, noticiado na Babilnia de 3.000 a.C., na Grcia antiga
e em Roma.
O instituto se origina da evoluo dos mtodos de soluo de conflitos estabelecidos
na histria do direito. Pode se dizer que o primeiro mtodo de soluo de conflitos foi a
autodefesa. Nas palavras de Cretella Jnior, citado por Lima (2003, p. 29):
No incio, os primitivos romanos, como inmeros outros povos, fazem justia com
as prprias mos, defendendo o direito pela fora. Dessa fase de vingana privada,
que se dirige contra o autor do dano, passam os romanos por outras, at que, num
alto estgio de progresso, o Estado toma a seu cargo a tarefa de resolver os litgios
entre particulares.
2.2.
Vantagens
Por estar estritamente vinculada aos interesses das partes (conseqncia do carter
Alm disso, cabe ainda ressaltar a neutralidade do foro arbitral. Aspecto que traz
maior imparcialidade s decises arbitrais, principalmente aquelas de carter internacional. A
arbitragem possibilita s partes no terem de recorrer eventualmente ao foro da outra para
resolver determinada controvrsia, o que certo modo geraria dvidas acerca da real
imparcialidade da deciso do julgador. Ao contrrio, aos rbitros impe-se o dever de
Allegations of bad faith, of misrepresentation, of incompetence and worse are often made in the course of
commercial disputes. It would be understandable if the disputants preferred such mud slinging to take place in
private rather than in public, where business reputations might be irreparably and unjustly damaged.
3
So long as the parties are treated fairly, an arbitration can be tailored to meet the specific requirements of the
dispute, rather than having to be conducted in accordance with fixed rules of civil procedure. To this flexibility
and adaptability of the arbitral process, must be added the prospect of choosing a tribunal which is experienced
enough to take advantage of its procedural freedom. Such a tribunal should be able to grasp quickly the salient
issues of fact and law in dispute. This will save the parties both time and money, as well as offering them the
prospect of a sensible award.
revelao, dever assaz debatido pela doutrina nacional e estrangeira e incorporado legislao
ptria por fora do 1 do art. 14 da Lei 9.307/96.
3. A EVOLUO HISTRICA DOS PROCEDIMENTOS CONCURSAIS E SUA
ATUAL REGULAMENTAO
credores de determinada sociedade empresria que esteja passando por qualquer dos
procedimentos concursais.
Desse modo, diversas so as indagaes que tm sido formuladas pelo poder judicirio
e pela prpria doutrina ao se analisar arbitragens em que uma das partes encontrava-se em
processo concursal.
Em primeiro lugar foi objeto de indagao a validade da conveno de arbitragem
frente ao momento de sua assinatura, bem como a existncia ou no de conflito de
competncias entre a arbitragem e o juzo concursal.
Ultrapassado tal questionamento, os estudiosos passaram a analisar a questo da perda
do poder de disposio da sociedade empresria que passa por um procedimento concursal,
indagando se tal fator poderia obstar o prosseguimento da arbitragem ou se, de alguma forma,
algum ente passaria a represent-la.
Por fim, coube analisar se o principio da exclusividade de jurisdio e da proteo dos
interesses dos credores no sero afetados pelo prosseguimento da arbitragem, que
mecanismo de soluo de controvrsias diverso daquele institudo pelas leis brasileira,
americana e francesa, reguladoras da matria.
4.1.
a extino da arbitragem neste caso seria o mesmo que encerrar uma arbitragem
pelo simples fato superveniente de tem sido gravado com indisponibilidade, em
razo de medida cautelar fiscal, os bens que se constituem no seu objeto. (2007, p.
19).
Dessa forma, ficam claros os limites da conveno de arbitragem, que s dever ser
considerada vlida se concluda em momento anterior decretao de falncia ou
homologao do plano de recuperao, no assistindo razo, neste caso, aos que preceituam
que a conveno de arbitragem torna-se invlida quando a sociedade tem sua falncia ou
recuperao judicial decretada.
Por fim, de se destacar que no h conflito de competncias entre a jurisdio do
rbitro e a jurisdio estatal, visto que a validez da conveno de arbitragem exclui
10
4.2.
na Arbitragem
11
nos Estados Unidos que a anlise dos poderes do ente representante da massa falida
mais profunda, nos termos da Lei norte-americana, o trustee dever ser investido com os
mesmos poderes e ttulos de propriedade do devedor, incluindo os mesmos direitos de recusar
direitos de preferncia (...).4 (EUA, US Code, 78fff-1, traduo nossa)
Da mesma forma, a jurisprudncia desse pas esclarecedora nesse aspecto, na medida
em que, tendo em vista a poltica favorvel arbitragem, tais cortes, ao se depararem com
execues de laudos arbitrais estrangeiros, utilizaram-se de critrios interessantes para
permitir o prosseguimento de arbitragens internacionais e deferir as execues.
Os fatores que deveriam ser levados em conta pelo julgador foram explicitados pela
primeira vez pelas cortes norte-americanas no caso Double TRL Inc. citado pelo juiz Tuohey
na deciso do caso Cordova International Inc (EUA, 1987, p. 6).
De acordo com a deciso, em primeiro lugar deveria-se verificar qual o grau de
preferncia que o juzo estatal tem sob o arbitral para solucionar o caso concreto. Nesse
sentido, as matrias intrnsecas falncia como distribuio dos bens do falido e elaborao
do quadro de credores, teria preferncia o juzo estatal, enquanto matrias envolvendo
rompimentos de contratos e quantias ilquidas poderiam ser tratadas em sede de arbitragem.
Nesse aspecto, cabe, ainda, destacar que na Inglaterra as cortes tendem a recusar o
prosseguimento de arbitragens quando se verificar que o procedimento ser concludo mais
rpido no juzo estatal.
Em segundo lugar, deveria se analisar a necessidade de julgadores experientes na
matria objeto da lide. Caso a resposta fosse positiva, a matria deveria ser encaminhada para
o juzo arbitral, uma vez que um dos maiores benefcios da arbitragem o julgamento neutro
e por julgadores experimentados nos assuntos a que so designados.
Dessa forma, conclui-se que no existem impedimentos ao prosseguimento de
arbitragens comerciais internacionais que versem sobre quantias ilquidas e rompimentos
contratuais pelo simples fato de que a sociedade falida (parte na conveno de arbitragem)
teria perdido sua capacidade de disposio ou, como relembra LAZIC, teria sido substituda
pela massa falida e, portanto, nem existiria mais (1999, p. 5).
4
a trustee shall be vested with the same powers and title with respect to the debtor and the property of the debtor,
including the same rights to avoid preferences ().
12
4.3.
13
Deveras, a falncia , sob o prisma processual, uma execuo que, por ser
concursal, deve albergar todas as execues dos credores do falido. Mas inexiste
fundamento jurdico para a suspenso de aes de conhecimento, cujo escopo to
somente aparelhar ttulos executivos que habilitem os credores do falido a participar
de execuo dessa natureza. (2007, p. 21)
14
reao requerer a suspenso do procedimento arbitral, com base na Lei aplicvel ao caso
concreto. Nessa situao, os rbitros geralmente convidam as partes para uma audincia na
qual eles comentam sobre os efeitos do procedimento falimentar sobre a arbitragem,
solicitando parte em falncia que encaminhe toda a documentao referente sua
representao no procedimento arbitral.
Caso a sociedade falida se recuse a participar ou repassar informaes claras sobre sua
representao, os rbitros costumam proceder com a arbitragem, encaminhando as
correspondncias e intimaes para o ltimo endereo conhecido da sociedade falida e para os
endereos fornecidos pela parte adversa. Em todos os casos, a outra parte foi indagada se
gostaria de prosseguir com o procedimento arbitral.
Nestes termos, a possibilidade de suspenso da arbitragem deve ser analisada com
muita cautela pelos rbitros e pelas cortes, devendo somente ser declarada quando realmente
houver prejuzo aos credores, afetando, sobremaneira, a distribuio dos bens da sociedade
falida. Caso contrrio, no h motivos para a suspenso.
5.
15
Seguindo essa mesma linha de raciocnio o rgo das Naes Unidas responsvel pelo
Direito do Comrcio Internacional, tambm regulou em sua Lei Modelo o reconhecimento e
execuo de laudos arbitrais estrangeiros, da seguinte forma: a sentena arbitral,
independentemente do pas em que fora lavrada, deve ser reconhecida como obrigatria e,
quando do pedido de homologao a corte competente, dever ser homologada5.
(UNCITRAL, 2006, art. 35 1, traduo nossa)
De acordo com tais convenes, todos os estados signatrios devem, portanto,
estabelecer uma poltica internacional favorvel execuo e cumprimento de laudos arbitrais
estrangeiros. Entretanto, deve-se frisar que tais Leis possuem excees para que as cortes
recusem a homologao dos laudos arbitrais, notadamente a ausncia de devido processo legal
e a interferncia em normas de ordem pblica, ambas relativas Lei do pas da execuo do
laudo .
Nestes termos cabe destacar que o risco pela execuo no recai sobre o rbitro, que
cumpre seu papel ao disponibilizar a sentena arbitral de maneira diligente, mas sim sobre as
partes que desejaram utilizar-se da arbitragem como meio para soluo de suas controvrsias.
Por isso, como disse Mantilla-Serrano (1995, p. 70)., muitas arbitragens tiveram
prosseguimento na CCI, tendo como justificativa seu carter internacional e a no submisso
da mesma aos limites territoriais e legislaes domsticas.
Expondo tais razes, o Tribunal Arbitral constitudo para solucionar o caso 5996 da
Corte de Arbitragem da CCI, envolvendo autor camarons e ru francs (aplicando as Leis da
Tunsia) determinou que:
Nessa mesma linha de raciocnio encontra-se o caso Hupp Industries Inc. v. EPAP,
tramitado na Corte de Falncias do estado de Ohio, nos Estados Unidos, no qual o juiz
Randolph Baxter esclarece que a posio adotada pelo Tribunal Supremo norte-americano a
de reconhecer compromissos arbitrais internacionais vlidas, mesmo que estas estejam em
an arbitral award, irrespective of the country in which it was made, shall be recognized as binding and, upon
application in writing to the competent court, shall be enforced ()
6
The [arbitral] tribunal, amiable compositeur, sitting in Tunis in an international arbitration, is not compelled to
grant the trustee's request, for the tribunal is not bound by a particular (substantive or procedural) national law
and, least of all, by the French law that is completely foreign to the present proceedings.
16
desacordo com normas de ordem pblica norte-americana, baseando-se no respeito mtuo que
deve existir entre os estados, no reconhecimento da capacidade de tribunais estrangeiros ou
transnacionais, bem como na necessidade de previsibilidade na resoluo de controvrsias no
comrcio internacional.
Nesse sentido, deve-se compreender que a existncia de arbitragens internacionais
envolve no s as partes e o rbitro, mas tambm todos os pases que tiverem suas Leis
afetadas. Sendo assim, de fundamental importncia o respeito mtuo e o reconhecimento da
competncia de tribunais estrangeiros para dirimir controvrsias, deixando as razes pelo noreconhecimento como exceo e no como regra.
6.
CONCLUSES
17
judicirio que deve reconhecer e executar tais sentenas baseando-se nas regras de cooperao
internacional e no reconhecimento da competncia de tribunais estrangeiros.
18
REFERNCIAS
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