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A ARBITRAGEM E OS PROCEDIMENTOS CONCURSAIS:

o princpio da autonomia da vontade e as normas de ordem pblica


ARBITRATION PROCEDURES AND THE CONTEST:
the principle of freedom of choice and standards of public

Pedro Silveira Campos Soares*

Resumo

A arbitragem tem por fundamento a inteno das partes em se submeter a um mtodo


alternativo de soluo de controvrsias, revelando, assim, seu carter eminentemente
contratualista, no qual o princpio da autonomia da vontade exerce papel dominante. De seu
turno, os procedimentos concursais, pela sua significativa importncia social, baseiam-se em
princpios de ordem pblica, notadamente, os princpios da preservao da empresa e da
proteo ao interesse dos credores, podendo-se dizer que ao carter privatista da arbitragem
contrasta o carter coletivista dos procedimentos concursais. Essa monografia buscar tratar
do embate entre o procedimento arbitral e os procedimentos concursais, tanto no mbito
falimentar quanto no da recuperao de empresas, tecendo breve paronama histrico dos
institutos e expondo de que forma eventuais divergncias entre os princpios norteadores de
tais institutos foram analisados pela doutrina e pela jurisprudncia nacional e estrangeira.

Palavras Chaves: Arbitragem. Procedimentos Concursais. Conflito entre princpios.


Autonomia da Vontade. Preservao da Empresa. Proteo do Interesse dos Credores.

Abstract

Arbitration is based on parties intention to have its divergencies solved by an alternative


dispute resolution procedure, disclosing, thus, its contractual approach, in which the principle
of party autonomy has a fundamental role. On the other side, insolvency and turnover
procedures are based on public order principles such as the best interest of creditors. In this
* Aluno da Graduao da Faculdade Mineira de Direito da PUC/MG campus Corao Eucarstico. Membro
do Grupo de Estudos em Direito do Comrcio Internacional e Arbitragem da UFMG, da International Law
Association e do Young Arbitrators Frum da Cmara de Comrcio Internacional de Paris.

way, to the private aspect of arbitration contrasts the public character of insolvency and
turnover procedures. This article will treat the divergences between arbitration, insolvency
and turnover procedures, analyzing historically these institutes and their basic principles.

Keywords: Arbitration. Insolvency. Turnover. Conflict between principles. Party Autonomy.


Best Interest of Creditors.

1. INTRODUO

O crescente reconhecimento da arbitragem como mtodo alternativo de soluo de


controvrsias muito se deve atuao do poder judicirio como reconhecedor do instituto,
uma vez que, apesar da autonomia da conveno de arbitragem e da independncia dos
rbitros, o poder judicirio permanece como nico rgo jurisdicional detentor do poder de
imprio, cabendo exclusivamente a ele autorizar aes visando ao satisfao do direito objeto
da arbitragem.

* Aluno da Graduao da Faculdade Mineira de Direito da PUC/MG campus Corao Eucarstico. Membro
do Grupo de Estudos em Direito do Comrcio Internacional e Arbitragem da UFMG, da International Law
Association e do Young Arbitrators Frum da Cmara de Comrcio Internacional de Paris.

Uma das principais caractersticas das arbitragens a amplitude das legislaes


aplicveis ao caso, incluindo no s a legislao concernentes aos aspectos processuais e de
mrito, mas tambm leis relativas ao status jurdico das partes e execuo do sentena
arbitral. Nessa esteira, a lei do local da execuo da sentena arbitral, por exemplo, apesar de
ser apenas uma das muitas que devem ser levadas em conta pelo rbitro, tem sua importncia
especifica, uma vez que qualquer conflito com ela levaria ao no reconhecimento dela,
tornando todo o procedimento ineficaz.
A esse respeito, muito tem se discutido sobre os fatores que levariam ou no ao
reconhecimento e posterior execuo das sentenas arbitrais, sendo um deles a interferncia
em normas de ordem pblica do foro de execuo da sentena arbitral.
Neste particular se incluem os procedimentos concursais, seja ele recuperao de
empresas ou falncia. Ora, a sociedade em recuperao ou em falncia pode ter firmado
clusula de arbitragem que a submetesse arbitragem. Contudo, tendo-se em vista o princpio
da preservao da empresa e da proteo aos interesses dos credores, poderia se sustentar que
a arbitragem no seria aplicvel nestes casos, argumento que, como se ver neste trabalho,
no procede.

2. APONTAMENTOS

AO

INSTITUTO

DA

ARBITRAGEM

CONCEITO,

HISTRICO E VANTAGENS

O instituto da arbitragem consiste um mtodo alternativo de soluo de controvrsias,


pelo qual as partes se submetem com objetivo de solucionar suas divergncias. Como ensina
Carmona:

A arbitragem meio alternativo de soluo de controvrsias atravs da interveno


de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma conveno privada,
decidindo com base nela, sem interveno estatal, sendo a deciso destinada a
assumir a mesma eficcia da sentena judicial colocada disposio de quem
quer que seja, para a soluo de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos
quais os litigantes possam dispor. (2009, p. 31)

Do mesmo modo, preceitua a doutrina francesa, bem representada por David, que
entende ser a arbitragem:

Uma tcnica que visa a solucionar uma questo, de interesse a uma ou mais pessoas,
por outra ou outras pessoas o rbitro ou os rbitros -, as quais obtm seus poderes

de uma conveno privada e atuam sobre as bases dessa conveno, sem serem
investido dessa misso pelo Estado. 1 (DAVID, 1982, p. 9, traduo nossa)

A partir dessa definio extraem-se os principais elementos constitutivos da


arbitragem: primeiramente, o elemento jurisdicional, consistente na obrigao dos rbitros em
prolatar a sentena arbitral, que dar fim ao conflito. Tal papel fundamental para a
arbitragem, eis que com ele fica patente a diferena do instituto em relao aos demais
mtodos alternativos de soluo de controvrsias, como mediao e conciliao, em que no
h deciso vinculante s partes por parte do mediador ou do conciliador. (FOUCHARD, 1999,
p. 12).
Em segundo lugar, o elemento contratual, revelado na conveno privada firmada
entre as partes que submetem arbitragem eventuais litgios patrimoniais disponveis
oriundos de determinada relao jurdica. Tal conveno, em verdade, reflete a autonomia da
vontade das partes, que deliberam se subordinar deciso de uma ou mais pessoas,
renunciando ao juzo estatal. Essa subordinao pode se dar tanto por meio de compromisso
arbitral inserido ao contrato conexo divergncia, quanto na modalidade de compromisso
arbitral firmado entre as partes quando do surgimento das divergncias.
Essa a orientao legal imposta pela Lei de Arbitragem, que, em seu Art. 3
estabelece que as partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo
arbitral mediante conveno de arbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o
compromisso arbitral. (BRASIL, 1996).
Este mesmo diploma legal estabelece limite arbitragem ao fixar, em seu Art. 1, que
as pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos
a direitos patrimoniais disponveis. Dessa forma, extrai-se que subsistir arbitragem somente
quando as partes possurem capacidade civil, bem como quando se tratar de litgios relativos
direitos patrimoniais disponveis. Note, neste ponto, que trata-se de capacidade civil e no
processual, o que, como se ver adiante, poder exercer influncia na manuteno deste
instituto em casos envolvendo procedimentos concursais.

une technique visant faire donner la solution dune question, intressant les rapports entre deux ou plusieurs
personnes, par une ou plusieurs autres personnes larbitre ou les arbitres lesquelles tiennent leurs pouvoirs
dune convention prive et statuent sur la base de cette convention, sans tre investis de cette mission par ltat.

2.1.

Histrico

O professor Joel Dias Figueira Jnior (1997, p. 16) esclarece que a arbitragem por
certo, um dos mais antigos de que se tem notcia na histria do Direito e, especificamente,
acerca da jurisdio ou justia privada, noticiado na Babilnia de 3.000 a.C., na Grcia antiga
e em Roma.
O instituto se origina da evoluo dos mtodos de soluo de conflitos estabelecidos
na histria do direito. Pode se dizer que o primeiro mtodo de soluo de conflitos foi a
autodefesa. Nas palavras de Cretella Jnior, citado por Lima (2003, p. 29):

No incio, os primitivos romanos, como inmeros outros povos, fazem justia com
as prprias mos, defendendo o direito pela fora. Dessa fase de vingana privada,
que se dirige contra o autor do dano, passam os romanos por outras, at que, num
alto estgio de progresso, o Estado toma a seu cargo a tarefa de resolver os litgios
entre particulares.

Da autodefesa, passa-se autocomposio, pela qual as partes em disputa tentavam


resolver amigavelmente suas divergncias, sem a presena de um terceiro, o qual s veio a
surgir com a heterocomposio.
J no direito romano, institui-se a chamada arbitragem facultativa, cabendo s prprias
partes a escolha do juiz ou do rbitro que julgaria a causa. Como ensina Lima (2003), tal
mtodo era dividido em duas partes, primeiramente frente ao pretor romano (in iure) perante o
qual as partes se comprometiam a aceitar a deciso que viesse a ser tomada pelo rbitro por
ele indicado. J a segunda parte (apud iudicem) efetivamente perante o rbitro indicado, que
tinha a misso de analisar as provas e prolatar a sentena.
Aps isso, passa-se a fase da arbitragem obrigatria, pela qual as partes em conflito
eram obrigadas a se submeter arbitragem, demonstrando, assim, o fortalecimento do estado.
Por fim, o imprio romano termina na fase do processo extraordinrio, pela qual (...) o pretor
passa a conhecer do mrito dos conflitos e a proferir sentenas. Com isto, o Estado comea a
impor suas decises, dando incio idia da jurisdio como monoplio do Estado. (LIMA,
2003, p. 31).
Tal monoplio perdurou durante sculos, sendo o nico meio jurisdicional de
composio de litgios. Contudo, com o tempo, ressurgem os outros mecanismos de soluo
de controvrsias, dos quais destaca-se a arbitragem, devido s inmeras vantagens que a sua
utilizao acarreta.

2.2.

Vantagens
Por estar estritamente vinculada aos interesses das partes (conseqncia do carter

contratual do instituto), o procedimento arbitral tem a vantagem de ser confidencial e muito


mais especializado que o procedimento judicial. Isso se deve, principalmente, ao fato de que
as partes escolhem seus julgadores, buscando, naturalmente, aqueles mais familiares com o
objeto da controvrsia. Por conseguinte, as decises formuladas em sede de arbitragem
normalmente so mais adequadas s peculiaridades de cada caso.
Acerca da confidencialidade, Alan Redfern, Martin Hunter, Constantine Partasides e
Nigel Blackaby, esclarecem que:

Alegaes de m-f, de declaraes inverdicas, de inabilidade e outras piores so


frequentemente realizadas no curso de litgios comerciais. Seria compreensvel se os
litigantes preferissem que essa lavao de roupa suja ocorresse em privado e no em
pblico, onde reputaes empresariais podem ser irreparavelmente e injustamente
prejudicadas. 2 (2004, p.32, traduo nossa)

Quanto especializao dos julgadores, os mesmos autores, ao abordarem a


flexibilidade do procedimento arbitral, estipulam que:

Desde que as partes sejam tratadas isonomicamente, a arbitragem, ao contrrio de


ser conduzida de acordo com regras fixas de processo civil, pode ser modelada s
particularidades da disputa. A essa flexibilidade e a adaptabilidade do
procedimento arbitral deve ser somada a escolha de um tribunal suficientemente
experiente, que possa tomar vantagem desta liberdade processual. Tal tribunal deve
ser capaz de analisar rapidamente questes controvertidas de fato e direito,
economizando s partes tempo e dinheiro, bem como oferecendo uma sentena mais
sensvel ao caso. (2009, p. 33. traduo nossa).3

Alm disso, cabe ainda ressaltar a neutralidade do foro arbitral. Aspecto que traz
maior imparcialidade s decises arbitrais, principalmente aquelas de carter internacional. A
arbitragem possibilita s partes no terem de recorrer eventualmente ao foro da outra para
resolver determinada controvrsia, o que certo modo geraria dvidas acerca da real
imparcialidade da deciso do julgador. Ao contrrio, aos rbitros impe-se o dever de

Allegations of bad faith, of misrepresentation, of incompetence and worse are often made in the course of
commercial disputes. It would be understandable if the disputants preferred such mud slinging to take place in
private rather than in public, where business reputations might be irreparably and unjustly damaged.
3
So long as the parties are treated fairly, an arbitration can be tailored to meet the specific requirements of the
dispute, rather than having to be conducted in accordance with fixed rules of civil procedure. To this flexibility
and adaptability of the arbitral process, must be added the prospect of choosing a tribunal which is experienced
enough to take advantage of its procedural freedom. Such a tribunal should be able to grasp quickly the salient
issues of fact and law in dispute. This will save the parties both time and money, as well as offering them the
prospect of a sensible award.

revelao, dever assaz debatido pela doutrina nacional e estrangeira e incorporado legislao
ptria por fora do 1 do art. 14 da Lei 9.307/96.
3. A EVOLUO HISTRICA DOS PROCEDIMENTOS CONCURSAIS E SUA
ATUAL REGULAMENTAO

Assim como a arbitragem, os procedimentos concursais tambm remontam ao imprio


romano. Naquela poca, quando as dvidas de um indivduo fossem superiores ao seu
patrimnio, o devedor respondia com o prprio corpo, dando libras de sua prpria carne em
pagamento.
Tal princpio foi, posteriormente, abrandado, impedindo o pagamento de dvidas com
a vida do devedor, mas permitindo que ele pudesse ser vendido como escravo, utilizando-se
do valor arrecadado com sua venda, bem como de seu trabalho escravo para quitar o dbito.
Dessa forma, o devedor ficaria pessoalmente vinculado ao credor at que sua dvida fosse
integralmente quitada.
Essa situao vigorou at o ano de 428 a.C. quando passou a viger a Lex Poetelia
Papiria, que proibia tanto morte, quanto a venda para escravido, estabelecendo o princpio
basilar do direito falimentar de que a garantia do credor o patrimnio e no a pessoa do
devedor.
Contudo, deve-se ainda indagar qual seria a soluo quando o patrimnio do devedor
fosse insuficiente para satisfazer seus dbitos. A esse respeito, trazendo a baila o direito de
Justiniano, ensina Ramos (2010, p. 625):

(...) no direito de Justiniano havia a previso de uma execuo especial contra o


devedor insolvente: tratava-se da chamada missio in possessi bonorum, atravs da
qual os credores adquiriam a posse comum dos bens do devedor, os quais, por sua
vez, passavam a ser administrados por um curador, o curator bonorum. A partir de
ento, os credores adquiriam, consequentemente, o direito de vender os bens do
devedor, com intuito de saldar a dvida que este tinha em relao queles.

de se ressaltar que os tal procedimento no se aplicava exclusivamente aos


comerciantes, mas a todos os indivduos indistintamente, o que, como se ver, diverge da
atual tendncia do direito concursal. Tal diferenciao s vem a ocorrer com o Code du
Commerce de Napoleo, por meio do qual institui-se um conjunto de regras especiais,
aplicveis restritamente aos devedores insolventes que revestiam a qualidade de
comerciantes. (RAMOS, 2010, p. 625).

Contudo, devido ao desenvolvimento econmico, os procedimentos concursais deixam


de ter o carter pejorativo para adquirir o carter de fenmeno natural inerente ao risco do
negcio. Com isso, passa-se a discutir temas como a funo social da empresa e os
mecanismos para sua preservao.
Dessa forma, fica clarividente que o enfoque de tais procedimentos torna-se mais
abrangente e social. Em outras palavras, Tzirulnik (2005, pp. 41-42) a questo primria deixa
de ser o devedor per se para enfocar as conseqncias sociais e econmicas advindas de sua
inadimplncia.
Devido a tais transformaes, em 1993, inicia-se um movimento no Brasil visando
atualizao da regulamentao nacional dos procedimentos concursais, que culmina com a
promulgao da Lei 11.101 de 2005, que regula a recuperao judicial e a falncia.
Em sntese, conforme relatrio elaborado pela Comisso de Assuntos Econmicos do
Senado Federal (2004), cujo objeto foi a anlise do Projeto de Lei n 71, posteriormente
convertido na Lei 11.101 de 2005, os procedimentos concursais se baseiam nos princpios da
preservao da empresa, da recuperao das sociedades recuperveis, da proteo aos
trabalhadores, da reduo dos custos de crdito, da segurana jurdica, da participao ativa
dos credores, entre outros.
Evidencia-se, desta monta, o carter coletivista dos procedimentos concursais, que tem
por base princpios de ordem pblica, independentemente de qual procedimento seja adotado,
recuperao judicial, extrajudicial ou arbitragem. Tal carter, diverge do individualismo da
arbitragem, fundado na autonomia da vontade das partes de submeter seus litgios resoluo
arbitral.

4. PRINCIPAIS PONTOS DE CONFLITO

Aps estes apontamentos introdutrios, salta aos olhos as diferentes naturezas do


procedimento arbitral e dos concursais. Por estar estritamente vinculada autonomia das
partes, a arbitragem, normalmente, no busca a satisfao de interesses coletivos, de uma
classe de indivduos (credores) e nem necessitam da interveno do Ministrio Pblico no
feito.
Contudo, os procedimentos concursais, como j vistos, tm fundamento no interesse
pblico, buscando a melhor deciso no apenas para um credor especfico, mas para todos os

credores de determinada sociedade empresria que esteja passando por qualquer dos
procedimentos concursais.
Desse modo, diversas so as indagaes que tm sido formuladas pelo poder judicirio
e pela prpria doutrina ao se analisar arbitragens em que uma das partes encontrava-se em
processo concursal.
Em primeiro lugar foi objeto de indagao a validade da conveno de arbitragem
frente ao momento de sua assinatura, bem como a existncia ou no de conflito de
competncias entre a arbitragem e o juzo concursal.
Ultrapassado tal questionamento, os estudiosos passaram a analisar a questo da perda
do poder de disposio da sociedade empresria que passa por um procedimento concursal,
indagando se tal fator poderia obstar o prosseguimento da arbitragem ou se, de alguma forma,
algum ente passaria a represent-la.
Por fim, coube analisar se o principio da exclusividade de jurisdio e da proteo dos
interesses dos credores no sero afetados pelo prosseguimento da arbitragem, que
mecanismo de soluo de controvrsias diverso daquele institudo pelas leis brasileira,
americana e francesa, reguladoras da matria.

4.1.

Validade da Conveno de Arbitragem

Primeiramente, deve-se verificar o momento em que a conveno de arbitragem foi


assinada. Caso ela tenha sido assinada em momento posterior decretao de falncia ou
aprovao do plano de recuperao, unnime para a legislao brasileira e francesa o
entendimento de que a conveno de arbitragem, neste caso, invlida, j que na legislao
dos dois pases a decretao de falncia retira a capacidade processual da sociedade, que se
torna, dessa forma, impedida de ser parte em qualquer negcio jurdico (FRANA, artigo
L641-1; BRASIL, 2005, artigo 33).
Nesse ponto, cabe destacar a lio do professor Requio a respeito da Lei de Falncias
brasileira. Segundo ele:

O estado de falncia, atingindo a pessoa do falido, no afeta sua capacidade civil.


Mas fere, profundamente, sua capacidade processual, isto , sua condio de parte
legtima para postular na justia. (...) preciso, porm, compreender, clara e
precisamente, essa perda de capacidade processual que envolve o falido. Torna-se
ele, entenda-se bem, processualmente inabilitado para postular em juzo
relativamente s relaes patrimoniais compreendidas na falncia, seja como autor

ou como ru. Essa perda de iniciativa , com esclarecemos acima, um corolrio da


perda de sua capacidade de dispor e administrar seu patrimnio. (1975, p. 140)

Sendo assim, a assinatura de conveno de arbitragem por sociedade sem capacidade


processual para tanto, vicia o instrumento e vai de encontro, por exemplo, com o artigo 1 da
Lei Brasileira de Arbitragem, a qual estabelece que somente as pessoas capazes de contratar
podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais
disponveis. (BRASIL, 2005, artigo 1).
Ao contrrio disso, caso a conveno de arbitragem tenha sido assinada em momento
anterior decretao de falncia ou do plano de recuperao, no h de se falar em sua
invalidade, uma vez que a sociedade estaria plenamente capaz no momento de assinatura,
podendo, dessa forma, estabelecer compromissos da forma que bem entendesse.
O Superior Tribunal de Justia brasileiro (STJ) j regulou este tema. Em deciso
recente do ano de 2008 o Tribunal Superior exps, ao decidir a Medida Cautelar 14.295, que:

O primeiro aspecto a ser ressaltado que a clusula compromissria foi firmada


pelas partes antes da decretao da liquidao extrajudicial, oportunidade em que
esta [parte na arbitragem] detinha capacidade plena para contratar, tendo ento
optado por sujeitar arbitragem a resoluo de direitos patrimoniais disponveis.
Assim, no ato de celebrao do compromisso arbitral estavam presentes tanto o seu
requisito subjetivo, previsto na primeira parte do art. 1 da Lei n 9.307/96,
consistente na capacidade civil para contratar, quanto seu requisito objetivo, tambm
contido no referido art. 1, in fine, correspondente disponibilidade do direito
patrimonial. No h, pois, dvida alguma acerca da validade da clusula
compromissria na espcie. (STJ, MC. 14.295, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2008)

Como ensina Armelin:

a extino da arbitragem neste caso seria o mesmo que encerrar uma arbitragem
pelo simples fato superveniente de tem sido gravado com indisponibilidade, em
razo de medida cautelar fiscal, os bens que se constituem no seu objeto. (2007, p.
19).

Dessa forma, ficam claros os limites da conveno de arbitragem, que s dever ser
considerada vlida se concluda em momento anterior decretao de falncia ou
homologao do plano de recuperao, no assistindo razo, neste caso, aos que preceituam
que a conveno de arbitragem torna-se invlida quando a sociedade tem sua falncia ou
recuperao judicial decretada.
Por fim, de se destacar que no h conflito de competncias entre a jurisdio do
rbitro e a jurisdio estatal, visto que a validez da conveno de arbitragem exclui

10

automaticamente a competncia do poder judicirio estatal. Assim o entendimento de


Fouchard (1998, p. 475).
A esse respeito, interessante destacar que, em nenhum dos casos revisados por
Mantilla-Serrano (1995, p. 60) a questo de litispendncia foi argida, o que no deve ser
considerado surpresa, pois, como foi destacado anteriormente, isso demandaria duas
jurisdies competentes para a mesma disputa, o que no o caso, j que a presena de
conveno de arbitragem exclui a competncia da corte estatal.

4.2.

A Representao da Sociedade Empresria sujeita ao Procedimento Concursal

na Arbitragem

Outro aspecto que merece destaque ao se analisar a possibilidade de arbitragens


envolvendo sociedades empresrias em procedimentos concursais a perda da capacidade de
disposio da sociedade falida e a conseqente necessidade de representao para ela. Por
essa razo, a presena de um ente representante da sociedade falida marcante nas legislaes
brasileira, norte-americana e francesa.
No Brasil, a Lei 11.101/05 estabelece um administrador judicial como representante
da massa falida, devendo represent-la ativa e passivamente, defendendo, assim, seus
interesses e dos seus credores. J a Lei de Falncias francesa determina que um
administrateur ou liquidateur deva ser nomeado, assim como nos Estados Unidos, onde
um novo ente, denominado trustee, exerce as funes de administrador, tendo como escopo
principal a defesa dos interesses da massa falida.
Nesse sentido, a doutrina dos trs pases supracitados unnime quanto s
conseqncias da perda da capacidade de disposio da sociedade falida, concluindo que esta
traz consigo a impossibilidade da sociedade de onerar ou alienar seus bens, agora integrantes
da massa falida.
Entretanto, deve-se frisar que a participao da massa falida em qualquer
procedimento arbitral no tem o condo de onerar tais bens, uma vez que o julgamento ter
carter meramente declaratrio e, alm disso, estando a sociedade falida representada por seu
administrador, seus direitos estariam, consequentemente, assegurados.
A esse respeito, conforme ensinou a Ministra Nancy Andrighi na deciso do MC14.295:

11

(...) a participao da massa liquidanda no procedimento arbitral, a rigor, no exige a


prtica de nenhum ato inclinado a concluir negcios pendentes, tampouco a onerar
ou alienar bens. O fato de a arbitragem envolver direitos disponveis no significa
que haver, necessariamente, no curso do procedimento arbitral, atos do liquidante
que impliquem na disponibilizao de tais direitos. (STJ, MC. 14.295, Rel. Min.
Nancy Andrighi, 2008)

nos Estados Unidos que a anlise dos poderes do ente representante da massa falida
mais profunda, nos termos da Lei norte-americana, o trustee dever ser investido com os
mesmos poderes e ttulos de propriedade do devedor, incluindo os mesmos direitos de recusar
direitos de preferncia (...).4 (EUA, US Code, 78fff-1, traduo nossa)
Da mesma forma, a jurisprudncia desse pas esclarecedora nesse aspecto, na medida
em que, tendo em vista a poltica favorvel arbitragem, tais cortes, ao se depararem com
execues de laudos arbitrais estrangeiros, utilizaram-se de critrios interessantes para
permitir o prosseguimento de arbitragens internacionais e deferir as execues.
Os fatores que deveriam ser levados em conta pelo julgador foram explicitados pela
primeira vez pelas cortes norte-americanas no caso Double TRL Inc. citado pelo juiz Tuohey
na deciso do caso Cordova International Inc (EUA, 1987, p. 6).
De acordo com a deciso, em primeiro lugar deveria-se verificar qual o grau de
preferncia que o juzo estatal tem sob o arbitral para solucionar o caso concreto. Nesse
sentido, as matrias intrnsecas falncia como distribuio dos bens do falido e elaborao
do quadro de credores, teria preferncia o juzo estatal, enquanto matrias envolvendo
rompimentos de contratos e quantias ilquidas poderiam ser tratadas em sede de arbitragem.
Nesse aspecto, cabe, ainda, destacar que na Inglaterra as cortes tendem a recusar o
prosseguimento de arbitragens quando se verificar que o procedimento ser concludo mais
rpido no juzo estatal.
Em segundo lugar, deveria se analisar a necessidade de julgadores experientes na
matria objeto da lide. Caso a resposta fosse positiva, a matria deveria ser encaminhada para
o juzo arbitral, uma vez que um dos maiores benefcios da arbitragem o julgamento neutro
e por julgadores experimentados nos assuntos a que so designados.
Dessa forma, conclui-se que no existem impedimentos ao prosseguimento de
arbitragens comerciais internacionais que versem sobre quantias ilquidas e rompimentos
contratuais pelo simples fato de que a sociedade falida (parte na conveno de arbitragem)
teria perdido sua capacidade de disposio ou, como relembra LAZIC, teria sido substituda
pela massa falida e, portanto, nem existiria mais (1999, p. 5).
4

a trustee shall be vested with the same powers and title with respect to the debtor and the property of the debtor,
including the same rights to avoid preferences ().

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Tais alegaes so infundadas na medida em que a perda da capacidade de disposio


dada, como contrapartida, a presena de um representante judicial da sociedade falida, o
qual deve ser citado e comparecer ao procedimento arbitral para defesa dos interesses da
massa.
Concluindo, no h de se falar em prejuzo na possibilidade de execuo do laudo,
uma vez que, por tratar de quantia ilquida, no haveria qualquer motivo para a centralizao
dos procedimentos no juzo estatal da falncia, j que a sentena, ao final, constituiria ttulo
executivo judicial, podendo ser habilitado no procedimento falimentar .
A Cmara de Arbitragem deve, no entanto, ter cautela nas citaes e intimaes, para
evitar alegaes de ausncia de ampla defesa no procedimento. Cabe destacar, a esse respeito,
a atitude da Corte de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional de Paris. Conforme
explicita o seu conselheiro Mantilla-Serrano, a CCI cita e intima a sociedade falida na pessoa
do administrador judicial, em todos os endereos conhecidos dele, evitando dessa forma que a
informao passe despercebida pelos representantes da massa falida e garantindo que o
procedimento arbitral possa ter prosseguimento (1995, p. 67).
Em concluso, deve ser compreendido que a mera decretao superveniente de
falncia de uma das partes em determinado procedimento arbitral no deve ser vista como
impedimento ao prosseguimento do mesmo, tendo em vista que a presena de um ente que a
representar trar consigo a possibilidade de defesa dos interesses da massa e de seus
credores.

4.3.

A Desnecessidade de Suspenso do Procedimento Arbitral

Como forma de proteo aos interesses dos credores e, at mesmo, ao procedimento


falimentar, diversas legislaes determinam a suspenso de todas as aes em curso que
envolva o nome da sociedade falida. Tal imposio deve-se ao princpio da exclusividade de
jurisdio do juzo falimentar. No entanto, como se ver mais adiante, este princpio tem sido
mal interpretado, uma vez que no deve ser aplicado com o objetivo de suspender processos
de conhecimento.
No Brasil, a Lei de Falncias determina categoricamente, em seu Art. 6, que a
decretao da falncia ou o deferimento do processamento da recuperao judicial suspende o
curso da prescrio e de todas as aes e execues em face do devedor, inclusive aquelas dos
credores particulares do scio solidrio. (BRASIL, 2005, art. 6).

13

J no 1 do mesmo artigo, estipulou-se que ter prosseguimento no juzo no qual


estiver se processando a ao que demandar quantia ilquida. (BRASIL, 2005, art. 6, 1).
Por fim, no pargrafo terceiro, os legisladores prevero que o juiz competente para as aes
referidas nos 1 e 2 deste artigo poder determinar a reserva da importncia que estimar
devida na recuperao judicial ou na falncia, e, uma vez reconhecido lquido o direito, ser o
crdito includo na classe prpria. (BRASIL, 2005, art. 6, 3)
Na Frana esse mesmo princpio integra a legislao, sendo chamado de arrt des
poursuites individuelles. Nas palavras do professor Fouchard, tal princpio se trata da
suspenso ou interdio de certas aes na justia como forma de proteger e organizar o
procedimento falimentar em curso. (1998, p. 474)
Da mesma forma, nos Estados Unidos este princpio vigora sob o nome de automatic
stay, sendo analisado de forma semelhante s duas outras legislaes citadas.
Como se pode verificar, tal princpio deve ser aplicado de maneira cautelosa, sempre
tendo em vista seu objetivo. Dessa forma, s h justificativa para a aplicao e conseqente
suspenso de procedimentos em curso quando houver prejuzo para o procedimento
falimentar, para massa falida e seus credores.
Nesse sentido, importante frisar que meras aes de reconhecimento de
responsabilidades contratuais visando liquidar os valores devidos no geram, de qualquer
maneira, prejuzos desta natureza, uma vez que tais aes no tm cunho de onerar ou alienar
os bens da sociedade falida, nem tampouco influenciar na distribuio dos bens que dever ser
feita no juzo falimentar.
A esse respeito, cumpre relembrar os ensinamentos de Armelin:

Deveras, a falncia , sob o prisma processual, uma execuo que, por ser
concursal, deve albergar todas as execues dos credores do falido. Mas inexiste
fundamento jurdico para a suspenso de aes de conhecimento, cujo escopo to
somente aparelhar ttulos executivos que habilitem os credores do falido a participar
de execuo dessa natureza. (2007, p. 21)

Sendo assim, desde que a arbitragem no ultrapasse os limites da conveno arbitral e


trate de rompimentos contratuais, nenhum prejuzo pode ser vislumbrado no prosseguimento
de tais arbitragens envolvendo sociedades em procedimento falimentar, vez que no afetar,
de modo algum, os direitos da massa falida e dos seus credores.
A questo da suspenso de aes no curso da falncia foi exaustivamente tratada pela
Corte de Arbitragem da CCI. Em seu relato, Mantilla-Serrano (1995, p. 62) afirma que, assim
que uma das partes da conveno de arbitragem inicia procedimento falimentar, sua primeira

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reao requerer a suspenso do procedimento arbitral, com base na Lei aplicvel ao caso
concreto. Nessa situao, os rbitros geralmente convidam as partes para uma audincia na
qual eles comentam sobre os efeitos do procedimento falimentar sobre a arbitragem,
solicitando parte em falncia que encaminhe toda a documentao referente sua
representao no procedimento arbitral.
Caso a sociedade falida se recuse a participar ou repassar informaes claras sobre sua
representao, os rbitros costumam proceder com a arbitragem, encaminhando as
correspondncias e intimaes para o ltimo endereo conhecido da sociedade falida e para os
endereos fornecidos pela parte adversa. Em todos os casos, a outra parte foi indagada se
gostaria de prosseguir com o procedimento arbitral.
Nestes termos, a possibilidade de suspenso da arbitragem deve ser analisada com
muita cautela pelos rbitros e pelas cortes, devendo somente ser declarada quando realmente
houver prejuzo aos credores, afetando, sobremaneira, a distribuio dos bens da sociedade
falida. Caso contrrio, no h motivos para a suspenso.

5.

A EXECUO DA SENTENA ARBITRAL

A relevncia de se analisar as divergncias entre procedimentos falimentares e a


arbitragem comercial internacional encontra-se, como dito na introduo, na dependncia do
procedimento arbitral nas cortes estatais, uma vez que s ltimas est a incumbncia de
concretizar a sentena arbitral, fazendo este ser executado, j que falta ao rbitro o poder de
imprio do estado que pertence ao juzo, ou seja, o poder de utilizar-se da fora para fazer
executar suas sentenas .
A fim de regular a execuo de tais sentenas, as Naes Unidas elaborou a
Conveno de Nova Iorque para Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais
Estrangeiras, posteriormente ratificada pelo Brasil, a qual em seu artigo 3 preceitua que:

Quando da assinatura, ratificao ou adeso presente Conveno, ou da notificao


de extenso nos termos do Artigo X, qualquer Estado poder, com base em
reciprocidade, declarar que aplicar a Conveno ao reconhecimento e execuo
de sentenas proferidas unicamente no territrio de outro Estado signatrio. Poder
igualmente declarar que aplicar a Conveno somente a divergncias oriundas de
relacionamentos jurdicos, sejam eles contratuais ou no, que sejam considerados
como comerciais nos termos da Lei nacional do Estado que fizer tal declarao
(BRASIL, 2002, art. 3)

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Seguindo essa mesma linha de raciocnio o rgo das Naes Unidas responsvel pelo
Direito do Comrcio Internacional, tambm regulou em sua Lei Modelo o reconhecimento e
execuo de laudos arbitrais estrangeiros, da seguinte forma: a sentena arbitral,
independentemente do pas em que fora lavrada, deve ser reconhecida como obrigatria e,
quando do pedido de homologao a corte competente, dever ser homologada5.
(UNCITRAL, 2006, art. 35 1, traduo nossa)
De acordo com tais convenes, todos os estados signatrios devem, portanto,
estabelecer uma poltica internacional favorvel execuo e cumprimento de laudos arbitrais
estrangeiros. Entretanto, deve-se frisar que tais Leis possuem excees para que as cortes
recusem a homologao dos laudos arbitrais, notadamente a ausncia de devido processo legal
e a interferncia em normas de ordem pblica, ambas relativas Lei do pas da execuo do
laudo .
Nestes termos cabe destacar que o risco pela execuo no recai sobre o rbitro, que
cumpre seu papel ao disponibilizar a sentena arbitral de maneira diligente, mas sim sobre as
partes que desejaram utilizar-se da arbitragem como meio para soluo de suas controvrsias.
Por isso, como disse Mantilla-Serrano (1995, p. 70)., muitas arbitragens tiveram
prosseguimento na CCI, tendo como justificativa seu carter internacional e a no submisso
da mesma aos limites territoriais e legislaes domsticas.
Expondo tais razes, o Tribunal Arbitral constitudo para solucionar o caso 5996 da
Corte de Arbitragem da CCI, envolvendo autor camarons e ru francs (aplicando as Leis da
Tunsia) determinou que:

O Tribunal Arbitral, composto amigavelmente, com sede em Tunis numa arbitragem


internacional, no est compelido em prover o requerimento do sndico, relativo
no obrigatoriedade de observncia do tribunal arbitral qualquer Lei, ou ao menos
Lei francesa que completamente estrangeira ao presente procedimento6. (CCI, p.
51, deciso no publicada, traduo nossa).

Nessa mesma linha de raciocnio encontra-se o caso Hupp Industries Inc. v. EPAP,
tramitado na Corte de Falncias do estado de Ohio, nos Estados Unidos, no qual o juiz
Randolph Baxter esclarece que a posio adotada pelo Tribunal Supremo norte-americano a
de reconhecer compromissos arbitrais internacionais vlidas, mesmo que estas estejam em

an arbitral award, irrespective of the country in which it was made, shall be recognized as binding and, upon
application in writing to the competent court, shall be enforced ()
6
The [arbitral] tribunal, amiable compositeur, sitting in Tunis in an international arbitration, is not compelled to
grant the trustee's request, for the tribunal is not bound by a particular (substantive or procedural) national law
and, least of all, by the French law that is completely foreign to the present proceedings.

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desacordo com normas de ordem pblica norte-americana, baseando-se no respeito mtuo que
deve existir entre os estados, no reconhecimento da capacidade de tribunais estrangeiros ou
transnacionais, bem como na necessidade de previsibilidade na resoluo de controvrsias no
comrcio internacional.
Nesse sentido, deve-se compreender que a existncia de arbitragens internacionais
envolve no s as partes e o rbitro, mas tambm todos os pases que tiverem suas Leis
afetadas. Sendo assim, de fundamental importncia o respeito mtuo e o reconhecimento da
competncia de tribunais estrangeiros para dirimir controvrsias, deixando as razes pelo noreconhecimento como exceo e no como regra.

6.

CONCLUSES

Com essas palavras, conclui-se que, no obstante as diversas limitaes aqui


apresentadas utilizao de arbitragem em matrias ligadas aos procedimentos concursais,
sua suspenso ou a no-execuo dos laudos proferidos pelos tribunais arbitrais no so,
certamente, o melhor caminho a ser tomado.
Vivemos num mundo transnacional e globalizado, no qual as Leis se entrelaam e se
completam, no devendo os pases, portanto, utilizarem-se de tticas protecionistas para
impedir o prosseguimento de arbitragens que os afetam.
A esse respeito, importante salientar, mais uma vez, os diversos benefcios da
arbitragem, dentre os quais inclui-se a celeridade, a qual estaria comprometida no caso de
estados que no valorizassem o instituto.
por esse motivo que a doutrina preceitua que o rbitro tem poder de aplicar normas
de ordem pblica, para ter cincia de seu limite, no que concernem as normas de um suposto
pas onde o laudo ser executado (FOUCHARD, GAILLARD e GOLDMAN, p. 342).
Entretanto, assim como no exemplo das matrias ligadas legislao antitruste e
securities, j exaustivamente analisada pelos tribunais arbitrais e por cortes estatais, em que j
se aceita a utilizao de arbitragens como meio de soluo de controvrsias, matrias ligadas
aos procedimentos concursais e suas implicaes tambm devem ser analisadas sobre o
mesmo prisma.
Isso se deve, repita-se, ao carter meramente declaratrio que a sentena arbitral ter,
servindo a arbitragem apenas como meio de reconhecimento de responsabilidades e
liquidao de dvidas e, de forma alguma, como meio executrio, cabendo isso ao poder

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judicirio que deve reconhecer e executar tais sentenas baseando-se nas regras de cooperao
internacional e no reconhecimento da competncia de tribunais estrangeiros.

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