Captulo I - Ordenamento jurdico e sistema normativo

1. Lei, actividade legislativa e ordenamento jurdico

Um ordem jurdica integra sempre uma dimenso normativa
As normas jurdicas reconduzem-se a rgos que se operam na base de competncias, estas
entroncam-se em funes que servem os fins do Estado.
2. Correntes doutrinais sobre o conceito de ordenamento jurdico
A. Institucionalismo: intentou fazer interagir o Direito com a realidade social, mediante uma
realidade institucional integrado que qualificariam de "ordenamento".
Santi Romano - o ordenamento jurdico seria uma instituio que manifestaria um conjunto de
caractersticas que so:
a) Sendo a sociedade antecedente ao Direito, ambos se influenciariam reciprocamente, sendo
o ordenamento jurdico o produto dessa inter-conexo
b) Um ordenamento jurdico teria 3 componentes:
- Sociedade: factor humano que implicaria a criao do Direito, que seria o objecto
do ordenamento
- Ordem social: realidade constituda por um conjunto de valores fundamentais de
incidncia jurdica e que se ergueria como fim do ordenamento
- Organizao: constituda por um conjunto de elementos instrumentais (rgos,
pessoas e normas), tendentes realizao da ordem social. A organizao dissolveria no seu
interior as normas.
c) O Estado no absorveria um nico ordenamento jurdico. Aceitar-se-ia a teoria da
pluralidade dos ordenamentos, constituindo o ordenamento estadual uma ordem principal.
Sntese: O Estado uma instituio; uma instituio um ordenamento jurdico; o Estado um
ordenamento jurdico.
B. As correntes suprapositivistas axiolgicas
a) Jus-naturalismo: o jusnaturalismo de raiz crist pontificou o pensamento tomista: como
corrente filosfica dominante. Segundo esta corrente, o homem, embora feito semelhan
de Deus, seria imperfeito, tal como a lei natural seria uma reproduo imperfeita da lei
divina que regeria o universo. Imperfeita porque esboada pela razo humana e ajustada
Natureza das coisas. A lei humana, ditada pelo poder, deveria ser conforme aos princpios
da lei natural, e como tal estaria sujeita virtude e ao bem comum. O pensamento tomista
indiciou o direito de resistncia contra a injustia.
- Desenvolveu Francisco Suarez (Escola Espanhola), o pensamento tomista considerando
que o Direito Natural (apesar de ser um conjunto de princpio e regras impostas por Deus
Humanidade) s adquiriria sentido jurdico quando ajustado a circunstncias fcticas e temporais,
daqui resultando a inexistncia de um s direito natural vlido para todas as comunidades, mas sim
o pontificado de vrios Direitos Naturais.
- Locke subordinou a lei positiva a valores que o mesmo estimou como sagrados, como a
dignidade da pessoa humana e a cidadania. Um homem destruir esses valores equivaleria a
destruir-se a si prprio. Foi um uso subtil do Direito Natural para a defesa de direitos individuais.
- Sculo XX - reemergiram correntes neo-tomistas com Luigi D'Azeglio que tero sido
importantes nas encclicas papais de Leo XIII, onde o Direito Natural reafirmado, especialmente
a respeito dos direitos inatos da pessoa humana.
- No perodo ps 2 Guerra Mundial (como reaco aos crimes contra a humanidade),
registou-se na Europa uma renascena racionalista das doutrinas do Direito Natural de raiz crist.
- Radbruch e Eric Volglin destacam a existncia de um direito superior lei, de origem
divina, e atravs do qual a justia positiva seria avaliada.
- O jusnaturalismo racionalista de raiz crist foi concebido como um dever ser do Direito
centrado nos seguintes postulados:
1. Reconhecimento da razo teolgica como fundamento do Direito Natural e aceitao da
autonomia humana face a essa razo

2.

Princpios e regras do Direito Natural recolhidos a partir da percepo dos valores ticos
da Humanidade.
3. Universalizao dos princpios de conduta humana, com as devidas adaptaes culturais
4. Superioridade dos limites do Direito Natural face s Constituies estaduais e
condicionamentos morais do Direito
5. Inexistncia de constituies axiologicamente neutras; as normas de um Estado de Direito
Democrtico deveriam ser interpretadas em conformidade com os valores identitrios da
Constituio, sendo que os valores materiais seriam sempre prevalecentes
6. De entre os valores constitucionais prevalecentes estaria a dignidade da pessoa humana e o
princpio jurdico do "ius cogens", dotado de fora supraconstitucional
7. A prevalncia do valor da pessoa humana predicaria a existncia de um "Estado de Direitos
Humanos", servido por quatro postulados: inviolabilidade da vida humana + livre
desenvolvimento da personalidade + solidariedade + vnculo da cincia ao servio do
Homem
8. A CRP seria um complexo normativo aberto a influxos externos, ao costuma e prtica
constitucional (abertura das regras e princpios)
A associao feita entre um conjunto de valores supre-ordenadores da CRP e a ideia de abertura
interpretativa permite conceber um ordenamento jurdico orientado para uma teologia poltica,
configurada por bens jurdicos oriundos do Direito Natural.
b) Constitucionalismo moralmente reflexivo (suprapositivismo jus-racionalista): Emergiu,
no perodo ps-2 GM, como reaco ao positivismo e ao Direito Natural, uma corrente
suprapositivista mais laica, "que faz radicar a validade do Direito positivo num conjunto de valores
ticos e sociais imanentes ordem jurdica", indispensveis definio do conceito de Direito.
- Ganhou relevo nas ltimas dcadas, confluindo nela expoentes do jusnaturalismo de raiz
crist e uma mria de suprapositivistas "agnsticos". Dworkin, um grande defensor da ligao entre
Direito e Moral, entendeu que a CRP consiste numa ordem moral de valores radicada em ideais de
Justia, pelo que os operadores jurdicos estariam adstritos a interpretar e aplicar as normas da
CRP de acordo com a respectiva essncia moral.
-Na Alemanha, Hesse (Direito tem de ser justo para ser Direito) e Haberle foram os grandes
apoiantes desta corrente
- Zagrebelski considera que a Constituio objectiva conformada por ideais de justia
expressos em princpios enunciadores de valores, que subordinam as regras jurdicas como se
fossem parmetro do Direito supra-positivo.
- Assenta nos parmetros seguintes:
1. A ordem jurdica repousa em princpios fundamentais plasmados na CRP que operam
como parmetros de validade das normas e da sua aplicao, pelo que importa valorar o
seu contedo que deve ser recto.
2. Destaca-se, desses princpios, a dignidade da pessoa humana, a justia, a tolerncia, o
pluralismo, a liberdade e a verdade.
3. Os conflitos entre normas seriam resolvidos pelo poder judicial com recurso aos princpios
acima referidos.
4. A CRP seria um complexo de princpios e regras abertas, submetidas a uma pluralidade de
interpretes.
5. A norma seria Direito interpretado, guardando-se para os operadores jurdicos a
elaborao de juzos de adequao, ponderao e justificao de recorte moral.
6. Toda a norma interpretada num dado sentido teria uma durao limitada, envolvendo uma
verdade provisria e a jurisprudncia constitucional seria fonte inquestionvel de Direito
c) O Neo-constitucionalismo: , num plano referencial, um "chapu de chuva" destinado a agrupar
entendimentos diversos que pretendem sustentar uma nova teoria do Direito e da Constituio
num ngulo no tributrio do Direito Natural. Nele agrupam-se: 1 - expoentes marxistas do Direito
alternativo; 2 - liberais e progressistas do moralismo constitucional reflexivo de Haberle; 3 adeptos da adaptao da doutrina do cnone racional-argumentativo da ponderao de Alexy aos
direitos sociais; 4 - defensores avulsos da escola realista americana que predicam um activismo
judicial avanado.
- Pretende criar uma nova Teoria da Constituio e um novo paradigma de interpretao
constitucional sobre os direitos fundamentais e a separao de poderes

- Predicaria um reencontro entre a tica e o Direito atravs do imprio dos princpios

constitucionais reitores dos direitos fundamentais, que enunciariam valores morais.
- Para os seus crticos, o neoconstitucionalismo seria uma ideologia jurdico-poltica,
caracterizada pela falta de um corpo coerente de postulados
- Prieto Sanchis e Suana Pozzolo - fora do neoconstitucionalismo projecta-se no universo
latino-americano, especialmente no Brasil
- Traos dominantes:
1. Constituio omnipresente e assume uma funo dirigente, devendo e podendo
determinar ao poder constitudo o que deve decidir
2. A Constituio de recorte principolgico, em que valores jurdicos de recorte moral
passam a incorporar o sistema normativo, ao serem reconduzidos ao patamar de princpios
normativos por trs de cada regra, do que derivaria uma hierarquia/precedncia dos
princpios sobre as regras, e uma interpretao destas luz destes.
3. A norma jurdica seria direito interpretado, pelo que a jurisprudncia se assumiria como
fonte transformadora do Direito
4. No processo interpretativo dos direitos fundamentais dever-se-ia substituir o mtodo
dogmtico e a lgica subsuntiva (positivas) por uma "Nova hermenutica", guiada por um
paradigma de ponderao entre princpios reitores de direitos fundamentais, concebidos
como mandatos de optimizao desses direitos (mxima efectivao concretizadora)
5. A comunidade aberta de interpretes da CRP e os juzes (especialmente) exerceriam as
funes de fiscalizao negativa e de controlo positivo de todo o Direito ordinrio, que no
garanta efectivao mxima dos direitos fundamentais
6. Os direitos fundamentais seriam o vrtice do edifcio constitucional
7. Estando os direitos civis e polticos garantidos, haveria que revalorizar os direitos sociais,
j que a sua consagrao em normas programticas criaria o risco de que a sua efectivao
pudesse ficar no papel devido "capitatis diminutio"
8. Haveria que reconhecer uma unidade dogmtica entre todos os direitos fundamentais direitos sociais, polticos e civis deveriam ter valor idntico.
- Em geral, para os tericos desta corrente, a no-efectivao dos direitos fundamentais
contraria o Estado de Direito Democrtico que pressuporia o exerccio pleno dos direitos
fundamentais e a prpria democracia (que envolveria uma dimenso econmica e social imposta
pela necessidade de se consagrarem meios que efectivem todos os direitos fundamentais).
- Devido unidade dogmtica de direitos liberdades e garantias e direitos sociais, haveria
que reconhecer estes ltimos teriam aplicabilidade directa e vinculariam todos os poderes pblicos.
- Assim caberia ao poder judicirio um importante papel na garantia dos direitos sociais.
C. O positivismo normativo e as suas mutaes (originrio; inclusivo; exclusivo)
- O positivismo formalista dos sculos XVIII e XIX erigia a lei ordinria, omnipotente e
soberana (porque produto da "vontade geral") a uma posio de supremacia no sistema de fontes,
com consequente desvalorizao da CRP.
- A posterior afirmao de rigidez constitucional inverteu a relao Lei - Constituio e
passou a subordinar inequivocamente a lei ordinria Constituio, atravs da interveno de
rgos jurisdicionais.
- Positivismo: consiste numa concepo descritiva da realidade jurdica conformada pelo
Direito e que, radicada num mtodo analtico e conceptual de base cientfica no comprometido
com ideologias, moralismos ou filosofias, pretende construir uma teoria geral do Estado.
a) O positivismo normativo originrio