Sinopsis DDFF

Partido Tecncrata Espaol
2014
Sinopsis de los
Derechos
Fundamentales
Autor: Francisco Javier Vllez Prez
Derechos Fundamentales
2
DERECHOS FUNDAMENTALES
CONTENIDO
Introduccin ....................................................................................................................................................... 3
Art. 14: La Igualdad ante la Ley ........................................................................................................................ 4
Art. 15: Derecho a la vida ................................................................................................................................ 10
Art. 16: Libertad Ideolgica ............................................................................................................................. 17
Art. 17: Libertad y seguridad ........................................................................................................................... 21
Art. 18: Honor, intimidad y propia imagen...................................................................................................... 27
Art. 19: Derecho de circulacin y residencia ................................................................................................... 36
Art. 20: libertad de expresin........................................................................................................................... 39
art. 21: Derecho de reunin .............................................................................................................................. 44
art. 22: derecho de asociacin .......................................................................................................................... 47
art. 23: derecho de sufragio .............................................................................................................................. 52
art. 24: Tutela judicial efectiva ........................................................................................................................ 57
art. 25: Principio legalidad penal ..................................................................................................................... 61
art. 26: prohibicin tribunales de honor ........................................................................................................... 65
art. 27: derecho a la educacin ......................................................................................................................... 67
art. 28: libertad sindical.................................................................................................................................... 71
art. 29: derecho de peticin .............................................................................................................................. 76
art. 30: sobre la objecin de conciencia ........................................................................................................... 79
Bibliografa ...................................................................................................................................................... 84
INTRODUCCIN
El siguiente texto no es ms que un acercamiento para la ciudadana respecto de lo que nuestro

Tribunal Constitucional entiende como Derechos Fundamentales; no es una obra ms, es una compilacin
exacta de su propia doctrina que nos hace entender un poco ms en qu se basan a la hora de decidir.
Como nociones bsicas para entender el texto es recomendable tener en cuenta que:
1) Solo son Derechos Fundamentales los arts. 15 a 29 de nuestra Constitucin.
2) Los arts. 14 (Igualdad) y 30.2 (objecin de conciencia) son dos Derechos que se consideran, a su vez,
Fundamentales.
3) Todo Derecho Fundamental no es absoluto, se puede limitar y para ello se utiliza el juicio de
proporcionalidad.
4) Puede privar unos sobre otros, para ello se utiliza el juicio ponderativo, para sacrificar uno sobre otro
lo estrictamente necesario para nunca anular por completo el ejercicio de ambos.
5) Existen varios mecanismos por los que los ciudadanos accedemos a esta justicia; una de estas vas es
el Recurso de amparo.
Sin nimo de profundizar ms en la materia, solo agradecer a los Magistrados su labor y espero,
disfruten de este recopilatorio del que pueden acceder libremente a travs de la pgina
http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos/articulos.
Esta obra no es ms que un compendio de informacin redactada por diversos autores de los que no
pretendo hacerme autor, simplemente he elaborado esta gua como acceso fcil y til para todo aquel que
estime oportuno tener a mano.
ART. 14: LA IGUALDAD ANTE LA LEY

El principio de igualdad ante la ley y la prohibicin de discriminacin es una vieja aspiracin del ser
humano que fue recogida con entusiasmo por el movimiento constitucional del siglo XVIII que marc el fin
del Antiguo Rgimen. Se convirti en una de las principales reivindicaciones de los revolucionarios
liberales, especialmente de los franceses, hasta el punto de que su proclamacin forma parte de la divisa del
Estado surgido de la Revolucin Francesa ("Libertad, igualdad, fraternidad").
Espaa, inserta desde muy pronto en este movimiento jurdico-poltico, permaneci en l de forma
discontinua, dndose lugar a en etapas ms o menos largas de poder personal, y por tanto no plasm, sin
embargo, de forma expresa este ideal en sus Constituciones hasta bien entrado el siglo XX. Lo hizo con la
Constitucin republicana de 1931, que en su artculo 2 proclamaba la igualdad ante la ley de todos los
espaoles, mientras que el artculo 25 recoga la prohibicin de discriminacin por determinadas
circunstancias (naturaleza, filiacin, sexo, clase social, riqueza, ideas polticas y creencias religiosas).
En las Constituciones vigentes anteriores solo se observan concreciones aisladas de esta genrica
aspiracin. As, casi todas las Constituciones espaolas del siglo XIX recogen la declaracin de que todos
los espaoles pueden acceder a los empleos y cargos pblicos segn su mrito y capacidad (artculo 5 de la
Constitucin de 1837, artculo 5 de la Constitucin de 1845, artculo 27 de la Constitucin de 1869 y
artculo 15 de la Constitucin de 1876; tambin lo hace, en el siglo XX, el artculo 40 de la Constitucin
republicana). Asimismo, hay que tener en cuenta que en la formulacin de muchos derechos que hacen las
Constituciones se emplean frmulas genricas con las que se pretende asegurar el goce de los mismos al
conjunto de los ciudadanos ("todos los espaoles...", "los espaoles...", "todo espaol...", "ningn espaol
podr ser", "toda persona...", "nadie podr ser...", etc.).
El artculo 14 de la Constitucin de 1978, sin otro antecedente en el constitucionalismo espaol que
el ofrecen los artculos 2 y 25 de la Constitucin de 1931, es, sin embargo, un precepto muy frecuente en el
mbito del Derecho Constitucional Comparado, tanto histrico como actual. Los referentes ms claros son la
Constitucin francesa de 1958 (artculo 2.1), la Constitucin italiana de 1947 (artculo 3) y la Constitucin
alemana de 1949 (artculo 3).
Se trata, adems, de un artculo que no plante controversias graves o de entidad durante el proceso
constituyente. El texto aprobado por las Cortes es, por ello, muy parecido al que figuraba en el Anteproyecto
de Constitucin. La diferencia ms relevante entre el texto final del artculo 14 y el del Anteproyecto es de
tipo gramatical, fruto de una enmienda "in voce" presentada por el senador Camilo Jos Cela Trulock
(Diario de Sesiones del Senado, Comisin Constitucional, nm. 43, de 24 de agosto, pg. 1799). Si en el
Anteproyecto se hablaba de que "todos los espaoles son iguales ante ley, sin discriminaciones por razn
de...", en el texto final se habla, gracias a la enmienda del senador Cela, de que "los espaoles son iguales
ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de..."
No obstante, la modificacin de que hablamos no se desenvuelve nicamente en el plano gramatical,
sino que tiene, adems, cierta virtualidad material no advertida en su momento. La nueva redaccin dota a la
prohibicin de discriminacin de mayor autonoma respecto de la proclamacin de la igualdad ante la ley,
permitindola operar con mayor desenvoltura y firmeza.
En cuanto al desarrollo legislativo del artculo 14 de la Constitucin hay que apuntar que el mismo es
enteramente singular. El carcter relacional y no autnomo del principio de igualdad, es decir, el que la
igualdad no pueda predicarse en abstracto, sino nicamente respecto de relaciones jurdicas concretas,
impide que este principio pueda ser objeto de una regulacin o desarrollo normativo con carcter general.
No es posible, por tanto, concebir un desarrollo legislativo unitario y global de este precepto, esto es,
aprobar una genrica "ley de igualdad", sino que son, por ello, las normas individuales dictadas en los
distintos campos o reas materiales y procesales de actividad las que tienen que plasmar este principio. No
obstante puede hablarse de normativa genrica sobre igualdad, dotada de transversalidad al afectar a muy
diversos sectores del ordenamiento jurdico. As ocurre, por ejemplo, con la Ley Orgnica para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres (3/2007 de 22 de marzo) conocida popularmente como ley de igualdad?, que
posee carcter. Y esa transversalidad se justifica desde la misma exposicin de Motivos de la ley: El pleno
reconocimiento de la igualdad formal ante la Ley, aun habiendo comportado, sin duda, un paso decisivo, ha
resultado ser insuficiente. La violencia de gnero, la discriminacin salarial, la discriminacin en las
pensiones de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todava escasa presencia de las mujeres en puestos
de responsabilidad poltica, social, cultural y econmica, o los problemas de conciliacin entre la vida
personal, laboral y familiar muestran cmo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella
perfecta igualdad que no admitiera poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros, en palabras
escritas por John Stuart Mill hace casi 140 aos, es todava hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos
instrumentos jurdicos, que modifica la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio del Rgimen Electoral
General, Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la
que se aprueba el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, Ley 14/1986,
de 25 de abril , General de Sanidad, Ley 16/2003, de 28 de mayo , de Cohesin y Calidad del Sistema
Nacional de Salud, Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos
Laborales, Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo
2/1995, de 7 de abril, Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social,
aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley 56/2003, de 16 de diciembre de Empleo,
Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, Ley
30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Funcin Pblica (hoy las reformas se encuentran
incorporadas en el Estatuto Bsico del Empelado Publico( ley 7/2007 de 12 de abril), Ley 17/1999, de 18 de
mayo de Rgimen del Personal de las Fuerzas Armadas, Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal
Estatutario de los Servicios de salud, Ley de Sociedades Annimas, Texto Refundido aprobado por Real
Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa
de Consumidores y Usuarios (cambios que se han introducido en la Ley 44/2006, de 29 de diciembre de
mejora de la proteccin de consumidores y usuarios), y Ley 5/1984, de 26 de marzo Reguladora del Derecho
de Asilo y de la Condicin de Refugiado, (cambios introducidos en la actualmente vigente ley 12/2009 de 30
de octubre Reguladora del derecho de asilo y la proteccin subsidiaria) entre otras.
No obstante la normativa sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres no se agota en la ley de
igualdad?, sino que siguen existiendo regulaciones sectoriales, como la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero, o la ley de igualdad del hombre
y la mujer en el orden de sucesin de los ttulos nobiliarios, Ley 33/2006, de 30 de octubre.
La misma reflexin acerca de la necesaria regulacin transversal de la igualdad puede hacerse
respecto de la no discriminacin en materia de discapacidad. La Ley 51/2003 de 2 de diciembre de Igualdad
de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, modifica el
Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo
1/1995, de 24 de marzo, en la redaccin dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, Ley 30/1984, de 2 de
agosto, de Medidas para la Reforma de la Funcin Pblica (actualmente su texto se incorpora al Estatuto
Bsico del Empleado Pblico antes citado) y la Ley 49/1960, de 21 de julio, por la que se regula la
Propiedad Horizontal, (actualmente estas modificaciones en materia de supresin de barreras arquitectnicas
se han introducido en su ley reforma 8/1999 de 6 de abril).
As, por ejemplo, puede citarse el artculo 85 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del rgimen
jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn, que establece que el
rgano instructor de un procedimiento administrativo "adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno
respeto a los principios de contradiccin y de igualdad de los interesados en el procedimiento"; el artculo 12
de la Ley Orgnica 11/1985, de 2 de agosto, de la libertad sindical, que declara "nulos y sin efecto los
preceptos reglamentarios, las clusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones
unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminacin en el empleo o en las
condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razn de la adhesin o no a un sindicato, a sus
acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales"; el artculo 109 del Cdigo Civil que establece
que el padre y la madre de un nio recin nacido "podrn decidir de comn acuerdo el orden de transmisin
de su respectivo primer apellido antes de proceder a la inscripcin registral"; el artculo 551 del Cdigo
Penal que castiga con "pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos el particular encargado de
un servicio pblico que deniegue a una persona una prestacin a la que tenga derecho por razn de su
ideologa, religin o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin
sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala"; o el artculo 96 del Real Decreto Legislativo 2/1995,
de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, que establece que
la inversin de la carga de la prueba en casos de "indicios de discriminacin por razn de sexo".
Los tratados internacionales suscritos por Espaa en relacin con el principio de igualdad y las
declaraciones internacionales y supranacionales en la materia pueden contemplar el fenmeno de la igualdad
ante la ley y no discriminacin desde un punto de vista general, sin referencia a relaciones jurdicas
concretas, a semejanza de lo que hace el artculo 14 de la Constitucin, pero tambin incidir en aspectos
especficos de las relaciones jurdicas, tal y como hacen las leyes estatales de desarrollo constitucional del
mismo.
La visin general del principio de igualdad ante la ley y no discriminacin se encuentra en las
grandes declaraciones internacionales de derechos. Aqu hay que citar a la Declaracin Universal de
Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (artculos 1, 2 y 7); el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966 (artculos 2.1 y 2, 20.2, 26 y 27); el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966 (artculos 2.2 y 3); la Convencin
de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1959 (artculos 1 y 10); el
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Pblicas de 4 de octubre
de 1950 (artculo 17), y la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea proclamada
solemnemente en Niza el 7 de diciembre de 2000 (artculos 20, 21 y 23).
En el mbito estricto de la Unin Europea habra que citar el Tratado de la Unin Europea, cuyo
artculo 2 realiza una proclamacin formal de los valores superiores de la Unin, entre los que se encuentran
la igualdad y la no discriminacin. La igualdad aparece doblemente mencionada en este importante
precepto, primero de modo genrico, y posteriormente en su dimensin de igualdad entre mujeres y
hombres, esta ltima vuelve a mencionarse en el art. 3. El principio de igualdad entre Estados miembros se
establece en el art. 4 y el de igualdad entre ciudadanos en el art. 9. Asimismo aparece mencionado el
principio de igualdad en el art. 21 entre las disposiciones de accin exterior de la Unin. Por su parte, el
Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea recoge en su art. 8, entre sus disposiciones generales, la
promocin de la igualdad netre mujeres y hombres, que vuelve a reiterarse entre las disposiciones
reguladoras de la poltica social, el art. 153 y 157. Finalmente, la Carta de los derechos fundamentales de la
Unin Europea proclamada solemnemente en Niza el 7 de diciembre de 2000, y cuyo ttulo III lleva por
rbrica Igualdad, desarrolla este principio en sus arts. 20,21 y 23.
Los dems tratados suscritos por Espaa en esta materia y resoluciones de organismos
internacionales y supranacionales se ocupan de proyectar el principio de igualdad sobre algn campo
material concreto o causa de discriminacin especfica. Entre los muchos tratados que cabra mencionar
destacan la Convencin internacional sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin racial de 21
de diciembre de 1965, la Declaracin de la Conferencia General de Naciones Unidas para la Educacin, la
Ciencia y la Cultura sobre la raza y los prejuicios raciales de 27 de noviembre de 1978, la Convencin sobre
derechos polticos de la mujer de 20 de diciembre de 1952, la Convencin sobre eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer de 18 de diciembre de 1979 y el Protocolo Facultativo de 6 de
octubre de 1999, el Convenio sobre igualdad de remuneracin de 29 de junio de 1951, el Convenio relativo a
la discriminacin en materia de empleo y ocupacin de 25 de junio de 1958, la Convencin relativa a la
lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza de 14 de diciembre de 1960, la Declaracin
sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en religin o las
convicciones de 25 de noviembre de 1981, la Declaracin de la Asamblea General de Naciones Unidas
sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas de
18 de diciembre de 1992, y el Convenio marco para la proteccin de las minoras nacionales hecho en
Estrasburgo el 1 de febrero de 1995.
En cuanto a las resoluciones de organismos internacionales y supranacionales sobre aspectos
concretos de la igualdad, cabe citar, en el mbito de las Organizacin de Naciones Unidas, tres muy
destacadas: la Declaracin de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre la eliminacin de todas las
formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la discriminacin o las convicciones de 25 de
noviembre de 1981, la Declaracin de la Conferencia General de las Naciones Unidas para la Educacin, la
Ciencia y la Cultura sobre la raza y los prejuicios raciales de 27 de noviembre de 1978 y la Declaracin de la
Asamblea General de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras
nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas de 18 de diciembre de 1992.
Adems, hay que tener presente que en el seno de la Unin Europea se han dictado muchas normas
"derivadas" de inters en la materia, como la Declaracin comn del Parlamento Europeo, del Consejo, de
los representantes de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo y de la Comisin contra el
racismo y la xenofobia de 11 de junio de 1986, la Directiva 2000/43/CE, que se ocupa del principio de
igualdad de trato y no discriminacin de las personas por motivo de su origen racial o tnico, la Directiva
2000/78/CE para la igualdad de trato en el empleo o la Directiva 2002/73/CE relativa a la aplicacin del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso de empleo, a la
formacin y a la promocin profesional y a las condiciones de trabajo.
La normativa estatal e internacional sobre el artculo 14 de la Constitucin es, como se ve, muy
numerosa, pero ello no es tan llamativo si se compara con la jurisprudencia constitucional recada sobre el
mismo. Nos encontramos ante uno de los preceptos ms invocados en los recursos de amparo presentados
por los ciudadanos ante el Tribunal Constitucional (el segundo, solo por detrs del artculo 24 relativo a la
tutela judicial efectiva) y, por tanto, ante un precepto sobre el que recado una amplsima doctrina
jurisprudencial.
En un gran esfuerzo de sntesis se podran destacar varios puntos de inters de dicha jurisprudencia.
As, el Tribunal Constitucional ha definido el principio de igualdad como la prohibicin de toda diferencia
de trato que carezca de una justificacin objetiva y razonable; ha afirmado el carcter vinculante de este
principio tanto para el legislador (igualdad en la ley), como para los rganos aplicadores del Derecho
(igualdad en la aplicacin de la ley) y los particulares (igualdad horizontal); ha matizado la vinculacin de
los particulares al principio de igualdad al sealar que su libertad de actuacin slo est limitada
constitucionalmente de forma directa por la prohibicin de discriminar por las causas expresamente
mencionadas en el artculo 14, por considerarse de orden pblico, mientras que en lo dems ha de estarse a
lo que establezcan las leyes y los jueces, que en todo caso debern ponderar este trascendente principio con
el de autonoma de la voluntad, implcito en la Constitucin.
El Tribunal ha establecido tambin los criterios o elementos que permiten distinguir entre una
diferencia de trato justificada y otra discriminatoria y, por tanto, constitucionalmente inadmisible
(desigualdad de los supuestos de hecho; finalidad constitucionalmente legtima; congruencia entre el trato
desigual, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad que se persigue; y proporcionalidad entre los
elementos anteriores); ha otorgado a las condiciones personales explcitamente enunciadas en el artculo 14
(nacimiento, raza, sexo, religin y opinin) el tratamiento de "categoras sospechosas de discriminacin", de
tal modo que todo trato desigual basado en alguna de esas circunstancias debe ser sometido a un escrutinio
especialmente riguroso, necesitando un plus de fundamentacin de su objetividad y razonabilidad para pasar
el test de constitucionalidad; ha admitido, con ciertas cautelas, la compatibilidad de las leyes singulares o de
caso nico con el principio de igualdad; y, por ltimo, ha defendido la necesidad de hacer una interpretacin
dinmica y abierta de la igualdad formal del artculo 14, a fin de hacer hacerla compatible con la igualdad
real y efectiva de que habla el artculo 9.2 de la Constitucin, lo que le ha llevado, entre otras cosas, a
admitir la validez constitucional de las medidas de accin positiva y de discriminacin inversa en relacin
con grupos sociales desfavorecidos (mujer, discapacitados, etc.).
Esta doctrina general se encuentra recogida en diversas resoluciones de los aos 80 del pasado siglo,
fundamentalmente, las Sentencias 8/1981, de 30 de marzo; 10/1981, de 6 de abril; 22/1981, de 2 de julio;
23/1981, de 10 de julio; 49/1982, de 14 de julio; 81/1982, de 21 de diciembre; 34/1984, de 9 de marzo;
166/1986, de 19 de diciembre; 114/1987, de 6 de julio; 116/1987, de 7 de julio; 123/1987, de 15 de julio;
128/1987, de 16 de julio; y 209/1988, de 10 de noviembre. Tambin tienen inters, por los resmenes y las
citas que ofrecen, muchas Sentencias posteriores, entre las que destacan la 68/1991, de 8 de abril; 28/1992,
de 9 de marzo; 3/1993, de 14 de enero; 147/1995, de 16 de octubre; 46/1999, de 22 de marzo; 39/2002, de
14 de febrero y 87/2009 de 20 abril.
Son, adems, muy numerosas las resoluciones que desarrollan y profundizan en aspectos particulares
de esta doctrina. As, por ejemplo, en relacin con la igualdad en la aplicacin de la ley por los miembros
del Poder Judicial es conveniente consultar las Sentencias 8/1981, de 30 de marzo; 49/1982, de 14 de julio;
30/1987, de 11 de marzo; 66/1987, de 21 de mayo; 144/1988, de 12 de julio; 141/1994, de 9 de mayo;
112/1996, de 24 de junio; 2/1997, de 13 de enero; 29/1998, de 11 de febrero; y 150/2001, de 2 de julio
129/2004 de 19 julio, o la Sentencia nm. 31/2008 de 25 febrero. En ellas el Tribunal Constitucional parte
de la afirmacin de que la sujecin de los jueces al principio de igualdad ha de lograrse sin merma de la
independencia judicial, que es un componente esencial del Estado de Derecho consagrado en nuestra
Constitucin (artculo 1.1 y 117.1). A partir de ah deduce que las divergencias interpretativas entre los
jueces no pueden estimarse por s mismas como quiebras del principio de igualdad, pues stas solo pueden
tener lugar en el terreno de los comportamientos de un mismo rgano judicial; y deduce tambin que un
rgano judicial puede cambiar de criterio sin violentar el principio de igualdad, siempre que tal cambio sea
motivado y se advierta el propsito de aplicarse con carcter general. El Tribunal Constitucional acompaa,
adems, todas estas argumentaciones con numerosas precisiones, como que la resolucin contradictoria que
se alegue como trmino de comparacin debe ser anterior a la que se impugna o que no es preciso que el
juez motive expresamente en su sentencia el cambio de criterio, sino que basta con que la motivacin est
implcita en la misma. El principio de igualdad en la aplicacin de la ley por los rganos de la
Administracin Pblica limita sus efectos a las resoluciones adoptadas dentro de un mismo mbito de
organizacin y direccin y en virtud de un mismo poder de decisin, en este sentido, SsTC 47/1989, de 21
de febrero y 7/2009 de 12 enero.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional tambin puede estudiarse desde el punto de vista de su
proyeccin sobre aspectos concretos de las relaciones jurdicas, es decir, sobre campos materiales
especficos, pero la lista de resoluciones sera aqu interminable. A ttulo ejemplificativo, en materia
tributaria habra que citar las Sentencias 45/1989, de 20 de febrero, 47/2001, de 15 de febrero, 212/2001, de
29 de octubre, 255/2004 de 23 de diciembre, 189/2005 de 7 de julio, 295/2006 de 11 de octubre, 45/2007 de
1 marzo y 71/2008 de 26 de febrero; en materia de parejas de hecho la 184/1990, de 15 de noviembre, la
29/1991, de 14 de febrero (tambin las 30, 31, 35 y 38/1991, de idntica fecha), 77/1991, de 7 de abril,
222/1992, de 11 de diciembre, 125/2003, de 17 de julio, 204/2003 de 16 de junio, 174/2004 de 11 de mayo,
203/2005 de 10 de mayo, 187/2006 de 6 de junio, 202/2009 de 22 de octubre y 77/2010 de 19 de octubre; en
lo relativo al acceso a los cargos y funciones pblicas la 75/1983, de 3 de agosto, la 148/1986, de 25 de
noviembre, la 27/1991, de 14 de febrero, la 215/1991, de 14 de diciembre, la 269/1994, de 3 de octubre, y la
34/1995, de 6 de febrero, 89 y 90/2005 de 18 de abril, 361/2006 de 18 de diciembre, 129/2007 de 4 de junio,
118/2008 de 13 de octubre, 130/2009 de 1 de junio y 16/2010 de 3 de febrero; ; en relacin con la actuacin
procesal de las partes la 114/1987, de 23 de septiembre, 66/1989, de 17 de abril, 186/1990, de 15 de
noviembre, 124/1991, de 3 de junio, 16/1994, de 20 de enero, 125/1995, de 24 de julio, 106 y 107 de 2007
ambas de 10 de mayo y 225/2007 de 22 de octubre; o en el mbito nobiliario la Sentencia 126/1997, de 3
julio, y el Auto 142/2000, de 12 de junio.
ART. 15: DERECHO A LA VIDA
10
El derecho a la vida y el derecho a la integridad fsica y moral son los derechos ms bsicos y
primarios de todos los reconocidos en el texto constitucional, en la medida en que la afirmacin de los
dems solo tiene sentido a partir del reconocimiento de stos. Si, por un lado, resulta evidente que el derecho
a la vida es el antecedente o supuesto ontolgico sin el cual los restantes derechos, fundamentales o no, no
tendran existencia posible, por otro lado nos encontramos con que el derecho a la integridad personal, en su
doble dimensin fsica y moral, opera como su complemento ineludible en cuanto garantiza la plena
inviolabilidad del ser humano y sienta las bases de su construccin individual y social.
Esta naturaleza basilar del derecho a la vida y del de integridad personal explica tanto el
reconocimiento constitucional conjunto de ambos derechos, como, sobre todo, el lugar en que se produce
este reconocimiento: en el primer artculo de la Seccin Primera del Captulo II del Ttulo I (artculos 15 a
29), seccin que constituye el ncleo central de la declaracin constitucional de derechos, es decir, en la que
se ubican los derechos ms relevantes, aquellos que gozan del mximo nivel de proteccin jurdica (artculos
53, 81 y 168). El derecho a la vida y el de integridad personal son, pues, no solo los primeros derechos
fundamentales desde un punto de vista lgico, sino tambin los primeros desde la perspectiva de su
enunciado y tratamiento constitucional.
La Constitucin espaola de 1978 es, sin embargo, la nica de nuestra historia que ha hecho un
reconocimiento expreso y especfico de estos derechos. En las Constituciones histricas espaolas slo
existe un antecedente de los mismos y es, adems, sumamente parcial. Se trata del artculo 303 de la
Constitucin de Cdiz de 1812, que proscriba el uso del "tormento" y de los "apremios".
Esta falta de referencias al derecho a la vida y al de integridad personal de nuestro constitucionalismo
histrico no debe interpretarse, en modo alguno, como desdn hacia los mismos, sino todo lo contrario. La
justificacin de estos derechos es tan evidente que no lleg a suscitar en las fuerzas sociales y polticas de
otras pocas la necesidad de su insercin en los textos constitucionales; dicho de otra forma, su naturalidad
provocaba que no se cayera en la cuenta de su existencia y que su reconocimiento se diera, en cierto modo,
por sobreentendido.
Este silencio de nuestras Constituciones pasadas no constituye tampoco una anomala de nuestra
evolucin jurdica-poltica en relacin con la de otros pases de nuestro entorno. Se puede observar tambin,
con carcter general, en el Derecho Constitucional comparado de pocas pasadas, en donde solo es posible
encontrar determinadas referencias aisladas a la proscripcin de la crueldad de las penas -como la Dcima
Declaracin del punto I del Bill of Rights ingls de 18 de febrero de 1689, o la enmienda nm. 8,
introducida en 1791, de la Constitucin americana de 1787- y alguna alusin a la pena de muerte, como el
artculo 5 de la Constitucin francesa de 1848 que prescribe esta pena por razones polticas. Ms all solo
estn las genricas alusiones al derecho a la vida, como derecho innato o inalienable, que hacen dos
importantes textos fundacionales americanos: la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 12
de junio de 1776 (punto I) y la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de 4 de julio del mismo
ao (prrafo 2).
La situacin dio un giro copernicano tras la hecatombe que supuso la Segunda Guerra Mundial. El
flagrante y manifiesto desprecio por la vida y la integridad fsica y moral del ser humano que se produjo en
esta conflagracin aconsej, como reaccin, el reconocimiento de estos bienes al mximo nivel
constitucional, esto es, como derechos fundamentales con el mayor nivel de proteccin posible. As lo
hicieron de forma inmediata la Constitucin italiana de 1947 (artculos 13.4 y 27.3 y 4) y la alemana de
1949 (artculos 2.2, 102 y 104.1). Ms tarde otras como la griega de 1975 (artculo 7.2 y 3) y la
11
portuguesa de 1976 (artculos 25 y 26).
En este nuevo contexto constitucional se elabor la Constitucin espaola de 1978. Nuestros
constituyentes, conscientes del cambio de perspectiva producido desde la Constitucin de 1931, estuvieron
plenamente de acuerdo en dedicar un precepto del mximo nivel al reconocimiento del derecho a la vida y
del de integridad personal: desde muy pronto, en concreto desde el informe de la Ponencia de la Comisin
Constitucional del Congreso, estos derechos ocuparon la cabecera de la declaracin de derechos
fundamentales stricto sensu.
Esto no significa, evidentemente, que no hubiera discrepancias entre los diputados y senadores
constituyentes sobre la configuracin de estos derechos. Nada ms alejado de la realidad. Durante el proceso
de elaboracin de la Constitucin se produjo, de hecho, una fuerte divisin entre las fuerzas polticas en
torno al contenido del artculo 15 (vanse, por ejemplo, los debates producidos en el Congreso de los
Diputados: Diario de Sesiones de la Comisin Constitucional, nm. 66, de 18 de mayo, y del Pleno, nm.
105, de 6 de julio). Los puntos del debate fueron fundamentalmente dos, ambos estrechamente relacionados
con el derecho a la vida.
El primero haca referencia a la determinacin de los sujetos titulares del derecho a la vida, extremo
que se presentaba relacionado con el de la posible legalizacin del aborto. Se enfrentaban, por un lado,
quienes defendan el trmino "todos", establecido en el Anteproyecto de Constitucin, con el fin de que
pudiera afectar al nasciturus, y, por otro lado, los que proponan el empleo de la palabra "persona", para
evitar cualquier interpretacin futura impeditiva de la despenalizacin del aborto, postura que asumi la
Ponencia de la Comisin Constitucional del Congreso.
El segundo punto de friccin fue el de la inclusin en el artculo 15 de un inciso sobre la abolicin de
la pena de muerte, que no haba sido mencionada en el Anteproyecto. Se formaron dos grupos con
posiciones extremas: en primer lugar, los que, por ser partidarios de la pena de muerte en determinados
casos o por considerar que no haba que limitar la libertad del legislador en este mbito, rechazaban la
introduccin de esta declaracin en la Constitucin; frente a ellos se situaban los que consideraban que esta
pena era inhumana, irreparable e intil y que queran que la Constitucin hiciera imposible su
establecimiento legal sin excepcin alguna.
El consenso, como no poda ser de otro modo, termin imponindose en ambas cuestiones, gracias
sobre todo a su interrelacin, aunque los grupos enfrentados en ambas no eran exactamente coincidentes. En
el tema de la titularidad del derecho a la vida se acept el trmino "todos" por su til ambigedad, mientras
que en el asunto de la pena de muerte se lleg al compromiso de declarar su abolicin con la excepcin de lo
que pudieran disponer las leyes penales militares en tiempo de guerra, que era, sin duda, el supuesto menos
problemtico (el consenso qued fijado ya en el Dictamen de la Comisin Constitucional del Congreso).
En relacin con el proceso constituyente es oportuno tambin poner de relieve una importante
diferencia entre el Anteproyecto y el texto finalmente aprobado por las Cortes y el pueblo en referndum. Se
trata de la propia formulacin del derecho a la "integridad fsica y moral": esta expresin fue introducida por
la Comisin Constitucional del Senado a propuesta del senador aragons Isaas Zarazaga Burillo (enmienda
nmero 259), en sustitucin del trmino ms limitado de "integridad fsica".
En cuanto a los tratados internacionales suscritos por Espaa en relacin con el derecho a la vida y el
derecho a la integridad fsica y moral y a las declaraciones internacionales o supranacionales que le obligan
en este terreno, hay que distinguir, fundamentalmente, dos mbitos: el global y el europeo. El primero opera
en el seno de las Naciones Unidas y el segundo en el del Consejo de Europa, en unos casos, y en el de la
Unin Europea, en otros.
Por lo que hace a los tratados y declaraciones internacionales de mbito global o universal hay que
destacar la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (artculos 3 y 5); el 12
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966 (artculos 26 y 27) y su
Segundo Protocolo Facultativo destinado a abolir la pena de muerte de 15 de diciembre de 1989; la
Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 10 de diciembre de
1984; el Cdigo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de 14 de diciembre de
1979; los Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos de 17 de diciembre de 1990; los diversos
Convenios y Protocolos de Ginebra sobre heridos, enfermos, poblacin civil, vctimas o prisioneros en
tiempo de guerra (por ejemplo, el Convenio relativo a la proteccin debida a los prisioneros de guerra de 12
de agosto de 1949); la Convencin sobre la esclavitud de 25 de septiembre de 1926 y su Protocolo de
modificacin de 23 de octubre de 1953; la Convencin Suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la
trata de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud de 7 de septiembre de 1956; el
Convenio sobre trabajo forzoso de 28 de junio de 1930; el Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso
de 25 de junio de 1957; el Convenio para la prevencin y sancin del delito de genocidio de 9 de septiembre
de 1948; la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad de 26 de noviembre de 1968; el Convenio para la represin de la trata de personas y de la
explotacin de la prostitucin ajena de 2 de diciembre de 1949; y los Principios relativos a una eficaz
prevencin e investigacin de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias de 24 de mayo de 1979.
En cuanto a los tratados y declaraciones internacionales o supranacionales de mbito europeo (bien
Consejo de Europa, bien Unin Europea), cabe citar el Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Pblicas de 4 de octubre de 1950 (artculos 2 y 3); el Convenio
Europeo para la prevencin de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes de 26 de
noviembre de 1987 y sus Protocolos 1 y 2; el Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos
y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biologa y la medicina de 4 de abril de 1997;
y la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea proclamada solemnemente, primero en Niza
el 7 de diciembre de 2000 (artculos 2 a 5) y, de forma definitiva, en Estrasburgo el 12 de diciembre de
2007, con carcter previo a la firma del Tratado de Lisboa, el cual atribuye a dicha Carta el mismo valor
jurdico que los Tratados (6 TUE).
El desarrollo legislativo del artculo 15 de la Constitucin es, predominantemente, aunque no solo, de
carcter penal. En este terreno hay que citar, en primer lugar, varias normas que, aunque aprobadas antes de
la entrada en vigor de la Constitucin, tienen su origen directo en la misma. Se trata de la Ley 31/1978, de
17 de julio, sobre tipificacin de delito de tortura; la Ley 45/1978, de 7 de octubre, que modifica el Cdigo
Penal en orden a despenalizar la venta y propaganda de anticonceptivos; la Ley 46/1978, tambin de 7 de
octubre, que modifica determinados artculos del Cdigo Penal en el mbito de los delitos contra la
honestidad (hoy libertad sexual); y el Real Decreto Ley 45/1978, de 21 de diciembre, de sustitucin de la
pena de muerte en el Cdigo de Justicia Militar, en las Leyes Penal y Procesal de la Navegacin Area y en
las Leyes Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante.
Tras la entrada en vigor de la Constitucin el 29 de diciembre de 1978 tiene lugar la aprobacin, en
una franja temporal reducida, de varias leyes penales y procesales penales de enorme trascendencia. Nos
referimos a la Ley Orgnica 9/1980, de 6 de noviembre, de modificacin del Cdigo de Justicia Militar, que,
por lo que ahora interesa, delimita la aplicacin de la pena de muerte y sus consecuencias; la Ley Orgnica
8/1980, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Cdigo Penal, que da una nueva redaccin a muchos
delitos relacionados con los derechos a la vida y a la integridad personal, destacando la eliminacin de la
pena de muerte y el otorgamiento de mayor relevancia al consentimiento en las lesiones; la Ley Orgnica
9/1985, de 5 de julio, que modifica el artculo 417 bis del Cdigo Penal a fin de proceder a la
despenalizacin parcial del aborto, en concreto en tres supuestos: grave peligro para la vida o la salud fsica
o psquica de la embarazada (aborto teraputico), presuncin de que el feto va a nacer con graves taras
fsicas o psquicas (aborto eugensico) y embarazo consecuencia de una violacin (aborto tico o
crimonolgico); y la Ley 13/1985, de 9 de diciembre, que aprueba el Cdigo Penal Militar, limitando la pena
13
de muerte a los tiempos de guerra.
Tras un perodo de calma por parte del legislador penal, se aprueban en 1995 dos importantes normas
penales en relacin con el artculo 15 de la Constitucin. Se trata, en primer lugar, de la Ley Orgnica
10/1995, de 23 de noviembre, que aprueba el Cdigo Penal, afectando, como es natural, a todos los delitos
contra la vida y la integridad personal (la disposicin derogatoria mantiene la vigencia de la Ley 9/1985, de
5 de julio, sobre el aborto); y, en segundo trmino, de la Ley Orgnica 11/1995, de 27 de noviembre, sobre
abolicin de la pena de muerte en tiempo de guerra, que ha erradicado de nuestro Derecho cualquier
referencia a esta pena.
No acaban aqu las cosas en el terreno penal y procesal penal. Con posterioridad a la entrada en vigor
del Cdigo Penal se han dictado varias leyes de modificacin del mismo y de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, muchas de las cuales han afectado al derecho a la integridad personal. Son, por orden cronolgico
y sin nimo exhaustivo, la Ley Orgnica 11/1999, de 30 de abril, que modifica el Ttulo VIII del Libro II del
Cdigo Penal, relativo a los delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales; la Ley Orgnica 14/1999, de
9 de junio, que modifica el Cdigo Penal en materia de proteccin de vctimas de malos tratos y la Ley de
Enjuiciamiento Criminal; la Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el
cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, que permite, para determinados delitos, modificar el lmite
mximo de cumplimiento de penas elevndolo a los 40 aos, ampliacin punitiva que ha dado origen a un
fuerte polmica poltica y jurdica por su posible colisin con los artculos 15 y 25 de la Constitucin; la Ley
Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre, sobre medidas concretas en materia de seguridad ciudadana,
violencia domstica e integracin social de los extranjeros, que, entre otras cosas, endurece la penalidad de
las lesiones y amenazas en el mbito familiar, fomenta los aspectos preventivos y persigue ms eficazmente
la mutilacin genital; la Ley 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en
materia de prisin provisional, que, por lo que ahora interesa, facilita la declaracin de prisin provisional en
casos de violencia domstica; la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, de modificacin del Cdigo
Penal, que afecta a gran parte del articulado de esta norma, incluyendo, por tanto, la configuracin y
rgimen de penas de muchos de los delitos que afectan a la integridad fsica y moral, y que modifica,
adems, determinados artculos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, destacando la posibilidad de que el
juez de instruccin pueda ordenar la obtencin de muestras biolgicas del sospechoso (nuevo apartado
segundo del artculo 362); y la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Proteccin Integral
contra la Violencia de Gnero.
Fuera del mbito penal se han aprobado tambin algunas normas relativas al artculo 15 de la
Constitucin. Cabe citar la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extraccin y transplante de rganos; la Ley
29/1980, de 21 de junio, de autopsias clnicas; la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (artculo
10); el Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre centros sanitarios acreditados y dictmenes
preceptivos para la prctica legal de la interrupcin voluntaria del embarazo; la Ley 35/1988, de 22 de
noviembre, sobre reproduccin asistida humana, derogada por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
tcnicas de reproduccin humana asistida; la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donacin y utilizacin de
embriones y fetos humanos o de sus clulas, tejidos u rganos, derogada por la Ley 14/2007, de 3 de julio,
de Investigacin biomdica; el Real Decreto 413/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen los requisitos
tcnicos y funcionales precisos para la autorizacin y homologacin de las centros y servicios sanitarios
relacionados con las tcnicas de reproduccin humana asistida; la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica
reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y
documentacin clnica; y las diversas leyes autonmicas relacionadas con sta ltima como la Ley 3/2001,
de 28 de mayo, de la Comunidad Autnoma de Galicia, reguladora del consentimiento informado y de la
historia clnica de los pacientes, la Ley 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragn, o la Ley 7/2002, de 12
de diciembre, del Pas Vasco, de voluntades anticipadas en el mbito de la sanidad, la Ley 6/2005, de 7 de
julio, de Castilla La-Mancha, sobre la Declaracin de Voluntades Anticipadas en materia de la propia salud,
la Ley 1/2006, de 3 de marzo, de las Islas Baleares, de voluntades anticipadas, o la Ley 2/2010, de 8 de abril,
14
de Andaluca, de Derechos y Garantas de la Dignidad de la Persona en el Proceso de la Muerte.
Asimismo, algunos de los Estatutos de Autonoma de nueva generacin reconocen expresamente el
derecho a vivir con dignidad el proceso de la muerte y a formular declaracin de voluntades anticipadas en
materia de intervenciones y tratamientos mdicos (artculo 20 de la Ley Orgnica 6/2006, de 19 de julio, de
reforma del Estatuto de Autonoma de Catalua; artculo 25 de la Ley Orgnica 1/2007, de 28 de febrero, de
reforma del Estatuto de Autonoma de Baleares; artculo 20 de la Ley Orgnica 2/2007, de 19 de marzo, de
reforma del Estatuto de Autonoma de Andaluca; y artculo 14 de la Ley Orgnica 5/2007, de 20 de abril, de
reforma del Estatuto de Autonoma de Aragn).
La jurisprudencia constitucional recada en relacin con los derechos a la vida y a la integridad fsica
y moral contemplados por el artculo 15 de la Constitucin ha sido tambin abundante. El Tribunal
Constitucional ha delimitado su alcance, ha precisado el significado de los conceptos empleados en su
formulacin y ha efectuado, por ltimo, una lectura sistemtica y pondedadora del mismo en relacin con
los artculos 1, 10, 16 y 17.1 de la Constitucin.
Entre las muchas Sentencias del Tribunal Constitucional que cabra destacar sobresalen, por su
relevancia intrnseca y consecuencias prcticas, dos. En primer lugar, la 53/1985, de 10 de abril, que
resuelve el recurso previo de inconstitucionalidad promovido por cincuenta y tres diputados del Partido
Popular contra el Proyecto de Ley Orgnica de reforma del artculo 417 bis del Cdigo Penal, de
despenalizacin del aborto en determinados supuestos. Y, en segundo trmino, la Sentencia 120/1990, de 28
de junio, fruto de un recurso de amparo presentado por determinados presos de la organizacin terrorista
GRAPO en "huelga de hambre hasta la muerte" contra determinada resolucin judicial que orden
"suministrar asistencia mdica, conforme a los criterios de la ciencia mdica a aquellos reclusos en huelga
de hambre una vez que la vida de stos corra peligro... en la forma que el Juez de Vigilancia Penitencia
correspondiente determine, y sin que en ningn caso pueda suministrarse la alimentacin por va bucal en
tanto persista su estado de determinarse libre y conscientemente".
En la Sentencia 53/1985, de 10 de abril, el Tribunal Constitucional se pronunci a favor de la
inconstitucionalidad del proyecto de ley orgnica de despenalizacin parcial del aborto, pero no en razn de
los tres supuestos en que se declaraba no punible o legal el aborto -que el Tribunal estima conformes a la
Constitucin tras ponderar el conflicto de intereses entre la madre y el feto-, sino por considerar que no se
establecan en el proyecto las garantas suficientes para la verificacin de los supuestos de hecho -en los
casos de aborto teraputico y eugensico, no en el tico- y para la debida proteccin de la vida y la salud de
la embarazada -en la realizacin del aborto-, insuficiencia de garantas que estimaba contrarias al artculo 15
de la Constitucin.
El Tribunal Constitucional detalla estas insuficiencias y propone soluciones "sin excluir otras
posibles". En relacin con el aborto teraputico estima que "la requerida intervencin de un Mdico para
practicar la interrupcin del embarazo, sin que se prevea dictamen mdico alguno, resulta insuficiente",
sealando que la proteccin del nasciturus exige, de forma anloga a lo previsto en el caso del aborto
eugensico, que "la comprobacin de la existencia del supuesto de hecho se realice con carcter general por
un mdico de la especialidad correspondiente, que dictamine sobre las circunstancias que concurren en
dicho supuesto".
En los casos de aborto teraputico y eugensico el Tribunal Constitucional censura que el legislador
se desentienda del momento de la comprobacin de los supuestos de hecho, pues ello podra llevar a
sacrificar gratuitamente en algunos casos la vida del nasciturus. Considera, por ello, que esta comprobacin
debe producirse necesariamente con anterioridad a la realizacin del aborto, puesto que en caso contrario
"se ocasionara un resultado irreversible".
Finalmente, respecto a los tres supuestos de aborto (teraputico, eugensico y tico), el Tribunal
advierte que el legislador no puede obviar las condiciones sanitarias en que se produzca sin poner en peligro 15
la vida de la madre. Dice que ste no puede "desinteresarse de la realizacin del aborto, teniendo en cuenta
el conjunto de bienes y derechos implicados -la proteccin de la vida del nasciturus y el derecho a la vida y a
la salud de la madre que, por otra parte, sta en la base de la despenalizacin en el primer supuesto-, con el
fin de que la intervencin se realice en las debidas condiciones mdicas disminuyendo en consecuencia el
riesgo para la mujer.
En definitiva, el Tribunal Constitucional entiende que el Parlamento tiene que modificar el proyecto
de ley en el sentido indicado para hacerlo compatible con el artculo 15 de la Constitucin. En concreto, y en
palabras del Tribunal Constitucional, "el legislador debera prever que la comprobacin del supuesto de
hecho en los casos del aborto teraputico y eugensico, as como la realizacin del aborto, se lleve a cabo en
centros sanitarios pblicos o privados, autorizados al efecto, o adoptar cualquier otra solucin que estime
oportuna dentro del marco constitucional".
Y eso fue, precisamente, lo que hicieron las Cortes Generales de forma inmediata. Aprobaron, tras un
breve procedimiento legislativo establecido por la Resolucin de la Presidencia del Congreso de 23 de abril
de 1985 y otra de la Presidencia del Senado de 29 de mayo del mismo ao, la Ley Orgnica 9/1985, de 5 de
julio, que modificaba el artculo 417 bis del Cdigo Penal, de despenalizacin parcial del aborto. Desde
entonces el aborto ha sido legal en Espaa en los tres supuestos sealados.
Y as ha sido hasta la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la
interrupcin voluntaria del embarazo. Esta norma, que deroga el artculo 417 bis del Cdigo Penal de 1973,
modifica el artculo 145 del Cdigo Penal de 1995, e introduce un artculo 145 bis, reorganizando el sistema
de penas, regula, en sus artculos 12 a 23, la interrupcin voluntaria del embarazo. De acuerdo con esta
normativa, que rompe con la regla anterior de que el aborto consentido era delito y de su despenalizacin
parcial en ciertos supuestos, y una vez reconocido el derecho a la maternidad libremente decidida, se permite
la interrupcin voluntaria del embarazo, sin necesidad de alegar causa alguna, durante las 14 primeras
semanas de gestacin. Como excepcin, el plazo puede ampliarse hasta la vigsima segunda semana de
gestacin, siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada o graves anomalas en el
feto, y previo informe mdico. Por ltimo, no habr plazo cuando se detecten anomalas fetales
incompatibles con la vida y as conste en un dictamen emitido con anterioridad por un mdico especialista o
cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del
diagnstico y as lo confirme un comit clnico.
Por lo que se refiere a la Sentencia 120/1990, de 28 de junio, sobre la huelga de hambre de los presos
del GRAPO, el Tribunal Constitucional tuvo que enfrentarse al tema de la disponibilidad sobre la propia
vida. En l se enfrentan los dos derechos contemplados en el artculo 15 de la Constitucin: de un lado, el
derecho a la vida, en su manifestacin de obligacin del Estado de proteger la vida, y, de otro, el derecho a
la integridad fsica y moral, en su dimensin de exclusin de toda intervencin exterior no consentida en el
cuerpo o espritu de una persona.
Antes de valorar este enfrentamiento el Tribunal Constitucional se ocupa de despejar varias
cuestiones de gran inters. El Tribunal declara, en primer lugar, que el derecho fundamental a la vida, en
cuanto fundamento objetivo del ordenamiento, impone a los poderes pblicos "el deber de adoptar las
medidas necesarias para proteger esos bienes, vida e integridad fsica, frente a los ataques de terceros, sin
contar para ello con la voluntad de sus titulares e incluso cuando ni siquiera quepa hablar, en rigor, de
titulares de ese derecho". En segundo lugar, y en estrecha conexin con lo anterior, subraya el papel activo
de proteccin de la vida que corresponde al Estado en el terreno de las relaciones de sujecin especial, como
ocurre con los presos, en la medida en que se trata de "personas que estn bajo su custodia y cuya vida est
legalmente obligado a preservar y proteger". El Tribunal Constitucional se cuida tambin de precisar que el
derecho a la vida tiene un contenido de proteccin positiva que impide puede configurarlo como un derecho
de libertad que incluya el derecho a la propia muerte, sin perjuicio de reconocer que, "siendo la vida un bien 16
de la persona que se integra en el crculo de su libertad, pueda aqulla fcticamente disponer sobre su propia
muerte".
Finalmente, y en relacin con el derecho a la integridad fsica y moral rechaza que la alimentacin
forzosa de un preso en peligro de muerte y en contra su voluntad pueda calificarse de tortura o de trato
inhumano o degradante, pues "en s misma, no est ordenada a infligir padecimientos fsicos o psquicos ni a
provocar daos en la integridad de quien sea sometido a ellos, sino a evitar, mientras mdicamente sea
posible, los efectos irreversibles de la inanicin voluntaria, sirviendo, en su caso, de paliativo o lenitivo de
su nocividad para el organismo". No obstante, junto a ello recuerda su doctrina de que las limitaciones que
se establezcan sobre un derecho fundamental para preservar otros derechos fundamentales protegidos "no
pueden obstruir el derecho "ms all de lo razonable" -STC 53/1986, fundamento jurdico 3.-, de modo que
todo acto o resolucin que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean
"necesarias para conseguir el fin perseguido" -SSTC 62/1982, fundamento jurdico 5., 13/1985, fundamento
jurdico 2.- y ha de atender a la "proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situacin en que se
halla aquel a quien se le impone" -STC 37/1989, fundamento jurdico 7.- y, en todo caso, respetar su
contenido esencial".
Tras estas aclaraciones y argumentaciones concluye el Tribunal Constitucional sealando que la
administracin forzosa de alimentos a los internos en huelga de hambre es un medio imprescindible para
evitar la prdida de su vida, pero que, al mismo tiempo, est condicionada a ciertos requisitos y lmites para
no lesionar ms all de lo necesario el derecho a la integridad fsica y moral y la propia dignidad del sujeto
pasivo, como, por ejemplo, que la alimentacin sea por va parental. En palabras del Tribunal
Constitucional: "la necesidad de cohonestar el derecho a la integridad fsica y moral de los internos en un
Centro penitenciario y la obligacin de la Administracin de defender su vida y salud, como bienes tambin
constitucionalmente protegidos, encuentra en la resolucin judicial recurrida una realizacin equilibrada y
proporcionada que no merece el ms mnimo reproche, puesto que se limita a autorizar la intervencin
mdica mnima indispensable para conseguir el fin constitucional que la justifica, permitindola tan slo en
el momento en que, segn la ciencia mdica, corra "riesgo serio" la vida del recluso y en la forma que el
Juez de Vigilancia Penitenciaria determine, prohibiendo que se suministre alimentacin bucal en contra de la
voluntad consciente del interno".
Estas dos Sentencias del Tribunal Constitucional son las ms relevantes, pero no, desde luego, las
nicas que revisten inters. Entre otras muchas cabe citar las siguientes: la 75/1984, de 27 de junio, sobre la
punicin de un aborto realizado en el extranjero; la 65/1986, de 3 de junio y la 2/1987, de 21 de enero, sobre
aislamiento de presos en celdas; la 89/1987, de 3 de junio, sobre restriccin de relaciones sexuales de los
reclusos; la 137/1990, de 19 de julio y la 11/1991, de 17 de enero, sobre huelga de hambre de los GRAPO
(en idntico sentido que la 120/1990, de 27 de junio); la 7/1994, de 17 de enero, sobre sometimiento
obligatorio a investigacin de paternidad; la 215/1994, de 14 de julio, sobre la posibilidad de esterilizar
incapaces; la 57/1994, de 28 de febrero, sobre registros corporales a reclusos; la 37/1989, de 15 de febrero,
la 207/1996, de 16 de diciembre y la 234/1997, de 18 de diciembre, sobre intervenciones corporales en el
proceso penal (cabello, orina, sangre, examen ginecolgico); la 48/1996, de 25 de marzo, sobre libertad
condicional por riesgo para la vida e integridad fsica de un preso; la 166/1996, de 28 de octubre y la
154/2002, de 18 de julio, sobre trasfusiones de sangre a testigos de Jehov; la 116/1999, de 17 de junio,
sobre la Ley de tcnicas de reproduccin asistida; las SSTC 119/2001 y 16/2004, sobre el ruido.
Finalmente, en cuanto a la bibliografa sobre los derechos a la vida y a la integridad fsica y moral,
cabe destacar los trabajos de Dez-Picazo Jimnez, Gil Hernndez, Gmez Snchez, Huertas Martn, Marn
Gmez, Marcos del Cano, Nez Paz, Ruiz Miguel y Serrano Trraga, y las obras colectivas "La pena de
muerte en el umbral del tercer milenio" y "Derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica".
ART. 16: LIBERTAD IDEOLGICA
17
En el artculo 16 de la Constitucin se garantizan la libertad ideolgica, religiosa y de culto, algunos

de los derechos ms ntimamente vinculados al libre desarrollo de la personalidad.
En el proceso constituyente cabe destacar como al derecho a no declarar sobre las creencias
religiosas se sum el de no hacerlo tampoco sobre la ideologa al aprobarse una enmienda del Sr. Tamames.
Por su parte, el apartado 3 no figuraba en el borrador publicado en la prensa en noviembre de 1977, pero ya
s en el Anteproyecto. La mencin a la Iglesia Catlica, no obstante, es introducida en virtud del Dictamen
de la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas en virtud de una enmienda aprobada por
los representantes de UCD y de Alianza Popular.
Conviene analizar cada uno de los aspectos contenidos en el precepto:
La libertad ideolgica tiene una vertiente ntima: el derecho de cada uno no slo a tener su propia
cosmovisin, sino tambin todo tipo de ideas u opiniones, es decir desde una concepcin general o opiniones
cambiantes sobre cualquier materia; sin embargo, la libertad alcanza su trascendencia en su vertiente
externa, que se traduce en la posibilidad de compartir y transmitir, en definitiva de exteriorizar esas ideas.
Esta versin exterior con frecuencia se transforma en libertad de expresin y as, al igual que sta, se vincula
con el pluralismo poltico, adems de con el propio concepto de Estado democrtico, constituyendo los
cauces para su manifestacin. Sin embargo la libertad ideolgica se puede manifestar al exterior de otra
forma mediante gestos, conductas o cualesquiera otra manifestacin que permita traslucir las creencias u
opiniones personales, distinguindose as de la citada libertad de expresin. Los ejemplos son variados y de
diferente calado: desde portar 'pegatinas' con consignas al controvertido uso del pauelo (hijab) por parte de
las mujeres musulmanas hasta conductas que pueden afectar a la vida como el mantenimiento de una huelga
de hambre como medio de reivindicacin de unas ideas (SSTC 120/1990, de 27 de junio y 137/1990, de 19
de julio).
Se ha considerado que nuestra Constitucin plasma lo que se conoce como 'indiferentismo
ideolgico', en el sentido de que admite cualquier tipo de ideologa, con el lmite del orden pblico, frente a
lo que sucede en otros ordenamientos, como el alemn, en el que quedan proscritas las ideologas contrarias
a los principios recogidos en la Constitucin, de tal forma que se admite incluso la defensa de ideologas
contrarias al ordenamiento constitucional, siempre que respeten las formalidades establecidas y que no
recaigan en supuestos punibles de acuerdo con la proteccin penal (Arts. 510 y 515.5 del Cdigo Penal, este
ltimo, precisamente, prohibe las asociaciones que promuevan el odio por motivos ideolgicos o religiosos).
El Tribunal Constitucional, SSTC 13/2001, 48/2003, 235/2007 12/2008, ha sido muy claro a estos efectos
cuando ha sealado que en nuestro sistema no tiene cabida un modelo de democracia militante que imponga
la adhesin a la Constitucin y al resto del Ordenamiento Jurdico. Por ello, se dice que la Constitucin
ampara tambin a quienes la niegan, permitiendo ataques al sistema democrtico o a la esencia misma de la
constitucin, con el nico lmite de la lesin efectiva de bienes o derechos de relevancia constitucional. En
este sentido cabe recordar como la exigencia de juramento o promesa a la Constitucin y al resto del
ordenamiento se ha considerado como un acto formal del que no cabe derivar adhesin ideolgica,
admitiendo en consonancia frmulas que permitan compatibilizar la exigencia formal del juramento (o
promesa) con las ideas de la persona que ha de prestarlo (SSTC 101/1983, de 18 de noviembre, 122/1983, de
16 de diciembre o 119/1990, de 21 de junio). Ese 'indeferentismo' se ha visto matizado por la L.O. 6/2002,
de 27 de junio, de Partidos Polticos al sealar la ilegalidad de los partidos cuya actividad 'vulnere los
principios democrticos' (art. 9), sin embargo la ilegalidad apunta a las actividades inconstitucionales e
ilegales y no al mantenimiento de una ideologa contraria a la democracia.
La libertad religiosa se corresponde con la vertiente trascendente de la libertad ideolgica, pero ms
que por el contenido de las ideas, la libertad religiosa se distingue por su ejercicio comunitario o colectivo 18
(sin perjuicio de su componente individual) que alcanza su mxima expresin externa mediante los actos de
culto.
La libertad religiosa se ha regulado mediante la Ley Orgnica 7/1980, de 5 de julio, de libertad
religiosa, a su vez desarrollada por el Real Decreto 142/1981, de 9 de enero, sobre organizacin y
funcionamiento del Registro de Entidades Religiosas y el RD 1980/1981, de 19 de junio, sobre constitucin
de la Comisin Asesora de Libertad Religiosa.
El lmite a estos derechos reconocidos en el primer prrafo del artculo 16 CE lo constituye el orden
pblico 'protegido por la ley', es decir no hace referencia a un orden pblico de carcter policial sino aqul
que se deriva conforme de lo establecido en el ordenamiento jurdico tendente a proteger ese orden
establecido y, en particular, los derechos fundamentales. En ltima instancia, el concepto de orden pblico
ser el admisible en una sociedad democrtica. El Tribunal Constitucional se ha ceido a esta interpretacin
estricta de la clusula de orden pblico, que slo ser invocable cuando se haya constatado en sede judicial
la existencia de un peligro cierto para la seguridad, la salud o la moralidad pblicas (STC 46/2001, de 15 de
febrero).
El artculo 16 en su prrafo segundo, establece una garanta aadida a estas libertades, el que nadie
puede ser obligado a declarar sobre su ideologa, religin o creencias, lo que lleva, a su vez, a que este tipo
de datos se encuentre entre los calificados de 'sensibles' y, en consecuencia, vinculados al derecho a al
intimidad y por ello sometidos a un rgimen especialmente garantista en la L.O.15/1999, de 13 de
diciembre, de proteccin de datos de carcter personal.
En la Ley Orgnica se destacan tanto los aspectos individuales: derecho a profesar cualesquiera
creencias religiosas o a no profesar ninguna, a cambiar de religin, a no ser obligado a declarar sobre sus
ideas o a no ser obligado a practicar actos de culto, a recibir enseanza religiosa segn las propias
convicciones (o las de los padres o tutores) o a recibir sepultura digna; como los colectivos: derecho a
celebrar sus propios ritos u otros muchas veces vinculados a otros derechos fundamentales como sera el
derecho a impartir enseanza religiosa (art. 27 CE); a reunirse o manifestarse (art. 21 CE) o a asociarse (art.
22 CE), con relacin a los cuales se establece un rgimen especial. No obstante, el reconocimiento genrico
de derechos puede ocasionalmente verse limitado en la aplicacin con el caso concreto, tal es el caso, por
ejemplo, frente a la afirmacin en la L.O. del derecho a conmemorar las festividades de acuerdo con las
creencias religiosas, limitar el ejercicio del derecho a las posibilidades de ordenacin del trabajo, al
interpretar, por otra parte, que la festividad del domingo en la actualidad ya no tiene el carcter religioso que
tuvo en su origen, sino que se ha convertido en el da tradicional y generalizado de descanso (STC 19/1985,
de 13 de febrero).
De la Ley Orgnica cabe resaltar que excluye de su mbito "las actividades, finalidades y Entidades
relacionadas con el estudio y experimentacin de los fenmenos psquicos o parapsicolgicos o la difusin
de los valores humansticos o espiritualistas u otros fines anlogos ajenos a los religiosos" (art. 3.2) , con lo
cual parece primarse a las grandes religiones occidentales, dejando fuera no slo nuevos fenmenos, sino
pudiendo tambin excluir religiones de otras culturas con una diferente concepcin de lo trascendente.
Por lo que se refiere a la inscripcin de Iglesias, confesiones o entidades religiosas el Tribunal
Constitucional ha manifestado que la actividad registral no habilita al Estado para ejercer un control "sobre
las distintas modalidades de expresin" de las actividades religiosas (STC 46/2001, de 15 de febrero). De
igual forma el Tribunal ha puesto de relieve como dicha actividad registral tendr un carcter reglado, al
igual que en otros registros pblicos, sin que quepa servirse de aqulla parar ejercer un control de la
legitimidad de las actividades religiosas. La exclusin del Registro de Entidades religiosas por invocacin
del art. 3.2 de la L.O. puede, en su caso, permitir a la inscripcin en el Registro general de asociaciones,
siempre que se cumplan las condiciones previstas en su regulacin y sometidas, en consecuencia a la 19
regulacin propia de las asociaciones.
Tanto la libertad religiosa como la ideolgica cuenta con proteccin en el Cdigo Penal. La segunda
al tipificar (arts. 510 a 512) las conductas que promuevan el odio o la discriminacin por motivos
ideolgicos o religiosos o las de funcionarios, profesionales o empresarios que discriminen por esos
motivos. En la vertiente religiosa se tipifican determinadas conductas destinadas a impedir el ejercicio de
esas libertades o a escarnecer una religin o a profanar lugares de culto o enterramiento (art. 172, art. 522 y
ss. CP).
Adems de las libertades ideolgica, religiosa y de culto, aunque no se recoge expresamente la
libertad de conciencia, se considera incluida como una vertiente ms de aqullas, a partir de lo cual se abre
la pregunta de si cabe la objecin de conciencia. La objecin de conciencia se configura como la facultad de
oponerse, por razones ideolgicas, al cumplimiento de deberes establecidos de forma general por el
ordenamiento. La Constitucin hace referencia a dicha objecin con respecto al servicio militar (art. 30.2
CE) y a la denominada 'clusula de conciencia' de los periodistas (art. 20.1 d) CE), pero la doctrina del
Tribunal Constitucional ha reconocido tambin la objecin de mdicos y personal sanitario en relacin con
la interrupcin voluntaria del embarazo (53/1985, de 11 de abril) y prcticas vinculadas a reproduccin
asistida (STC 116/1999, de 17 de junio). La objecin de conciencia no se admite, sin embargo, de forma
general, habindose negado, por ejemplo, para formar parte de mesas electorales (STS, Sala 3 de 30 de
enero de 1979, 29 7 30 de marzo de 1993 y de 28 de octubre de 1998) o a la denominada 'objecin fiscal'.
Sin embargo, los casos de conflicto entre derechos ms dramticos son aquellos en los que las
creencias ideolgicas o religiosas se contraponen al derecho a la vida en los que a la hora de ponderar los
derechos en conflicto se valorar desde la posicin del individuo, establecindose un deber de proteccin a
la vida en casos de personas sometidas a una especial tutela del Estado (SSTC 120/1990, de 27 de junio, y
137/1990, de 19 de julio) a la edad o madurez de la persona (STC 154/2002, de 18 de julio), sin que pueda
imponerse a la sanidad pblica un tratamiento especial compatible con la fe de la persona afectada, ni un
reintegro de los gastos efectuados en la sanidad privada por esos motivos (STC 166/1996, de 28 de octubre).
El tema de la objecin de conciencia ha adquirido cierta relevancia en los ltimos tiempos generando
una gran cantidad de pronunciamientos judiciales relativos a la posibilidad o no de objetar a la asignatura del
educacin para la ciudadana prevista en la Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin. El Tribunal
Supremo, por su parte ha tenido ya ocasin de unificar esta doctrina en la Sentencia de la Sala Tercera de 11
de febrero de 2009 (rec. 905/2008), en la que afirma que no existe un derecho constitucional general a la
objecin de conciencia, ni siquiera como proyeccin del artculo 16 de la Constitucin, porque ste
encuentra su lmite en la Ley. A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo opone a la objecin de
conciencia el artculo 9.1 de la Constitucin y afirma que lo contrario supondra hacer depender las normas
de su conformidad a cada conciencia individual. Slo la objecin de conciencia a la prestacin del servicio
militar se reconoce en la Constitucin, de forma que, cualquier otro reconocimiento depender de la estricta
voluntad del legislador.
La libertad religiosa se conecta con la expresin del prrafo 3 del artculo 16 en el que se declara la
aconfesionalidad del Estado, marcando as la distancia con otros periodos histricos en los que el Estado se
defina catlico, pero tambin con la declaracin de laicismo de la Constitucin de 1931. La distincin entre
la aconfesionalidad y el laicismo del Estado se aprecia en el segundo inciso del precepto mencionado, al
establecer que 'los poderes pblicos tendrn en cuenta las creencias de la sociedad espaola' y, en particular,
'mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones'. La
expresin de este prrafo resultaba ms fcil de comprender en un momento en el que la mayora de la
poblacin era catlica, y otras religiones minoritarias slo exigan tolerancia, pero plantea problemas en el
momento en el que, por una parte, en especial debido a la inmigracin, otras religiones alcanzan una amplia
implantacin y, por otra, se manifiestan abiertamente sectores ateos o agnsticos. Las discusiones que se 20
plantean en el mbito escolar y, por tanto, en relacin con el derecho a la educacin son buena prueba de
ello.
El Estado ha firmado acuerdos con distintas Confesiones religiosas: Acuerdos entre el Estado
Espaol y la Santa Sede sobre asuntos jurdicos, econmicos, enseanza y asuntos culturales y asistencia
religiosa de las Fuerzas Armadas y el servicio militar de clrigos y religiosos, firmados el 3 de enero de
1979, ratificados el 4 de diciembre del mismo ao; Leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de noviembre, por las que
se aprueban los Acuerdos de Cooperacin del Estado con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas
de Espaa, la Federacin de Comunidades Israelitas y la Comisin Islmica de Espaa.
Esos acuerdos se han traducido en la posibilidad de facilitar, sobre la base siempre del principio de
voluntariedad (STC 177/1996, de 11 de noviembre), la asistencia religiosa o la celebracin del culto a la
Iglesia Catlica en mbitos en los que las personas ven restringida su libertad personal como centros
penitenciarios, hospitales o Fuerzas Armadas (STC 24/1982, de 13 de mayo), regulacin que han
desarrollado en el RD del servicio de asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas; OM de 20 de diciembre de
1985 de asistencia religiosa catlica en centros hospitalarios pblicos y art. 74 de la LO 1/1979, de 26 de
septiembre, General Penitenciaria y el art. 230 del RD 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el
Reglamento Penitenciario, as como la OM de 24 de noviembre de 1993 de asistencia religiosa catlica en
establecimientos penitenciarios.
De igual forma como consecuencia de los Acuerdos con la Santa Sede el Estado reconoce efectos
civiles al matrimonio y a la disolucin matrimonial cannicos, no obstante los jueces ordinarios podrn
negarle eficacia civil de no haberse respetado las garantas propias del procedimiento civil (STC 265/1988,
de 22 de diciembre).
Los derechos del artculo 16 CE al encontrarse en la Seccin 1 del Captulo II del Ttulo I de la
Constitucin estn sometidos a reserva de ley orgnica (art. 81 CE), que en todo caso deber respetar su
contenido esencial, y vinculan a todos los poderes pblicos (art. 53.1 CE), y, entre las garantas
jurisdiccionales podr recabarse la tutela de los tribunales ordinarios mediante un procedimiento basado en
los principios de preferencia y sumariedad y, subsidiariamente, la tutela del Tribunal Constitucional
mediante un recurso de amparo (art. 53.2 CE).
ART. 17: LIBERTAD Y SEGURIDAD
21
En el texto del Anteproyecto de Constitucin, si bien se indicaba como plazo mximo de la detencin
preventiva las 72 horas, se estableca que el detenido debera ser puesto a disposicin judicial en las 24 horas
siguientes a producirse la detencin y el juez en el plazo de 72 horas deba dictar la oportuna resolucin
judicial sobre la situacin del detenido. En la Comisin de Asuntos Constitucionales del Congreso, al
aprobarse una enmienda del Sr. Sancho Rof con los votos de UCD y de Alianza Popular, es cuando aparece
la redaccin actual.
En el prrafo 3 se impona la presencia de abogado para obligar a declarar, sustituyndose por la
frmula actual en el dictamen de la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas.
En el texto aprobado por la Comisin se introduce en el prrafo 4 la mencin de que ley fijar los
plazos mximos de prisin provisional al aprobarse unas enmiendas socialistas.
La libertad personal es, despus del derecho a la vida, el primero de los derechos, lo que llev a que
su proteccin se consignara ya en la Carta Magna inglesa de 1215. La importancia del derecho se refleja en
el cuidado con el que el constituyente lo recogi y en su rgimen de garantas, contando con una
caracterstica de este derecho, como es el procedimiento de habeas corpus.
En primer lugar, hay que destacar la reserva de ley que exige el precepto, a pesar de la reserva de ley
genrica que contiene el artculo 53.1 para todos los derechos del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin,
vinculando adems esa reserva especfica a la regulacin efectuada por mandato constitucional, ms estricta
tambin que 'el respeto del contenido esencial', estableciendo as un especial vinculacin del legislador, lo
cual no es de extraar dado que una de las principales garantas del derecho radicar en la certeza de las
leyes al establecer en qu supuestos y con qu condiciones podr perderse la preciada libertad personal. Por
otra parte, lo preceptuado en el artculo 17 CE aparece estrechamente ligado al principio de legalidad penal
que se expresa en el artculo 25 de la Constitucin y que en el caso de penas privativas de libertad precisar
de ley orgnica (art. 81 CE), conforme ha recordado el Tribunal Constitucional (SSTC, entre otras,
160/1986, de 16 de diciembre o 118/1992, de 16 de septiembre).
Los titulares del derecho son todas las personas con independencia de su nacionalidad, sin perjuicio
de que la regulacin de los supuestos o el rgimen de privacin de libertad pueda variar segn se trate de
espaoles o extranjeros al establecerse especficas medidas restrictivas de la libertad para los extranjeros en
determinados supuestos, como es el caso de los extranjeros en trmite de expulsin, pero siempre bajo el
necesario rgimen de tutela legislativa y jurisdiccional (SSTC 115/1987, de 7 de julio y 144/1990, de 26 de
septiembre), de conformidad, en particular, con las previsiones de la Ley Orgnica, de 11 de enero, de
libertades y derechos de los extranjeros en Espaa y su integracin social, modificada por la L.O. 8/2000, de
22 de diciembre, y por la L.O.14/2003, de 20 de noviembre.
La garanta del derecho si bien habitualmente se opone frente a los poderes pblicos, podr tambin
argirse frente a los particulares segn se desprende de la L.O. 6/1984, reguladora del procedimiento de
habeas corpus (art. 1).
Los supuestos en los que, de acuerdo con el precepto constitucional, podr privarse de la libertad a
una persona sern la detencin preventiva, la prisin provisional y la prisin. Sin embargo, no acaban ah las
posibilidades de restriccin de la libertad, sino que entre las privaciones de libertad de corta duracin hay
que sumar la denominada 'retencin' a efectos de identificacin, presente en la Ley Orgnica de Seguridad
Ciudadana o la retencin para efectuar la prueba de alcoholemia (por ejemplo, SSTC 107/1985, de 7 de
octubre; 22/1988, de 18 de febrero) y entre las privaciones de libertad de ms larga duracin el
22
internamiento en centro psiquitrico u otro centro asistencial.
Detencin preventiva (art. 17.2 CE):
Tendr por objeto llevar a cabo las actuaciones tendentes al esclarecimiento de hechos de carcter
delictivo. No podr mantenerse ms que eL tiempo estrictamente necesario para tal esclarecimiento,
imponindose, en todo caso, un plazo mximo de 72 horas para que la persona sea puesta en libertad o a
disposicin judicial. El plazo de 72 hora ha sido juzgado elevado por la mayora de la doctrina,
justificndose debido al fenmeno del terrorismo especialmente virulento en el periodo constituyente. No
obstante dicho lmite, aunque superior al establecido en pases de nuestro entorno, se ha considerado
compatible con la garanta del derecho, en particular al considerarlo como lmite mximo al que deber
ponerse fin con anterioridad si se ha cumplido con la finalidad prevista antes de ese plazo.
De hecho, el plazo de las 72 horas es en la prctica una excepcin por la que el legislador slo opta
en casos extremos. As, encontramos en la legislacin vigente tres supuestos diferenciados:
El plazo general, previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el de 24 horas.

La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal lo ampla a 72 horas, cuando se trata de delitos cometidos
por bandas armadas. Este lmite mximo es por el que tambin se ha optado en relacin con la
ejecucin de la orden europea de detencin y entrega, regulada por Ley 3/2003, de 14 de marzo,
sobre la orden europea de detencin y entrega.
Por ltimo, el plazo mximo ser de 24 horas en el caso de que la persona detenida sea un menor de
edad. La Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal del menor, establece este
plazo de 24 horas, pasado el cual, el menor deber ser puesto en libertad o a disposicin del
Ministerio Fiscal.
El propio precepto constitucional se encarga de establecer las garantas del detenido (art. 17. 3) ,
despus desarrolladas legal y jurisprudencialmente:
a) el detenido ha de ser informado de los motivos de su detencin, as como de sus derechos de manera
comprensible;
b) nadie puede ser obligado a declarar, lo cual significar, en primer lugar, que la persona detenida tendr
derecho a guardar silencio, o a declarar slo parcialmente, o a manifestar que slo se declarar ante el
Juez, sin que en ningn caso la confesin responda a 'un acto de compulsin, induccin fraudulenta o
intimidacin' (STC 161/1999, de 27 de septiembre); y, en segundo lugar, que el detenido tendr derecho
a no declarar contra s mismo y no declararse culpable;
c) derecho a asistencia letrada, ya sea de su eleccin o designado de oficio, de conformidad con lo
estipulado en L.O. 14/1983, de 12 de diciembre, por la que se desarrolla el artculo 17.3 de la
Constitucin en materia de asistencia letrada al detenido y al preso, que modifica los art. 520 y 527 de la
LECrim.;
d) derecho a comunicar a un familiar o persona de su eleccin el hecho de la detencin y el lugar de la
misma, pudiendo comunicarse en el caso de los extranjeros a la Oficina Consular de su pas,
e) derecho a ser asistido por un intrprete en caso de no comprender o no hablar el castellano, ya se trate de
extranjeros o tambin de nacionales (STC 188/1991, de 3 de octubre);
f) derecho a ser reconocido por un mdico dependiente de las Administraciones Pblicas, todo ello en los
trminos previstos en la LO de Asistencia letrada al detenido
El plazo de detencin fijado con carcter general puede ser ampliado en el caso de elementos
terroristas o integrantes de bandas armadas de conformidad con el art. 55.2 CE (desarrollado por el art. 520
bis de la LO 4/1988, de 25 de mayo, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), en cuyo caso el
plazo podr prorrogarse por 48 horas ms, siempre que en las primeras 48 horas de la detencin se
comunique al juez y ste as lo autorice, mediante resolucin motivada (al igual que en su caso la 23
denegacin), en las 24 horas siguientes. En estos casos, podr solicitarse la incomunicacin del detenido,
sobre la que deber pronunciarse el Juez, procedindose, no obstante, a la incomunicacin desde el mismo
momento de su solicitud
Tanto en estos supuestos como en aquellos en los que se decrete la incomunicacin, ello conllevar
que, en todo caso, el Abogado ser designado de oficio y no podr entrevistar de forma reservada con el
detenido y ste no podr comunicar su detencin (art. 527 LECrim.).
Otro supuesto en el que se altera el rgimen general es en caso de declaracin del estado de
excepcin en cuyo caso de autoriza a la autoridad gubernativa para que pueda detener a cualquier persona
por un plazo no superior a diez das, aunque debiendo comunicarse al juez la detencin en un plazo de
veinticuatro horas y mantenindose las garantas del prrafo 3 del artculo 17 CE, de acuerdo con lo
establecido en el art. 16 de la Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepcin y
sitio. El rgimen en caso de declaracin de estado de sitio ser el mismo, slo se podr adems autorizar al
suspensin de las garantas del prrafo citado (art. 32 de la L.O.).
Retencin:
La Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero, de Seguridad Ciudadana (art. 20) permite que las Fuerzas
de seguridad puedan requerir a las personas que no pudieran identificarse a acompaarles a dependencias
prximas a los solos efectos de permitir su identificacin y 'por el tiempo imprescindible' para lograr tal
finalidad. El Tribunal Constitucional admiti la constitucionalidad de la figura siempre que, en efecto, no se
utilice para otra finalidad que la expresamente prevista, sin que en ningn caso pueda superar el plazo
establecido para la detencin provisional. En el caso de que las condiciones de la privacin cambiaran, es
decir si pasara a la condicin de detenido, deber comunicarse al afectado de manera inmediata, habiendo de
disponer entonces de las garantas pertinentes, sin que el plazo mximo entre ambas situaciones pueda
superar las 72 horas. El precepto prev la existencia de un Libro-Registro en las dependencias de las fuerzas
de seguridad en el que se darn cuenta de todos los pormenores de este tipo de retenciones, el cual estar a
disposicin de la autoridad judicial y del Ministerio Fiscal, con la finalidad de llevar un control de estas
actividades. De no respetarse las limitaciones establecidas podr instarse un procedimiento de habeas corpus
(STC 341/1993, de 18 de noviembre)
Prisin provisional:
La finalidad de esta medida ser la de garantizar la presencia en el juicio del imputado. La
Constitucin seala que los plazos mximos de prisin provisional estarn establecidos mediante ley, lo que
se ha desarrollado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 503, 504 y 505). Los criterios seguidos
consisten en la fijacin del tiempo mximo de prisin provisional de acuerdo con las penas previstas para el
delito que se imputa, as como el carcter de dicho delito y la alarma social que provoque. La prisin habr
de ser dictada por el Juez de forma motivada y deber ser acorde con los fines de la medida (SSTC 14/2000,
de 17 de enero; 165/2000, de 12 de junio, 26/2008; 122/2009), adems de ponderar las circunstancias
personales del procesado (STC 33/1999, de 8 de marzo); sin que baste, pues, la alarma social o el carcter
del delito para decretar la prisin (STC 47/2000, de 17 de febrero), debiendo optar por otro tipo de medidas
menos restrictivas cuando de ese modo se garantice la presencia en el juicio del encausado, pues no hay que
olvidar que la prisin provisional es una medida de carcter cautelar.
Se admitir prrroga de la prisin provisional slo de autorizarse mediante resolucin judicial
motivada (STC 231/2000, de 2 de octubre), siempre que no supere el plazo mximo fijado (SSTC 71 y
72/2000, ambas de 13 de marzo). En caso de acumulacin de sumarios, el tiempo de prisin provisional no
podr estipularse por cada delito por separado (STC 147/2000, de 29 de mayo). Igualmente, en la
imposicin de este tipo de medidas se aplicar la ley ms favorable al preso, cuando una disposicin 24
posterior imponga un plazo de prisin provisional ms elevado que una anterior (SSTC 117/1987, de 8 de
julio; 88/1988, de 9 de mayo)
Prisin:
La prisin slo podr decretarse mediante sentencia de acuerdo con lo establecido en las leyes, en
particular en el Cdigo penal. Hay que destacar que, conforme expresa la propia Constitucin (art. 25), la
prisin no conlleva la prdida de ms derechos que aquellos inherentes a la propia privacin de libertad o
aquellos que se establezcan, en su caso, como pena accesoria, como pueda ser la privacin del derecho de
sufragio. No obstante por las condiciones propias de la privacin de libertad, unido a la disciplina inherente
a los centros penitenciarios algunos derechos, como al secreto de comunicaciones (art. 18.3 CE), pueden
sufrir algunas limitaciones o cortapisas, de conformidad con lo establecido en la regulacin penitenciaria.
La fijacin del tiempo de prisin no slo necesitar contar con el requisito de su determinacin legal,
sino que ser necesaria la proporcionalidad entre la pena y el bien protegido y sino que, por otra parte, no
resultara admisible una duracin de aqulla incierta, ilimitada o indefinida (STC 341/1993, de 18 de
noviembre). Las garantas normativas estn estrechamente vinculadas con el derecho de legalidad penal del
artculo 25 de la Constitucin, as como de una forma ms general con el contenido del artculo 9.3, en
definitiva con una concrecin de al idea de Estado de Derecho (art. 1.1 CE).
Fuera del mbito penal nos encontramos con otros supuestos de afectacin a la libertad de las
personas, en particular, los internamientos en centro psiquitricos se llevarn a cabo de acuerdo con la
legislacin civil (art. 211 Cdigo Civil), conforme al cual el internamiento necesitar contar con la
correspondiente resolucin judicial, necesaria tambin para la modificacin o terminacin del dicho
internamiento (SSTC 104/1990, de 4 de junio, y 129/1999, de 5 de julio)
Sin embargo, el internamiento en un centro de acogida de menores no se considera afectacin al
status libertatis del menor sino decisin por quien tiene la titularidad de su guardia y custodia del lugar de
residencia (STC 94/2003, de 19 de mayo).
Habeas corpus:
Por lo que se refiere a las posibles garantas frente a vulneraciones del derecho de libertad, la
Constitucin ha recogido en el apartado 4 del artculo 17 la garanta de larga tradicin, procedente del
derecho anglosajn: el habeas corpus, a la cual en un primer momento, el Tribunal Constitucional configur
como un autntico derecho (STC 31/1985, de 5 de marzo), susceptible de recurso de amparo, mientras que
despus la ha calificado, con mayor propiedad, como garanta institucional (STC 44/1991, de 25 de febrero).
El habeas corpus constituye una garanta frente a cualquier privacin de libertad ilegtima, En
palabras del Tribunal Constitucional a travs de l se trata de 'determinar la licitud o ilicitud de la detencin'
(STC 288/2000, noviembre). Ms en concreto, el habeas corpus se configura como un proceso
constitucional (no penal), gil, sencillo y cognicin limitada, para el control judicial a posterior de la
legalidad de una situacin de libertad no acordada judicialmente (SSTC 31/1985, 26/1995, 224/2002,
122/2004, 20/2007, 172/2008). La garanta en que el habeas corpus consiste fue regulada mediante la Ley
Orgnica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del Procedimiento de Habeas Corpus.
La ilicitud de la privacin de libertad puede tener diferentes causas: a) detencin sin que concurran
los presupuestos legales, ya sea inexistencia de supuesto habilitante o ausencia de los requisitos exigibles o
vulneracin de los derechos y formalidades previstos; b) privacin de libertad ilcita, ya por carecer de
cobertura legal o ser sta insuficiente, ya por producirse en centro o bajo autoridad distintos de los 25
legalmente establecidos (STC 139/2001, de 16 de julio); c) transcurso del tiempo legalmente establecido
para la detencin, prisin provisional o prisin (STC 98/2002, de 29 de abril o 224/2002, de 25 de
noviembre); d) falta o deficiente motivacin de la prisin provisional (SSTC 8/2002, de 24 de enero o
142/2002, de 17 de junio, entre otras); e) vulneracin de los derechos sustanciales o procesales del privado
de libertad.
La legitimacin para instar el procedimiento se configura de forma comprensiva: "el privado de
libertad, su cnyuge o persona unida por anloga relacin de afectividad; descendientes, ascendientes,
hermanos y, en su caso, respecto a los menores y personas incapacitadas, sus representantes legales",
adems del Ministerio Fiscal o el Defensor del Pueblo (art. 3), instituciones, que por sus funciones pueden
conocer de situaciones de detencin irregular. Sin embargo, la doctrina critic la ausencia de legitimacin
para los abogados de los detenidos, quienes mejor pueden conocer de su situacin y de las posibles ilicitudes
que se presenten. Esta laguna ha sido cubierta por la jurisprudencia constitucional, interpretando que el
Letrado -tanto el designado por el detenido como el abogado de oficio- puede interponer un recurso de
habeas corpus en representacin de la persona detenida (STC 61/2003, de 24 de marzo).
El procedimiento es muy simple para as facilitar su interposicin, a la vez que su rpida resolucin.
Se iniciar mediante escrito o comparecencia sin necesidad de intervencin de abogado o procurador y
simplemente se debern hacer constar os datos personales del solicitante y, en su caso, de la persona para la
que se solicita el amparo, lugar y circunstancias relevantes de la privacin de libertad y motivo concreto por
el que se insta el habeas corpus (art. 4 L.O); teniendo la persona que tenga en custodia la privado de libertad
la obligacin de ponerlo en conocimiento del juez inmediatamente, incurriendo en responsabilidad en caso
contrario (art. 5 L.O.).
El Juez que conocer la solicitud ser el del lugar donde se encuentre el privado de libertad, o de no
constar el del lugar de la detencin o, en su caso, del ltimo lugar donde se tuvieran noticias del ahora
privado de libertad, excepto en los casos vinculados con delitos de terrorismo que lo ser el Juez central de
instruccin o en el mbito de la jurisdiccin militar el juez Togado Militar (art. 2 L.O.)
El Juez examinar si concurren los requisitos necesarios, realizando lo que se conoce como juicio de
admisibilidad, en el que todava no hay puesta a disposicin judicial, y el juez se limita a admitir o inadmitir
a LIMINE la solicitud de habeas corpus, comprobando solamente si se cumplen o no los requisitos formales
exigidos por el artculo 4 de la LOHC. Para que la inadmisin a LIMINE sea vlida, el Tribunal
Constitucional, SSTC 14 y 15/2009, exige que se haya desarrollado una actividad judicial efectiva de
control. Admitida la solicitud de habeas corpus, el juez, mediante Auto, incoar la apertura del
procedimiento.
Una vez puesto el privado de libertad en presencia del Juez, le dar audiencia o, en su caso, a su
Abogado o representante legal, as como al Ministerio Fiscal y a quienes hubieren ordenado o practicado la
detencin y, en todo caso, aqul bajo cuya custodia se encontrase el primero. El Juez si lo estimare
conveniente, examinar las pruebas aportadas (art. 7). Finalmente, en el caso de que el Juez considere que
concurre alguna circunstancia que hace la privacin de libertad ilegal, en consonancia con la circunstancia
concreta, podr acordar: a) la puesta en libertad; b) continuacin de la situacin de privacin de libertad pero
de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso; c) la puesta a disposicin judicial si hubiera
transcurrido el plazo de detencin (art. 8).
El Tribunal Constitucional se ha mostrado muy garantista en torno a este procedimiento, destacando
la obligacin del juez de incoarlo en cuanto exista un indicio de ilegalidad en la privacin de libertad, sea
cual sea el carcter de sta, como es el caso de una detencin fctica sin las garantas pertinentes (STC
174/1999, de 27 de septiembre) o quin haya decretado dicha privacin, pudiendo tratarse de una autoridad
26
o juez militar (SSTC 208 y 209/2000, de 24 de julio).
Ante la vulneracin del derecho de libertad personal, adems de la garanta especfica del habeas
corpus, cabe la posibilidad, subsidiariamente, de presentar recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional.
ART. 18: HONOR, INTIMIDAD Y PROPIA IMAGEN

En el primer prrafo de este artculo la introduccin del derecho a la propia imagen se debi a sendas
enmiendas del Sr. Sancho Rof y del Grupo de UCD, incluidas en el informe de la Ponencia, la cual tambin
modifica el texto del prrafo 2 al incluir, junto al 'mandamiento judicial' (convertida ya en 'resolucin
judicial' en el Dictamen de la Comisin), el flagrante delito o el consentimiento del titular como ttulo para
las entradas domiciliarias. Al Dictamen de la Comisin se debe la referencia a que la limitacin del uso de la
informtica tender no slo a respetar el honor y la intimidad, sino el ejercicio de todos los derechos.
El presente artculo tiene un contenido mltiple al contener al proteccin de varios derechos, que si
bien parecen inspirados todos en la proteccin de la intimidad, no obstante, ofrecen matices importantes.
Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen

El primer prrafo del precepto que comentamos cuenta ya con un contenido complejo, pues en l se
protegen, en primer lugar, el derecho al honor, en segundo lugar, el derecho a la intimidad, tanto personal
como familiar, y en tercer lugar el derecho a la propia imagen, derechos como veremos con rasgos comunes,
pero tambin con aspectos que permiten distinguir tres derechos diferenciados. En definitiva, y tal y como
ha sealado la STC 14/2003, son tres derechos autnomos y sustantivos, aunque estrechamente vinculados
entre s, en tanto que derechos de la personalidad, derivaos de la dignidad humana y dirigidos a la proteccin
del patrimonio moral de las personas.
A) El derecho al honor es el que ha gozado de proteccin por parte de nuestro ordenamiento de manera
tradicional, al configurar uno de los derechos clsicos de la personalidad y ha sido objeto de una larga
interpretacin jurisprudencial, fruto de la cual se distinguen un aspecto inmanente y otro trascendente del
honor: el primero consiste en la estima que cada persona tiene de s misma; el segundo, por su parte, radica
en el reconocimiento de los dems de nuestra dignidad (STS de 23 de marzo de 1987), se vincula as, pues,
con la fama, con la opinin social. En este sentido hay que tener presente que el honor est vinculado a las
circunstancias de tiempo y lugar de forma tal que el concepto actual del honor poco tiene que ver, no ya con
el propio de nuestro siglo de oro, sino con el de hace pocas dcadas (STC 185/1989, de 13 de noviembre).
Desde el punto de vista personal, por su parte, la afectacin al honor habr de valorarse teniendo en cuenta
la relevancia pblica del personaje, su afectacin a la vida profesional o a la privada, y las circunstancias
concretas en la que se produce (en un momento de acaloramiento o con frialdad...) as como su repercusin
exterior (SSTC 46/2002, de 25 de febrero; 20/2002, de 28 de enero; 204/2001, de 15 de octubre; 148/2001,
de 27 de junio...) .
Aunque el derecho en principio es un derecho de las personas individualmente consideradas, cabe
poner de relieve como el Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho a un pueblo o etnia (el pueblo
judo, STC 214/1991, caso Violeta Friedman). Por otra parte se admite que puedan ser titulares del derecho
personas jurdico privadas; sin embargo, ha negado el carcter de derecho fundamental a personas jurdicos
pblicas (STC 107/1988, de 8 de junio).
B) El derecho a la intimidad se vincula a la esfera ms reservada de las personas, al mbito que stas
siempre preservan de las miradas ajenas, aqul que desea mantenerse oculto a los dems por pertenecer a su
esfera ms privada (SSTC 151/1997, de 29 de septiembre), vinculada con la dignidad y el libre desarrollo de
la personalidad (art. 10.1 CE). De esta forma el derecho a un ncleo inaccesible de intimidad se reconoce
incluso a las personas ms expuestas al pblico (STC 134/1999, de 15 de julio). La intimidad, de acuerdo
27
con el propio precepto constitucional, se reconoce no slo al individuo aisladamente considerado, sino
28
tambin al ncleo familiar (SSTC 197/1991, de 17 de octubre o 231/1988, de 2 de diciembre).
Partiendo de las anteriores premisas, conviene hacer algunas puntualizaciones: Por una parte, al igual
que sucede con el honor, la extensin del derecho se ve condicionada por el carcter de la persona o el
aspecto concreto de su vida que se ve afectado, de acuerdo tambin con las circunstancias particulares del
caso. Por otra, el Tribunal Constitucional ha interpretado en alguna ocasin que el alcance de la intimidad
viene marcado por el propio afectado (STC 115/2000, de 5 de mayo, STC 83/2002 y STC 196/2004), no
obstante esta afirmacin habr que ponerla en relacin con lo anterior pues, de lo contrario, el alcance del
derecho pondra en riesgo, por ejemplo, la libertad de informacin.
La referencia anterior no debe hacer creer que las nicas injerencias a la intimidad provienen de
excesos en las libertades de expresin o informacin, al contrario, la proteccin del derecho se muestra
imprescindible tambin en el mbito laboral, donde habr que deslindar aquel control idneo, necesario y
equilibrado de la actividad laboral (STC 186/2000, de 10 de julio), de aqullos otros que supongan una
injerencia en la intimidad de los trabajadores afectados injustificada o desproporcionada (STC 98/2000, de
10 de abril); o en otros casos en los que existe una relacin especial de sujecin, como acontece en el mbito
penitenciario (204/2000, de 24 de julio y 218/2002, de 25 de noviembre). En los ltimos aos ha cobrado
una gran importancia la necesidad de proteccin de la intimidad frente a determinados de controles de
carcter general como son los que implica la utilizacin de la videovigilancia, desarrollada por la Ley
Orgnica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilizacin de videocmaras por las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad en lugares pblicos.
Es preciso aadir que en determinados supuestos la intimidad ceder frente a otros bienes
jurdicamente protegibles como sucede, por ejemplo, en los supuestos de investigacin de la paternidad
(STC 7/1994, de 17 de enero) o la maternidad (STC 95/1999, de 31 de mayo) o de controles fiscales (STC
110/1984, de 26 de noviembre), siempre que estn justificados y resulten proporcionales sobre la base de
otros derechos u otros bienes jurdicamente protegidos de inters general, como son los derechos de los hijos
(art. 39 CE) o garanta de la proporcionalidad impositiva (art. 31CE).
Finalmente, conviene mencionar como en los ltimos aos tiende a extenderse el alcance del derecho
a la intimidad y familiar, en relacin con el derecho a la intimidad del domicilio, a supuestos en los que se
produce es una agresin ambiental, ya provenga esta de ruidos u olores. Esta posibilidad alcanza su mximo
reconocimiento en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994, en
el asunto Lpez Ostra, de la que se hizo eco nuestro Tribunal Constitucional (STC 119/2001, de 24 de
mayo), aunque desestimando la vulneracin de los derechos invocados en el caso concreto. En un sentido
parecido, destacan tambin la STC 16/2004, sobre el ruido y la STS de 13 de octubre de 2008, sobre el ruido
producido por el aeropuerto de Barajas.
C) El derecho a la propia imagen salvaguarda la proyeccin exterior de dicha imagen como medio de
evitar injerencias no deseadas (STC 139/2001, de 18 de junio), de velar por una determinada imagen externa
(STC 156/2001, de 2 de julio) o de preservar nuestra imagen pblica (STC 81/2001, de 26 de marzo). Este
derecho est ntimamente condicionado por la actividad del sujeto, no slo en el sentido de que las personas
con una actividad pblica vern ms expuesta su imagen, sino tambin en el sentido de que la imagen podr
preservarse cuando se desvincule del mbito laboral propio (STC 99/1994, de 11 de abril).
Estos tres derechos podrn verse afectados, por tanto de manera independiente, pero tambin, con
frecuencia, de forma conjunta, dada su evidente proximidad.
Estos derechos tienen su ms inmediato riesgo del ejercicio de las libertades de expresin e
informacin, lo que llevar a que el ejercicio en la ponderacin de bienes entre los derechos del artculo 18 y 29
20 constituyan un ejercicio habitual por parte de los operadores del derecho.
El desarrollo de la proteccin de estos derechos lo efecta, principalmente, la L.O. 1/1982, de 5 de
mayo, de proteccin civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, en la que se intentan
deslindar los supuestos de intromisin ilegtima (art. 7), de aquellos que no puedan reputarse como tales, por
mediar consentimiento o por recoger imgenes pblicas (art. 8). Junto a esta Ley hay que mencionar
igualmente la proteccin penal a travs de los delitos de injurias y calumnias (arts 205-210; 491, 496, 404-5
CP), y la que ofrece la L.O. 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilizacin de videocmaras por
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares pblicos, desarrollada por el Real Decreto 596/1999, de 16
de abril, donde se establecen, por lo que a la garanta de la intimidad se refiere, desde la informacin sobre
la existencia de videocmaras a la destruccin de las grabaciones, salvo las que contengan imgenes
relacionadas con infracciones penales o administrativas graves, con la correspondiente obligacin de reserva
por parte de los que tengan acceso a las imgenes (art. 8 y 9 L.O. 4/1997).
Inviolabilidad del domicilio

La inviolabilidad del domicilio se vincula al derecho a la intimidad de las personas, pues protege el
mbito donde la persona desarrolla su intimidad al amparo de miradas indiscretas, como consecuencia de
ello es lgico que el Tribunal Constitucional haya dado al trmino domicilio un significado mucho ms
amplio que el otorgado por el Cdigo Civil. Para el Alto Tribunal, el domicilio es el espacio donde e
individuo vive ejerciendo su libertad ms ntima, al margen de convenciones sociales, as como todo espacio
apto para que, eventualmente o de forma permanente, pueda ocurrir lo anterior. En concreto, se consideran
domicilio a efectos constitucionales: las segundas viviendas, los vehculos o caravanas, las habitaciones de
hotel (STC 10/2002, de 17 de enero o el domicilio empresarial de las personas jurdicas, aunque en algunos
de estos casos con ciertas cortapisas derivadas de las propias caractersticas del alojamiento. En cambio, no
tendrn la consideracin de domicilio, las celdas de los reclusos en los centros penitenciarios (STC
11/2006).
Para que se admita la vulneracin del derecho no es necesaria la penetracin fsica sino que se
comprende tambin la que se efecta mediante aparatos visuales o auditivos (STC 22/1984, de 17 de
febrero).
Sin embargo, esa vinculacin con la intimidad personal parece quebrarse cuando se reconoce el
derecho a personas jurdicas (STC 137/1985, de 17 de octubre; 69/1999, de 26 de abril), aunque sea de
forma ms matizada, con menor intensidad que en el caso de las personas fsicas.
La Constitucin seala tres situaciones en las que se admite la entrada y registro domiciliarios: a)
consentimiento del titular; b) resolucin judicial; c) flagrante delito A stas hay que aadir otra, no
consignada, pero igualmente admisible, dadas sus caractersticas, la situacin de urgente necesidad, como la
que se produce en casos de catstrofe, ruina inminente u otros similares con la finalidad de evitar daos
inminentes y graves para personas o cosas, es decir en supuestos en los que es necesaria la quiebra de la
inviolabilidad domiciliaria para preservar otros bienes protegidos, en particular la vida o integridad de las
personas (art. 21.3 L.O. 1/1992, de 21 de febrero, sobre proteccin de la seguridad ciudadana).
En torno al consentimiento del titular, el concepto de 'titular' del domicilio hay que entenderlo ms en
sentido real que jurdico, ser aquella o aquellas personas que residen en el 'domicilio', pudiendo as ser
varios los titulares, en cuyo caso bastara el consentimiento de uno de ellos, si el resto no se oponen, aunque
teniendo en cuenta que habr de considerarse titular a efectos del art. 18.2, en ciertos casos, slo a aqul
30
frente a quien se dirija la actuacin de entrada o registro (STC 22/2003, de 10 de febrero)
Cuando la autorizacin de entrada proceda de resolucin judicial deber motivar no slo las razones
en las que se basa, sino as mismo, su alcance, estableciendo dependencias en las que procede la entrada y
alcance del registro, pues la resolucin judicial ha de actuar como garante del derecho (STC 139/1999, de 22
de julio, entre otras).
Hay que tener presente que si en la mayor parte de los casos las entradas y registros domiciliarios
sern consecuencia de procedimientos penales, tambin caben los registros o entradas administrativos (por
ejemplo, relacionados con inspecciones) o de carcter civil (embargos o lanzamientos). En un primer
momento el Tribunal Constitucional exiga que la resolucin de entrada domiciliaria fuera en todo caso una
resolucin separada en el caso de 'entradas administrativas' (STC 22/1984, de 17 de febrero), sin embargo en
un momento posterior se estim innecesaria un resolucin separada en supuestos en los que dicha entrada
fuera inherente a la resolucin principal (STC 160/1991, de 18 de julio). No obstante, el alcance de la
entrada domiciliaria no puede dejarse a la discrecionalidad de la Administracin sino que la resolucin
judicial deber precisar el nmero o periodo de entradas autorizado as como el nmero de personas
habilitadas, debiendo dar cuenta al Juez de los resultados (STC 50/1995, de 23 de febrero).
En el mbito penal, por su parte es necesario tener presente que el registro domiciliario se utiliza
como medio de obtencin de pruebas, de manera que la carencia de resolucin judicial o una imprecisa
parcial puede llevar a la invalidacin de las pruebas (STC, entre otras, 149/2001, de 27 de junio).
Si el supuesto es el flagrante delito, la jurisprudencia estima que existe tal en supuestos en los que
existe inmediatez temporal, espacial y personal, o de acuerdo con los trminos del Tribunal Constitucional,
se requiere evidencia e inmediatez, de manera que cuando no concurrieran tales circunstancias ser
necesaria la correspondiente resolucin judicial (SSTC 341/1993, de 18 de noviembre; 94/1996, de 28 de
mayo).
La L.O. 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepcin y sitio, prescribe -para los dos
ltimos estados- un rgimen especial de inspecciones o registros domiciliarios en los supuestos en los que la
correspondiente declaracin comprenda la suspensin del art. 18.2 CE. La regulacin, no obstante, no est
exenta de garantas sino que contempla, entre otros requisitos, la presencia de dos vecinos como testigos del
registro domiciliario y el levantamiento de un acta del registro efectuado, acta que se remitir al juez junto
con la motivacin del acto. (art. 17 y 32 L.O.).
As mismo, en relacin con el art. 55.2 CE, el art. 553 LECrim., de conformidad con la L.O. 4/1988,
de 25 de mayo, plantea la posibilidad de entradas y registros sin necesidad de autorizacin previa, aunque
con la obligacin de dar cuenta inmediata al Juez.
Secreto de las comunicaciones

"En una sociedad tecnolgicamente avanzada como la actual, el secreto de las comunicaciones
constituye no slo garanta de libertad individual, sino instrumento de desarrollo cultural, cientfico y
tecnolgico colectivo" (STC 132/2002, de 20 de mayo).
La proteccin del derecho de las comunicaciones tiene una entidad propia, diferenciada de su
vinculacin con el derecho a la intimidad, ya que las comunicaciones debern resultar protegidas con
independencia de su contenido, esto es, ya se trate de comunicaciones de carcter ntimo o de otro gnero.
En efecto, segn ha destacado la doctrina y la jurisprudencia, el artculo 18.3 CE tiene un contenido
puramente formal, protegiendo tanto de las intromisiones de los poderes pblicos como de los particulares 31
(STC 114/1984, de 29 de noviembre).
En concreto, y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el 18.3 de la CE consagra la
libertad de las comunicaciones y garantiza su secreto, sea cual fuere la forma de interceptacin, mientras
dure el proceso de comunicacin, en el marco de comunicaciones indirectas, es decir, que empleen medios
tcnicos, y frente a terceros ajenos a la comunicacin, SSTC 114/1984, 49/1999, 70/2002, 184/2003,
281/2006. En este marco, el secreto de la comunicacin se vulnera no slo con la interceptacin de la
misma, sino tambin con el simple conocimiento antijurdico de lo comunicado. Adems, el secreto cubre,
tanto el contenido de la comunicacin, como la identidad subjetiva de los interlocutores, SSTC 123/2002,
56/2003, 230/2007.
Aunque en el artculo 18.3 CE se mencionan slo las comunicaciones postales, telegrficas o
telefnicas, dado el carcter abierto de su enunciado, cabe entender comprendidas otro tipo de
comunicaciones como pueda ser el correo electrnico, chats u otros medios, siempre que se efecten
mediante algn artificio instrumental o tcnico, pues la presencia de un elemento ajeno a aqullos entre los
que media el proceso de comunicacin es indispensable para configurar el ilcito constitucional del precepto;
en consecuencia, el levantamiento del secreto por uno de los intervinientes no se considerara violacin del
artculo 18.3 CE, sino, en su caso, vulneracin del derecho a la intimidad (STC 114/1984).
Titulares del derecho son cualquier persona fsica o jurdica, nacional o extranjera, recogiendo la
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) para quien las nociones "vida privada" y
correspondencia" del art. 8 del convenio incluyen tanto locales privados como profesionales (STEDH de 16
de febrero de 2000, asunto Amann), igualmente reconocida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas ( STJCE de 18 de mayo de 1982, A.M.S. v. Comisin).
En el Cdigo Penal de 1995 (L.O.10/1995, de 23 de noviembre) tienen cabida la tipificacin de la
interceptacin de comunicaciones por parte de particulares, personas fsicas (art. 197) o jurdicas (art. 200),
citndose expresamente no slo las postales y las telefnicas, sino tambin el correo electrnico. Mencin
aparte merece la intervencin efectuada por funcionario pblico o agente sin las garantas constitucionales o
legales, variando la pena dependiendo de si ha divulgado o no los hechos. (art. 536 Cdigo penal) (STS 2 de
22 de marzo de 2001).
La proteccin de este tipo de comunicaciones supone que no podr interferirse o intervenirse la
comunicacin de cualquier persona, salvo resolucin judicial y con las garantas previstas. Sin embargo, en
virtud del medio de comunicacin elegido se presentan distintos matices.
En el caso de las comunicaciones postales se garantiza el secreto de la comunicacin as como de
cualquier dato relativo al envo. Ahora bien, tal y como seala la STC 281/2006, el 18.3 de la CE no protege
el secreto postal, sino el secreto de las comunicaciones postales, de forma que, dentro del mbito de este
derecho fundamental no se incluyen todos los intercambios realizados mediante servicio postal, sino slo los
que supongan una forma concreta de comunicacin.
Los operadores postales debern garantizar el secreto de las comunicaciones postales en la forma
prevista en la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios
y del mercado postal y en su reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1829/1999, de 3 de
diciembre. En el mbito penal las garantas de la intervencin se seala en el art. 584 LECrim).
El concepto de correspondencia se ha configurado por parte de la jurisprudencia de forma muy
amplia (STS 2 de 23 de marzo de 2001) y slo ltimamente se empieza a diferenciar el tratamiento de 32
ciertos paquetes postales los calificados como "etiqueta verde" conforme al Convenio de fecha de 14 de
diciembre de 1989 (ratificado por Espaa en 1992) en el que se prohiba que los paquetes contuvieran cartas
o documentos personales, estando sometidos a inspeccin aduanera o tambin de aquellos que por sus
caractersticas evidenciaran la ausencia de mensajes personales (SSTS 1 de diciembre de 2000, 14 de
septiembre de 2001 y 11 de diciembre de 2002, entre otras).
El ordenamiento tambin prev as mismo un supuesto de intervencin de carcter civil, el relativo a
las garantas que se imponen a concursados y quebrados para salvaguardar la masa de la quiebra (art. 1 de la
Ley Orgnica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal).
La intervencin de las comunicaciones telegrficas reviste un carcter similar a la del correo (art. 580
y ss. LECrim)
La mayor incidencia del derecho garantizado por el art. 18.3 CE la encontramos en las
comunicaciones telefnicas, donde se plantean distintos grados de posible vulneracin del secreto:
intervencin, grabacin o recuento (STC 217/1989, de 21 de diciembre), es decir se admite la vulneracin
del derecho no slo cuando se accede a lo comunicado, sino tambin cuando se conoce con quin o con qu
nmero se comunica, e incluso la duracin de la comunicacin, segn ha puesto de relieve el TEDH (S de
30 de julio de 1998, caso Valenzuela) o nuestro Tribunal Constitucional, el cual , no obstante ha destacado
'la menor intensidad de la injerencia' cuando no se accede al contenido de la comunicacin (STC 123/2002,
de 20 de mayo).
La regulacin legal de las intervenciones telefnicas la encontramos en el art. 579 LECrim. de
acuerdo con la redaccin de la L.O. 4/1988, de 25 mayo, cuyas garantas han sido luego desarrolladas por la
doctrina jurisprudencial.
El Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, que aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la
prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas, el servicio universal y la proteccin de los usuarios,
desarrolla la Ley 32/2003 de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que a su vez desarrolla la
normativa europea. Desde el punto de vista de las empresas que hayan de cumplir las medidas este Decreto
regula. en su ttulo V, los aspectos relativos a la intervencin de las comunicaciones, estableciendo, en
particular, las obligaciones que se imponen a las empresas de telecomunicacin en relacin con las
intervenciones telefnicas, as como las exigencias en orden a afectar mnimamente a la intimidad y a la
obligacin de confidencialidad por parte de los que llevan a cabo las citadas intervenciones.
En el mbito comunitario europeo es necesario mencionar la Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo relativa a la conservacin de datos generados o tratados en relacin con la prestacin de servicios
de comunicaciones electrnicas de acceso pblico o de redes pblicas de comunicaciones (art. 15.1
Directiva 2006/24/CE, de 15 de marzo de 2006).
En Espaa se permitirn las intervenciones telefnicas para los delitos graves, entendido en el
sentido de "delitos calificables de infracciones punibles graves" a lo que el Tribunal Constitucional
considera necesario aadir "el bien jurdico protegido y la relevancia social de la actividad" (SSTC
202/2001, de 21 de noviembre, y 14/2001, de 29 de enero), tales como el trfico de drogas a gran escala o
delitos contra la salud pblica (entre otras, SSTC 32/1994, de 31 de enero; 207/1996, de 16 de diciembre) o
tambin "el uso de tecnologas de la informacin" (STC 104/2006, de 3 de abril).
En todo lo relativo a las comunicaciones telefnicas, ha sido clave la jurisprudencia desarrollada por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) habiendo destacado la necesidad de que la 33
interceptacin est prevista mediante ley, resultando accesible al justiciable y predecible y que sea necesaria
en una sociedad democrtica (SS de 25 de marzo de 1998, Caso Kopp, y de 28 de septiembre de 2000, caso
Messina, entre otras) as como la exigencia de proporcionalidad (S de 20 de junio de 2000, caso Foxley). La
atencin del TEDH se ha centrado tambin en precisar que la vigilancia puede sufrir un control en tres
estadios: cuando se ordena, mientras se lleva a cabo o cuando ha cesado; controles que podrn ser sometidos
a control por parte del poder judicial (S de 6 de septiembre de 1978, asunto Klass).
De entre las distintas Sentencias del TEDH, dos han tenido una especial incidencia para Espaa, la
del caso Valenzuela Contreras (S de 30 de julio de 1998) y la del asunto Prado Bugallo (S. de 18 de febrero
de 2003). En la primera se pusieron de relieve las deficiencias de la regulacin espaola anteriores a la L.O.
4/1988; en la segunda, si bien se aprecian favorablemente los cambios introducidos, se estima que aun
resulta insuficiente la determinacin de la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las
intervenciones, la fijacin de los lmites temporales y de las condiciones de aportacin de la prueba al juicio
oral.
De las observaciones del TEDH en el asunto Valenzuela se hicieron eco tanto la jurisprudencia
ordinaria (entre otras, STS 2 de 22 de noviembre de 1999) como la constitucional (vase, por todas, STC
202/2001, de 21 de noviembre)
Entre los requisitos que ha precisado la jurisprudencia cabe destacar: en primer lugar la necesidad de
motivacin, cuya carencia llevar a la invalidacin de, en su caso, las pruebas obtenidas (STC, entre otras,
54/1996, de 26 de marzo). La resolucin judicial que autoriza la medida o su prrroga debe expresar o
exteriorizar tanto las razones fcticas como jurdicas que apoyan la necesidad de la intervencin. Deber
precisarse con la mayor certeza posible el objeto de la medida: nmero o nmeros de telfono y personas
cuyas conversaciones han de ser intervenidas con determinacin del grado de intervencin, el tiempo de
duracin de la intervencin (que revestir un carcter razonable), quines han de llevarla a cabo y cmo, y
los periodos en los que deba de darse cuenta al juez de sus resultados para controlar su ejecucin (vase,
entre otras, STC 202/2001, de 21 de noviembre; STS de 16 de diciembre de 2002; ATS de 18 de junio de
1992). Siempre partiendo de la existencia de unas sospechas que "han de fundarse en datos fcticos o
indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, est cometiendo o ha cometido una infraccin
grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones estn a punto de cometerse" (STC
202/2001, citada).
Las condiciones de legitimidad de la limitacin del derecho al secreto de las comunicaciones afectan
tambin a las resoluciones de prrroga, de tal forma que no slo necesitarn tambin de motivacin, que no
podr ser mera reproduccin de la primera, sino que se exige que el Juez conozca los resultados de la
intervencin acordada (resultados, utilidad para el proceso...) (SSTC 49/1999, de 5 de abril; 138/2001, de 18
de junio). Adems, se producira una vulneracin del derecho desde el momento en que expirara la orden
judicial sin ser renovada (STEDH de 20 de junio de 2000, caso Foxley).
Por su parte, como efecto del caso Prado, donde el TEDH todava seala deficiencias en nuestro
ordenamiento en la regulacin de las intervenciones telefnicas, el Tribunal Constitucional en la Sentencia
184/2003, de 23 de octubre, reconoce las carencias del art. 579 LECrim. en lo que respecta al plazo mximo
de duracin de las intervenciones, la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigacin
pueden acordarse; al control del resultado de las intervenciones telefnicas y de los soportes en los que
conste dicho resultado, a las condiciones de incorporacin a los atestados y al proceso de las conversaciones
intervenidas. Por estas y otras razones el Alto Tribunal concluye que la situacin actual no se ajusta a las
exigencias de previsibilidad y certeza en el mbito del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones, por lo que insta al legislador para que en el plazo ms breve posible regule con la suficiente
34
precisin esta materia.
Un supuesto especial es la intervencin de las comunicaciones, o en su caso medidas que afecten a la
inviolabilidad del domicilio, que pueda llevar a cabo el Centro Nacional de Inteligencia, en cuyo caso el
Secretario de Estado Director del citado Centro deber solicitar previa autorizacin al Magistrado del
Tribunal Supremo Competente, regulndose el rgimen de este tipo de intervenciones en la Ley Orgnica
2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia.
En otro orden de cosas, se comprueba como los privados de libertad ven reducido su derecho al
secreto de las comunicaciones, en primer lugar de forma general, en virtud de las limitaciones a las
comunicaciones telefnicas que impone la legislacin penitenciaria (art. 47.1-3 del Reglamento
Penitenciario, RD 190/1996, de 9 de febrero). En segundo lugar, una mayor incidencia en el derecho se
deriva de los arts. 46 y 51 L.O. General Penitenciaria (L.O. 1/1979, de 26 de septiembre) que permiten que
las comunicaciones puedan ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el Director del
establecimiento, quien dar cuenta a la autoridad judicial competente (SSTC 106/2001, de 23 de abril; 192,
193 y 194/2002, de 20 de noviembre). Estas limitaciones derivaran de la situacin de sujecin especial de
los internos, en conexin con el art. 25.2 CE (STC 58/1998, de 16 de marzo).
Por su parte, la regulacin de los estados excepcionales permite la suspensin del secreto de las
comunicaciones, si as lo prev el decreto que declare el estado de excepcin o de sitio (arts. 55 y 116 CE).
La intervencin podr efectuarla entonces la autoridad gubernativa, pero deber ser comunicada
inmediatamente al Juez "por escrito motivado" (art. 18 de la L.O. 4/1981, de 1 de junio, de los estados de
alarma, excepcin y sitio).
Finalmente, el artculo 55. 2 CE permite la posibilidad de restringir el secreto de las comunicaciones
a bandas armadas o elementos terroristas, lo cual ha sido desarrollado por el art. 579.4 LECrim. (L.O.
4/1988, de 25 de mayo) que establece como, en caso de urgencia, la intervencin podr ordenarla el Ministro
del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicndolo inmediatamente por
escrito motivado al Juez competente, quien, revocar o confirmar la medida (Sentencia 71/1994, de 3 de
marzo). En cualquier caso, como ha sealado el TEDH habrn de conciliarse los imperativos de la defensa
de la sociedad democrtica y la salvaguarda de los derechos individuales (STEDH de 6 de septiembre de
1978, asunto Klass).
Informtica
La proteccin de los datos frente al uso de la informtica es nuestra Constitucin una de las primeras
en introducirlo dado que es precisamente en los aos de su redaccin cuando comienzan a apreciarse los
peligros que puede entraar el archivo y uso ilimitado de los datos informticos. Nuestros constituyentes
tomaron, en este caso, el ejemplo de la Constitucin portuguesa, slo dos aos anterior a la espaola.
Una primera interpretacin llev a considerar este derecho como una especificacin del derecho a la
intimidad, pero el Tribunal Constitucional ha interpretado que se trata de un derecho independiente, aunque
obviamente estrechamente relacionado con aqul (SSTC 254/1993, de 20 de julio y 290/2000, de 30 de
noviembre). El Alto Tribunal adems seal la vinculacin directa de este derecho para los poderes pblicos
sin necesidad de desarrollo normativo (STC 254/1993).
En concreto, la STC 94/1988 seal que nos encontramos ante un derecho fundamental a la
proteccin de datos por el que se garantiza a la persona el control sobre sus datos, cualesquiera datos
personales, y sobre su uso y destino, para evitar el trfico ilcito de los mismos o lesivo para la dignidad y
los derechos de los afectados; de esta forma, el derecho a la proteccin de datos se configura como una
facultad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean usados para fines distintos a 35
aqul que justific su obtencin.
Este derecho se halla estrechamente vinculado con la libertad ideolgica, pues evidentemente el
almacenamiento y la utilizacin de datos informticos puede suponer un riesgo para aqulla, no solamente
por lo que se refiere a 'datos sensibles', entre los que se encuentran los de carcter ideolgico o religioso
sobre los cuales segn indica el artculo 16 de la Constitucin nadie estar obligado a declarar, sino tambin
por su posible utilizacin ajena a las finalidades para los que fueron recabados (SSTC 11/98, de 13 de enero;
44 y 45/1999, de 22 de marzo, entre otras, en relacin con la libertad sindical), o la inclusin de datos sin
conocimiento del afectado (STC 202/1999, de 8 de noviembre). Otro riesgo puede provenir por efectuarse
accesos indebidos a ficheros ajenos (STC 144/1999, de 22 de julio, en torno a una indebida utilizacin por
parte de una Junta Electoral de Zona de datos incluidos en el Registro Central de Penados y Rebeldes).
El desarrollo del derecho est marcado por el Convenio del Consejo de Europa de 28 de enero de
1981, para la proteccin de datos de carcter personal. La regulacin interna se debi a la Ley Orgnica
5/1992, de 29 de octubre, de regulacin del tratamiento automatizado de datos de carcter personal
(LORTAD). La primera en buena medida vino impuesta por la ratificacin por parte de Espaa del
Convenio de Schengen, donde para permitir el libre paso de fronteras entre diversos pases europeos
impona el control de ciertas bases de datos. La Directiva 95/46/CE, del Parlamento europeo y del Consejo
de 24 de octubre de 1995, sobre proteccin de datos y libre circulacin de esos datos (DOCE L 281, de 23
de noviembre de 1995), dio lugar a la redaccin de una nueva ley, la L.O.15/1999, de 13 de diciembre, de
proteccin de datos de carcter personal. Hay que destacar adems el Real Decreto 1720/2007, de 21 de
diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de
diciembre, de proteccin de datos de carcter personal.
Mediante la proteccin de datos se intenta que lograr la adecuacin y exactitud de las bases de datos,
as como la cancelacin de los datos cuando dejen de ser necesarios, as como el conocimiento y la
posibilidad de acceso por parte de los afectados, con un especial deber de proteccin para los datos
denominados sensibles, aquellos que afectan a la ideologa, religin o creencias (Art. 16.2 CE) y los
relativos a la salud. La Ley regula el rgimen de creacin, modificacin o supresin de ficheros
informticos, as como de su cesin. Las garantas, por una parte, consisten en la creacin de la Agencia de
proteccin de datos, con el fin de velar por el cumplimiento de la Ley, y el Registro general de proteccin de
datos en el que debern inscribirse todos los ficheros de acuerdo con la Ley. Por un ltimo se establece un
rgimen sancionatorio.
mediante un recurso de amparo (art. 53.2 CE)
ART. 19: DERECHO DE CIRCULACIN Y RESIDENCIA

El contenido del derecho se mantuvo casi inalterado a todo lo largo del proceso constituyente con
unas mnimas variaciones de carcter gramatical.
Este precepto reconoce a los espaoles la libertad tanto para circular libremente por el territorio
nacional como para fijar el lugar de residencia. Ello significa la posibilidad de trasladarse de un lugar a otro,
de una Comunidad Autnoma a otra o de fijar la residencia en una u otra con independencia del origen, sin
ningn tipo de trabas, la libertad alcanza pues todo el territorio nacional. Esta libertad se vincula con lo
establecido en el artculo 139.2 de la Constitucin que seala la imposibilidad de poner obstculos a la libre
circulacin, lo que no obsta para que cada Comunidad Autnoma pueda establecer sus propios derechos y
deberes en el marco de sus competencias siempre que no impidan o dificulten la libertad de circulacin o
residencia en cualquier parte del territorio.
Hay que hacer notar que la libertad de circulacin y de residencia en la actualidad no viene impuesta
solamente por el ordenamiento interno, sino tambin por la normativa comunitaria. En este sentido aunque
el derecho tiene como sujeto expreso a 'los espaoles', la libertad de circulacin y de residencia, por va del
Derecho de la Unin Europea (art. 18 TCE), se extiende a todos los ciudadanos comunitarios y a sus
familias, de conformidad con las Directivas de desarrollo, sin que los Estados puedan restringir el derecho
ms que por causa de orden o seguridad pblicos o de salud pblica, cuya apreciacin correspondiente a
Estado receptor pero siempre con el control del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, quien ha
propiciado una interpretacin restringida de las mencionadas clusulas.
El Tribunal Constitucional, por su parte, ha extendido el mbito de aplicacin de la libertad de
circulacin y de residencia a los extranjeros si bien no en iguales trminos que a los espaoles: estas
libertades en el caso de los extranjeros slo podrn limitarse en virtud de ley o en virtud de resolucin
judicial, sin que puedan restringirse de forma general o ilimitada y sin el respeto a las garantas establecidas
por el ordenamiento (SSTC 94/1993, de 21 de marzo, o 242/1994, de 20 de julio). La regulacin actual de la
libertad de circulacin de los extranjeros la encontramos en el art. 5 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros de su integracin social, modificada por la L.O 8/2000, de 22 de
diciembre, por la L.O.14/2003, de 20 de noviembre, y por la LO 2/2009, de 11 de diciembre. Esta ltima
reforma trae causa de dos elementos fundamentales: por un lado, la resolucin en sentido positivo de una
serie de recursos de inconstitucionalidad planteados contra la LO 4/2000 (SSTC 259 a 256/2007), y por otro
lado, la evolucin constante del Derecho de la Unin Europea, que en el marco de la creacin de un mercado
nico en el que la libre circulacin de personas est garantizada, obliga a los distintos Estados miembros a
actualizar y adaptar su legislacin a las exigencias comunitarias. La Ley adems de remitirse a los supuestos
generales plantea que 'excepcionalmente por razones de seguridad pblica, de forma individualizada,
motivada y en proporcin a las circunstancias que concurran en cada caso' el Ministerio del Interior podr
imponer medidas limitativas como 'el alejamiento de fronteras o ncleos de poblacin concretados
singularmente'.
Por lo dems, existe un reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de
diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, que a su vez ha sido modificado por el Real
Decreto 1162/2009, de 10 Julio.
Por su parte, la libre circulacin slo podr ser suspendida con motivo de la declaracin de
cualquiera del estado de excepcin o sitio, siempre que as se establezca expresamente en la autorizacin
correspondiente, y podr limitarse su ejercicio en caso de declaracin de estado de alarma, de acuerdo con
36
las caractersticas y motivos que provocaran la declaracin de este estado excepcional. En ambos casos
habr de sealarse el alcance de las medidas (art. 55 CE en relacin con art. 116 CE, desarrollado por la 37
L.O. 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepcin y sitio). Al margen de esto podr limitarse o
restringirse por circunstancias de carcter excepcional, ya sean naturales (p.ej., el cierre de una carretera a
causa de unas inundaciones) o de otro carcter (p.ej., restriccin de movimientos en un rea para facilitar las
tareas policiales en la bsqueda de unos delincuentes). En ocasiones la limitacin puntual del derecho puede
venir dada por el ejercicio de otros derechos por parte de otras personas, tal es el caso del derecho de
manifestacin o del derecho de huelga que puede condicionar temporalmente la libertad de circulacin
(SSTC 26/1981, de 17 de julio; 59/1990, de 29 de marzo).
Otras limitaciones de este derecho tendrn un carcter individual, as las que se derivan de las
impuestas, a su vez, al derecho de libertad (artculo 17 CE), pues obviamente cualquier privacin de libertad
supone una afectacin a la libertad de circulacin y de residencia. De igual forma el Juez puede restringir la
libertad de circulacin en supuestos en los que mediante resolucin judicial imponga el alejamiento de un
lugar o la prohibicin de acercarse a una persona.
La libertad de residencia comprende tanto el del lugar de residencia estable como aquellos pasajeros,
aunque, sin duda, tiene una mayor incidencia el primer supuesto.
La libertad de residencia slo podr restringirse ante supuestos de similar carcter que en la libertad
de circulacin, pero hay que ver cmo podemos considerar adems otros casos que pueden incidir en el
derecho, como pudieran ser el traslado forzoso de personas con motivo de la realizacin de obras pblicas
como es la construccin de una presa, en cuyo caso, debern ponderarse los diferentes derechos o bienes en
conflicto para establecer si ha de prevalecer este derecho fundamental o si, por el contrario, en aras del
inters pblico ha de sacrificarse el derecho de unos en base al inters general (STC 160/1991, de 18 de
julio).
Tambin se ha esgrimido como supuesta vulneracin de la libertad de eleccin de residencia la
obligacin de residir en el lugar en el que ostentan el cargo impuesta a los funcionarios pblicos Se trata en
realidad de un conflicto aparente, puesto que la imposicin de la residencia viene dada por la asuncin de un
cargo pblico, de tal forma que al asumir simultneamente se estn asumiendo las obligaciones que impone.
Por otra parte, la citada obligacin en la actualidad ya no tiene el carcter tan restrictivo que pudiera tener en
el pasado, ya que se admite la residencia en lugares distintos a aqul en el que se prestan los servicios
siempre que se garantice el pleno cumplimiento (STC 90/1995, de 9 de junio).
El segundo prrafo del artculo 19 reconoce el derecho de entrar y salir libremente de Espaa de
acuerdo con lo establecido en la ley, es decir se trata ya de un derecho de configuracin legal. Este derecho
se encuentra condicionado no slo por la posible exigencia de unos determinados documentos para poder
salir del pas (documento de identidad o pasaporte), sino de tambin por las exigencias establecidas por el
pas de destino (por ejemplo, visado). Al margen de los requisitos de carcter formal que pueden condicionar
la salida de Espaa, es necesario tener presente cmo la salida del pas puede limitarse por resolucin
judicial.
El ltimo inciso aade que el derecho no podr restringirse 'por motivos ideolgicos o polticos',
disposicin incluida como contraste con el rgimen anterior o con el aplicado en los regmenes totalitarios
en el que se niega el pasaporte y por ende la salida del pas a las personas sospechosas de ideologa contraria
al rgimen.
En relacin con el alcance de este derecho para extranjeros no comunitarios, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional ha venido a clarificar la cuestin. As, para el Alto Tribunal no existe un derecho a
entrar en Espaa, pero una vez dentro, los extranjeros que estn en situacin legal, gozaran de todos sus
derechos, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgnica 4/2000, y los ilegales, tendrn nicamente los
derechos que pertenecen a la persona por el mero hecho de serlo, y particularmente, el derecho a no ser 38
expulsados sino es por causa legal y conforme a procedimiento. SSTC 99/85, 24/2000, 53/2002, 72/2005.
La libertad de circulacin y el derecho a elegir el lugar de residencia al encontrarse en la Seccin 1
del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin est sometido a reserva de ley orgnica (art. 81 CE), que en
todo caso deber respetar su contenido esencial, y vinculan a todos los poderes pblicos (art. 53.1 CE), sin
embargo no precisara de ley orgnica la regulacin del rgimen de entrada y salida del pas. Entre las
garantas jurisdiccionales podr recabarse la tutela de los tribunales ordinarios mediante un procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad y, subsidiariamente, la tutela del Tribunal
Constitucional mediante un recurso de amparo (art. 53.2 CE)
ART. 20: LIBERTAD DE EXPRESIN
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La estructura actual del precepto se debe a la Ponencia constitucional, a quien tambin se debe la
incorporacin, a raz de una enmienda de UCD, de la proteccin de la juventud y de la infancia entre los
lmites a los derechos reconocidos en este artculo.
Por su parte, en el Dictamen de la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas del
Congreso se introdujo la referencia a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de la
libertad de informacin.
Finalmente, en el Dictamen de la Comisin de Constitucin del Senado se aade el derecho a la
creacin tcnica junto a la literaria, artstica y cientfica.
La garanta de estos derechos es regla comn en todas las Constituciones de nuestro entorno, pero
cabe sealar que es la Constitucin alemana la que recoge tambin la proteccin de la juventud como lmite
de la libertad de informacin.
El artculo 20 de la Constitucin engloba varios derechos con puntos en comn, pero tambin con
notorias diferencias en su carcter y tratamiento.
Libertades de expresin y de informacin

Especial incidencia cuenta la formulacin de las libertades de expresin e informacin (prrafo 1,
apartados a) y d), respectivamente), libertades no siempre fcilmente distinguibles, pero que es necesario
matizar para hacer plenamente operativos los mandatos constitucionales; de esta forma, la libertad de
expresin hace referencia a la libertad para comunicar pensamientos, ideas, opiniones por cualquier medio
de difusin ya sea de carcter general o ms restringido (pasquines...), aunque se garantice una especial
proteccin en el primer caso. Por su parte, la libertad de informacin se refiere a la comunicacin de hechos
mediante cualquier medio de difusin general, esto es la libertad de expresin conlleva un matiz subjetivo,
mientras que libertad de la informacin contiene un significado que pretende ser objetivo. Evidentemente
expresin e informacin con frecuencia no se dan separados, sino, por el contrario, unidos puesto que con
las noticias es frecuente intercalar opiniones propias del informador. De esta forma se considerar que nos
enfrentamos a una manifestacin de la libertad de expresin o, por el contrario, de la de informacin de
acuerdo con el carcter predominante del mensaje (STC160/2003, 9/2007, 29/2009).
El precepto constitucional exige la veracidad en el caso de la informacin, lo cual se ha interpretado
como necesidad de veracidad subjetiva, es decir que el informante haya actuado con diligencia, haya
contrastado la informacin de forma adecuada a las caractersticas de la noticia y a los medios disponibles
(SSTC, entre otras, 6/1988, de 21 de enero, 240/1992, de 21 de diciembre; 47/2002, de 25 de febrero;
75/2002, de 8 de abril), puesto que de exigirse una verdad objetiva eso hara imposible o dificultara en
extremo el ejercicio de la libertad de informacin.
Ambas libertades, expresin e informacin, podrn ser ejercidas por cualquier persona (STC 6/1981,
de 16 de marzo), sin perjuicio de que, al menos la segunda, habitualmente sea ejercida por los profesionales
de la informacin, lo cual conducir a que stos cuenten con garantas especficas como son la clusula de
conciencia y el derecho al secreto profesional. Por otra parte, el ejercicio de la libertad de expresin puede
verse restringido o matizado para determinados colectivos como funcionarios o fuerzas armadas (SSTC
241/1999; de 20 de diciembre; 102/2001, de 23 de abril) o como consecuencia de una relacin laboral
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(SSTC 186/1996, de 25 de noviembre; 90/1999, de 26 de mayo).
La clusula de conciencia ha sido desarrollada por la L.O. 2/1997, de 19 de junio, de la clusula de
conciencia de los profesionales de la informacin, por la que se permite la rescisin del contrato laboral a
esos profesionales cuando el medio de comunicacin cambie sustancialmente su lnea ideolgica u
orientacin informativa, o cuando se produzca un traslado dentro de la empresa que suponga una ruptura con
la orientacin profesional del informador (art. 2), habindose admitido el cese de la relacin previo al
ejercicio de la accin (STC 225/2002, de 9 de diciembre). Por otra parte admite la negativa motivada por
parte de los profesionales de la informacin para 'la elaboracin de informaciones contrarias a los principios
ticos de la informacin' (art. 3). La finalidad de la ley es 'garantizar la independencia' en el ejercicio de sus
funciones (art. 1). Quedan fuera del marco de proteccin otros trabajadores de empresas informativas
(STC199/1999, de 18 de noviembre).
El secreto profesional de los profesionales de la informacin no se ha regulado aun, por lo cual se
plantean dudas en torno a su alcance, lo que ha conducido, por ejemplo, a que no se considerara
suficientemente contrastada una informacin de la que no se quiso revelar la fuente (STC 21/2000, de 31 de
enero).
Por su parte, los afectados por el ejercicio de la libertad de informacin, tanto personas fsicas como
jurdicas, cuentan con el derecho de rectificacin cuando consideren las informaciones difundidas inexactas
y cuya divulgacin pueda causarles perjuicios. Este derecho ha sido desarrollado por la Ley Orgnica
2/1984, de 26 de mayo, reguladora del derecho de rectificacin, y segn el Tribunal Constitucional en SSTC
35/1983, 6/1988 y 51/2007, se configura como un derecho de configuracin legal, subjetivo e instrumental,
que se agota con la rectificacin de la informacin publicada. La rectificacin debe ceirse a hechos y el
director deber publicarla con relevancia semejante a la que tuvo la informacin en el plazo de tres das
siguientes a la recepcin, salvo que la publicacin o difusin tenga otra periodicidad, en cuyo caso se har
en el nmero siguiente. De no respetarse los plazos o no difundirse la rectificacin el perjudicado podr
ejercitar al correspondiente accin ante el Juez.
Las libertades de expresin e informacin con frecuencia entran en colisin con los derechos al
honor, a la intimidad y la propia imagen, que aparecen como lmite expresamente reconocido en el precepto
constitucional. En caso de conflicto deber llevarse a cabo la correspondiente ponderacin de bienes,
teniendo que analizar cada una de las circunstancias concurrentes, de forma tal que cada caso necesitar de
un examen particularizado sin que quepa la aplicacin automtica de reglas generales. No obstante, existen
unas pautas, puestas de relieve en especial por la jurisprudencia, que ser necesario tener presentes a la hora
de analizar cualquier conflicto entre los derechos del artculo 18.1 y los del artculo 20: a) En ningn caso
resultar admisible el insulto o las calificaciones claramente difamatorias (SSTC 204/2001, de 15 de
octubre; 20/2002, de 28 de enero; STC 181/2006; STC 9/2007); b) El cargo u ocupacin de la persona
afectada ser un factor a analizar, teniendo en cuenta que los cargos pblicos o las personas que por su
profesin se ven expuestas al pblico tendrn que soportar un grado mayor de crtica o de afectacin a su
intimidad que las personas que no cuenten con esa exposicin al pblico (STC 101/2003, de 2 de junio); c)
Las expresiones o informaciones habrn de contrastarse con los usos sociales, de forma tal que, por ejemplo,
expresiones en el pasado consideradas injuriosas pueden haber perdido ese carcter o determinadas
informaciones que antes pudieran haberse considerado atentatorias del honor o la intimidad ahora resultan
inocuas; d) No se desvelarn innecesariamente aspectos de la vida privada o de la intimidad que no resulten
relevantes para la informacin (STC 185/2002, de 14 de octubre; 127/2003, de 30 de junio). Sin embargo,
ms all de estos aspectos de carcter subjetivo el Tribunal Constitucional ha destacado el carcter
prevalente o preferente de la libertad de informacin por su capacidad para formar una opinin pblica libre,
indisolublemente unida al pluralismo poltico propio del Estado democrtico (STC 21/2000, de 31 de enero;
SSTC 9 y 235/2007). No obstante es necesario tener presente que esa prevalencia no juega de forma
automtica sino slo en supuestos en los que no concurran otros factores, como pueda ser la presuncin de
inocencia (STC 219/1992, de 3 de diciembre), en los que la ponderacin lleve a primar intimidad, honor o 41
propia imagen sobre las libertades de expresin o, en particular, de informacin (STC, por slo citar una,
158/2003, de 15 de septiembre).
De los derechos contenidos en los apartados a) y d) del art. 20.2 de la Constitucin se plantea la
cuestin de si adems del derecho a difundir ideas o informaciones tambin surge un derecho a crear medios
de comunicacin, el Tribunal Constitucional respondi afirmativamente en la Sentencia 12/1982, de 31 de
marzo, en la que, no obstante, distingua entre los medios escritos entre los que la creacin resulta libre a
otros medios que necesitan de soportes tcnicos para los que la decisin se deja en manos del legislador, el
cual deber valorar tanto las limitaciones tcnicas como la incidencia en la formacin de la opinin pblica
y, con respecto a esta ltima cuestin, optar entre un monopolio pblico, sometido a las garantas que la
propia Constitucin impone (art. 20.3 CE) o el acceso de otras empresas en los trminos que fijara el propio
legislador.
La regulacin de la radio y, en mayor medida, la televisin ha estado condicionada por su
consideracin de servicios pblicos, sin embargo su rgimen ha evolucionado a medida que lo hacan las
condiciones tcnicas de emisin y tambin de acuerdo con la evolucin de la doctrina del Tribunal
Constitucional, el cual desde una postura de dejar en manos del legislador toda opcin en ese terreno, al
calificarla de 'poltica', fue matizando su postura inicial hasta estimar despus que la decisin del legislador
no era totalmente libre sino que deba de permitir un acceso a esos medios a medida que fueran
permitindolo las condiciones tcnicas (STC 31/1994, de 31 de enero) y, por otra parte, seal la diferente
incidencia en la opinin pblica y, en consecuencia, su consideracin como 'servicio pblico' de los
diferentes medios, descartndola en la televisin por satlite y, en lo que a programacin se refiere, en la
televisin por cable (SSTC 181/1990, de 15 de noviembre; 206/1990, de 17 de diciembre; 127/1994, de 5 de
mayo), necesitando, pues, cada medio de una regulacin diferenciada.
En lneas muy generales, en el sector audiovisual es posible distinguir entre medios de comunicacin
de titularidad pblica y medios de comunicacin de titularidad privada. Siendo estos ltimos de existencia
evidente, los primeros crearse o no, segn se entienda conveniente, pero en la media en la que se decida
crearlos, los mismos se encuadran dentro del artculo 20 de la Constitucin, y particularmente deben respetar
las previsiones de su apartado tercero (SSTC 6/1981 y 86/1982).
Teniendo presente estas consideraciones y superando la dimensin estrictamente constitucional del
derecho a la creacin de medios de comunicacin, antes mencionado, hay que recordar la evolucin
espectacular que ha sufrido el sector audiovisual en los ltimos tiempos, a travs de una amplia batera de
leyes, sujetas a constantes modificaciones, y finalmente derogadas, para quedar resumidas en tres normas
fundamentales: la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Ley 17/2006, de 5 de
junio, de la radio y la televisin de titularidad estatal y la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la
Comunicacin Audiovisual. Este marco normativo es el resultado de un importante esfuerzo de
racionalizacin de un sector que, hasta ahora, se haba caracterizado por la falta de una ley general, por la
dispersin normativa y por la proliferacin de leyes dictadas en atencin a dos criterios: el sistema tcnico
de transporte de la seal y el mbito de cobertura.
La Ley 7/2010 es sin duda la clave para entender el nuevo rgimen jurdico. Sus elementos
fundamentales son los siguientes:
Deroga toda la normativa anterior (entre otras: la Ley 4/1980, del Ente Pblico RTVE, la Ley 46/1983,
de regulacin del tercer canal de televisin, las Leyes 31/1987 y 11/1991, reguladoras del sector
radiofnico, la Ley 10/1988, de Televisin Privada, la Ley 37/1995, de televisin por satlite, la Ley
41/1995, de televisin local por ondas terrestres, o las Leyes 60/1997 y 10/2005, reguladoras de la TDT),
manteniendo nicamente vigente la regulacin de la televisin por cable (Leyes 12/1997, 11/1998 y
42
32/2003).
Prev nuevas formas de comunicacin audiovisual como son la televisin en movilidad y la televisin en
alta definicin, que se unen a las ya existentes (TDT, televisin por cable, televisin digital por satlite y
comunicacin audiovisual radiofnica).
Modifica formalmente el rgimen de servicio pblico que, sin embargo, mantiene su esencia anterior.
As, los servicios de comunicacin audiovisual se consagran como servicios de inters econmico
general y quedan sujetos a comunicacin previa (si se trata de segmentos liberalizados) o a licencia
previa otorgada mediante concurso (el equivalente a las antiguas concesiones de televisin privada), si se
utiliza el espacio radioelctrico a travs de hondas hertzianas. En este marco hay que recordar que ahora,
igual que antes, todo el sector audiovisual (excepto la televisin por cable) est publificado, cabiendo
formas distintas de gestin, que bsicamente podr ser directa por los poderes pblicos (Estado,
Comunidades Autnomas y Entidades Locales) o indirecta (antes concesiones de televisin privada,
ahora licencias) por particulares.
Para el caso concreto del servicio de inters econmico general de comunicacin audiovisual de
titularidad estatal, la gestin directa se encomienda a la Corporacin RTVE, regulada, la Ley 17/2006 y
por la Ley 8/2009, de financiacin de CRTVE.
La Ley establece que las Cortes Generales, los Parlamentos autonmicos y los rganos de Gobierno
Local se encargarn, segn el caso, del control de la gestin y del cumplimiento de la funcin de servicio
pblico. En lo que hace a las Cortes Generales, hay que destacar la existencia de una Comisin mixta
para el control parlamentario de la CRTVE, regulada por la Resolucin de las Mesas del Congreso de los
Diputados y del Senado, de 27 de febrero de 2007, sobre la regulacin del control parlamentario ejercido
por la Comisin Mixta Congreso de los Diputados-Senado de Control Parlamentario de la Corporacin
RTVE y sus Sociedades, y por la Resolucin de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado,
de 12 de noviembre de 2007, sobre el ejercicio de las funciones atribuidas a las Cortes Generales
mediante la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la Radio y la Televisin de Titularidad Estatal. Asimismo, se
habr de estar a los Mandatos-Marco, que prev el artculo 4 de la Ley 17/2006, y que son el instrumento
elegido para concretar los objetivos generales y las lneas estratgicas del servicio pblico esencial de la
CRTVE. El primer Mandato-Marco fue aprobado por los Plenos del Congreso de los Diputados y del
senado de 11 y 12 de diciembre de 2007.
Por ltimo, crea un Consejo Estatal de Medios Audiovisuales: un organismo pblico de los de la
disposicin adicional dcima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la
Administracin General del Estado, como autoridad independiente supervisora y reguladora de la
actividad de los medios de comunicacin de titularidad estatal o que estn bajo su competencia.
El artculo 20.1 CE contiene tambin otros derechos:
Derecho a la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica

Estas libertades estn vinculadas con el derecho a la propiedad intelectual, desarrollado por el Real
Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de propiedad
intelectual modificado recientemente por las Leyes 19 y 23/2006, y por la normativa que regula la propiedad
industrial (la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de patentes, la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas, y la
Ley 20/2003, de 7 de julio, de proteccin jurdica del diseo industrial). Con este derecho se requiere
reconocer la libertad en este campo sin ms lmites que los impuestos por el ordenamiento, en particular en
defensa de otros derechos fundamentales como pueda ser el derecho a la vida (art. 15 CE) o a la intimidad
(art. 18.1).
La libertad de ctedra
43
La libertad de ctedra es, en palabras del Tribunal Constitucional, "una proyeccin de la libertad
ideolgica y del derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones de los docentes en el
ejercicio de su funcin. Consiste, por tanto, en la posibilidad de expresar las ideas o convicciones que cada
profesor asume como propias en relacin a la materia objeto de su enseanza, presentando de este modo un
contenido, no exclusivamente pero s predominantemente negativo" (STC 217/1992, de 1 de diciembre).
Esta libertad se reconoce en todos los niveles de la enseanza, aunque con mayor amplitud a medida que el
nivel sea superior teniendo su mxima expresin en la enseanza universitaria. Estar condicionada por los
planes de estudio, de manera que en los niveles inferiores de enseanza en que la concrecin dichos planes
es mayor lgicamente la libertad del enseante disminuir, mientras que aumentar en los niveles superiores
en los que los planes slo ofrecen unas directrices en cada asignatura permitiendo un grado mayor de
configuracin por parte del profesorado (STC 179/1996, de 12 de noviembre).
Otro factor que habr que tener en cuenta es si la enseanza se imparte en un centro pblico y, como
tal, sin ideario o si, por el contrario, se trata de un centro privado que puede contar con un ideario. En el
primer caso el grado de libertad ser tambin mayor, teniendo en cuenta, no obstante, que la enseanza en
los centros pblicos ha de ser aconfesional e ideolgicamente neutral, mientras que los centros privados
pueden tener un ideario y, por tanto, los enseantes habrn de respetar ese ideario, sin que eso lleve a vaciar
por completo de contenido la libertad de ctedra (STC 47/1985, de 27 de marzo).
Todos los derechos englobados en el artculo 20 de la Constitucin analizados tienen en comn que
no podrn ser sometidos a censura previa (art. 20.2 CE), es decir efectuar cualquier medida limitativa de la
elaboracin o difusin en el mbito de las libertades protegidas en el artculo 20 de la Constitucin,
especialmente hacindolas depender del previo examen oficial de su contenido (STC 52/1983, de 17 de
junio).
El secuestro de publicaciones u otros medios de informacin slo podr acordarse mediante
resolucin judicial motivada (art. 20.5 CE). Por otra parte, la prohibicin temporal de publicacin o emisin
se considera una medida cautelar destinada a evitar un grave vulneracin de derechos u otros bienes
protegidos por el ordenamiento que igualmente slo podr efectuarse mediante resolucin judicial motivada
(STC 187/1999, de 25 de octubre)
mediante un recurso de amparo (art. 53.2 CE)
ART. 21: DERECHO DE REUNIN
44
El Anteproyecto de texto constitucional, al igual que en el previo borrador se estableca que el

ejercicio del derecho de reunin no necesitara de autorizacin previa 'salvo en los casos de reuniones al aire
libre y de manifestaciones'. La Ponencia, por su parte, pasa a hablar de reuniones en lugares de trnsito
pblico, en lugar de 'al aire libre', correspondindose la primera expresin ms con el espritu de la norma.
La Comisin Constitucional del Congreso ofrece ya la versin definitiva del texto del actual artculo 21,
declarando con carcter general la falta de necesidad de autorizacin previa, mientras que introduce la
necesidad de comunicacin previa para las reuniones en lugares de trnsito pblico o manifestaciones.
De entre las Constituciones de nuestro entorno cabe citar la italiana que contiene una redaccin
similar a la del art. 21 CE pues tambin establece la necesidad de aviso previo y la posibilidad de prohibir
las reuniones en lugares pblicos.
El derecho de reunin se configura como un derecho del que participan elementos de la libertad de
expresin y del derecho de asociacin, de tal forma que ha podido definirse como la agrupacin temporal
para reivindicar una finalidad por medio de la expresin de ideas o como 'una manifestacin colectiva de la
libertad de expresin ejercitada a travs de una asociacin transitoria' (STC 85/1988, de 28 de abril; SSTC
66/1995, 42/2000, 124/2005, 110/2006, 170/2008, 37 y 38/2009). Los elementos configurados son, pues,
una agrupacin de ms de 20 personas, en un momento prefijado y con una duracin determinada y la
expresin de unas ideas, con frecuencia con fines reivindicativos. En los supuestos en los que no se dieran
los elementos citados nos encontraramos ante meras 'aglomeraciones', en consecuencia no amparadas por el
artculo 21 de al Constitucin. Adems de los derechos ya mencionados el derecho de reunin se vincula con
otros como la participacin poltica, las libertades sindicales o el derecho de huelga en cuanto que cauce de
expresin de estos derechos, lo que conduce a calificar el derecho de reunin como un derecho instrumental.
En el artculo 21 hay que distinguir dos apartados el primero que genricamente se refiere al derecho
de reunin y el segundo que recoge unos supuestos especficos del mismo: las reuniones en lugares de
trnsito pblico. De esta forma la afirmacin general del prrafo primero se reduce a las reuniones que se
celebren en lugares cerrados o en lugares abiertos pero que no sean de trnsito pblico.
El nico requisito que se exige con carcter general es que la reunin sea pacfica y sin armas. En
cuanto al primer aspecto constituye en s un lmite intrnseco al derecho, pues una reunin no pacfica no
constituira ejercicio del derecho sino claramente un abuso del mismo, excluido, por tanto, de la proteccin
por parte del ordenamiento. Con relacin al trmino 'sin armas', en buena medida unido a la primera
exigencia, se entiende que hay que comprender en l no slo las armas en sentido estricto sino tambin
cualquier instrumento que pueda ser utilizado como tal (bates de bisbol o paraguas cuando no tengan como
finalidad la que les es propia, esto es proteger de la lluvia).
En el segundo prrafo, por su parte, se establecen unas limitaciones a los supuestos en que las
reuniones se celebren en lugares de trnsito pblico, ya sean de forma esttica (reuniones) o de manera
ambulatoria (manifestaciones), estos supuestos cuentan con una regulacin especial debido a que las
repercusiones o la afectacin de otros derechos o bienes ser ms intensa que en las reuniones que se
celebran en lugares cerrados, por este motivo la Constitucin exige que en esos supuestos la reunin 'se
comunique' a la autoridad competente, que, a su vez, puede llevar a una prohibicin de la manifestacin
cuando existan fundadas razones para presumir la alteracin del orden pblico, que habr de ser entendido
de forma restrictiva y de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento, pero adems se aade 'con peligro
para personas o bienes' con lo cual habra que interpretarlo que el riesgo de otro tipo de desrdenes que no
implicaran peligro para personas o bienes no podra conducir a la prohibicin de una manifestacin. Segn
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la comunicacin a la que se refiere el artculo 21.2 de la
Constitucin no es en ningn caso una autorizacin, sino una mera declaracin de conocimiento a fin de que 45
la Administracin Pblica competente pueda adoptar las medidas necesarias para asegurar el ejercicio del
derecho y la adecuada proteccin de los bienes y derechos de terceros que se vean afectados (SSTC 2/1982,
66/1995, 182/2004, 110/2006).
La regulacin del derecho la efectu la L.O. 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de
reunin, modificada (art. 4.3) por la L.O. 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilizacin de
videocmaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares pblicos y por la L.O. 9/1999, de 21 de
abril.
La Ley Orgnica reproduce la distincin que aparece en los dos prrafos del artculo 21 CE, a la vez
que excepta del rgimen de la Ley las reuniones privadas, de partidos, sindicatos o sociedades mercantiles,
profesionales o de carcter similar, aunque hay que entender que siempre que no se celebren en lugares que
no sean de trnsito pblico. Esta exencin no tiene apenas repercusiones por lo que respecta al rgimen de
las reuniones en lugares cerrados, salvo en los supuestos de declaracin del estado de excepcin o de sitio
(art. 55 CE, en relacin con el art. 116 CE, desarrollado por la L.O. 4/1981, de 1 de junio, de los estados de
alarma, excepcin y sitio) en los que el derecho de reunin puede ser prohibidas o sometidas a autorizacin
previa, de conformidad con los trminos de la correspondiente declaracin del estado excepcional.
La Ley Orgnica reguladora del derecho establece que la autoridad gubernativa suspender o
disolver las reuniones penalmente ilcitas, las que produzcan 'alteraciones del orden pblico, con peligro
para personas o bienes' (luego parece que han de darse las dos circunstancias) y en las que se hiciere uso de
uniformes paramilitares, supuesto este ltimo criticado por no haber sido recogido por la Constitucin y por
plantear problemas de interpretacin, ya que interpretado de forma rigorista podra conducir a situaciones
absurdas.
El mayor inters de la Ley es el desarrollo que hace del sistema de comunicacin y, en su caso,
prohibicin, de las reuniones o manifestaciones en lugares de trnsito pblico. La comunicacin se dirigir a
la autoridad gubernativa (delegado o subdelegado del gobierno) con un plazo mximo de 30 o mnimo de
diez das de antelacin (salvo por razones de urgencia en los que el plazo mnimo ser de 24 horas), cuyo
incumplimiento podr suponer la prohibicin del ejercicio del derecho (STC 182/2004). La comunicacin
deber contener: a) la identificacin de los convocantes o de sus representantes en el caso de personas
jurdicas; b) lugar, fecha, hora y duracin prevista, c)objeto; d) itinerario proyectado; e) medidas de
seguridad previstas y/o solicitadas. Es decir todos los aspectos necesarios para que la autoridad pueda
apreciar si la manifestacin cumple con todos los requisitos necesarios para que pueda discurrir conforme a
las previsiones del ordenamiento o si, por el contrario cabe la posibilidad de que exista un peligro real par el
orden pblico o para personas o bienes.
La autoridad gubernativa, por su parte, comunicar al ayuntamiento afectado los datos de la
convocatoria para que ste pueda hacer las alegaciones pertinentes, sin que el informe (que debe ser
motivado) sea vinculante. La autoridad gubernativa podr prohibir la manifestacin o proponer
modificaciones al itinerario o momento de la convocatoria en los casos en que estime que aqulla puede
provocar problemas de orden pblico, en cualquier caso mediante resolucin motivada notificada en el plazo
de 72 horas a partir de la comunicacin.
Ante una resolucin contraria, ya globalmente, ya por proponer alternativas, cabe subrayar el
procedimiento de garanta especfico -en el marco del procedimiento preferente y sumario al que se refiere el
art. 53.2 CE-, que ofrece la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdiccin contenciosoadministrativa, en su art. 122, para permitir as el ejercicio del derecho en los casos en los que los rganos
jurisdiccionales no aprecien la concurrencia de peligro de alteracin para el orden pblico como haba hecho
la autoridad. La peculiaridad reside en que los plazos son aun ms breves que los que se ofrecen en el
procedimiento especfico de proteccin de los derechos fundamentales y, en relacin con el fallo, la decisin 46
nicamente podr mantener o rechazar la prohibicin o las modificaciones propuestas. La especificidad de
este procedimiento con respecto al establecido de manera general como garanta de los derechos
fundamentales radica en que, en su caso, pueda tener lugar la manifestacin proyectada.
Las manifestaciones que no se hubieran ajustado al rgimen de la Ley no por ello habran de
reputarse ilegales -sino slo no amparadas por la Ley Orgnica-, salvo los supuestos tipificados en el Cdigo
Penal (arts. 513-514: reuniones para cometer delitos o integradas por personas que porten armas) y hay que
interpretar que de no producirse alteraciones del orden pblico o de incurrir en algn motivo expreso de
ilegalidad no podran ser disueltas.
Hay que destacar, como ha hecho la jurisprudencia, el principio pro libertate frente a los intentos de
limitacin injustificada o con escasa justificacin (STC 36/1982, de 16 de junio; STC 163/2006; STC
170/2008), distinguiendo las reuniones celebradas en espacios abiertos, aun en las inmediaciones de lugares
de trnsito pblico de stos (STC 225/2002, de 9 de diciembre), o justificando una invasin de la va
pblica, con el subsiguiente corte de trfico (STC 42/2000, de 14 de febrero), siempre sobre la base de la
correspondiente ponderacin de bienes (STC 59/1990, de 29 de marzo).
La regulacin del derecho de reunin al encontrarse en la Seccin 1 del Captulo II del Ttulo I de la
Constitucin est sometido a reserva de ley orgnica (art. 81 CE), que en todo caso deber respetar su
jurisdiccionales adems de la tutela de los tribunales ordinarios mediante un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad al que se ha hecho referencia, subsidiariamente, podr recabarse la
tutela del Tribunal Constitucional mediante un recurso de amparo (art. 53.2 CE).
ART. 22: DERECHO DE ASOCIACIN
47
El derecho de asociacin no adquiere el status de pleno derecho fundamental hasta la consolidacin

del Estado social en la segunda postguerra mundial; y ello debido a la desconfianza que, por el
asociacionismo, sinti el Estado liberal que lo consideraba reminiscencia del antiguo rgimen y, por eso
mismo, incompatible con la arquitectura del orden liberal (lo recuerda la STC 67/1985, de 24 de mayo). No
es extrao, pues, que no encontremos proclamado el derecho de asociacin en ninguna de las declaraciones
del primer liberalismo, ya que slo bien entrado el siglo XIX comienza a regularse con severas cautelas y
quedando su ejercicio bajo estricta vigilancia gubernativa.
En la historia constitucional espaola fue la Carta de 1869 la primera que lo proclam (artculos 17 y
19). La Constitucin de 1876 tambin lo reconoci sucintamente (artculo 13), desarrollndose en la Ley de
12 de julio de 1887. El artculo 39 de la Constitucin de 1931 vino a proclamar conjuntamente los derechos
de asociacin y de sindicacin, con una redaccin ya alejada de los textos decimonnicos, ms propia de la,
emergente entonces, corriente del constitucionalismo social. Durante el rgimen franquista la regulacin del
derecho de asociacin no responda, claro est, al principio de pluralismo y, en consecuencia, su
establecimiento (artculo 16 del Fuero de los espaoles) estaba fuertemente condicionado en la Ley
191/1964, de 24 de diciembre, de Asociaciones; y esta ltima estuvo extraamente vigente hasta la
aprobacin de la Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociacin. El Tribunal
Constitucional (STC 67/1985 y STC 173/1998, de 23 de julio) aunque la consider vigente en aquello en lo
que no padeciera inconstitucionalidad material sobrevenida, ya advirti que no era desarrollo cabal del
artculo 22 de la Constitucin por cuanto responda a principios opuestos al pluralismo actual.
El artculo 22 de la Constitucin no ha tenido, pues, ms que un muy tardo desarrollo legal que slo
en 2002 dot al ordenamiento de una verdadera ley general de asociaciones. Este vaco de ms de veinte
aos provoc algunos inconvenientes como el provocado por la ley vasca de asociaciones que motivo la
STC 173/1998 ya citada, y la necesidad de adaptar interpretativamente a la Constitucin la vieja ley de
1964.
En todo caso nuestro detallado artculo 22, aprobado sin apenas debate en el proceso constituyente,
responde al nuevo sentir del constitucionalismo social y sigue la corriente, ya universalizada por las
declaraciones de derechos internacionales de la segunda posguerra mundial: artculo 20 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, que proclama tanto la vertiente positiva como
la negativa del derecho, el artculo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 19 de
diciembre de 1966, o el artculo 11.2 del Convenio europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de
1950.
Nuestra Constitucin regula autnomamente las manifestaciones histricamente ms polmicas del
derecho de asociacin: los partidos polticos (artculo 6, STC 48/2003, de 12 de marzo) y los sindicatos
(artculo 7), as como las excepciones a la libertad negativa: los colegios profesionales (artculo 36) y las
organizaciones profesionales (artculo 52).
La Ley Orgnica 1/2002 opera en nuestro ordenamiento como ley general de asociaciones y, como su
propia disposicin final segunda establece, sus preceptos no orgnicos (los orgnicos son en todo caso de
aplicacin directa a toda asociacin) son supletorios respecto de cualesquiera otras normas reguladoras de
tipos especficos de asociaciones (partidos, sindicatos, organizaciones empresariales, iglesias, confesiones y
comunidades religiosas, federaciones deportivas, asociaciones de consumidores y usuarios o cualesquiera
otras reguladas por leyes especiales). La Ley rgnica 1/2002 opera, en definitiva, como rgimen comn.
Como record el Tribunal Constitucional (STC 5/1996, 16 de enero), el derecho de asociacin
reconocido en la Constitucin no carece de referencia material alguna. Pero la doctrina, la propia 48
jurisprudencia y ahora el artculo 1.2 de la Ley Orgnica 1/2002 excluyen del mbito asociativo la actividad
de las sociedades con nimo de lucro (artculos 1665 del Cdigo Civil y 116 del Cdigo de Comercio) que
en puridad tambin se encuadraran en la actividad humana organizada por la libre voluntad de las personas
y enderezada a un fin determinado. Quedan, sin embargo, excluidas y fuera de la cobertura del artculo 22
CE y de su desarrollo legal para encajar ms bien en la esfera de la libertad de empresa (artculo 38 CE).
Completando la acotacin, el artculo 1.4 de la Ley Orgnica 1/2002 excluye de su mbito de aplicacin,
tanto a las comunidades de propietarios, como a las que se rijan por el contrato de sociedad como a las
mutualidades, as como a las uniones temporales de empresas y a las agrupaciones de inters econmico.
Respecto de la titularidad del derecho, la Ley Orgnica 1/2002 ha sido muy generosa reconocindola
incluso a las personas jurdicas pblicas. El artculo 3 detalla quienes pueden asociarse: las personas fsicas
con capacidad de obrar y no sometidas a ninguna condicin legal para la ejercicio del derecho; los menores
no emancipados de ms de catorce aos con el consentimiento documentalmente acreditado de sus padres
(en conexin con el artculo 7.2 de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del
menor); las personas jurdicas por acuerdo expreso de su rgano competente; y tambin las personas
jurdicas pblicas entre s o con particulares como medida de fomento y en igualdad de condiciones con los
privados para evitar posicin de dominio en el funcionamiento de la asociacin (artculo 2.6 de la Ley
Orgnica 1/2002). En lo que atae a los militares y jueces, el artculo 3 remite a las normas propias de sus
cuerpos que modulan el ejercicio del derecho de asociacin. As el artculo 181 de la Ley 85/1978, de 28 de
diciembre, de Reales Ordenanzas impide a los militares la pertenencia a una asociacin reivindicativa, pero
la autoriza a asociaciones religiosas, culturales, deportivas o sociales. Por su arte, el artculo 401 de la Ley
Orgnica 6/1985, del Poder Judicial acota el derecho de asociacin de jueces y magistrados a lo
estrictamente
profesional.
En lo que atae a los extranjeros, la Ley Orgnica 4/2002, de 11 de enero sobre derechos y libertades
de los extranjeros en Espaa y su integracin social, y la reforma en ella llevada a cabo por la Ley Orgnica
8/2000, de 22 de diciembre, condiciona el ejercicio del derecho de asociacin a la obtencin de autorizacin
de estancia o residencia en Espaa (artculo 8.1). Una vez lograda, el extranjero puede ejercer el derecho en
las
mismas
condiciones
que
los
espaoles.
Conviene reparar ahora en el contenido del derecho y desglosarlo. Aunque el artculo 22 slo
proclama expresamente la libertad positiva de asociarse, sta viene inexorablemente acompaada de la
libertad de no asociarse. Si la libertad positiva refleja el pluralismo social y la actividad organizada de un
grupo de personas (tres como mnimo son necesarios para constituir una asociacin segn el artculo 5.1 de
la Ley Orgnica 1/2002) encaminada a fines lcitos sin nimo de lucro, la libertad negativa, acaso la ms
polmica, implica el derecho a no ser obligado a pertenecer a ninguna asociacin (STC 5/1981, de 13 de
febrero).
La libertad de asociarse se manifiesta ad extra en el acuerdo de constitucin que refleja esa voluntad
de tres o ms personas de actuar de consuno en la consecucin de los fines asociativos; y ad intra en la
capacidad de fijar esos fines, de organizar la asociacin y establecer el rgimen interno de acuerdo, claro
est, con el orden jurdico. La libertad de asociarse implica, por tanto, la facultad de auto organizacin (STC
218/1988, de 22 de noviembre) que se convierte en lmite del control judicial sobre la vida interna de la
asociacin
(STC
56/1995,
de
6
de
marzo).
La Ley Orgnica 1/2002 regula, en sus artculos 5 a 10, el momento constitutivo. La constitucin se
produce mediante el otorgamiento, en documento pblico o privado, del acta fundacional donde se recogen
el acuerdo de constitucin y los estatutos de la asociacin. A partir de este instante la asociacin adquiere su
personalidad jurdica y la plena capacidad de obrar "sin perjuicio de la necesidad de su inscripcin a los
efectos del artculo 10" (artculo 5.2). Se zanja as una polmica doctrinal surgida a propsito de los efectos
constitutivos o declarativos de la inscripcin registral. Tras la aprobacin de la Ley Orgnica 1/2002 ya no 49
hay duda de que el artculo 22.2, desarrollado por el precipitado artculo 5.2, reduce los efectos de la
inscripcin registral a la mera publicidad respecto de terceros. Las asociaciones no registradas, si han
otorgado acta fundacional, estn vlidamente constituidas y pueden actuar como tales, aunque el artculo 10
atribuya a la inscripcin en el registro el carcter de garanta, tanto para terceros que con ella se relacionan
como para los propios miembros de la asociacin. La consecuencia de la falta de inscripcin viene estableca
el artculo 10.4 que "sin perjuicio de la responsabilidad de la propia asociacin" obliga a sus promotores (a
quienes el artculo 10.3 impone la tarea de realizar las actuaciones precisas para la inscripcin) a responder
personal y solidariamente de las obligaciones contradas con terceros, extendiendo esta exigencia a todos los
asociados cuando esas obligaciones se hayan contrado actuando en nombre de la asociacin. La inscripcin
registral supone que los asociados no responden personalmente de las deudas de la asociacin (artculo 15.2
de
la
Ley
Orgnica
1/2002).
El artculo 6 de la Ley Orgnica 1/2002 detalla los contenidos del acta fundacional: nombre y
apellidos de los promotores, su nacionalidad y domicilio as como la denominacin y, si son personas
jurdicas, su razn social. El acta ha de recoger tambin los estatutos, el lugar y fecha de otorgamiento del
acta y la firma de los promotores, adems de la designacin de los rganos provisionales de gobierno.
Por su parte, el artculo 7 enumera los contenidos necesarios de los estatutos, entre ellos la
denominacin de la asociacin, sus fines, el rgimen de admisin, baja y sancin, los derechos de los
asociados,
y
los
rganos
asociativos.
La asociacin puede establecer libremente su rgimen interno en el marco del artculo 11 que exige
la creacin de una asamblea general y de un rgano de representacin. Esta libertad de autoorganizacin
(STC 104/1999, de 14 de julio) ha de responder al principio de democracia interna "con pleno respeto al
pluralismo" (artculo 2.5). El artculo 12 regula el rgimen interno si los estatutos no lo disponen de otro
modo; esta norma es supletoria, aplicable slo en ausencia de reglas estatutarias.
Con relacin a la libertad negativa de asociacin el Tribunal Constitucional ha tenido que
pronunciarse al respecto de varias situaciones de afiliacin obligatoria a diversas asociaciones, por lo
general de ndole profesional. Este tipo de asociaciones no son creadas por la voluntad asociativa sino que
son de creacin legal y de incorporacin obligatoria para quienes desarrollan determinadas actividades. La
justificacin de su existencia se basa en las funciones pblicas que desarrollan y en que tienen una base
constitucional en los artculos 36 (colegios profesionales) y 52 (organizaciones profesionales), tal y como
advierte la STC 113/1994, de 14 de abril, y ms recientemente las SSTC 76/2003, 90/2004 y 110/2005. Hay,
pues, fines pblicos en la actividad de estos entes que pueden asimilarse a corporaciones de derecho pblico
y que, segn el Tribunal Constitucional, son compatibles con el derecho de asociacin siempre y cuando,
recuerda el Alto Tribunal, se respeten tres criterios fundamentales: que la adscripcin obligatoria no venga
acompaada de prohibicin o impedimento de asociarse libremente; que no se convierta en regla sino que se
mantenga en la excepcionalidad; que haya justificacin constitucional suficiente porque existan fines de
inters
pblico
que
no
se
puedan
alcanzar
sin
adscripcin
obligatoria.
Segn estos criterios el Tribunal Constitucional ha considerado constitucional la adscripcin
obligatoria a las cmaras agrarias (STC 132/1989, de 18 de julio), a las cmaras de la propiedad urbana
(STC 113/1994, de 14 de abril), as como a los colegios profesionales (STC 88/1989, de 11 de mayo).
Recientemente, sin embargo, las SSTC 76/2003, de 23 de abril, 96/2003, de 22 de mayo y 108/2003, de 2 de
junio entienden contraria a la libertad negativa de asociacin la colegiacin obligatoria en los colegios de
secretarios, interventores y tesoreros de la Administracin local con habilitacin nacional, para el Tribunal
Constitucional (que resume su jurisprudencia anterior) estos colegios no son relevantes para garantizar la
ordenacin del ejercicio de la profesin ni para asegurar su correcto funcionamiento, al menos no en la
intensidad suficiente que permita identificar la existencia de intereses pblicos constitucionalmente
50
relevantes que justifiquen la colegiacin obligatoria.
Si de los artculos 36 y 52 CE pueden derivarse limitaciones de la libertad negativa de asociacin,
otros lmites constitucionales o infraconstitucionales pesan sobre la libertad positiva de asociacin. As el
artculo 22 CE, reproducido en el artculo 2.7 de la Ley Orgnica 1/2002) establece que:
"Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios calificados como delitos son ilegales".
Y el apartado 4 del mismo precepto, reproducido por el artculo 2.8 de la Ley orgnica 1/2002, por su
parte dispone que:
"Se
prohben
las
asociaciones
secretas
las
de
carcter
paramilitar".
Estamos ante supuestos en los que en realidad no se ejerce el derecho fundamental de asociacin sino
cometiendo un ilcito, incluso penal, pues el derecho no faculta para crear asociaciones de las caractersticas
sealadas.
El Cdigo Penal de 1995 desarrolla, en sus artculos 515 a 521, los supuestos de los apartados 2 y 4
del artculo 22, en especial el tipo del artculo 515, de manera mucho ms amplia de lo que haca el artculo
173 y siguientes del Cdigo Penal anterior. El artculo 515 estipula:
"Son punibles las asociaciones ilcitas teniendo tal consideracin:
1) Las que tengan por objeto cometer algn delito o, despus de constituidas, promueva su comisin.
2) Las bandas armadas, organizaciones y grupos terroristas.
3) Las que, aun teniendo por objeto un fin ilcito, empleen medios violentos o de alteracin o control de
la personalidad.
4) Las organizaciones de carcter paramilitar.
5) Las que promuevan la discriminacin, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones
por razn de su ideologa, religin o creencias, la pertenencia de sus miembros o de algunos de ellos
a una etnia, raza o nacin, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad minusvala, o
inciten a ello".
Respecto del artculo 173 de Cdigo Penal anterior, el citado artculo 515 presenta importantes
novedades; una estriba en el mayor detalle de los apartados segundo y quinto, en el primero se aade la
referencia a la "alteracin y control de la personalidad"; en el ltimo se especifican con minuciosidad los
mbitos de discriminacin. Se suma adems un apartado referido a bandas armadas y organizaciones
terroristas que en el anterior cdigo podan subsumirse en el genrico del apartado primero. Y por ltimo se
despenalizan las "asociaciones clandestinas" como las denominaba el apartado 3 del viejo artculo 173. Esta
despenalizacin no supone legalizacin de las asociaciones secretas cuya inconstitucionalidad e ilegalidad
deriva respectivamente del artculo 22.4 CE y del artculo 2.8 de la Ley Orgnica 1/2002. Su condicin de
secretas permite su disolucin en los trminos del artculo 38 de la Ley Orgnica 1/2002, pero ya no, obvio
es, el reproche penal.
El carcter secreto de una asociacin no puede estribar en su falta de inscripcin registral sino en
motivos de ndole material: aquellas que ocultan sus fines y actividades, incluso a sus socios, y encaminan
su actividad a interferir el ejercicio de las funciones de las instituciones pblicas. Esta actividad podra llegar
a suponer quedar incurso en tipos penales distintos del de asociacin ilcita.
Otra limitacin de la libertad de asociacin afecta a la libertad de autoorganizacin y viene impuesta
por la exigencia de que la organizacin interna y funcionamiento de las asociaciones deben ser democrticos 51
(artculo 2.5 de la Ley Orgnica 1/2002). Es una imposicin legal puesto que el artculo 22 CE nada dice al
respecto. Slo los artculos 6, 7, 36 y 52 CE imponen respectivamente la exigencia de democracia interna a
los partidos polticos, sindicatos, colegios profesionales y organizaciones profesionales, en razn de los fines
pblicos que tales organizaciones desarrollan y en el tercer y cuarto de los casos por la adscripcin
obligatoria que se requiere a quienes desean desplegar la actividad que los colegios y organizaciones
profesionales
dirigen.
Si el artculo 22 CE no impone la democracia interna a las asociaciones en general (esta parece ser la
opinin inferible de las SSTC 85/1986, de 25 de junio y 56/1995, de 6 de marzo), podramos preguntarnos si
la exigencia legal no resulta inconstitucional al limitar uno de los contenidos esenciales de la libertad
asociativa como es la libertad de autoorganizacin. A una pluralidad de fines ha de corresponder una
variedad organizativa que con ella se corresponda. En este punto entran en juego los derechos de los
asociados que tambin se oponen como lmite al derecho de asociacin y si el derecho a asociarse es
manifestacin, de un modo u otro, de la participacin invocada por el artculo 9.2 CE, sta se despliega
mejor en asociaciones internamente democrticas. As las cosas, como contenido mismo del derecho de
asociacin, la ley reguladora encuadra el derecho del asociado a participar en la vida asociativa (artculo 21
a) y el correlativo deber de la asociacin de organizarse democrticamente para permitirlo. A este derecho
bsico de los asociados, el artculo 21 acompaa el derecho del socio a ser informado acerca de la
composicin de los rganos de gobierno, de las cuentas y del desarrollo de la actividad asociativa, as como
del derecho a ser odo y a defenderse en los procedimientos disciplinarios internos abiertos contra l,
completado todo ello con el derecho de impugnar los acuerdos de los rganos internos.
A esos lmites expresos derivados de los derechos legales de los socios habra que aadir los
derechos fundamentales de los que el socio no deja de ser titular. Pensemos por ejemplo en la libertad de
crtica. Bien es cierto que la pertenencia a una asociacin implica la aceptacin de los fines asociativos y la
obligacin de colaborar en su consecucin, as como el acatamiento de los acuerdos adoptados
legtimamente por los rganos internos (artculo 22 de la ley reguladora), lo que, de una u otra suerte,
reclama que el asociado ejerza sus derechos fundamentales en sintona con esos deberes asociativos; o si no
lo
desea,
puede
causar
baja
en
la
asociacin.
El artculo 22.4 CE estipula que "las asociaciones slo podrn ser disueltas o suspendidas en sus
actividades en virtud de resolucin judicial motivada", previsin desarrollada en los artculos 36 a 41 de la
Ley Orgnica 1/2002. Pero el control judicial va ms all de los supuestos de suspensin y disolucin -de la
que se ocuparn los jueces civiles o penales segn los casos- y alcanza a los acuerdos asociativos. En
realidad, lo que el control judicial viene a verificar es la legalidad del funcionamiento asociativo y
particularmente si los derechos de los socios son respetados (ATC 213/1991). Como el Tribunal
Constitucional ha manifestado (SSTC 218/1988, de 22 de noviembre, 185/1993, de 31 de mayo y 96/1994,
21 de marzo) no se trata de entrar a valorar la conducta de los asociados suplantando la valoracin de ella
efectuada por los rganos internos sino verificar si existi una base razonable para que tales rganos tomase
la decisin que afect al socio. Esta latente tensin entre derecho de asociacin y derechos, a veces
fundamentales, de los asociados debe resolverse siempre con respeto de la libertad de asociacin que impone
un cierto autocontrol de la labor judicial, a quien corresponde una cuidadosa labor de ponderacin (STC
56/1995).
ART. 23: DERECHO DE SUFRAGIO
52
El artculo 23 de nuestra Constitucin presenta un contenido complejo y en realidad recoge tres

derechos autnomos: el derecho a la participacin poltica directamente o a travs de representantes
(apartado 1); y el derecho de acceso a cargos pblicos en condiciones de igualdad (apartado 2) que se
desdobla, segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el derecho de acceso a cargos pblicos
representativos que incluye sufragio pasivo, pero no slo, y el derecho de acceso a la funcin pblica
conforme a los principios de mrito y capacidad invocados en el artculo 103.3 CE.
En lo que atae al derecho de participacin poltica son pocos los antecedentes histricos en nuestro
constitucionalismo. La vena del liberalismo revolucionario que se plasma el artculo 6 de la Declaracin de
derechos del hombre y del ciudadano de 1789, segn el cual la ley es la expresin de la voluntad general y
"todos los ciudadanos tienen el derecho de participar personalmente, o por sus representantes, en su
formacin", queda arrinconada en las expresiones constitucionales espaolas cuya representacin poltica
acaba montndose, como tambin en la propia Francia, sobre el sufragio censitario y la consiguiente
concepcin de ste como funcin pblica, otorgada y ejercida conforme a prescripciones legales. Slo la
Constitucin de 1869 rompe la tendencia proclamando el derecho de voto (artculo 16). Ni siquiera la
Constitucin de 1931 proclama un derecho de participacin sino la igualdad de sexo en los derechos
electorales
"conforme
determinen
las
leyes"
(artculo
36).
Tras la segunda guerra mundial, La Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, de 10 de diciembre de 1948, consagra internacionalmente el derecho de participacin directa o a
travs de representantes libremente elegidos (artculo 21.1) en elecciones peridicas con sufragio universal.
En parecidos trminos se expresa el artculo 25, apartados a) y d) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, de 19 de diciembre de 1966. La generosa pauta marcada por la Declaracin de 1948 no
es, empero, seguida por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950 cuyo
artculo 3 del Protocolo Adicional 1, de 20 de marzo 1951, reconoce, ms restringidamente, un derecho a
elecciones libres con escrutinio secreto para la eleccin del cuerpo legislativo.
Nuestro constituyente sigui, pues, la estela de los documentos de Naciones Unidas, proclamando un
genrico derecho de participacin poltica que se completa directamente con los artculos 68.1 y 69.2 CE.
El artculo 23.1 conecta de forma estrecha con la proclamacin realizada en el artculo 1.1 CE:
"Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de derecho". La participacin entendida como
derecho ofrece la vertiente individual indispensable del Estado democrtico. Y la anterior proclamacin se
refuerza con la mencin (artculo 1.2) de que la soberana nacional reside en el pueblo espaol del que
emanan todos los poderes del Estado. Aparece en juego tambin el artculo 9.2 que encomienda a los
poderes pblicos fomentar entre otras, la participacin poltica. Porque se trata de un derecho de
participacin poltica, no de una participacin de cualquier otra naturaleza en asuntos pblicos (STC
51/1984, de 25 de abril, la primera de varias sentencias en donde se descarta la proyeccin del derecho de
participacin poltica a otras esferas de la vida social). Mediante este tipo de participacin el ciudadano
contribuye a la formacin democrtica de la voluntad estatal, y sta se produce directamente a travs de la
eleccin de representantes que forman los rganos en donde esa se expresa.
Como el propio artculo 23.1 establece, la participacin puede ser directa o indirecta. La primera se
refleja en nuestra Constitucin en la previsin del referndum del artculo 92 o del referndum de reforma
constitucional (artculos 167.3 y 168.3, Ley Orgnica 2/1980, de 18 de enero, de las distintas modalidades
de referendum), as como en la ms modesta iniciativa legislativa popular (artculo 87.3, Ley Orgnica
3/1984, de 26 de marzo, de la iniciativa legislativa popular). En cambio, la representacin poltica es el eje
de la estructura democrtica del estado y el verdadero mecanismo a travs del cual se legitima el
funcionamiento de las principales instituciones en cada esfera territorial: Cortes Generales (artculos 66.1, 53
68.1 y 69.2) parlamentos autonmicos (artculos 143, 151 y 152), municipios (artculo 140) y diputaciones
provinciales
(artculo
141.2).
El artculo 23.1 exige que la eleccin de los representantes se realice mediante elecciones peridicas
y sufragio universal; lo segundo va de suyo con la proclamacin del derecho, lo primero es indispensable
para que la soberana nacional se actualice de cuando en cuando, en periodo razonable que nuestra
Constitucin fija en cuatro aos para el Congreso de los Diputados y el Senado, extensin temporal asignada
tambin
a
otras
instituciones
representativas.
La universalidad de sufragio no es la nica caracterstica del voto como se ocupan de recordar los
artculos 68.1 y 69.2 que si bien se refieren respectivamente a las elecciones de cada una de las cmaras de
las Cortes calificando el sufragio de universal, libre, igual, directo y secreto, estos rasgos pueden predicarse
asimismo de otras elecciones. La excepcin podra residir nicamente en el carcter no siempre
estrictamente directo de alguna eleccin celebrada en Espaa: la de diputados provinciales.
El Tribunal Constitucional ha precisado, desde la STC 51/1984, ya citada, que la titularidad del
derecho corresponde en exclusiva a las personas fsicas y no la ha reconocido ni siquiera a los partidos
polticos (STC 36/1990, de 1 de marzo), a pesar de que estos sean considerados en el artculo 6 CE
"instrumentos fundamentales de la participacin poltica". Su carcter instrumental coloca a los partidos no
en la posicin de usurpar la participacin poltica individual sino en la de promoverla concurriendo a su
formacin y manifestacin. Esto no obstante, y si bien es claro que los derechos reconocidos en el artculo
23 de la Constitucin pertenecen al ciudadano, esta circunstancia no ha impedido que el Tribunal
Constitucional reconozca inters legtimo suficiente a los partidos polticos (SSTC 53/1982 y 35/1985) y a
los grupos parlamentarios (SSTC 81/1991, 177/2002, 361/2006 y 74/2009) para, por la va del recurso de
amparo, reclamar el respeto de tales derechos fundamentales.
Como se anticipaba al comienzo de esta sinopsis el derecho a acceder en condiciones de igualdad a
funciones y cargos pblicos con los requisitos que sealen de las leyes ha sido desdoblado por el Tribunal
Constitucional (STC 7/1989, de 19 de enero) en dos derechos ntidamente diferenciados: el de acceso a
cargo pblico representativo y el de acceso a la funcin pblica. El primero englobara al sufragio pasivo y
los
derechos
de
los
representantes
polticos.
La Carta de 1837 contiene la primera proclamacin histrica:
"Todos los espaoles son admisibles a los empleos y cargos pblicos segn sus mritos capacidad".
Todas las Constituciones que la siguieron reprodujeron literalmente el artculo citado, incluso la
Constitucin de 1931 que introdujo slo una ligera variacin textual, la inclusin de la expresin "sin
distincin
de
sexo".
La frmula que articul el 21.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas y del artculo 25 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos es concisa: derecho de
acceso en condiciones de igualdad a las funciones pblicas. De estas declaraciones nuestro constituyente
extrae la expresin "derecho de acceso en condiciones de igualdad" y de nuestras Constituciones histricas
la mencin a las funciones y cargos pblicos, aadiendo esta ltima referencia a cargos pblicos que no se
halla en los textos internacionales. Sin embargo, la clsica mencin en nuestro constitucionalismo al mrito
y la capacidad es trasladada al artculo 103.3 CE, aunque el Tribunal Constitucional (STC 163/1991, de 18
de agosto) se ha ocupado de establecer la estrecha conexin entre acceso a la funcin pblica y los
principios
citados,
ahora
establecidos
en
el
artculo
103.3
CE.
De la proclamacin en las Constituciones histricas de un derecho de acceso a funciones y cargos 54
pblicos no hubo ocasin de inferir, como ha hecho en Tribunal Constitucional actual, un derecho
diferenciado de compleja construccin jurisprudencial como es el derecho a acceder a cargos pblicos
representativos. Es obvio, sin embargo, que hay sustancial diferencia entre el cargo pblico representativo y
el funcionario; aqul ejerce un derecho, est cumple una obligacin. Son distintos, adems, los bienes
jurdicos respectivamente protegidos, en el primer caso, la representacin y, en el segundo, el mrito y la
capacidad.
Hay que partir de un concepto restrictivo de cargo pblico representativo (STC 71/1989, de 21 de
abril), ligado a la eleccin por sufragio universal, directa o indirecta, mediante la cual se forma
democrticamente la voluntad estatal. Luego no todo cargo pblico es representativo, slo el elegido por
sufragio universal. Se trata de un derecho democrtico del ciudadano y de un derecho de libertad y de
autonoma del representante; por eso la titularidad es exclusivamente de los ciudadanos, individualmente o
asociados (grupos polticos, grupos parlamentarios). El Tribunal Constitucional no admite, pues, la
titularidad de los partidos polticos (STC 5/1983, de 4 de febrero) apoyndose tambin en la prohibicin de
mandato
imperativo
estipulada
en
el
artculo
67.2
CE.
La referencia "los requisitos que sealen las leyes" ha servido al Tribunal Constitucional para reiterar
hasta la saciedad que ste es un tpico derecho de configuracin legal, sin la cual no es factible su ejercicio.
El Alto Tribunal recuerda, no obstante, que no toda infraccin de la legalidad constituye lesin del derecho
fundamental.
El Tribunal Constitucional distingue tres momentos que consagran una triple dimensin del derecho:
acceso, permanencia y ejercicio del cargo. En cada uno de ellos se ejercen derechos diversos, facultades
concretas, al amparo del artculo 23.2 CE. En el momento del acceso se ejerce el sufragio pasivo (artculo
68.5 CE y SSTC 60/1987, de 20 de mayo y 84/2003, de 8 de mayo) estrictamente ligado al sufragio activo
pues ambos sirven al mismo y jurdico, es decir, a la representacin, pero distinguibles y autnomos. La
Constitucin reclama igualdad en el acceso y, por lo tanto, en el sufragio pasivo. En este sentido son
determinantes las causas de inelegibilidad y de incompatibilidad establecidas en la Constitucin (artculo
70.1) y precisadas en la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, de Rgimen Electoral General, en el
Reglamento del Congreso de los Diputados, de 10 de febrero de 1982 y en el Reglamento del Senado, de 3
de mayo de 1994 (STC 45/1983, de 25 de mayo).
los
Durante la campaa electoral tienen los candidatos derecho al uso, en igualdad de oportunidades, de
medios
pblicos,
lo
que
origina
una
dimensin
prestacional
del
derecho.
La igualdad de los candidatos tambin ha de predicarse del mismo sistema electoral, y en este sentido
se ha tenido el Tribunal Constitucional que pronunciar a propsito de la llamada barrera electoral, que
consider, en su actual configuracin, no desproporcionada ni lesiva de derecho fundamental alguno (STC
193/1989,
de
16
de
noviembre).
El Tribunal Constitucional (SSTC 101/1983, de 18 de noviembre y 74/1991, de 8 de abril) hubo de
plantearse, confirmndola, la constitucionalidad, primero, de la exigencia de acatamiento a la constitucin
para adquirir plenamente la condicin de parlamentario y, segundo, acerca del empleo de la frmula "por
imperativo legal", no prevista en los reglamentos parlamentarios pero empleada por algunos para superar el
requisito.
El segundo momento es el de la permanencia en el cargo representativo. No slo se tiene derecho a
acceder sino tambin a permanecer: quien ha sido elegido por los electores no puede ser despojado de su
cargo, pues tiene derecho a permanecer en l el tiempo previsto constitucionalmente para la duracin de su
mandato (artculos 68.4 y 69.6 CE). Los pronunciamientos ms clebres del Tribunal Constitucional al
respecto se produjeron en las SSTC 24/1983, de 6 de abril y 28/1984, de 28 de febrero; en ellas nuestro Alto 55
Tribunal oper una interpretacin extensiva de la prohibicin de mandato imperativo alguno (artculo 67.2
CE) a todo cargo pblico representativo, incluyendo los concejales y excluyendo de paso que los partidos
sean titulares de derechos que slo a las personas fsicas corresponde ejercer.
Con la misma lgica que respecto de los momentos anteriores el derecho de acceso a cargo pblico
representativo ha de contener tambin un ius in officium, es decir, un conjunto de facultades que identifican
la labor del representante y que, junto con el derecho a permanecer, forman el estatuto del parlamentario
(STC 37/1985, de 8 de marzo y 36/1990, de 28 de febrero, STC 208/2003, STC 141/2007 y STC 74/2009).
Entre ellos el derecho a la remuneracin, condicionada al cumplimiento del deber de asistencia.
Las funciones de los parlamentarios son derechos fundamentales de los representantes y atribuciones
de un rgano. Estas funciones del representante que conforman el contenido del derecho son aquellas que
materializan lo esencial de la actividad parlamentaria y que desglosa la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en derecho a la informacin (STC 203/2002, de 28 de octubre), derecho de interrogacin
(artculos 110 y 111 CE y SSTC 177/2002, de 19 de octubre y 40/2003, de 27 de febrero), un derecho a la
tramitacin de las propuestas (STC 40/2003, de 27 de febrero), un derecho de enmienda (STC 118/1995, de
17 de julio), adems de la posibilidad de constituir grupo parlamentario (STC 64/2002, de 11 de marzo).
Todas estas facultades se integran en el ius in officium y conforman el bloque de las funciones
parlamentarias, configuradas en los reglamentos parlamentarios, sin cuyo ejercicio resultara imposible el
ejercicio del propio derecho del representante e indirectamente tampoco el ejercicio del derecho de
participacin
poltica
de
los
ciudadanos.
Como ya se ha sealado, desde 1837 las Constituciones histricas espaolas han recogido,
proveniente del artculo 6 de la Declaracin de 1789, el derecho a acceder a cargo pblico conforme al
mrito y la capacidad. Estos textos se referan a la funcin pblica y no abarcaban los cargos
representativos. El artculo 23.2 abarca ahora tambin a estos ltimos, sin dejar de comprender el tradicional
significado, aunque la referencia al mrito y a la capacidad se haya desplazado al artculo 103.3 con el que el
Tribunal Constitucional conect pronto este derecho cuando se pretende ejercer para el acceso a la funcin
pblica
(STC
50/1986,
de
23
de
abril).
Los textos internacionales lo formulan como derecho a acceder en condiciones de igualdad a las
funciones pblicas (artculo 21.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
y
artculo
25
del
Pacto
Internacional
de
Derechos
Civiles
y
Polticos.
El derecho de acceso a la funcin pblica no es derecho a desempear funciones determinadas sino
garanta de igualdad de oportunidades, posibilidad igual si se cumplen los requisitos legales no
discriminatorios (STC 47/1990, de 20 de marzo). Es, por lo tanto, un derecho reaccional para impugnar
(STC 50/1986 y STC 200/1991, de 28 de octubre, STC 107/2003, STC 37/2004 y STC 87/2008). Impide a
los poderes pblicos exigir requisitos no relacionados con el mrito y la capacidad (SSTC 193/1987, de 9 de
diciembre; 206/1988, de 7 de noviembre; 67/1989, de 18 de abril; 27/1991, de 14 de febrero y 215/1991, de
14 de febrero). El acceso y la consiguiente seleccin que le precede slo son legtimos, en definitiva, si los
requisitos legales sirven para constatar el mrito y la capacidad, valorndolos de forma adecuada. Es cierto,
sin embargo, que salvo excepciones contadas en la jurisprudencia ordinaria, los tribunales han venido
respetando la discrecionalidad tcnica de los rganos de seleccin; slo cuando la arbitrariedad ha sido muy
notable se ha entrado en la valoracin de los mritos llevada a cabo por el rgano administrativo
competente.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, muy abundante, se ha centrado en la interpretacin del
trmino cargo pblico y en lo que debe entenderse por acceso. Respecto de lo primero, consagra el Tribunal
Constitucional que cargo pblico hace referencia a funcin pblica profesional (STC 163/1991, de 18 de
agosto), de ah que haya culminado la frrea conexin entre los artculos 23.2 y 103.3 CE. En cambio, ha 56
interpretado extensivamente el concepto de acceso comprendiendo dentro de l tambin los ascensos,
aunque en estos ltimos los principios de igualdad, mrito y capacidad se proyecten con otra intensidad
(STC
192/1990,
de
29
de
noviembre).
Acerca de las normas de acceso, exige el Tribunal Constitucional que sean generales y abstractas, no
ad personam (SSTC 148/1986, de 25 de noviembre y 127/1991, de 6 de junio); y a propsito de la
valoracin de los mritos exigidos, stos han de corresponderse con el cargo a desempear (SSTC 148/1986,
de 25 de noviembre y 193/1987, de 9 de diciembre). En esta lnea argumental rechaza que la residencia, el
centro de titulacin o la edad (SSTC 42/1981, de 22 de diciembre y 75/1983, de 1 de marzo) sean criterios
legtimos, mientras que el cumplimiento de los plazos (STC 72/1987, de 23 de mayo) o, en determinadas
circunstancias, el conocimiento de lengua cooficial distinta del castellano puedan constituir requisito
razonables (STC 82/1986, de 26 de junio). Sobre las oposiciones restringidas el Tribunal Constitucional las
ha rechazado como norma aunque las admita a ttulo excepcional (SSTC 27/1991, de 14 de febrero y
16/1998, de 26 de enero). Considera en cambio que es admisible valorar los servicios prestados y la
antigedad (SSTC 67/1989, de 18 de abril y 60/1994, de 28 de febrero), siempre que no constituyan
requisitos para presentarse a las pruebas de acceso sino nicamente mritos a tener en cuenta por los rganos
de seleccin, as como el sistema de libre designacin entre quienes ya son funcionarios, en tanto que es
indiferente nombrar por mritos objetivos (concurso) o realizando una apreciacin subjetiva, (SSTC
235/2000 y 30 y 126/2008).
El desarrollo legal de este derecho es plural y sectorial y va desde la norma legal a las convocatorias
mismas de los procesos de seleccin que operan como regla de cada oposicin. Entre las normas ms
relevantes: la Ley 53/1984, de 2 de diciembre, sobre Incompatibilidades del personal al servicio de las
Administraciones publicas, Ley 30/1984, de 2 de agosto de medidas para la reforma de la funcin pblica,
en lo que se mantiene vigente, y la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico.
ART. 24: TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Nos encontramos sin lugar a dudas ante el artculo ms complejo de la parte dogmtica de nuestra
Constitucin espaola. No en vano es el derecho que ms demandas de recurso de amparo constitucional
genera. La titularidad de este derecho es de todas las personas. La tutela judicial efectiva protege, antes que
nada a los individuos, personas fsicas, nacionales o extranjeras, titulares de derecho e intereses legtimos, y
frente a los poderes pblicos. Pero, esto no obstante, el Tribunal Constitucional ha reconocido tambin la
titularidad de este derecho a las personas jurdicas (STC 19/1983), y excepcionalmente a las personas
jurdico-pblicas, exigiendo en este caso que la situacin procesa de stas se anloga a la de los particulares,
es decir, que la persona pblica no goce de de privilegios procesales (SSTC 19/1983, 91/1991, 100/2000,
175/2001 y 11 y 28/2008).
No es claro el contenido del artculo 24 en cuanto a su estructura interna. Las relaciones entre sus
diferentes elementos no quedan delimitadas con nitidez ni por el constituyente ni por su ltimo y mximo
intrprete: el Tribunal Constitucional. En todo caso, su contenido se podra sintetizar en el derecho a la
tutela judicial efectiva, a la prohibicin de la indefensin, a las garantas constitucionales del proceso penal,
a la presuncin de inocencia y a la exclusin del deber de testificar.
El derecho a la tutela judicial es el equivalente, en el Derecho anglosajn, a la obligacin de respetar
el due process of law, que tambin aparece contemplado en las Enmiendas VI y XIV de la Constitucin de
los Estados Unidos de Amrica. Es el derecho a la tutela judicial efectiva un autntico derecho fundamental
de carcter autnomo y con contenido propio (STC 89/1985), pero igualmente el Tribunal Constitucional
precisa, en relacin con su naturaleza, que "no es la de un derecho de libertad ejercitable sin ms,
directamente a partir de la Constitucin, sino la de un derecho de prestacin, que slo puede ejercerse por
los cauces que el legislador establece o, dicho de otro modo, es un derecho de configuracin legal" (STC
99/1985). De forma muy sucinta se podra estructurar, siguiendo a los profesores De Esteban y GonzlezTrevijano, de la siguiente forma. En primer lugar tenemos el derecho de libre acceso a los Jueces y
Tribunales; en este sentido la STC 223/2001 seala que "desde la STC 37/1995, de 7 de febrero, este
Tribunal ha venido reiterando que el ncleo del derecho fundamental a la tutela judicial proclamado por el
artculo 24.1 CE consiste en el acceso a la jurisdiccin"; con idntico sentido encontramos tambin las SSTC
73/2004, 237/2005, 119/2008, 29/2010. Ello implica tres cuestiones; primera, dirigirse al rgano judicial
competente; segunda, la admisin de cualquier tipo de pretensin -independiente es evidentemente que
prospere o no-; tercera y ltima, el costo de los procesos no puede ser un obstculo (el artculo 119 de la
Constitucin consagra la justicia gratuita en los trminos que establezca la ley, en concreto, la Ley 1/1996,
de 10 de enero, de asistencia jurdica gratuita). En segundo lugar est el derecho a obtener una sentencia que
ponga fin al litigio suscitado en la instancia adecuada (SSTC 144/2003, 290/2006, 24/2010). En tercer
trmino el derecho al cumplimiento de la sentencia (artculos 117.3 y 118 CE y SSTC 224/2004, 282/2006,
20/2010). Por ltimo, en cuarto lugar, el derecho a entablar los recursos legales (SSTC 37/1993, 111/2000,
21/2002, 59/2003). En lo que respecta al procedimiento civil, en relacin con el 24 CE, en esta materia de
recursos, ver el artculo 469.1.4 y 469.2, sobre el recurso extraordinario por infraccin procesal en el
proceso civil de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Respecto de la prohibicin de la indefensin, nos encontramos realmente ante una clusula de cierre,
"la idea de indefensin engloba, entendida en un sentido amplio, a todas las dems violaciones de derechos
constitucionales que puedan colocarse en el marco del artculo 24 CE" (STC 48/1984 y SSTC 146/2003,
199/2006 y 28/2010). Se origina por tanto la indefensin, siguiendo la abundante jurisprudencia
constitucional, cuando de forma ilegtima se priva o limita los medios de defensa producida en el seno de un
proceso, produciendo en una de las partes, sin que le sea imputable, un perjuicio definitivo en sus derechos e
intereses sustantivos. Se dara pues indefensin, como ms adelante veremos de forma colateral, cuando se
57
infringe una norma procesal, se priva a una parte o se la limita en sus medios de defensa o ante la falta
imputabilidad al justiciable. En parecidas palabras se manifiesta el Tribunal Constitucional al indicar que 58
"viene declarando reiteradamente que, en el contexto del artculo 24.1 CE, la indefensin es una nocin
material que se caracteriza por suponer una privacin o minoracin sustancial del derecho de defensa; un
menoscabo sensible de los principios de contradiccin y de igualdad de las partes que impide o dificulta
gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar
dialcticamente la posicin contraria en igualdad de condiciones con las dems partes procesales. Por otro
lado, para que la indefensin alcance la dimensin constitucional que le atribuye el artculo 24 CE se
requiere [...], que la indefensin sea causada por la incorrecta actuacin del rgano jurisdiccional" (STC
40/2002).
En lo que atae al derecho a un proceso penal con garantas, ya desde muy temprano el Tribunal
Constitucional apunt que se aplica a cualquier tipo de proceso (STC 13/1981). Es interesante apreciar las
influencias de los artculos 118 y 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882,
modificados ambos por la Ley 53/1978, sobre el artculo 24.2 de la Constitucin. La primera garanta que
seala la Constitucin en su artculo 24.2 es el derecho al juez natural, esto es, el juez ordinario
predeterminado por la ley, sin entrar en las diferencias que especialmente la doctrina italiana incluye entre
juez natural y predeterminado u ordinario. Lo contrario de la garanta del juez predeterminado por la ley,
supondra una posible manipulacin del litigio al sustraer ste del conocimiento del Juez natural (STC
47/1983). El principio de la predeterminacin legal se extiende a todos los rdenes jurisdiccionales. De
forma coherente se entiende que quedan prohibidos los jueces excepcionales, tal y como establece la
jurisprudencia constitucional (SSTC 199/1987 y 62/1990, y SSTC 181/2004 y 115/2006) y del Tribunal de
Estrasburgo (caso Bulut, STEDH, de 22 de febrero de 1996). A continuacin se constitucionaliza el derecho
a la defensa y asistencia de letrado. Las partes pueden elegir su letrado o en su defecto se les asignar uno de
oficio. La asistencia de un profesional es esencial para que no se d la indefensin de una de las partes. Slo
ser viable que la parte del procedimiento no est asistida cuando as lo contemplen y lo permitan las
diferentes leyes de procedimiento al efecto. Cabe pues el denominado derecho a la autodefensa. En este
sentido hay que tener presente lo preceptuado en relacin con la asistencia de letrado y procurador por la
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y por la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de
septiembre de 1882. Por lo dems, el principio de contradiccin que rige el proceso judicial y la igualdad o
equilibrio en la defensa de las partes, hace necesaria la efectividad de este derecho para la consecucin de
una justicia procesal. El derecho a ser informado de la acusacin formulada es simplemente esencial para
que el acusado pueda preparar su defensa (SSTC 44/1983 y 179/1990), nuevamente la ausencia de este
derecho devendra en una manifiesta indefensin de la parte afectada. Esto se concreta pues en conocer los
hechos que se le imputan y la calificacin jurdica de los mismos. Es obvio que en el caso de no entender la
lengua oficial correspondiente, el imputado tiene derecho a la efectividad de ese derecho a la informacin a
travs de un intrprete que lgicamente proporciona, en todos sus trminos, el Juzgado que conoce de la
causa. Esto es coherente con el artculo 6, apartado 3, letra e), del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Respecto del contenido de este artculo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos determina que
"comporta, para cualquiera que no hable o no comprenda la lengua empleada por la audiencia, el derecho de
ser asistido gratuitamente por un intrprete sin que quepa despus la posibilidad de reclamar el pago de los
gastos de esta asistencia" (STEDH de 26 de abril de 1979, caso Luedicke). El principio acusatorio es por
tanto un presupuesto del derecho a ser informado de la acusacin misma (STC 47/1991). Tambin debe
darse una correlacin entre la acusacin y la sentencia, aunque la variacin de la calificacin jurdica sin
alteracin del hecho objeto de acusacin debe poder ser discutida por las partes (STC 153/1990). Por ltimo,
este derecho a ser informado relega en el mbito procesal penal la reformatio in peius, esto es, que en va de
recurso se condene sin que ninguna parte acusadora sostuviera la acusacin (SSTC 167/2002, 64/2003,
215/2009).. Por tanto, en conclusin, el artculo 24 no permite que ningn Juez penal juzgue ex officio, por
tanto, sin previa acusacin formulada por aquel que posea la legitimacin activa para ello (STC 225/1988).
Este principio se mantiene tanto para la primera como para la segunda instancia, e igualmente para la
apelacin de la sentencia, en el caso de que sta se d (STC 53/1989).
El siguiente derecho es a un proceso pblico. La relacin con el artculo 120.1 CE es directa. La
publicidad hemos de entenderla como una garanta para el acusado. El control pblico evita as los juicios 59
secretos. Pero segn el artculo 24.2 el proceso debe ser pblico y sin dilaciones indebidas. La expresin
dilaciones indebidas configura lo que en Derecho se denomina un concepto jurdico indeterminado, que de
forma casustica deben ir precisando los tribunales. En una variada jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, los criterios especficos que en cada caso concreto han de aplicarse para determinar si ha
habido o no dilacin indebida son los siguientes: 1. Las circunstancias del proceso; 2. La complejidad
objetiva del mismo; 3. La duracin de otros procesos similares; 4. La actitud procesal del recurrente; 5. El
inters que en el litigio arriesga ste; 6. La actitud de los rganos judiciales; y 7. Los medios de que
disponen stos. Estos siete criterios se han extrado del contraste entre las siguientes Sentencias del Tribunal
Constitucional 36/1984, 5/1985, 152/1987, 223/1988, 28/1989, 50/1989, 81/1989, 224/1991, 215/1992,
69/1993, 179/1993, 197/1993, 313/1993, 8/1994, 35/1994, 324/1994, 144/1995, 10/1997. Jurisprudencia
ms reciente en el mismo sentido la conforman, entre otras, las SSTC 220/2004, 63/2005 y 5/2010.
Asimismo, todos tienen derecho aun proceso con todas las garantas. Se trata sta de una clusula
residual que ha permitido al Tribunal Constitucional integrar en el artculo 24 de la Constitucin garantas
establecidas en textos internacionales, aplicando para ello el artculo 10.2 de la Constitucin. La garanta
ms importante que se ha incorporado por esta va ha sido la del juez imparcial entendida en trminos ms
amplios que la regla general de que quien instruye no falla (SSTC 147/1982, 60/1995, 154/2001, 231/2002).
Pero existen otras, como por ejemplo la relativa a que la condena se base en una actividad probatoria que el
rgano judicial haya examinado directa y personalmente, SSTC 167/2003 y 115/2008).
Otro derecho que configura el proceso es el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para
la defensa. La fase probatoria normalmente es la ms relevante del procedimiento, es cuando los letrados
tratan de demostrar al rgano judicial los argumentos a su favor. El juez o Tribunal tiene que velar por el
buen desarrollo de esta fase de forma que las pruebas sean, como no puede ser de otra manera, obtenidas
legalmente, deben ser pertinentes, esto es, relacionadas con el litigio, por un lado, y tiles al mismo, por
otro. Por tanto, tienen que estar destinadas a esclarecer los hechos objeto del litigio. Nuevamente, el
incumplimiento o vulneracin de este derecho provocara la indefensin de la parte afectada. Es por tanto
preciso fundamentar la inadmisin de medios probatorios que puedan incidir en la sentencia (SSTC 30/1986
y 45/1990). Concluyendo en lo referido a este derecho, podemos seguir lo apuntado en el fundamento
jurdico segundo de la STC 73/2001, al sealar que "la lesin del derecho invocado slo se habr producido
si, en primer trmino, la falta de prctica de la prueba es imputable al rgano judicial y, en segundo trmino,
si esa falta gener indefensin material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecie, en los
trminos alegados en la demanda de amparo, la relacin de la prctica de la prueba con los hechos que se
quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificacin del
sentido del fallo" (STC 183/1999, de 11 de octubre, F. 4; SSTC 170/1998, de 21 de julio; 37/2000, de 14 de
febrero, y 246/2000, de 16 de octubre. El derecho a no declarar contra s mismo y no confesarse culpable es
otra garanta procesal constitucionalizada. Indicar que el segundo es un reflejo del primero, siendo pues
realmente un nico derecho fundamental que, tan slo es ejercitable en el mbito sancionador, tanto en su
vertiente penal como en la administrativa (SSTC 110/1984 y 197/1995). En el mbito tributario y en
relacin con la prueba del test de alcoholemia, el Tribunal Constitucional ha limitado el alcance de esta
garanta a las actividades de prueba que consistan en prestar declaracin o testimonio, no pudindose
invocar respecto de pruebas documentales y periciales, como son, por ejemplo, la presentacin de
documentos o la prctica del test, SSTC 76/1990, 161/1997, 188/2002, 68/2004 y 319/2006). Estamos pues
ante un derecho de carcter instrumental que constituye una manifestacin del derecho de defensa. El
fundamento jurdico sexto de la citada STC 197/1995, determina de estos dos derechos que sobre los
mismos "los rganos judiciales deben ilustrar desde el primer acto procesal en el que pueda dirigirse contra
una determinada persona el procedimiento [...]. Tanto uno como otro, son garantas o derechos
instrumentales del genrico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestacin pasiva, esto es,
la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputacin,
quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime ms conveniente
para sus intereses, sin que en ningn caso pueda ser forzado o inducido, bajo constriccin o compulsin 60
alguna, a declarar contra s mismo o a confesarse culpable (SSTC 36/1983 y 127/1992)".
La presuncin de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha de informar la
actividad judicial para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos lo poderes pblicos y que
es de aplicacin inmediata" (STC 31/1981). Estamos por tanto ante una presuncin de la denominadas iuris
tantum. Esto significa que toda persona se presume su inocencia hasta que no quede demostrada su
culpabilidad. Es una presuncin que por tanto admite prueba en contrario, pero lo relevante es que quien
acusa es quien tiene que demostrar la culpabilidad, el acusado pues no tiene que demostrar su inocencia, ya
que de ella se parte. La carga de la prueba es as de quien acusa. La presuncin de inocencia se basa en dos
principios claves: primero, el de la libre valoracin de la prueba, que corresponde efectuar a jueces y
Tribunales por imperativo del artculo 117.3 CE; segundo, para desvirtuar esta presuncin es preciso que se
den medios de prueba vlidos y lcitamente obtenidos utilizados en el juicio oral, dando siempre lugar a la
defensa del acusado (SSTC 64/1986 y 82/1988). En resumen, siguiendo el fundamento jurdico noveno de la
STC 124/2001: "en definitiva, nuestra doctrina est construida sobre la base de que el acusado llega al juicio
como inocente y slo puede salir de l como culpable si su primitiva condicin es desvirtuada plenamente a
partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 (F. 3) la
presuncin de inocencia opera... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la
culpabilidad haya quedado establecida ms all de toda duda razonable". Se pueden citar tambin las SSTC
117/2002, 35/2006 y 1/2010.
Concluye el artculo 24.2 con una exclusin especfica al deber constitucional de colaborar con la
justicia que contempla el artculo 118 CE. El fundamento de la exclusin es doble, por un lado no obligar a
declarar contra un familiar por el evidente condicionamiento que el parentesco produce, por otro, la
salvaguarda del derecho al secreto profesional que disfrutan los abogados, mdicos, sacerdotes, etc. Tngase
presente que los periodistas tiene reconocido su derecho al secreto profesional especficamente en el artculo
20.1. d) CE. Realmente la exclusin del artculo 24.2 in fine no contempla un derecho o un mandato al
legislador, parece lo ms acertado, a tenor de la redaccin empleada por los constituyentes, que estamos ante
una simple habilitacin para que el legislador regule esta materia, y la regule respetando los trminos y las
limitaciones que el propio constituyente marca en el artculo citado.
ART. 25: PRINCIPIO LEGALIDAD PENAL

El artculo 25 de nuestra Constitucin presenta un contenido complejo: no todo lo establecido en l
es derecho fundamental. Lo que prescribe el apartado primero opera como tal derecho -el principio de
legalidad-. El apartado segundo traza, a grandes rasgos, lo esencial de la relacin de sujecin especial
penitenciaria, y el apartado 3 prohbe a la Administracin civil imponer sanciones privativas de libertad,
proyectndose
tambin
a
modo
de
derecho
fundamental.
Los contenidos de los apartados 1 y 3 del precepto tienen abundantes precedentes en nuestra historia
constitucional mientras que el apartado 2 es de impronta modernsima. Ya la Constitucin de 1837
estableca en su artculo 9 que:
Ningn espaol puede ser procesado ni sentenciado sino por Juez o Tribunal competente en virtud de leyes
anteriores
al
delito
y
en
la
forma
que
stas
prescriban".
Por un lado, se proclamaba el principio de legalidad y, por otro, se reservaba a los tribunales la
facultad de procesar y sentenciar.
El principio de legalidad penal que haba sido ya recogido por el artculo 8 de la Declaracin de
1789, tenan su primera presencia en nuestro constitucionalismo con el citado precepto de la carta de 1837 al
que siguieron, ya sin interrupcin, todas nuestras Constituciones histricas. As, el artculo 10 de la
Constitucin de 1845 reproduca el citado artculo de la Carta del 37, y la Constitucin de 1869 apenas
introduca alguna pequea variacin en esa literalidad. Por su parte, el Texto de 1876 reproduca
exactamente el de 1837. Finalmente, el artculo 28 de la Constitucin de 1931 reiteraba el mismo contenido,
pero con terminologa tcnicamente moderna:
"Slo se castigarn hechos declarados punibles por ley anterior a su perpetracin. Nadie ser juzgado
sino por juez competente conforme a los trmites legales".
Los documentos internacionales suscritos por Espaa tambin estipulan el principio de legalidad. El
primero fue la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948 cuyo artculo 11.3
lo proclama para extraer despus expresamente una de sus consecuencias: que no se impondrn a nadie
penas mayores que las previstas en el momento del la comisin del delito. Por su parte, el artculo 15.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 19 de noviembre de 1966, adems de la
proclamacin estricta del principio de legalidad y de la prohibicin de que se impongan penas mayores a las
previstas en el momento de la comisin del delito as como de la previsin de la retroactividad de las penas
ms leves, advierte que todo ello no impide el castigo de actos u omisiones que constituyan delito segn los
principios generales del derecho reconocidos en las naciones civilizadas. En el mbito europeo, el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950 ofrece tres aspectos: la proclamacin del
principio y la prohibicin de imposicin de penas mayores a las previstas en el momento de la comisin
(artculo 7.1) y la advertencia, idntica a la del Pacto, en la que se admite que el principio de legalidad no es
bice para castigar acciones u omisiones consideradas criminales a la luz de los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Esta ltima previsin choca contra la estricta concepcin
del principio de legalidad segn viene considerndose en el Derecho espaol, mientras que la necesidad de
incorporar la tradicin del common law ha obligado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a elaborar
una jurisprudencia, a nuestros ojos discutible, donde los contornos del principio de legalidad se desdibujan.
61
En el proceso de elaboracin parlamentaria del precepto, tanto los textos histricos como los
documentos internacionales fueron tenidos en cuenta. Respecto del apartado primero, la modificacin ms 62
relevante del anteproyecto fue la sustitucin de la expresin "ordenamiento jurdico vigente" por la que la
postre prevaleci de "legislacin vigente" ms ajustada al contenido del principio de legalidad. Asimismo
fue suprimida una frase que reproduca el artculo 7.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el
artculo 15.2 del Pacto Internacional, sin que la supresin tenga otro efecto que obligar a deducir de la
frmula expresa la consecuencia de que est prohibida la imposicin de penas mayores a las previstas en el
momento
de
la
comisin
del
acto
o
omisin
punible.
Los debates en torno al apartado 2 fueron intensos y hubo muchas variaciones. Incluso se debati la
introduccin de un derecho a la sexualidad de los condenados, pero al fin se diluy en la mencin al
desarrollo
integral
de
la
personalidad.
El contenido del artculo 25 se desglosa en: la proclamacin del principio de legalidad, mandatos al
legislador para orientar la regulacin de la relacin de sujecin especial penitenciaria, y la prohibicin a la
Administracin civil de imponer sanciones que impliquen privacin de libertad. En puridad, slo los
apartados 1 y 3 generan por s mismos derechos amparables, mientras que el apartado 2 contiene en realidad
principios
orientadores
de
la
legislacin
penitenciaria.
El apartado 1 del artculo 25 proclama como derecho fundamental el principio de legalidad penal
extendindolo al Derecho administrativo sancionador. Una tradicional manifestacin del garantismo que se
expande a otro mbito donde se pueden producir limitaciones de derechos. Del mismo modo que los
derechos procesales se han proyectado fuera del mbito jurisdiccional al procedimiento administrativo
sancionador, tambin el principio de legalidad lo ha hecho, pero como ha reiterado una abundantsima
jurisprudencia del Tribunal Constitucional que va de la STC 18/1981, de 8 de junio, a las SSTC 50 y
55/2003, ambas 17 de diciembre, de una forma menos intensa, lo que se traduce en un exigencia menos
estricta de ley (no se precisa la ley orgnica ni siquiera ley formal, pudiendo bastar el decreto-ley o el
decreto legislativo) e incluso en la posible colaboracin del reglamento administrativo para completar la
previsin legal que debe ser, eso s, suficientemente precisa de los hechos sancionables y de la graduacin
de las sanciones. Por tanto, mientras que en la esfera penal la reserva de ley es absoluta, y es de ley orgnica
(SSTC 25/1984, 23 de febrero, y 159/1986, de 12 de diciembre), esta dimensin formal se atena en el
campo del Derecho administrativo sancionador (STC 52/2003, de 17 de marzo).
A la garanta formal explicada -reserva de ley- hay que aadir, como contenidos de este derecho
fundamental, una garanta material que se manifiesta en la triple exigencia de lex scripta, lex previa y lex
certa. La primera, reproducida los artculos 1.1 y 2.1 del Cdigo Penal atae a los actos y omisiones
sancionables y a las sanciones mismas que su comisin acarrea a los autores, y tiene como consecuencia
fundamenta que la costumbre no puede ser fuente de derecho penal (SSTC 42/1987, 60/2000, 113/2003 y
24/2004).
La segunda -lex previa- exige que los actos y omisiones estn sancionados segn la legislacin
vigente en el momento de su comisin, es decir, se prohbe la retroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables, concretando, con rango de derecho fundamental, el principio ya sentado en el
artculo 9.3 CE (SSTC 3/1988, 20/2003, 82/2006).. A sensu contrario el artculo 2.2 del Cdigo Penal prev
la retroactividad de las disposiciones favorables aunque ya se haya dictado sentencia firme y el reo est
cumpliendo condena. En este mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
SSTC 99/2000 y 75/2002, segn la cual la retroactividad de la ley penal favorable se deduce del artculo 9.3
de la Constitucin, careciendo por ello de rango de derecho fundamental. De lo anterior se infiere tambin
que a nadie se puede imponer sancin mayor a la prevista en la legislacin vigente en el momento de
cometer
el
hecho
punible.
La tercera exigencia -lex certa- se traduce en el principio de tipicidad, estricto en el mbito penal
(artculos 10 y 12 del Cdigo Penal) concretado como principio de taxatividad. Ello significa que las 63
exigencias de seguridad jurdica reclaman una determinacin exacta de los actos y omisiones punibles y de
las sanciones que su comisin acarrea. El supuesto de hecho ha de hallarse estrictamente delimitado y con la
mxima claridad, tal y como exige la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desde la STC
62/1982,
de
15
de
octubre,
a
la
STC
13/2003,
de
28
de
enero.
La necesidad de tipos claro recogidos en la ley se extiende al Derecho administrativo sancionador
(STC 100/2003, de 2 de junio) y si bien puede entrar a completar el reglamento administrativo (STC
42/1987, de 7 de abril), slo es admisible cuando esa remisin no se convierta en una regulacin
independiente si no que se mantenga claramente subordinada a la ley (STC 52/2003, de 17 de marzo).
El principio de taxatividad conducira derechamente a considerar inconstitucionales las leyes penales
en blanco, aquellas que se remiten en un reglamento administrativo para completar su supuesto de hecho. Se
infringira no slo el artculo 25.1 CE sino los artculos 9.3, 53.1 y 81.1 CE. El Tribunal Constitucional ha
acotado el margen de este tipo de normas penales en las SSTC 127/1990, de 5 de julio y 120/1998, de 15 de
junio,
y
SSTC
34
y
82/2005
y
283/2006.
En ntima conexin con el apartado 1 del artculo 25, el apartado 3 prohbe a la Administracin civil
imponer sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privacin de libertad. El Tribunal
Constitucional se ha planteado la expulsin de los extranjeros (STC 115/1987, de 7 de julio), y sobre todo la
legitimidad constitucional de las sanciones disciplinarias administrativas que, en el mbito castrense, pueden
suponer privacin de libertad (Ley Orgnica 8/1998, de 2 de diciembre, de Rgimen Disciplinario de las
Fuerzas Armadas y SSTC 21/1981, de 15 de junio y 31/1985, de 5 de marzo). La excepcin militar a la regla
inveterada de que la privacin de libertad slo puede acordarse judicialmente no excluye desde luego el
posterior
control
judicial
de
la
medida
administrativa.
El apartado 2 del artculo 25 presenta un contenido difuso que poda agruparse en los siguientes
contenidos: principio general de orientacin de las penas; recordatorio de la titularidad los derechos
fundamentales de los condenados y proclamacin del derecho al trabajo y a la cultura de los internos en
prisin. En realidad este apartado traza las lneas esenciales de la relacin de sujecin especial penitenciaria
que tempranamente se tradujo en la Ley Orgnica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria.
Algunos autores han visto en este apartado un reconocimiento de derechos de los condenados, pero
como el Tribunal Constitucional ha afirmado, se trata ms bien de mandatos al legislador de los que no
pueden derivarse directamente derechos articulables en amparo sino, en la medida en la que la ley lo
disponga, derechos de configuracin legal (ATC 15/1984 y SSTC 28/1988 y 81/1997, de 22 de abril).
No existe, pues, un derecho a la reeducacin o a la reinsercin social, pues tanto una como otra son
objetivos, metas a alcanzar con la ejecucin de la pena. Tampoco se deriva a favor del reo derecho alguno a
la proporcionalidad de las penas, proporcionalidad que corresponde valorar al legislador (STC 136/1999, de
20
de
julio).
La prohibicin de trabajos forzados concretara la proscripcin de trato inhumano o degradante
prevista en el artculo 15 CE y enlazara con el recordatorio, acaso superfluo, de que el condenado goza de
los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin "a excepcin de los que se vean expresamente
limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria". Como es
obvio, la estancia en prisin supone para quienes la sufren una radical limitacin de su libertad y la
exigencia de someterse al rgimen carcelario que por s mismo entraa sacrificios de sus derechos. Ello no
obstante, y dado el carcter educativo con vistas a la reinsercin que han de tener las penas, debe la
Administracin respetar los derechos y no imponer a los internos ms sacrificios que los que la ordenada
vida en prisin requiere. En este terreno es donde el Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de
pronunciarse en relacin a varios derechos fundamentales concretos. Ha partido siempre de la relacin de 64
especial sujecin penitenciaria para verificar si sta consenta o requera las limitaciones denunciadas en los
casos concretos. As se ha referido al derecho de comunicacin escrita y oral (STC 73/1983, de 30 de julio),
al derecho a la intimidad (SSTC 57/1994, de 30 de julio, y 89/1987, de 3 de junio) y al derecho al secreto de
las comunicaciones de los internos (STC 175/1997, de 27 de octubre); ha excluido la existencia del derecho
a las comunicaciones ntimas (STC 89/1987, de 3 de junio), y considerado legtima la alimentacin
intravenosa de presos en huelga de hambre, justificndola en la obligacin de la Administracin
penitenciaria de velar por la vida, integridad y salud de los internos (artculo 3.4 de la Ley Orgnica 1/1979,
de 26 de septiembre, General Penitenciaria); y a los efectos del artculo 18.2 de la Constitucin, ha
entendido que las celdas de los reclusos en los centros penitenciarios no tendrn la consideracin de
domicilio
(STC
11/2006).
En relacin con el derecho al trabajo remunerado, es obvio que ste no puede ofrecerse a todos los
internos sino en la medida en que los recursos financieros lo consientan, pero es exigible que el reparto del
trabajo disponible se haga de forma no arbitraria y segn prev al reglamento penitenciario (SSTC
179/1989, de 2 de noviembre y 17/1993, de 18 de enero).
ART. 26: PROHIBICIN TRIBUNALES DE HONOR

Los tribunales de honor son unas instituciones tpicamente espaolas, sin parangn en el Derecho
extranjero, que nacen en el mbito castrense para juzgar oficiales, no a suboficiales o clase de tropa (Real
Decreto de 3 de enero de 1867). Se extienden luego a la Administracin pblica (en la legislacin de
funcionarios civiles de 1918) y ms tarde a la esfera privada, en especial a los colegios profesionales.
Estaban formados por los pares del encausado y tenan por finalidad juzgar la dignidad de ste para
pertenecer al cuerpo o profesin de la que era miembro. De resultar declarado indigno, el sujeto era
expulsado del cuerpo, sin que pudiera interpone recurso alguno. El Tribunal Supremo, aunque muy
tardamente, acab admitiendo los recursos contra resoluciones de los tribunales de honor si tales recursos
alegaban
vicios
de
forma.
Estos tribunales no jugaban actos aislados sino conductas y estados de opinin acerca de la dignidad
de un individuo para formar parte de un cuerpo. El bien jurdico protegido no era el honor del enjuiciado
sino el del cuerpo al que perteneca. El procedimiento era sencillo, se daba audiencia al interesado y se
mantena casi clandestina la tramitacin que conclua con la absolucin o la separacin del servicio y la
consiguiente propuesta a la autoridad correspondiente.
El artculo 95, prrafo ltimo, de la Constitucin de 1931 aboli todos los tribunales de honor "tanto
civiles como militares", materializando as la enemiga que en amplios crculos suscitaron siempre estas
instituciones. Tras la guerra civil se repusieron con la Ley de Tribunales de Honor, de 17 de octubre de
1941. El sistema se complet con la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, de 7 de febrero de 1964.
En el debate constituyente se suscit la supresin -que no anticipaba el anteproyecto- en la estela de
la Constitucin de 1931, y a pesar de las numerosas propuestas para que expresamente se suprimieran
tambin en el mbito castrense, slo se abolieron en las esferas de la Administracin civil y de las
organizaciones profesionales, consagrndose a sensu contrario la constitucionalidad de los tribunales de
honor en el mbito militar. La persistencia de estas instituciones, aun reducidas al mbito castrense tras
1978, siempre plantearon dudas respecto del principio de unidad jurisdiccional o del non bis in idem.
Los tribunales de justicia, una vez entrada en vigor la Constitucin de 1978, rechazaron la aplicacin
retroactiva del artculo 26 a situaciones firmes donde hubieran actuado los tribunales de honor,
argumentando desde un elemental principio de seguridad jurdica (AATC 104/1980, de 26 de noviembre y
601/1985, de 18 de septiembre).
Por otro lado, se confirm la derogacin sobrevenida de cuantas normas, en el mbito de la
Administracin civil o de las organizaciones profesionales, se opusieran a lo establecido en el artculo 26
CE.
El Tribunal Supremo se pronunci en varias ocasiones acerca de la necesidad de respetar, en el
funcionamiento de los tribunales de honor, las exigencias dimanantes de los derechos procesales
proclamados en el artculo 24 CE.
El crculo se estaba cerrando sobre estas instituciones tradicionales y, aunque la Ley Orgnica
9/1980, de 6 de noviembre, de modificacin del Cdigo de Justicia Militar, dej intactos los preceptos
referidos a los tribunales de honor, la Ley 9/1988, de 21 de abril de Planta y Organizacin de la Jurisdiccin
Militar vaco de contenido los citados preceptos 1025 a 1046 del Cdigo de Justicia Militar. La supresin
definitiva vino con la Ley Orgnica 2/1989, de 3 de abril, Procesal militar, y en el plano sustantivo con la
65
Ley Orgnica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, que en su artculo 21.2 establece que
quedan prohibidos los Tribunales de Honor en el mbito militar. Lo que no se consigui en el momento 66
constituyente acab sucediendo por va legal.
ART. 27: DERECHO A LA EDUCACIN

Por primera vez en la historia de nuestro constitucionalismo se recoge una proclamacin, al unsono,
del derecho a la educacin y de la libertad de enseanza. En las pocas ocasiones en las que se mencionaba la
enseanza en las Constituciones histricas, stas se limitaban a reconocer el derecho a fundar instituciones
educativas y slo la Constitucin de 1931 impuso la obligatoriedad y gratuidad de la enseanza primaria.
Durante el debate constituyente se enfrentaron claramente dos posiciones, una digamos liberal y otra
de izquierda, para a la postre acabar en el prolijo y en cierto sentido ambivalente artculo 27. Este refleja,
pues, el trabajoso consenso constitucional en materia educativa. Por un lado, se reconoce un derecho de
libertad -la libertad de enseanza- y, por otro, la vertiente prestacional con el derecho a la educacin. Sin
embargo, al ser muy amplia la habilitacin al legislador para que desarrolle los derechos reconocidos, la
tensin entre modelo educativo de izquierdas y otro conservador se traslad a las Cortes Generales donde los
sucesivas normas reguladoras fueron objeto de agrios debates parlamentarios y, posteriormente, de
impugnaciones ante el Tribunal Constitucional. As la Ley Orgnica 5/1980, de 19 de julio, del Estatuto de
los Centros docentes (LOECE) acerca de la cual se pronunci la STC 5/1981, de 13 de febrero; la Ley
Orgnica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educacin (LODE), sobre la que se manifest
la STC 77/1985, de 27 de junio. En ambos casos acab pronuncindose el Alto Tribunal fijando los lmites
de la discrecionalidad del legislador, pero amparando la libertad de ste para, dentro del marco
constitucional, trazar un modelo concreto. Tambin las ltimas normas educativas estn pendientes de
sentencia del Alto Tribunal. A la LODE la complet la Ley Orgnica 1/1990, de 3 de octubre, de
Ordenacin General del sistema Educativo (LOGSE), ambas parcialmente derogadas o modificadas por la
Ley Orgnica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educacin. Esta ltima norma ha sido a su vez
derogada por la hoy vigente Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin (LOE).
Es preciso, pues, aclarar el alcance del artculo 27 CE y para ello cabe preguntarse si los tratados
internacionales suscritos por Espaa aportan algo a nuestro debate. Varios textos internacionales se refieren
al derecho a la educacin (artculo 26.3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 10 de
noviembre de 1948; artculo 13.3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de
19 de noviembre de 1966; artculo 18.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 19 de
noviembre de 1966; y el artculo 2 del Protocolo Adicional 1, de 20 de marzo de 1952, al Convenio
Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950). Todos ellos, ex artculo 10.2 CE podran
ayudar a integrar el significado de nuestro precepto constitucional, especialmente el Protocolo Adicional 1
junto con la interpretacin que de l ha hecho el Tribunal europeo de Derechos Humanos (TEDH). Sin
embargo el artculo 27 CE es mucho ms generoso y brinda una proteccin mayor que la ofrecida por los
documentos citados. La jurisprudencia del TEDH no afecta, sino en muy pocos aspectos, al entendimiento
de
los
derechos
educativos
reconocidos
por
nuestra
Constitucin.
Dicho todo lo anterior, toca ahora analizar la pluralidad de los derechos educativos. Parece evidente
que dos son los derechos principales: el derecho a la educacin y la libertad de enseanza (artculo 27.1),
conectados con los cuales hallamos otros tambin proclamados en el artculo 27. Este principal y doble
reconocimiento propende, por un lado, a garantizar la educacin a todos y, por otro, a preservar el mayor
pluralismo educativo posible, consintindolo al margen de la escuela pblica.
La titularidad del derecho a la educacin se extiende a todos, nacionales y extranjeros (STC
236/2007). Respecto de estos ltimos as lo confirma la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, cuyo artculo 9 reconoce el
derecho a la educacin a los menores de dieciocho aos no exigindose para su ejercicio la autorizacin de
estancia o residencia en Espaa. Por contra, el artculo 21 de la LODE restringe la titularidad del derecho de
67
crear
centros
docentes
quienes
posean
la
nacionalidad
espaola.
El derecho a la educacin presenta un innegable naturaleza prestacional, reforzada con la

proclamacin de la obligatoriedad y gratuidad de la enseanza bsica, pero que se proyecta tambin sobre la
enseanza no obligatoria, con independencia de que no se imponga constitucionalmente para esta ltima ni
la obligatoriedad ni la gratuidad (STC 236/2007). Los poderes pblicos vienen obligados a facilitar un
puesto escolar gratuito en la enseanza bsica. Ciertamente los lmites temporales de la enseanza bsica
pueden variar como marca la tendencia a rebajar la edad de escolarizacin a los tres aos, pero ello queda en
el margen de apreciacin de legislador a quien corresponde delimitar el alcance de las prestaciones a las que
son acreedores los titulares del derecho (el artculo 15.2 de la LOE, en lnea con la regulacin anterior,
extiende la gratuidad al segundo ciclo de la educacin infantil -3 a 6 aos- pero no impone su
obligatoriedad). Siempre cabe mejorar las prestaciones como es propio del Estado social, contribuyendo a un
aumento progresivo de la calidad de vida.
El Tribunal Constitucional (STC 86/1985, de 10 de julio) acenta el carcter de derecho de libertad
del derecho a la educacin, considerando su dimensin prestacional derivada del artculo 27.4 CE y no del
apartado 1. El derecho a la educacin implicara no impedimento o intromisin del poder pblico, tal y
como se desprende de la jurisprudencia del TEDH (sentencia de 23 de julio de 1968, caso Rgimen
lingstico de la enseanza en Blgica). La doctrina espaola rechaza en general ese reduccionismo y
apuesta por interpretar el derecho a la educacin, junto con la obligatoriedad y gratuidad de la enseanza
bsica para inferir el derecho a un puesto escolar gratuito en la enseanza obligatoria.
El TEDH incluso ha inferido el derecho de acceso en condiciones de igualdad de la libertad negativa
(proclamada en el artculo 2 del citado Protocolo al CEDH), si existe un sistema pblico de enseanza. La
diferencia con el caso espaol es que nuestra Constitucin impone la creacin de tal sistema lo que no exige
el
Convenio.
Reproduciendo otras normas internacionales, en concreto el artculo 2 del Protocolo precitado, el
artculo 27.3 garantiza el derecho de los padres para que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que
est de acuerdo con sus propias convicciones. Es una garanta sobre todo frente a colegios pblicos y se ha
manifestado, sobre todo, en la organizacin de la asignatura de religin y de la asignatura alternativa. Como
ha expuesto el Tribunal Constitucional (STC 5/1981), la prestacin ha de ser ideolgicamente neutral,
alejada del adoctrinamiento, a lo que contribuye la libertad de ctedra. No hay, pues, ni doctrina ni ciencia
oficiales, salvo lo que se deduzca materialmente de las finalidades impuestas constitucionalmente a la
educacin por el artculo 27.2: promover el pleno desarrollo de la personalidad en el respeto a los principios
democrticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
Es obvio que el derecho paterno a escoger el tipo de formacin religiosa y moral que desean para sus
hijos no puede oponerse al centro privado, concertado o no, que presente un ideario propio, puesto que los
padres no estn obligados a escolarizar a sus hijos y en uno de esos centros; llevarlos a ellos demuestra
cierta adhesin a su ideario. En este caso el derecho se ejerce antes de elegir colegio, mientras que si el
centro de escolarizacin de sus hijos es pblico, el derecho se ejerce una vez que el educando est en l
escolarizado. Slo los centros pblicos tienen obligacin de asegurar el pluralismo interno.
La libertad de enseanza presenta la naturaleza propia de los derechos de libertad y est conectada,
como ha recordado el Tribunal Constitucional (STC 5/1985), con otros derechos reconocidos en los artculos
16, 35 y 38 de la Constitucin. La libertad de enseanza supone la libertad de creacin de centros docentes
que tambin reconoce la Constitucin (artculo 27.6) y esta ltima entraa la imposicin del ideario (STC
5/1981 y STC 77/1985, de 27 de junio). La neutralidad no puede exigirse sino a los centros pblicos puesto
que el ideario equivale a tomar partido, al expresar ciertas convicciones ideolgicas o religiosas que a travs
de l se pretenden inculcar al educando. Esta libertad de crear centros con ideario propio tiene el lmite
68
expreso (artculo 27.6) en el respeto a los principios constitucionales, expresin en apariencia ms estricta
que la empleada en el apartado 2 del artculo 27, pero con la que debe conectarse. 69
Otros dos lmites de la libertad de creacin de centros con ideario propio son: la ciencia misma con la
que el ideario no puede entrar en conflicto puesto que frente a una enseanza cientficamente falsa habra
que oponer el derecho a la educacin de los educandos a recibir una enseanza cientficamente solvente.
Tambin opera como lmite el ejercicio de la libertad de ctedra con el que debe cohonestarse el derecho a
imponer un ideario (SSTC 5/1981 y 77/1985), de tal suerte que el profesor del centro privado no est
obligado a adherirse al ideario del centro ni menos convertirse en propagandista sino que debe slo
respetarlo.
La Constitucin impone el mandato a los poderes pblicos de ayudar a los centros docentes "que
renan los requisitos que la ley establezca" (artculo 27.9). Este precepto constitucionaliza el rgimen de
conciertos incorporando a los colegios que lo deseen al sistema pblico. No impone, desde luego, la
concertacin y los centros privados pueden o no acogerse a la ayuda pblica. El resultado ha sido el de un
sistema de enseanza compuesto de centros pblicos y de innumerables colegios privados concertados, es
decir, financiados con dinero pblico. El ejercicio de la libertad de creacin de centros docentes ha
contribuido, de esta manera, a la prestacin del servicio pblico educativo. Pero este estado de cosas no sido
producto de un inexistente derecho a la subvencin, derecho que no aprecia el Tribunal Constitucional (STC
86/1985, de 10 de julio), si no de la extensin decidida por el poder pblico de la financiacin estatal y
autonmica de centros privados que cumplan los requisitos legales y se sometan a las servidumbres
impuestas
por
la
ley.
Tanto respecto de la libertad de enseanza como en relacin con el derecho a la educacin juegan las
finalidades previstas en el artculo 27.2 CE: pleno desarrollo de la personalidad en el respeto a los principios
democrticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. Ni hay un derecho a recibir
enseanzas contrarias a estas finalidades ni la libertad de impartirlas. Para asegurar el cumplimiento de esta
prescripcin constitucional y de toda la legalidad educativa, los poderes pblicos estn facultados (artculo
27.8 CE) para inspeccionar y homologar el sistema educativo. La homologacin de los ttulos obtenidos por
los alumnos no es resultado del ejercicio de la facultad estatal sino producto del derecho a la educacin. En
efecto, puede afirmarse, en lnea con la jurisprudencia del TEDH (caso Rgimen lingstico de la enseanza
en Blgica, ya citado) que, derivado del derecho proclamado, existe el de que lo estudiado, conforme a la
legalidad,
tenga
validez
oficial.
Adems de las limitaciones derivadas de los apartados 2 y 8 del artculo 27 CE, los centros pblicos
y los privados concertados estn obligados a organizarse conforme a lo previsto legalmente que, en todo
caso, deber dar cumplimiento al mandato de participacin de profesores, padres y alumnos en el control y
gestin de los centros, tal y como prev el artculo 27.7 CE. Esta participacin enlaza con el artculo 9.2 CE,
pero no es un derecho propiamente educativo aunque module su ejercicio.
En relacin con la libertad de enseanza hay que destacar tres pronunciamientos jurisprudenciales
recientes y de gran relevancia:
- Por un lado, la STC 38/2007, en la que se reconoce a las confesiones religiosas el derecho a determinar la
idoneidad de los profesores de religin y del credo objeto de enseanza en los centros pblicos.
- Por otro lado, destaca la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo,
Seccin 4, de 12 Dic. 2008, rec. 570/2005, que reconoce el derecho de los padres a poder elegir la lengua de
escolarizacin de sus hijos, en la medida en que deben ser consultados sobre cul es su lengua habitual.
- Por ltimo, vinculada directamente con las libertades del artculo 16 de la Constitucin, el tema de la
objecin de conciencia ha adquirido cierta relevancia en los ltimos tiempos generando una gran cantidad de 70
pronunciamientos judiciales relativos a la posibilidad o no de objetar a la asignatura del educacin para la
ciudadana prevista en la Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin. El Tribunal Supremo, por su
parte ha tenido ya ocasin de unificar esta doctrina en la Sentencia de la Sala Tercera de 11 de febrero de
2009 (rec. 905/2008), en la que afirma que no existe un derecho constitucional general a la objecin de
conciencia, ni siquiera como proyeccin del artculo 16 de la Constitucin, porque ste encuentra su lmite
en la Ley. A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo opone a la objecin de conciencia el artculo 9.1 de
la Constitucin y afirma que lo contrario supondra hacer depender las normas de su conformidad a cada
conciencia individual. Slo la objecin de conciencia a la prestacin del servicio militar se reconoce en la
Constitucin, de forma que, cualquier otro reconocimiento depender de la estricta voluntad del legislador.
Ms all del contenido estrictamente constitucional del derecho a la educacin y de la libertad de
enseanza, parece conveniente dejar apuntados, aunque sea brevemente, los puntos fundamentales que
definen el rgimen jurdico de la educacin es Espaa conforme a la regulacin prevista en la LOE. sta,
despus de establecer los principios y fines de la educacin, establece con carcter general los tipos de
enseanza existentes, distinguiendo hasta nueve categoras: enseanza infantil (hasta los seis aos),
enseanza bsica, que es obligatoria (de seis a catorce aos), la enseanza secundaria obligatoria (hasta los
diecisis aos), el bachillerato, la formacin profesional, y las enseanzas artstica, de idiomas, deportiva y
de personas adultas). Adems, la LOE regula en materia de profesorado, centros docentes y su gobierno,
inspeccin,
homologacin
y
recursos
econmicos
del
sistema
educativo.
Autonoma universitaria (artculo 27.10 CE). En el iter legislativo del ltimo apartado del artculo 27
se lleg a un texto final, ms garantista que el propuesto en el principio de su tramitacin parlamentaria
cuando slo contena una mera remisin a la ley. La frmula "se reconoce la autonoma universitaria en los
trminos que la ley establezca" aunque mantenga esa remisin y presenta el derecho como tpico de
configuracin legal (SSTC 24/1987, de 25 de febrero y 85/1992, de 6 de junio) no se realiza en blanco sino
que, como se ha afirmado, impone lmites al legislador, mxime si tal y como apunta el Tribunal
Constitucional, estamos ante un derecho fundamental (SSTC 26/1987, de 27 de febrero; 55/1989, de 23 de
febrero y 130/1991, de 6 de junio). La doctrina del Alto Tribunal ha fundido la nocin de garanta
institucional y de derecho fundamental para identificar su contenido esencial, afirmando que ste es la
garanta institucional de la libertad de ctedra e investigacin (SSTC 26/1987, y 106/1990, de 6 de junio);
garantiza, pues, la dimensin individual de la libertad acadmica constituida por la libertad de ctedra (STC
26/1987).
La titularidad de este derecho no corresponde sino a cada universidad que lo ejerce la a travs de sus
rganos
(STC
235/1991).
La Ley Orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades se refiere a esta autonoma
detallando lo que comprende (artculo 2.2); en sntesis la autonoma se despliega en los campos estatutario aprobacin de sus propios estatutos- orgnico, funcional y financiero.
La Ley Orgnica 6/2001 ha sido objeto de modificacin por la Ley Orgnica 4/2007, que incidiendo
en la consideracin de la Universidad como una corporacin autogobernada, pretende dotarla de mayores
cotas de autonoma. As se observa, por ejemplo, en relacin con la eleccin del rector, con la
profesionalizacin de la gestin o con el incremento de la participacin docente en los rganos
universitarios. Asimismo, la modificacin de 2007 institucionaliza las relaciones entre el Estado y las
Comunidades Autnomas en materia de Universidades, con la creacin de la Conferencia General de
Poltica Universitaria y del Consejo de Universidades, est ltimo con la naturaleza de Administracin
independiente.
ART. 28: LIBERTAD SINDICAL
71
Este precepto recoge los dos derechos de autotutela de los que disponen los trabajadores en el Estado
social para defender sus intereses de parte ms dbil frente a la parte econmicamente ms fuerte, es decir,
los empleadores. Es obvia, por lo dems, su conexin con el artculo 7 CE que reconoce a los sindicatos
centralidad en las relaciones laborales y, en general, en la vida econmica y social.
Como era lgico, ninguna de nuestras Constituciones histricas, salvo la de 1931, reconocieron la
libertad sindical, y la de la Segunda Repblica lo hizo sucintamente en el artculo 39, proclamndola junto
con el derecho de asociacin y exigiendo la inscripcin de los sindicatos en el registro correspondiente. Sin
embargo, es en 1978 la primera vez que una Constitucin espaola proclama el derecho de huelga.
En el Derecho internacional la libertad sindical adquiere definitiva carta de naturaleza con el artculo
23.4 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, donde se reconoce el
derecho de fundar sindicatos y a sindicarse. Parecida proclamacin hallamos en el artculo 22 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 19 de diciembre de 1966, y mucho ms extensa en el
artculo 8 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales, de 19 de diciembre de
1966. En Europa, el artculo 11.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950
tambin recoge los derechos a fundar sindicatos y a afiliarse, as como el artculo 5 de la Carta Social
Europea,
de
18
de
octubre
de
1961.
En este contexto normativo internacional y tras el precedente de negacin de ambos derechos
acontecido durante el franquismo, era natural que ambos fueran reconocidos de forma muy expresiva y con
cierto detalle. Es interesante resaltar que durante la tramitacin parlamentaria ya estaba en vigor el todava
vigente Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo.
El apartado 1 del artculo 28 reconoce la libertad sindical y el apartado 2 el derecho de huelga.
Respecto de la primera debe apuntarse que la titularidad del derecho est sometida a ciertas restricciones,
pues si bien el texto del precepto constitucional dice "todos" hay algunas exclusiones recogidas en este
artculo y en algn otro precepto de la Constitucin. En efecto, el propio artculo 28.1 autoriza legislador
para que limite o excepte del ejercicio del derecho de sindicacin a militares (artculo 180 de la Ley
85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas) y otras personas encuadradas
en cuerpos sometidos a disciplina militar, es decir, la Guardia Civil (artculo 11 de la Ley Orgnica 11/2007,
de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil), todo ello de
acuerdo con el artculo 1.3 de la Ley Orgnica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad sindical, y STC
101/1991,
de
13
de
mayo.
En lo que atae a los funcionarios pblicos, el artculo 28.1, en relacin con el artculo 103.3 CE, no
autoriza la privacin, pero s ciertas " peculiaridades" no necesariamente comunes a toda clase de
funcionarios (STC 141/1985, de 22 de octubre). En todo caso, el artculo 15 a) de la Ley 7/2007, de 12 de
abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, reconoce este derecho con carcter general, sin
especialidades respecto del previsto en la Ley Orgnica 11/9185. El artculo 127.1 CE contiene la ms
enrgica prohibicin de ejercicio de la libertad sindical a un sector del funcionariado, pues la veda
absolutamente a los jueces, magistrados (artculo 1.4 de la Ley Orgnica 11/1985, de 2 de agosto, de
Libertad Sindical y artculo 395 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial) y fiscales
(artculo 59 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto del Ministerio Fiscal), tal y como dispone
en su desarrollo directo el artculo 1.4 de la Ley Orgnica 11/1985, de Libertad sindical. Los policas pueden
sindicarse, pero sometidos al rgimen privativo regulado en los artculos 18 a 24 de la citada Ley Orgnica
2/1986).
Los extranjeros gozan de libertad sindical, pero su ejercicio, como el de tantos otros derechos, se 72
condiciona a la obtencin de autorizacin de estancia o residencia (artculo 11 de la Ley Orgnica 4/2000, de
11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa, redactado en los trminos previstos en
la
Ley
Orgnica
2/2009,
de
modificacin
de
la
anterior).
El artculo 1.1 de la Ley Orgnica 11/1985, de Libertad sindical dispone que la titularidad del
derecho corresponde a los trabajadores y que este trmino, como aclara el apartado 2 del mismo precepto, se
refiere a quienes estn sujetos a una relacin laboral o una relacin de carcter administrativo o estatutario al
servicio de las Administraciones pblicas, es decir, los trabajadores por cuenta ajena (ATC 362/1992).
En definitiva, est vedado el ejercicio de la libertad sindical a los empresarios (ATC 113/1984). En
cambio, gozan de un rgimen especial los trabajadores autnomos, de acuerdo con las previsiones de la Ley
20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autnomo, as como los jubilados, pensionistas y
desempleados quienes pueden afiliarse a sindicatos ya existentes pero no fundar sindicatos que tengan por
objeto la defensa de esos intereses singulares (artculo 3.1 de la Ley Orgnica de Libertad sindical y ATC
620/1985).
Por lo dems hay que recordar que el Tribunal Constitucional ha reconocido la titularidad de este
derecho
a
los
sindicatos
(SSTC
38/1981,
224/2000,
36/2004).
El contenido del derecho a la libertad sindical est, en lo esencial, trazado en el artculo 28.1 CE.
Para integrarlo son tiles, ex artculo 10.2 CE, los Convenios de la OIT nmero 87, sobre libertad sindical y
proteccin del derecho de sindicacin, de 9 de julio de 1948, y nmero 98, relativo a la aplicacin de los
principios del derecho de sindicacin y negociacin colectiva, de 1 de julio de 1949. Hay que distinguir,
como reiteradamente hace el Tribunal Constitucional, entre contenido esencial y contenido adicional del
derecho, este ltimo dispuesto por el legislador y que se integra tambin en el mbito constitucionalmente
protegido. El contenido esencial, adems de lo establecido en el artculo 28.1 CE, se integrara con el
derecho de huelga (artculo 28.2 CE) y con el derecho a la negociacin colectiva (artculo 37.1 CE y SSTC
37/1983, de 11 de mayo, 9/1998, 13 de enero y 225/2001, de 26 de noviembre).
El artculo 28.1 concreta el genrico derecho de sindicacin en el derecho a fundar sindicatos y en el
de afiliarse al de su eleccin, y debe entenderse tambin comprendido el derecho de no afiliarse, sin que la
no afiliacin merme el derecho del trabajador a la actividad sindical (STC 134/1994, de 9 de mayo).
Tambin comprende el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones
sindicales internacionales o afiliarse a ellas. En la Constitucin vemos, pues, que hay una vertiente
individual -derechos de fundacin y de afiliacin- y una vertiente colectiva, disfrutada por los sindicatos
SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, 98/1985, de 29 de julio, 137/1992, de 29 de octubre y las ms recientes
SSTC 224/2000, de 2 de octubre, 257/2000, de 30 de octubre, 265/2000 y 269/2000, ambas de 13 de
noviembre
y
308/2000,
de
18
de
diciembre).
El artculo 2 de la Ley Orgnica de Libertad sindical especifica estos derechos de ejercicio individual
(apartado primero), aadiendo a los derechos proclamados en la Constitucin los de eleccin directa de
representantes sindicales y el derecho de accin sindical, y tambin concreta los de ejercicio colectivo
(apartado 2), entre los que se encuentra tambin el derecho a la actividad sindical que luego se desglosa, a lo
largo de la Ley, en facultades especficas: de los representantes de los trabajadores y de los dirigentes
sindicales (artculos 5 a 11), todos garantizados, entre otros mecanismos (artculos 12 a 15), por la
indemnidad salarial (STC 214/2001, de 29 de octubre). En definitiva, se tutela la libertad sindical contra
toda injerencia o conducta antisindical de la Administracin (STC 75/1995, de 17 de mayo) o de los
empresarios (SSTC 134/1994, de 17 de 9 de mayo y 171/2003, de 29 de diciembre).
Especial mencin merece el derecho a la autoorganizacin normativa y funcional de los sindicatos
(artculos 4 y 5 de la Ley de Libertad sindical, expresin del derecho de asociacin (artculo 22.1 CE) y 73
sometidos al principio de democracia interna (artculo 7 CE y 4.2 c) de la Ley Orgnica de Libertad
sindical).
Los contenidos adicionales del derecho se recogen en los artculos 8 a 10 de la Ley Orgnica de
Libertad sindical (STC 1/1994, de 17 de enero) y destacan, sobre todos, las facultades concedidas a los
sindicatos ms representativos, figura consagrada por la STC 98/1985, de 29 de junio, y que ocupan una
posicin preeminente en la accin sindical, gozando de tal condicin por el apoyo recibido en las elecciones
sindicales
(STC
147/2001,
de
27
de
julio).
La Constitucin de 1978 es la primera de las espaolas en reconocer el derecho de huelga, que no
aparece ni en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, de 10 de diciembre
de 1948, ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 19 de diciembre de 1966, ni en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950. S lo hallamos en el artculo 8.1 d)
de Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales, de 19 de diciembre de 1966, as
como en el artculo 6.4 de la Carta Social Europea, de 18 de octubre de 1961.
El artculo 28.2 CE reconoce este derecho a los trabajadores para "la defensa de sus intereses" y
prev el mantenimiento durante la huelga de los "servicios esenciales de la comunidad". Un punto polmico
a lo largo de su tramitacin parlamentaria fue la sustitucin de la expresin "intereses profesionales" por la
ms amplia "sus intereses". El artculo 12 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de
trabajo, al especificar cuando la huelga es ilegal, parece, en sus apartados a) y d), ceirla a la defensa de los
intereses profesionales, pero segn la capital STC 11/1981, de 8 de abril, que se pronunci sobre el Real
Decreto-Ley, el inters profesional ha de entenderse en sentido amplio -afectacin de sus intereses- a la luz
del artculo 28.2 y no como afectacin a una categora laboral especfica. Esta sentencia, adems de precisar
que la inconstitucionalidad formal sobrevenida del Real Decreto-Ley 17/1997 no afectaba a su vigencia, se
pronunci en general sobre la huelga fijando el alcance del derecho. Entre otros aspectos se pronuncia
acerca del tipo de huelga que nuestra Constitucin permite. En el marco del artculo 11 del Real DecretoLey 17/1977, no es preciso que la huelga est ligada a la negociacin del convenio colectivo -huelga
contractual- siendo posibles otras huelgas profesionales incluso las de solidaridad sin que sea menester un
inters directo, bastando un inters profesional que justifique la solidaridad con otros trabajadores.
En cuanto a la titularidad del derecho, corresponde a los trabajadores individualmente, pero se ejerce
colectivamente pues no es posible la huelga individual, que sera, sin ms, un incumplimiento del contrato
de trabajo. Pueden hacer huelgas, como precisa la STC 11/1981, slo los trabajadores por cuenta ajena, no
los llamados trabajadores independientes; esta prohibicin continua vigente a la luz de la Ley 20/2007, de 11
de julio, del Estatuto del trabajo autnomo, y en relacin a ella se ha de tener en cuenta que los trabajadores
autnomos, por su propia naturaleza, no realizan huelgas, sino a lo sumo lo que ha venido a denominarse
paros reivindicativos o huelgas empresariales, que son conflictos colectivos pero no de naturaleza laboral,
que enfrentan a aqullos con el Gobierno, que se amparan mejor en la libertad de empresa del artculo 38 de
la Constitucin, y que consisten en un cese voluntario de la actividad empresarial, pero sin que se les
reconozca derecho alguno y sin que se les exima de responder de los perjuicios que con ello causen.
Respecto de los extranjeros, son titulares del derecho pero su ejercicio se condiciona a la obtencin de
autorizacin de estancia o residencia (artculo 11 de la Ley Orgnica 4/2000, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en Espaa). Los funcionarios pblicos pueden ejercer este derecho en los trminos que seale
sus normas reguladoras (STC 90/1984, de 5 de octubre), as como tambin el personal laboral de la
Administracin militar (SSTC 11/1981, 26/1981, de 17 de julio y 26/1986, de 19 de febrero). Los miembros
de cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado no podrn ejercer su derecho de huelga con el fin de alterar el
normal funcionamiento del servicio (artculo 6.8 de la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y
Fuerzas de Seguridad del Estado. Los militares estn privados del ejercicio del derecho de huelga (artculo
181 de Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas), lo mismo que los miembros de la Guardia
Civil (artculo 12 de la Ley Orgnica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los 74
miembros
de
la
Guardia
Civil).
El derecho de huelga comprende la facultad de sumarse o no sumarse a una huelga convocada,
vertientes positiva y negativa (artculo 6.4 del Real Decreto-Ley 17/1977 y STC 254/1988, de 21 de
diciembre) y consiste en la suspensin unilateral del contrato de trabajo, perdiendo trabajador los
emolumentos correspondientes a los das de huelga y cesando la obligacin empresarial de cotizar a la
Seguridad Social. La huelga no extingue, pues, el contrato de trabajo (artculo 6 del Real Decreto-Ley
17/1977). La huelga limita los derechos del empresario que ni podr contratar trabajadores forneos (artculo
6.5 del Real Decreto-Ley y STC 66/2002, de 21 de febrero) ni cerrar la empresa, salvo las excepciones
contempladas en el artculo 12 del Real Decreto-Ley y segn lo establecido en el artculo 13, pues el cierre
vaciara de contenido el derecho de huelga (STC 11/1981). La dimensin negativa del derecho de huelga
supone, como no podra ser de otra manera que los piquetes pueden informar, pero nunca coaccionar (SSTC
33/1981,
62/2002
y
80/2005).
Para el ejercicio del derecho de huelga el artculo 3 del Real Decreto-Ley 17/1977 exige la
concurrencia de varios requisitos: acuerdo expreso de declarar la huelga adoptado por quien tiene facultad
para ello (trabajadores a travs de sus representantes o directamente por los trabajadores) preaviso al
empresario y a la autoridad laboral, comunicando las reivindicaciones de la huelga, y formacin de un
comit de huelga. A este corresponder garantizar los servicios necesarios para la seguridad de personas y
cosas y el mantenimiento de las instalaciones y materias primas para la posterior reanudacin de la actividad
(artculo
6.7).
Por su parte, el artculo 7.1 prohbe la ocupacin del centro de trabajo por parte de los huelguistas,
sin que esta prohibicin menoscabe el derecho de reunin de los trabajadores (STC 11/1981).
Los lmites del derecho se completan con las precisiones contenidas en los artculos 7.2 y 11 del Real
Decreto-Ley. Ambos preceptos coincide en privar de la cobertura del derecho a ciertas modalidades de
cesacin del trabajo. As el artculo 7.2 declarando abusivas las huelgas rotatorias en sectores estratgicos
con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, las de celo o reglamento y, en general, cualquier forma
de alteracin colectiva en la rgimen de trabajo distinta a la huelga. El artculo 11 considera ilegales las
huelgas sostenidas por motivos polticos o con otra finalidad ajena al inters profesional de los afectados, las
de solidaridad si no hay inters profesional que sostener, las que se propongan alterar lo pactado en convenio
colectivo durante la vigencia del mismo, y las que no se ajusten a lo previsto en el Real Decreto-Ley. Queda
asimismo vedado el ejercicio del derecho de huelga si se han abierto los procedimientos de conflicto
colectivo
de
trabajo
(artculo
17.2).
An debe analizarse el alcance de la limitacin al ejercicio del derecho de huelga que supone la
exigencia constitucional de mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. La cuestin ha
suscitado una abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sobre todo la STC 26/1981). Dos son
los puntos ms delicados Qu son los servicios mnimos y quienes pueden fijarlos?
La STC 26/1981 expresa una caracterizacin finalista y casustica de los servicios esenciales,
tambin llamados servicios mnimos, que exige ponderar, caso por caso, la extensin material y personal de
la huelga, su duracin y dems circunstancias, as como las concretas necesidades del servicio y, sobre todo,
la naturaleza de los derechos y bienes constitucionalmente protegidos sobre los que la huelga repercute. La
esencialidad no es, pues, la de la actividad industrial o mercantil afectada por la huelga, sino la de los
derechos
o
bienes
constitucionales
a
los
que
la
actividad
interrumpida
sirve.
La fijacin de los servicios esenciales corresponde a la autoridad gubernativa (artculo 10 del Real
Decreto-Ley 17/1977), entendiendo la STC 11/1981 que no todo rgano de la Administracin pblica puede
fijarlos sino nicamente aquellos que ejercen potestades de gobierno (y tambin la STC 27/1989, de 3 de 75
febrero, y SSTC 193 y 310/2006 y 36/2007). El Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de fijar
los servicios esenciales a los rganos de gobierno de las Comunidades Autnomas (STC 53/1986, de 5 de
mayo). A la autoridad gubernativa corresponde la carga de motivar la necesidad de las medidas que en cada
caso adopte.
ART. 29: DERECHO DE PETICIN
76
El derecho de peticin se puede definir como la facultad que pertenece a toda persona de dirigirse a
los poderes pblicos para hacerles conocer un hecho o un estado de cosas y para reclamar su intervencin.
De la previsin regulada en el artculo 29 de la CE se ha de entender como derecho individual o colectivo,
con ciertas restricciones para colectivos como los pertenecientes a la Fuerzas e Institutos armados y de los
Cuerpos sometidos a la disciplina militar.
Es uno de los derechos constitucionales con mayor tradicin histrica. Nace en la Edad Media como
instrumento para la reclamacin o participacin ante los poderes pblicos, y se consolida en los albores del
estado liberal con su plasmacin en declaraciones de derechos como la Petition of Rights de 1625 y la
previsin del artculo 5 del Bill of Rights de 1689. Su relevancia se refuerza en esta poca por cuanto ya no
slo se reconoce como derecho individual de los sbditos sino que tambin es el Parlamento el que lo ejerce
ante el Rey y con ello la peticin tiene un valor no slo jurisdiccional sino tambin legislativo.
En consonancia con su tradicin histrica tenemos precedentes de este derecho en nuestro
constitucionalismo histrico: art. 3 de la Constitucin de 1837 y de 1845, artculo 17 de la Constitucin de
1869, artculo 13 de la Constitucin 1876 y artculo 35 de la Constitucin de 1931, precepto este ltimo, que
es el antecedente directo del artculo 29 de la CE. Tambin es digna de sealar la regulacin de este derecho
en la legislacin franquista por cuanto que la Ley 92/1960, de 22 de diciembre, reguladora del derecho de
peticin se mantuvo en todo aquello que no era contrario a la Constitucin hasta finales del 2001.
Esa tradicin que le une al constitucionalismo y que le separa de las grandes declaraciones
internacionales hace que sea ms frecuente encontrarlo en los Textos fundamentales de los Estados y mucho
menos en las declaraciones internacionales, bien es cierto, que una significativa excepcin la encontramos
en el Derecho europeo.
Se reconoce el derecho de peticin, entre otras: en el artculo 17 de la Ley Fundamental de Bonn; en
el artculo 50 de la Constitucin italiana; en el artculo 52 de la Constitucin portuguesa y en los artculos 28
y 57 de la Constitucin belga. Como deca, no menos importante es la regulacin en la normativa de la
Unin Europea, que ha hecho del derecho de peticin un instrumento de gran inters para acercarse a las
Instituciones Comunitarias: artculos 17 a 22 y 194 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea,
Declaracin relativa al prrafo tercero del artculo 21del TCE en el Tratado de Niza, el artculo 44 de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea y en el artculo 8.2 del Proyecto de Tratado por el
que se instituye una Constitucin para Europa.
La tramitacin parlamentaria del precepto en la fase de elaboracin de la Constitucin se desarrolla
con escasas modificaciones en su apartado primero, reconocimiento del derecho a todos los espaoles de
acuerdo con las previsiones legales; y con cierto debate sobre la regulacin del apartado segundo, en un
primer momento se prohiba absolutamente el ejercicio del derecho a los miembros de las Fuerzas Armadas
y, finalmente, se les reconoce individualmente de acuerdo con lo dispuesto en su legislacin especfica.
La escasa historia de desarrollo legislativo que tiene este derecho en los veinticinco aos de
Constitucin ha de entenderse por la reconocida buena factura tcnica de la Ley de 1960 y por la evidente
reduccin de su espacio de actuacin al existir en nuestra Carta Magna otros derechos subjetivos que han
venido a cubrir necesidades que ante estaban en la esfera del derecho de peticin: tutela judicial efectiva (art.
24); la dimensin legislativa se concreta hoy en la iniciativa legislativa popular (art. 87.3); la audiencia de la
Administracin a los ciudadanos y acceso a los archivos de acuerdo con los procedimientos administrativos
al efecto segn lo previsto en (art. 105.a, b y c); la posibilidad de acceder al Defensor del Pueblo para la
defensa de los derechos fundamentales y finalmente y no menos importante, las peticiones a las Cmaras
recogida en el artculo 77 de la Constitucin que otorga la posibilidad de presentar ante las Cortes Generales 77
peticiones individuales y colectivas que podrn ser trasladadas por stas al Gobierno.
Aunque hasta finales del ao 2001 no se pudo aprobar una nueva Ley de desarrollo del derecho de
peticin tambin es cierto que durante los veintitrs aos que han transcurrido en las Cortes Generales se
han presentado distintas iniciativas parlamentarias que sin embargo no llegaron a prosperar. En 1989 el
Grupo Parlamentario de Coalicin Popular present en el Congreso de los Diputados una Proposicin no de
ley para que el Gobierno remitiera a la Cmara un Proyecto de Ley de regulacin del derecho de peticin.
En 1993 ser el Grupo Parlamentario Cataln (Convergencia i Uni) quin en el marco de la Comisin
Constitucional presente una nueva Proposicin no de ley por la que se insta nuevamente al Gobierno a que
presente un Proyecto de ley para regular el derecho de peticin. En el periodo 1996-2000 se presentarn tres
Proposiciones de Ley: la primera por el Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida-Iniciativa per
Catalunya, la segunda por el Grupo Parlamentario Mixto y, finalmente, en el ao 2000 el Grupo
Parlamentario Socialista present otra Proposicin de Ley Orgnica reguladora del derecho de peticin.
Conectando con la definicin que haca al inicio de este comentario, el derecho de peticin podra
analizarse desde una concepcin amplia: derecho que permite dirigir cualquier tipo de peticiones a los
poderes pblicos; o una concepcin estricta: segn la cual, en nuestro Derecho la accin de pedir a los
poderes pblicos puede encauzarse por muchas vas jurdicas distintas y el derecho de peticin es una va
ms que se caracteriza por la supletoriedad respecto de otros procedimientos petitorios.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones sobre este derecho (SSTC

161/1988, de 20 de septiembre; 194/1989, de 16 de noviembre y 142/1993, de 14 de julio) y se decant por
una interpretacin estricta cuando en el fundamento jurdico 1 de la Sentencia 142/1993 dice que "el
concepto residual, pero no residuo histrico, cumple una funcin reconocida constitucionalmente, para
individualizar la cual quiz sea ms expresiva una delimitacin negativa. En tal aspecto excluye cualquier
pretensin con fundamento en la alegacin de un derecho subjetivo o un inters legtimo especialmente
protegido, incluso mediante la accin popular en el proceso penal o la accin pblica en el contenciosocontable o en el mbito del urbanismo. La peticin en el sentido estricto que aqu interesa no es una
reclamacin en la va administrativa, ni una demanda o un recurso ante el judicial, como tampoco una
denuncia, en la aceptacin de la palabra ofrecida por la Ley de Enjuiciamiento Criminal o las reguladoras de
la
potestad
sancionadora
de
la
Administracin
en
sus
diversos
sectores".
El Legislador cuando desarrolla el derecho en la Ley Orgnica 4/2001, de 12 de noviembre,
reguladora del Derecho de Peticin se decanta tambin por un concepto restringido del derecho cuando en el
artculo 3 establece que "No son objeto de este derecho aquellas solicitudes, quejas o sugerencia para cuya
satisfaccin el ordenamiento jurdico establezca un procedimiento especfico distinto al regulado en la
presente Ley". Es decir, que constitucional y legalmente el derecho de peticin se ha configurado con un
carcter supletorio o residual respecto a otros instrumentos de participacin o de garantas de derechos. Tal
es as que a la Ley de 2001 no le bast lo sealado en el artculo 3 y en el artculo 8 establece como criterio
para la inadmisin de peticiones aquellas "cuya resolucin deba ampararse en un ttulo especfico distinto al
establecido en esta Ley que deba ser objeto de un procedimiento parlamentario, administrativo o de un
proceso judicial". O las peticiones sobre "cuyo objeto exista un procedimiento parlamentario, administrativo
o un proceso judicial ya iniciado, en tanto sobre los mismos no haya recado acuerdo o resolucin firme".
Otra cuestin digna de resear es el carcter de las peticiones. Cabe distinguir entre peticiones
generales, que se rigen por la normativa general del derecho de peticin y las peticiones especiales que son
objeto de regulacin especfica. En el caso de las peticiones especficas podemos ordenarlas segn los
peticionarios: miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar
y personas recluidas en centros penitenciarios. Tambin se pueden clasificar por los rganos peticionarios:
78
Cmaras parlamentarias o Defensor del Pueblo.
Merece la pena que al menos sucintamente nos detengamos en las peticiones especiales:
Como ya deca, los miembros de Cuerpos Armados es la misma Constitucin quin en el artculo
29.2 establece que el derecho slo se podr ejercer individualmente y de acuerdo con la legislacin
especfica. En este mbito, la evolucin normativa ha sido significativa. Lo primero que se ha de tener en
cuenta es que la limitacin que la Constitucin permite para la Guardia civil ha quedado superada en tanto
en cuanto que el artculo 13 de la Ley Orgnica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y
deberes de los miembros de la Guardia Civil establece que los Guardias Civiles podrn ejercer el derecho de
peticin, de forma individual, en los casos y con las formalidades que seala la legislacin reguladora del
derecho de peticin. Por lo que respecta a las Fuerzas Armadas, ha ocurrido algo similar ya que el artculo
160 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Rgimen de Personal de las Fuerzas Armadas, dispone que el
militar podr ejercer el derecho de peticin, individualmente, en los casos y con las formalidades que seala
la Ley reguladora del mismo. Sin incidencia directa en el derecho de peticin, en el mbito de las Fuerzas
Armadas se pueden destacar las siguientes normas que afectan al rgimen de derechos y deberes de los
militares: Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de
Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, que tiene rango de real decreto segn lo previsto en la
disposicin transitoria duodcima de la Ley 39/2007, y el Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que
se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.
Las personas recluidas en centros penitenciarios podrn formular peticiones y quejas relativas a su
tratamiento o al rgimen del establecimiento ante el Director o persona que lo represente o ante el Juez de
Vigilancia, de acuerdo con los artculos 50 y 76 de la Ley Orgnica 1/1979, de 26 de septiembre, general
penitenciaria.
Las peticiones ante las Cmaras parlamentarias que se regulan de modo especfico en el artculo 77
de la CE, que se desarrolla con las previsiones de los artculos 49 del Reglamento del Congreso de los
Diputados, el 192 y siguientes del Reglamento del Senado y lo establecido sobre la materia que recogen los
reglamentos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas. A toda esta normativa remite la
disposicin adicional primera de la LO 4/2001.
Por ltimo, las peticiones que se dirijan al Defensor del Pueblo o las instituciones autonmicas
anlogas, se regirn por su legislacin especfica, de conformidad con la remisin contenida en este sentido
en la disposicin adicional segunda de la LO 4/2001.
ART. 30: SOBRE LA OBJECIN DE CONCIENCIA

El estudio del artculo 30 de la CE desde la aprobacin de nuestra Carta Magna se ha hecho,
fundamentalmente, desde el anlisis de las obligaciones militares y el reconocimiento y ejercicio del derecho
de objecin de conciencia y la prestacin social sustitutoria. Sin embargo, con la entrada en vigor de la Ley
17/1999, de 18 de mayo, del Rgimen del Personal de las Fuerzas Armadas que estableci la supresin del
servicio militar obligatorio y la profesionalizacin de los Ejrcitos, su anlisis debe tomar otra perspectiva.
En este nuevo enfoque, se ha de empezar sealando que el artculo 30 de la CE, como hace la
doctrina espaola y la del resto de pases de nuestro entorno, distingue entre "el deber de defender a Espaa"
y la obligacin de "cumplir el servicio militar". El primero, se reconoce en el apartado uno y el segundo, de
acuerdo con lo que exprese la ley, en el apartado dos. Evidentemente, el deber de defender a Espaa es un
concepto ms amplio que las posibles obligaciones militares que se puedan imponer a los ciudadanos por el
legislador, y que no queda, como stas, en todos sus extremos, a disposicin del legislador.
Unido y expresando un lmite a las obligaciones militares est recogido el derecho a la objecin de
conciencia y la posibilidad de imponer una prestacin social sustitutoria.
Finalmente, y en la lnea de concepto amplio de la idea de defensa de Espaa se encuentran las
referencias a servicios civiles para el cumplimiento de fines de inters general, apartado tercero y los
deberes de los ciudadanos en supuestos de grave riesgo, catstrofe o calamidad pblica, apartado cuarto.
El establecimiento de deberes militares en la Constitucin no es una novedad de nuestra Carta
Magna, por el contrario, tenemos antecedentes en la mayor parte de los textos histricos de nuestro pas. El
artculo 361 de la Constitucin de 1812 estableca que "ningn espaol podr excusarse del servicio militar
cuando y en la forma que fuere llamado por la ley". Por su parte, las constituciones de 1837 (art. 6), de 1845
(art. 6), de 1856 (art. 7), de 1869 (art. 26), de 1873 (art. 30), y la de 1876 (art. 3), establecan con idntica
redaccin que "todo espaol est obligado a defender la Patria con las armas, cuando sea llamado por la
ley". Finalmente, la Constitucin de 1931 (art. 37) estableca que "El Estado podr exigir de todo ciudadano
su prestacin personal para servicios civiles o militares, con arreglo a las leyes".
No sucede lo mismo con la consideracin de la participacin en la defensa nacional como derecho,
que aparece por primera vez en la Constitucin de 1978 y que hay que ponerlo en relacin con la extensin
del principio de igualdad tambin en el mbito militar. Tampoco la objecin de conciencia tiene precedente
en nuestro constitucionalismo histrico.
Desde luego el derecho/deber de contribuir a la defensa nacional, y el derecho de objecin de
conciencia s que son comunes en el constitucionalismo comparado. Es ms, incluso se ha dicho que el
servicio militar universal y obligatorio tiene una tradicin liberal-democrtica que se remonta a la
Revolucin francesa de 1789 (el pueblo en armas). En la Ley Fundamental de Bonn artculos 4.3 y 12 A, en
la italiana en el artculo 52, en la portuguesa, artculos 2 y 41.5, entre otras. Tambin se encuentran
precedentes de las previsiones del artculo 30 de la CE en normas de carcter internacional: artculo 8.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 4.3 del Convenio europeo de Derechos
Humanos de 1950.
La tramitacin parlamentaria del precepto aunque no gener grandes debates s que fue ocasin de
cambios importantes respecto del texto que present la Ponencia. Por ejemplo, el establecimiento de las
prestaciones a la defensa nacional como derecho/deber se introduce mediante enmienda "in voce". Tambin
es significativo que el artculo 30.1 haga referencia a la defensa de "Espaa" y no a la defensa de la "Patria"
79
que era la prctica comn de constitucionalismo histrico y que tiene una connotacin ms poltica y menos
jurdica que el primero. La prestacin social, aunque estaba ya en el texto de la Ponencia, tendr que esperar 80
hasta el debate en la Comisin del Congreso de los Diputados para pasar de una formulacin imperativa a
ser potestativa para el legislador.
Como se sealaba ms arriba, el derecho/deber de defender a Espaa afecta a las obligaciones
militares, pero tambin a las obligaciones de los ciudadanos en servicios civiles de inters general o
supuestos de proteccin civil, como pueden ser situaciones de catstrofes o calamidades pblicas, que
quedan explicitadas en los apartados 3 y 4 del artculo 30 de la CE. Desde luego, lo ms importante de la
regulacin amplia del artculo 30.1 de la CE es que la defensa nacional deja de entenderse un asunto
exclusivo de los ejrcitos para convertirse en un derecho/deber de todos los espaoles; adems, sin que
puedan producirse situaciones de discriminacin por razn de sexo de acuerdo con las previsiones que
establece el artculo 14 de la CE.
El desarrollo legislativo a lo largo de estos aos del servicio militar propiamente dicho se inicia con
la Ley 19/1984, de 8 de junio, que entenda dicho servicio como una prestacin obligatoria de carcter
personal. A partir de la dcada de los 90 se generaliza un importante debate sobre la utilidad del servicio
militar obligatorio y las posibilidades de un ejrcito profesional que dar lugar, en un primer momento a la
Ley Orgnica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar, que aunque no suprime el servicio militar
obligatorio si que reduce su tiempo de prestacin y se ponen las bases para el futuro ejrcito profesional.
Finalmente, la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Rgimen de Personal de las Fuerzas Armadas, ser la que
en su Disposicin Adicional decimotercera establezca que a partir del 31 de diciembre de 2002, quedara
suspendida la prestacin obligatoria del servicio militar. El Real Decreto 247/2001, de 9 de marzo, de
Profesionalizacin de las Fuerzas Armadas, adelanta la suspensin al 31 de 2001. Por ltimo, se ha de citar
la Ley 32/2002, de 5 de julio, de modificacin de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Rgimen del Personal
de las Fuerzas Armadas, para permitir el acceso de los extranjeros a la condicin de militar de tropa y
marinera.
Un importante hito en la regulacin de esta materia es sin duda la Ley Orgnica 5/2005, de 17 de
noviembre de Defensa Nacional.
Esta ley, como reconoce su Exposicin de Motivos, se debe a los importantes cambios producidos
tanto en la sociedad espaola como en el marco internacional, y que han afectado profundamente al derechodeber de defender a Espaa, desde la ltima regulacin general de la Defensa, la Ley Orgnica 6/1980, de 1
de julio, por la que se establecan los Criterios Bsicos de la Defensa Nacional y la Organizacin Militar.
Por una parte, las leyes antecitadas han introducido modificaciones en nuestro ordenamiento jurdico, como
el nuevo reclutamiento de los Ejrcitos, la desaparicin del servicio militar obligatorio y la implantacin de
un modelo de Fuerzas Armadas profesionales, que constituyen cambios tan relevantes que reclaman una
legislacin orgnica de la Defensa adaptada a ellos. Por otra, El escenario internacional ha visto desaparecer
la poltica de bloques que protagoniz la guerra fra y emerger la globalizacin y un nuevo marco de
relaciones entre Estados. Al mismo tiempo, junto a los riesgos y amenazas tradicionales para la paz, la
estabilidad y la seguridad, surgen otros como el terrorismo transnacional. En el mbito de la seguridad y la
defensa, la interdependencia entre los Estados es considerable, como ejemplo pueden citarse la Organizacin
de las Naciones Unidas y la Organizacin para la Seguridad y Cooperacin Europea, as como la
Organizacin del Tratado del Atlntico Norte y a la Unin Europea Occidental. Ello hace que desde 1980,
ao de nuestra incorporacin a estas dos ltimas organizaciones internacionales, las Fuerzas Armadas
espaolas vengan actuando fuera de nuestras fronteras como observadores, como fuerzas de interposicin,
de mantenimiento de la paz y de ayuda humanitaria.
Por ello, una de las principales aportaciones de la ley se ha dado precisamente en relacin con las
misiones en el exterior, pues era necesario que las Cortes Generales, que representan la soberana nacional,
adquiriesen una mayor participacin y protagonismo. La Ley somete a su debate las decisiones
gubernamentales y regula de manera concreta las condiciones que deben cumplir dichas misiones (Ttulo III 81
de la ley).
Recae en el Presidente del Gobierno la responsabilidad de la gestin de las situaciones de crisis que
afectan a la Defensa, al igual que la direccin del conflicto armado (art. 6). Para asistirle se crea el Consejo
de Defensa Nacional, rgano asesor, coordinador y consultivo cuya composicin se ajusta a las necesidades
de cada circunstancia (art. 8).
Para incrementar la eficacia de las Fuerzas Armadas, la ley concreta su organizacin con criterios
que posibiliten la accin conjunta de los Ejrcitos. A diferencia de la anterior, que atribua misiones a cada
Ejrcito, sta considera a las Fuerzas Armadas como una entidad nica e integradora de las distintas formas
de accin de sus componentes y que posibilita el empleo ptimo de sus capacidades, sin que aqullos vean
mermada su especificidad. Se implanta una organizacin que diferencia con claridad la estructura orgnica y
la operativa; la primera, bajo la responsabilidad de los Jefes de Estado Mayor de los Ejrcitos, encargada de
la preparacin de la Fuerza; la segunda, cuyo mando recae en el Jefe de Estado Mayor de la Defensa,
encargada de su empleo y establecida para el desarrollo de la accin conjunta y combinada. Por otra parte, se
deja sin efecto la organizacin territorial, aunque con fines de representacin y colaboracin con las
Administraciones Pblicas se mantiene una representacin institucional.
Esta ley deja sin efecto la citada Ley Orgnica 6/1980, de 1 de julio, por la que se regulaban los
Criterios Bsicos de la Defensa Nacional y la Organizacin Militar, modificada por la Ley Orgnica 1/1984,
de 5 de enero y la Ley Orgnica 13/1991, de 20 de diciembre del Servicio Militar.
Es destacable asimismo, dentro de la regulacin de las Fuerzas Armadas, la ley del rgimen
disciplinario de las Fuerzas Armadas, (ley 8/1998 de 2 de diciembre), y la ley de la Carrera militar 39/2007
de 19 de noviembre, que una vez promulgada la citada Ley Orgnica de Defensa Nacional, cumple con el
objetivo de desarrollar el modelo de profesionalizacin y reformar la carrera militar. Aunque tal objetivo se
podra haber alcanzado mediante una sola norma que sustituyera a la Ley 17/1999, de 18 de mayo, dada la
ambicin de un proceso que requera tiempo suficiente de maduracin y resultando perentorio consolidar la
plena profesionalizacin de las Fuerzas Armadas, se elabor y promulg la Ley 8/2006, de 24 de abril de
Tropa y Marinera, en la que tambin se insta a la actualizacin del rgimen del personal militar, y que
derog la antes citada ley 32/2002. No obstante, la ley 17/1999 del Rgimen de Personal de las Fuerzas
Armadas contina an vigente por lo que hace al conjunto de derechos y deberes contenidos en su ttulo XII,
y que hay que complementar con lo dispuesto en las Reales Ordenanzas (Ley 85/1978 de 28 de diciembre y
Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero).
En el art. 23 de la ley se establece que la Guardia Civil es un Instituto armado de naturaleza militar,
dependiente del Ministro del Interior en el desempeo de las funciones que se le atribuyen por la Ley
Orgnica 2/1986, de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y del Ministro de Defensa en el
cumplimiento de las misiones de carcter militar que se le encomienden. Las ms importantes normas
reguladoras de la guardia Civil son la Ley de Derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil Ley
Orgnica 11/2007, de 22 de octubre, Ley Orgnica 12/2007, de 22 de octubre del Rgimen disciplinario de
la Guardia Civil, Ley 42/1999, de 25 de noviembre del Rgimen de Personal de la Guardia Civil, modificada
por Ley 46/2007, de 13 de diciembre.
Los apartados 3 y 4 del artculo 30 de la CE expresan la idea de que el deber de defensa de Espaa
tambin puede prestarse si tener que integrase en cuerpos armados. Con una redaccin que la doctrina ha
entendido redundante, el apartado tercero recoge que "podr establecerse un servicio civil para el
cumplimiento de fines de inters general"; evidentemente, aunque no se diga expresamente, ser el
legislador el que debe decidir establecer el servicio y evaluar si se dan las condiciones de inters general.
Por su parte, el apartado cuarto dice que "Mediante ley podrn regularse los deberes de los ciudadanos en los
casos de grave riesgo, catstrofe o calamidad pblica". Aunque las previsiones de dicho apartado se 82
asemejan mucho a supuestos que podran poner en funcionamiento del estado de alarma previsto en el
artculo 116.1 de la CE, evidentemente este precepto se refiere a las contribuciones de los ciudadanos en
situaciones en las que no est declarado dicho estado de excepcin, en concreto, a la proteccin civil. Que
como tuvo ocasin de sealar la doctrina del Tribunal Constitucional en la Sentencia 123/1984, de 18 de
diciembre, estos servicios, en otros tiempos en manos de las Fuerzas Armadas, han adquirido un carcter
civil, que se encomienda al Gobierno a travs del Ministerio del Interior. En la actualidad proteccin civil se
desarrolla en la Ley 2/1985, de 21 de enero, mediante la cual se pone en funcionamiento parte del servicio
pblico de seguridad que corresponde a la Administracin del Estado; que ha tenido su desarrollo en el Real
Decreto 407/1992, de 24 de abril, que aprueban las normas bsicas de proteccin civil y por el Real Decreto
1123/2000, de 16 de junio, que Regula la creacin e implantacin de unidades de apoyo ante desastres. A
estas normas de carcter estatal habra que acompaarle la normativa sobre la materia que en uso de sus
competencias aprueban las Comunidades Autnomas.
Finalmente se aborda el anlisis de la objecin de conciencia y la prestacin social previstas en el
apartado 2 del artculo 30 de la CE. Desde luego la objecin de conciencia se ha de entender como un
derecho fundamental y a los antecedentes penales derivados de haberse visto incurso en acciones penales de
esa naturaleza, todos ellos fueron revisados y cancelados en aplicacin del artculo 9.3 de la CE.
La objecin de conciencia:
Este derecho va ms all de la garanta de exencin del servicio militar obligatorio. Su regulacin
junto con el deber de cumplir con las obligaciones militares responde a una cuestin meramente
circunstancial, fruto del conflicto que en el periodo preconstitucional haba generado el servicio militar
obligatorio y la falta del derecho de objecin de conciencia.
La objecin de conciencia formalmente es un derecho fundamental que de acuerdo con las
previsiones del artculo 53.1 y 2 de la CE goza del ms alto nivel de proteccin jurisdiccional. En su
modalidad de objecin de conciencia al servicio militar est especficamente reconocido por el art. 30.2 de la
Constitucin. El resto de las manifestaciones de la objecin de conciencia precisan de un reconocimiento
jurdico expreso, por la ley o bien por la interpretacin judicial, y estaran amparadas por el art. 16 de la
Constitucin (derecho a la libertad ideolgica y religiosa). As o ha reconocido el Tribunal Constitucional,
por ejemplo, respecto de la objecin de conciencia al aborto, en su STC 53/1985 de 11 de abril, FJ 14.
La objecin de conciencia al servicio militar queda, ciertamente, protegida por el art. 16 de la
Constitucin (STC 15/1982, 160 y 161 de 1987). Sin embargo, el hecho de encontrarse explcitamente entre
los derechos regulados en la seccin segunda del Captulo segundo hace que su desarrollo normativo no
tenga rango de ley orgnica, de acuerdo con las previsiones del artculo 81.1 de la CE (STC 160/1987, de 27
de octubre), sin perjuicio de que es tutelable mediante el Recurso de amparo a tenor de los expresamente
dispuesto en el art. 53.2 de la Constitucin.
Desde el punto de vista material, el Tribunal Constitucional lo ha definido como una
especificacin de la libertad de conciencia, la cual supone no slo el derecho a formar libremente la propia
conciencia sino tambin a obrar de modo conforme a los imperativos de la misma. En este sentido, se puede
expresar como la oposicin, por razones de ndole religiosa o ideolgica, en un sentido amplio de ambos
trminos, a cualquier forma de violencia y, por consiguiente, al adiestramiento militar, en tanto que
formacin encaminada a la defensa del Estado por medio de las armas en caso de que ello sea preciso (STC
15/1982, de 23 de abril). Es decir, el rechazo es a toda manifestacin de violencia, de manera que sera
inaceptable que el rechazo a las armas se hiciese depender de los objetivos a los que se encaminase su
empleo.
El reconocimiento constitucional de la objecin de conciencia supone una notable novedad, no
olvidemos que en la normativa castrense preconstitucional la objecin de conciencia fue un delito hasta el 83
Real Decreto 3011/1976, de 23 de diciembre. No obstante, su que la regulacin legislativa durante un cierto
tiempo fue inexistente, a pesar de la aprobacin en 1980 de la Ley de Defensa Nacional por lo que se hizo
precisa la intervencin del Tribunal Constitucional, para sealar, introduciendo la doctrina de la
aplicabilidad directa de los derechos fundamentales, que pese a la falta de regulacin legal de la objecin y
de su prestacin sustitutoria, este derecho tiene una aplicacin inmediata y directa que hace que los mozos
que se acojan al mismo puedan suspender su incorporacin a filas (STC 15/1982, de 23 de abril).
La Ley 48/1984, de 26 de diciembre, reguladora de la objecin de conciencia y la prestacin social
sustitutoria puso fin a esa situacin, aunque no agot el debate sobre como se haba de regular dicha
prestacin hasta el punto de que el Defensor del Pueblo la recurri ante el Tribunal Constitucional dando
lugar a la Sentencia 160/1987, de 27 de octubre. Finalmente, con la profesionalizacin del ejrcito y lo que
ello supone para la objecin de conciencia a la actividad militar se aprueba la Ley 22/1998, de 6 de julio,
reguladora de la objecin de conciencia y de la prestacin social sustitutoria, que resuelve algunos de los
problemas planteados por la ley anterior: duracin de la prestacin sustitutoria, plazo para poder ejercer el
derecho, realizacin de las prestaciones cerca del domicilio del objetor, etc.
Finalmente se ha de sealar que la supresin del servicio militar obligatorio, que como antes deca ha
afectado a la prestacin social sustitutoria, tambin ha determinado que ciertos artculos del Cdigo Penal
que hayan quedado sin contenido (arts. 527 y 604), as como el artculo 119 bis del Cdigo Penal Militar.
Por supuesto tambin afect a situaciones de procesales en trmite por este tipo de delitos, a sentencias no
ejecutadas
BIBLIOGRAFA
84
http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos/articulos

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