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O papel das decises judiciais

William Lopes da Silva


Resumo: O presente artigo cientfico aborda a tendncia de padronizao decisria dos
tribunais em nome da agilizao dos processos e seus efeitos. A deciso judicial no Estado
Democrtico de Direito, a efetividade das normas processuais, o compromisso com a
fundamentao, as decises judiciais e suas mudanas, o processo e a fundamentao das
decises judiciais e a viabilizao da comparticipao e do contraditrio participativo so os
temas colocados em questo.[1]
Palavras-chave: Padronizao, Processualismo Constitucional e Democratizao.
Abstract: This research paper discusses the trend of standardization decisions of the courts in
the name of streamlining processes and their effects. A court decision in a democratic state,
the effectiveness of procedural rules, the commitment to the foundation judicial decisions and
their changes, the process and the reasoning of court decisions and the feasibility of sharing
and participative contradictory themes are put into question.
Keywords: Standardization, Constitutional Processualism and Democratization
Sumrio: 1. Introduo. 2. O Processo no Estado Democrtico de direito. 3. Litigncia de
Interesse Pblico. 4. Quantidade Versus Qualidade. 5. O processualismo Constitucional
Democrtico. 6. Concluso. 7. Referncias. 8. Notas.
1. INTRODUAO
Neste artigo acadmico, o principal assunto abordado a padronizao das decises judiciais
em nome de uma suposta maior agilidade no andamento dos trabalhos da Justia. A
produtividade posta acima da qualidade das sentenas. O que passa a ser julgado o tema e
no mais o caso. A smula vinculante uma dessas formas de padronizao em nome da
agilizao.
O artigo aborda tambm a questo da democratizao da Justia. Cada vez mais se faz presente
a demanda por uma Justia que sirva realmente a todos os cidados que dela necessitam.
Demandas coletivas so cada vez mais frequentes por parte de minorias de toda a sorte, grupos
de interesses especficos, segmentos da sociedade e mesmo em nome de toda a coletividade.
As fontes utilizadas neste trabalho so os artigos Teoria do Processo Contemporneo: Por um
Processualismo Constitucional e Democrtico e Processualismo Constitucional Democrtico

e o Dimensionamento de Tcnicas Para a Litigiosidade Repetitiva A Litigncia de Interesse


Pblico e as Tendncias No-Compreendidas de Padronizao Decisria, do Professor
Doutor de Direito Processual e advogado militante Dierle Jos Coelho Nunes. Tambm
utilizado o artigo Breves Consideraes Sobre a Politizao do Judicirio e Sobre o Panorama
de Aplicao no Direito Brasileiro Anlise da Convergncia Entre o Civil Law e o Common
Law e dos Problemas de Padronizao Decisria, do supracitado professor Dr. Dierle Jos
Coelho Nunes, do doutor, Mestre e Professor Alexandre Bahia e do Professor Humberto
Theodoro Jnior.
2. O PROCESSO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
O processo, no Estado Democrtico de Direito, constitui uma garantia de legitimidade e
participao cidad nas decises. preciso atribuir eficincia e legitimidade, seja na
litigiosidade individual, coletiva ou de massa.
No se pode mais encarar a magistratura como uma captadora de valores da sociedade
respaldada pela Constituio, mas como uma garantidora da validade da lei e dos direitos
fundamentais. Essa magistratura constri sua sentena conjuntamente com os participantes do
processo.
A tendncia de se julgar teses ao invs de casos em nome da produtividade arranha o prprio
Estado Democrtico de Direito medida que a busca por produo e eficincia a qualquer custo
pode acarretar efeitos negativos, seja no plano jurdico, econmico ou poltico.
Nos ltimos anos, aps o advento do constitucionalismo no sculo XX, percebe-se que o
processo pode ser democratizante, onde as partes tm efetiva participao nas decises de
mbito pblico, ao invs da deciso unilateral de algum pretensamente acima das partes. Ao
mesmo tempo em que se busca a democratizao do processo, desde a segunda metade do
sculo XX almeja-se a praticidade. O processo deve perseguir resultados.
Os atuais modelos de processos, de matriz liberal, social ou o chamado pseudo-social ou
neoliberalismo processual, no respondem demanda de maior participao da cidadania, j
que no conseguem suprir o anseio de pluralidade democrtica.[2]
No Brasil, a litigncia de interesse pblico tem especial importncia, uma vez que o pas nem
sempre possui polticas pblicas que garantam os direitos fundamentais para todos ou, quando
possui, nem sempre funcionam como deveria. Assim, para que o indivduo alcance o seu
direito, tem que recorrer Justia. O problema que os casos em que a cidadania
desrespeitada so tantos que a litigncia de interesse pblico, na prtica, acaba por no
alcanar o seu objetivo.[3]
Alm disso, no h tcnicos jurdicos especializados, mas sim profissionais generalistas, que
acabam sendo obrigados a conhecer superficialmente as diversas especificidades tcnico-

processuais. O necessrio aprofundamento, logo, torna-se impossvel. Isso resulta em


processos morosos, excessivamente apegados ao formalismo, ineficientes e caros.
Os problemas mais graves da Justia civil se do no devido estrutura, mas aos chamados
tempos mortos, tempos de espera. A soluo passa pela organizao das estruturas
judicirias e no pelo Cdigo de Processo Civil. Ou seja, a agilizao da Justia no se realizar
apenas com mudanas na lei.
Em muitos pases, busca-se rapidez na soluo de litgios atravs da minimizao da atividade
jurisdicional. Para uma parte dos processualistas, deve-se manter somente um mnimo
indispensvel de garantias constitucionais. Isso sem preocupao at mesmo com a
institucionalidade democrtica como base para tal demanda reformista.
A chamada socializao, ao dar nfase produtividade em detrimento da cidadania, acaba
por inviabilizar a participao cidad. Deixa, ainda, de assegurar direitos fundamentais. O
magistrado poder construir juzos unilateralmente, sem ouvir os atores processuais. A busca
por rapidez acaba por propiciar o solipsismo judicial.
3. LITIGNCIA DE INTERESSE PBLICO
O processo possibilita a participao cidad, o que garante a conscientizao da cidadania no
tocante aos seus direitos. Isso possibilitado por um contexto de igualdade entre as partes e de
garantia da manifestao do contraditrio. O processo se transforma, assim, em espao de
discusso livre sobre todos os temas e contribuies, o que s possvel num Estado
Democrtico de Direito, cujo norte seja a soberania popular e os direitos humanos. A
autonomia privada no deve prevalecer sobre a pblica e nem vice-versa.
Nos Estados Unidos existe a prtica dos advogados de propor demandas que cobram do poder
pblico, melhorias nos servios pblicos, como Educao e Sade, provocando assim uma
mudana social. O debate sobre a Litigncia de Interesse Pblico (Public Interest Litigation) tem
sido tratado com intensidade em pases como frica do Sul, Etipia e ndia. Ou seja, a obteno
por via judicial/processual de direitos fundamentais por grupos e camadas sociais
desfavorecidos.[4]
No Brasil, o problema da judicializao para a implementao de direitos fundamentais a
constante crise da democracia representativa. O Executivo no promove polticas que garantam
os direitos fundamentais, enquanto a substituio da discusso poltica pelo marketing poltico
dificulta o acesso de grupos socialmente minoritrios ou com pouco poder econmico ao
Legislativo. Resta, assim, recorrer ao Judicirio para terem a possibilidade de serem atendidas
as suas demandas.[5]
Mas o Judicirio tambm atravessa uma crise. O Brasil consagra em sua Constituio o acesso
amplo Justia como um direito fundamental. Porm, num sistema de equilbrio e repartio

de funes ente os poderes, quando um destes no funciona adequadamente, isso acaba se


refletindo nos demais. No pas, a compensao ineficcia do Legislativo ou do Executivo
suprida pelo Judicirio. Este pressionado a ser rpido e produtivo.
Desde o fim da Segunda Guerra Mundial, com o advento do ativismo judicial, a funo do juiz
tem sido concebida como a de um engenheiro social. Essa viso acaba por atribuir ao juiz o
papel de buscar solitariamente o bem comum, como se houvesse uma homogeneidade na
sociedade no que diz respeito ao ethos. O que vivemos , ao contrrio, um cenrio de
pluralismo de concepes. Logo, um s indivduo no pode encontrar os diversos valores dessa
sociedade. Um espao processual que preza o dilogo democrtico permite a formulao de
juzos mais bem embasados.[6]
Pode-se buscar duas formas de eficincia. Uma se daria em termos de velocidade de
procedimentos e reduo de custos. a eficincia quantitativa. A outra, a qualitativa, visaria
qualidade das decises. Ou seja, a conduo correta, justa e democrtica do processo.[7]
O Professor Dierle Jos Coelho Nunes[8] comenta que assiste-se hoje ao fenmeno do
aumento do raio de atuao do Judicirio no Brasil e noutros pases. Reivindicaes pela
concretizao de direitos fundamentais pelo Estado tm levado a um aumento de procura pelo
Poder Judicirio. Este se viu, num primeiro momento, em dificuldades de dar respostas
satisfatrias, pois tambm entendia que a ele no cabia tratar de political questions. Entretanto,
mais recentemente o Poder Judicirio, munido de novas concepes tericas (e.g., o princpio
da proporcionalidade), tem mudado sua postura, caminhando para o que se denomina ativismo
judicirio. Esta pesquisa valer-se- da contribuio do estudo comparatstico, em perspectiva
integrada. O Judicirio no Brasil vem se movendo, principalmente quando se pensa nos
Tribunais Superiores, entre uma postura tradicional, de self restraint, de impossibilidade de
apreciao de questes polticas, para opes de ativismo judicial. Entrementes, nem uma nem
outra postura parecem favorecer uma correta compreenso da funo judicial frente s
questes atuais e, particularmente, face exigncia de conceb-la como uma relao de tenso
(e no de prevalncia), entre as dimenses pblica e privada. Tenta-se dar ao Judicirio uma
posio de protagonismo frente s mudanas sociais, j que os outros dois poderes teriam
falhado nesse mister. este o ponto central da proposta: pesquisar o Ativismo Judicirio e o
Poder Legislativo Brasileiro, buscando as causas (e, logo, aventar possveis solues) para a
ausncia da adequada, clere, sria ressonncia de demandas sociais perante o ltimo.
4. QUANTIDADE VERSUS QUALIDADE
O sistema processual brasileiro tende a objetivar a eficincia quantitativa. Uma viso de alta
produtividade de decises, que resulta em superficialidade e uniformizao dos juzos para
inflar o nmero de casos supostamente resolvidos. O Conselho Nacional de Justia (CNJ) chega
a impor metas de produtividade aos magistrados e possui em seu site um processmetro,
medindo a produtividade dos tribunais. Isso faz com que juzes de primeiro grau e dos
Tribunais apenas reproduzam decises de Tribunais Superiores.[9]

As reformas do Judicirio no Brasil tm insistido na tentativa de uniformizao das decises


jurdicas, o que faz com que o magistrado passe a julgar teses e no causas. Um dos pretextos
dos defensores dessas reformas o da busca da igualdade. Ou seja, o fato de haver vrios
entendimentos sobre um mesmo tema violaria a garantia constitucional da isonomia. Porm,
quem defende tal tese no considera o direito constitucional diferena e singularidade.
Assim o prprio princpio da igualdade prejudicado.
No sculo XIX, houve uma corrente de pensamento jurdico, a Exegese, que acreditava que as
normas positivadas deveriam estar de acordo com o direito natural. Assim, as leis no seriam
mais feitas para garantir privilgios das camadas superiores da sociedade, mas sim
compartilhadas por todos. Por outro lado, havia a crena na prescindibilidade da interpretao
por parte do magistrado, j que as normas possuiriam um sentido claro, verdadeiro e bvio.
J o Positivismo Jurdico, outra corrente do sculo XIX, buscava como mtodo de interpretao
a eliminao de obscuridades, contradies ou lacunas.
Ambas as correntes se tornaram ultrapassadas no sculo XX. Isso devido constatao de que a
lei interpretvel, portanto sujeita a manipulaes e distores.
Toda norma pensada para determinadas situaes, vrias delas, mas no todas. Afinal, a
realidade muito rica e diversa e sempre haver momentos que desafiaro o aplicador da lei.
Uma deciso judicial deve cumprir duas condies: ter fundamentao interna, ou seja,
considerando-se o conjunto de normas tendo-se os princpios do Direito como norte e
fundamentao externa, ou seja, participao das partes em igualdade de condies.
Nos EUA, onde utilizado o Common Law, o precedente um princpio, um ponto de partida
que contribuir para a deciso e no a mera reproduo de uma deciso em instncia superior.
Nem todos os precedentes tm a mesma fora, j que existem os vinculativos, onde o
precedente utilizado como base para uma deciso e os meramente persuasivos.[10]
H ainda as tcnicas de separao de precedentes (overruling) e a do distinguishing. A primeira
trata de solicitao de abolio ou releitura do artigo precedente, mostrando as peculiaridades
do caso em questo em relao ao que deu origem ao anterior. J a segunda trata-se de ressaltar
as peculiaridades do caso, advogando-se que o tribunal se atenha aos aspectos no
contemplados do caso que abriu o precedente.[11]
Ambas as tcnicas podem ser usadas no Brasil para se contornar a aplicao rigorosa das
smulas a fim de se combater as violaes constitucionais.
O Professor Dr. Dierle Jos Coelho Nunes relata que Em pesquisa realizada pelo CNJ em
diversos pases se constatou que a taxa de congestionamento no Brasil muito alta. Segundo o
texto do documento: O Brasil o pas que apresenta maior taxa de congestionamento, 70%,

seguido de Bsnia e Herzegovina e Portugal, com 68 e 67%, respectivamente. Observa-se


elevada diferena entre a taxa mais alta, de 70%, e a mais baixa, de 3%, referente Federao
Russa. Assim como a maior taxa de congestionamento, o Brasil tambm apresenta o maior
nmero de advogados por magistrado, seguido por Itlia e Malta, com 25 e 33 advogados,
respectivamente, conforme apresentado na tabela. Como a elevada proporo de advogados em
relao a magistrados pode indicar que existe elevada propenso ao litgio e relativa
incapacidade de fazer frente a essa tendncia, analisou-se o coeficiente de correlao entre a
proporo de advogados por magistrados e a taxa de congestionamento. Obteve-se como
resultado um valor de 61,8%. Isso significa que h relao alta e significativa entre essas duas
variveis. Ou seja, quanto maior o nmero de advogados por magistrado, maior tende a ser a
taxa de congestionamento desses pases. [] O Brasil possui a terceira maior produtividade
quando comparado aos pases da Europa. No obstante, contrariamente Dinamarca, essa
produtividade ainda inferior carga de trabalho, e isso se reflete em uma taxa de
congestionamento alta. Pode-se dizer que o Brasil est em posio intermediria entre a Bsnia
e Herzegovina e a Dinamarca.[12]
5. O PROCESSUALISMO CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO
O processualismo constitucional democrtico uma concepo que defende a democratizao
processual civil. Questiona o liberalismo, a socializao e a pseudo-socializao processual ou
neoliberalismo processual. Defende a importncia do papel constitucional do processo de
carter comparticipativo e policntrico no tocante formao de decises. Assim, d-se
importncia a uma viso mais ampla da implementao do direito, compreendendo-se melhor
as causas fundamentais dos problemas sob a tica do Estado Democrtico de Direito e da defesa
dos direitos fundamentais. Assim, vai-se alm da simples interpretao tcnica dogmtica,
luz da realidade de crise do Estado brasileiro.[13]
A questo do Estado-juiz, de imposio de decises, desconsidera que o processo deve ser visto
como garantia de direitos fundamentais e no mecanismo de dominao se tiver uma
perspectiva democrtica. Essa perspectiva propicia coibir eventuais equvocos das partes,
advogados e juzes e garante a participao efetiva de todos os envolvidos.
A falta de debate dos processos nos juzos de primeiro grau acaba por estimular a utilizao de
recursos, j que aumenta a possibilidade de erro judicial. Isso, sobretudo nas litigiosidades
individuais. Quando o debate aberto, sempre levando em conta o processo constitucional,
diminui-se o uso de recursos.
Quando a deciso judicial proferida aps prvio debate, o uso de recursos menor, assim
como seu xito. Desta feita, obtm-se justia at mais rapidamente, sem prejudicar as partes no
tocante aos direitos fundamentais. Essa percepo recorrente no mundo todo, j que significa
uma real eficincia jurdica. No entanto, eclipsada em benefcio da ideia da padronizao de
decises pelos tribunais, com a transformao dos juzos de primeiro e segundo graus em
meros repetidores de decises.

A necessidade do debate se torna ainda mais evidente quando se trata de litigncia de interesse
pblico. A interlocuo de todos os envolvidos, o ouvir todos os lados e a garantia de livre
manifestao destes reduzem os riscos de erros judiciais e viabiliza a busca da melhor soluo
possvel.
Para viabilizar um modelo processual realmente eficiente preciso democratizar efetivamente
o acesso Justia. No se pode conceber que um juiz, por mais intelectualmente preparado que
seja, possa aplicar corretamente o direito sem que haja um prvio e amplo debate sobre o caso
a ser julgado, com a audio de todas as partes envolvidas.[14]
O processualismo constitucional democrtico valoriza a compatibilizao entre o civil law e o
common law ao buscar uma real eficincia para todas as litigiosidades, sem utilizao de
smulas e precedentes de maneira mecanicista.
Na aplicao de precedentes, importante esgotar-se primeiro a questo, explorando todos os
seus aspectos, j que muito difcil apontar-se como precedente um s caso passado, a no ser
que este tenha sido objeto de um amplo debate processual. Tambm essencial o estudo do
histrico desse precedente e de sua aplicao.
Deve-se levar em conta ainda a estabilidade decisria do tribunal e a aplicao discursiva do
precedente pelos tribunais inferiores, ou seja, a demonstrao de que a deciso no fruto de
repetio mecnica e sim do entendimento da questo.
No Brasil, no h a preocupao de se consolidar uma teoria de precedentes, pois a referncia
s smulas e processos antigos ocorre sem considerar os fatores que os cercaram, como as
questes levantadas e os debates desenvolvidos. O que leva a decises no mnimo imperfeitas.
[15]
6. CONCLUSO
O processualismo constitucional democrtico prope uma viso ampla da aplicao do direito.
preciso maior permeabilidade para com as demais cincias humanas para uma melhor
compreenso das litigiosidades, sobretudo as de interesse humano. Nessa compreenso, devese levar em conta sempre o fundamento do processo e do Estado Democrtico de Direito.[16]
Para isso, se faz necessria a democratizao processual, a facilitao do acesso a uma Justia
eficiente do ponto de vista qualitativo e no quantitativo. Infelizmente, o Brasil no tem um
projeto, seja de curto, mdio ou longo prazo, para o seu Poder Judicirio, que atenda
efetivamente s suas necessidades.
Diante da tendncia de padronizao decisria nos casos de litigiosidade repetitiva, no se deve
repetir a simples reproduo de decises formadas com pouco ou nenhum debate.

Nos pases onde se adota o common law, como os EUA e o Reino Unido, usa-se, em caso de
litigiosidade repetitiva, o esgotamento do tema antes de sua utilizao como precedente,
estudo aprofundado e em todos os aspectos do histrico da aplicao da deciso pelos tribunais
inferiores, delineamento de tcnicas processuais e superao do paradigma decisrio.[17]
O Professor Dr. Dierle Jos Coelho Nunes aponta seis premissas essenciais para a aplicao de
precedentes, citados ipsis litteris a seguir:
1 Esgotamento prvio da temtica antes de sua utilizao como um padro decisrio
(precedente): ao se proceder anlise de aplicao dos precedentes no common law percebe-se
ser muito difcil a formao de um precedente (padro decisrio a ser repetido) a partir de um
nico julgado, salvo se em sua anlise for procedido um esgotamento discursivo de todos os
aspectos relevantes suscitados pelos interessados. Nestes termos, mostra-se estranha a
formao de um precedente a partir de um julgamento superficial de um (ou poucos) recursos
(especiais e/ou extraordinrios) pinados pelos Tribunais (de Justia/regionais ou Superiores).
Ou seja, precedente (padro decisrio) dificilmente se forma a partir de um nico julgado.
2 Integridade da reconstruo da histria institucional de aplicao da tese ou instituto pelo
tribunal:ao formar o precedente o Tribunal Superior dever levar em considerao todo o
histrico de aplicao da tese, sendo invivel que o magistrado decida desconsiderando o
passado de decises acerca da temtica. E mesmo que seja uma hiptese de superao do
precedente (overruling) o magistrado dever indicar a reconstruo e as razes (fundamentao
idnea) para a quebra do posicionamento acerca da temtica.
3 Estabilidade decisria dentro do Tribunal (stare decisis horizontal): o Tribunal vinculado
s suas prprias decises: como o precedente deve se formar com uma discusso prxima da
exausto, o padro passa a ser vinculante para os Ministros do Tribunal que o formou.
impensvel naquelas tradies que a qualquer momento um ministro tente promover um
entendimento particular (subjetivo) acerca de uma temtica, salvo quando se tratar de um caso
diferente (distinguishing) ou de superao (overruling). Mas nestas hipteses sua
fundamentao deve ser idnea ao convencimento da situao de aplicao.
4 Aplicao discursiva do padro (precedente) pelos tribunais inferiores (stare
decisis vertical): as decises dos tribunais superiores so consideradas obrigatrias para os
tribunais inferiores (comparao de casos): o precedente no pode ser aplicado de modo
mecnico pelos Tribunais e juzes (como v.g. as smulas so aplicadas entre ns). Na tradio
do common law, para suscitar um precedente como fundamento, o juiz deve mostrar que o caso,
inclusive, em alguns casos, no plano ftico, idntico ao precedente do Tribunal Superior, ou
seja, no h uma repetio mecnica, mas uma demonstrao discursiva da identidade dos
casos.
5 Estabelecimento de fixao e separao das ratione decidendi dos obter dicta da deciso:
a ratio decidendi (elemento vinculante) justifica e pode servir de padro para a soluo do caso

futuro; j o obter dictum constituem-se pelos discursos no autoritativos que se manifestam


nos pronunciamentos judiciais de sorte que apenas as consideraes que representam
indispensavelmente o nexo estrito de causalidade jurdica entre o fato e a deciso integram
a ratio decidendi, onde qualquer outro aspecto relevante, qualquer outra observao, qualquer
outra advertncia que no tem aquela relao de causalidade obiter: um obiter dictum ou, nas
palavras de Vaughan, um gratis dictum.
6 Delineamento de tcnicas processuais idneas de distino (distinguishing) e superao
(overruling) do padro decisrio: A ideia de se padronizar entendimentos no se presta to s ao
fim de promover um modo eficiente e rpido de julgar casos, para se gerar uma profuso
numrica de julgamentos. Nestes termos, a cada precedente formado (padro decisrio) devem
ser criados modos idneos de se demonstrar que o caso em que se aplicaria um precedente
diferente daquele padro, mesmo que aparentemente seja semelhante, e de proceder
superao de seu contedo pela inexorvel mudana social como ordinariamente ocorre em
pases de common law.[18]
No Brasil falta uma teoria do uso dos precedentes, o que pode levar a decises mecanicamente
vinculadas dos tribunais superiores por parte dos inferiores. preciso promover o debate sobre
a democratizao da Justia em nosso pas, inclusive no tocante processualstica.[19]
Referncias
BAHIA, Alexandre; JNIOR, Humberto Theodoro; NUNES, Dierle Jos Coelho. Breves
consideraes sobre a politizao do Judicirio e sobre o panorama de aplicao no direito
brasileiro: anlise da convergncia entre o civil law e o common law e dos problemas da
padronizao decisria: Revista de Processo, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, nov.
2010.
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processualismo constitucional democrtico e o dimensionamento de
tcnicas para a litigiosidade repetitiva: a litigncia de interesse pblico e as tendncias no
compreendidas de padronizao decisria: Revista de Processo, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, set. 2011.
NUNES, Dierle Jos Coelho. Teoria do Processo Contemporneo: por um processualismo
constitucional democrtico: Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre:
Ncleo de Publicaes da Faculdade de Direito do Sul de Minas, 2008.
Notas