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amagis jurdica

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Desembargadora Jane Ribeiro Silva


Juiz Gilson Soares Lemes
Diretores

amagis jurdica
Associao dos Magistrados Mineiros
Ano II Nmero 3 jan./jun. de 2010

Belo Horizonte
2010

Livro 1.indb 3

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AMAGIS JURDICA
Diretoria Trinio 2010-2012
Juiz Bruno Terra Dias
Presidente

Conselho Deliberativo
Desembargador Jos Nepomuceno Silva
Presidente

Desembargador Herbert Jos de Almeida


Carneiro
Vice-presidente Administrativo

Juiz Jos Alusio Neves da Silva


Vice-presidente

Desembargador Luiz Audebert Delage Filho


Vice-presidente Financeiro
Juiz Luiz Carlos Rezende e Santos
Vice-presidente de Sade
Desembargador Tibagy Salles Oliveira
Vice-presidente de Aposentados e Pensionistas
Juiz Antnio Carlos Parreira
Vice-presidente do Interior
Juiz Maurcio Torres Soares
Vice-presidente Sociocultural-Esportivo
Juza Maria Luiza Santana Assuno
Diretora-secretria
Ivone Campos Guilarducci Cerqueira
Subdiretora-secretria
Juza Rosimere das Graas do Couto
Diretora de Comunicao
Desembargadora Jane Ribeiro Silva
Diretora do Centro de Estudos da Magistratura
Juiz Luiz Guilherme Marques
Vice-diretor do Centro de Estudos da Magistratura
Diretores Culturais
Desembargador Guilherme Luciano Baeta
Nunes
Juza Maringela Meyer Pires Faleiro
Juiz Mauro Simonassi

Juiz Michel Curi e Silva


Secretrio
Assessores Especiais da Presidncia
Desembargador Tiago Pinto
Juiz Lailson Braga Baeta Neves
Desembargador Nelson Missias de Morais
Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro
Desembargador Doorgal Gustavo Borges de Andrada
Desembargador Mrcio Aristeu Monteiro de Barros
Ministro Paulo Geraldo de Oliveira Medina
Conselho Editorial da Revista
Desembargadora Jane Ribeiro Silva
Diretora da Revista
Juiz Gilson Soares Lemes
Diretor da Revista
Desembargador Antnio Carlos Cruvinel
Desembargador Belizrio Antnio de Lacerda
Desembargador Caetano Levi Lopes
Juiz Gilson Fonseca
Juiz Luiz Guilherme Marques
Juiz Marcelo Cavalcanti Piragibe Magalhes
Juiz Maurcio Torres Soares
Desembargador Wander Paulo Marotta Moreira
Coordenadora de Comunicao da Amagis
Lilian Bellotti Mtb MG: 7598
Jornalistas
Bruno Gontijo Mtb-MG: 11008
Georgia Bavaroff Mtb-MG: 08441
Adriano Boaventura Mtb-MG: 09181
Fernanda Marques Mtb-MG: 12188

ISSN 2175-3849

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PARTICIPARAM DESTA EDIO


Adriano Zocche
Juiz de Direito em Governador Valadares/MG. Especialista em
Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais PUC-Minas.......................................................... 1
ngela de lourdes rodrigues
Juza de Direito em Belo Horizonte. Mestre em Direito Processual
Civil pela PUC-Minas. Ps-graduada em Direito Processual
Civil e Direito Processual Penal...................................................... 21
Augusto Vincius Fonseca e Silva
Juiz de Direito titular da Vara Criminal de Muria/MG. Ps-graduado em Direito Civil e Direito Processual Civil pela UNESARJ. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).
Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil
(ABDPC). Ex-professor de Direito Constitucional na faculdade
de Direito da Universidade Estcio de S, campus Juiz de Fora.
Ex-professor de Teoria Geral do Processo e Direito Processual
Civil da graduao em Direito da Faculdade Pitgoras, campus
Ipatinga/MG. Professor de Teoria Geral do Processo, Processo e
Constituio e de Tpicos Avanados de Direito Processual Civil
no curso de ps-graduao em Direito da Faculdade Pitgoras,
campus Ipatinga/MG....................................................................47
Fernando Armando Ribeiro
Juiz Civil do TJMMG. Ps-doutor pela Universidade de Berkeley (EUA). Doutor em Direito pela UFMG. Professor dos cursos
de doutorado, mestrado e bacharelado da PUC-Minas.................. 65


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GUSTAVO HENRIQUE MOREIRA DO VALLE


Graduado em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos. Mestrando em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos. Juiz de Direito do Poder Judicirio do
Estado de Minas Gerais................................................................... 79
Humberto Theodoro Jnior
Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da UFMG.
Desembargador Aposentado do TJMG. Membro da Academia
de Direito de Minas Gerais, do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro,
do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto IberoAmericano de Direito Processual e da International Association
of Procedural Law. Advogado.....................................................89
lailson Braga Baeta neves
Juiz de Direito de entrncia especial. Professor do Departamento de
Direito Privado da UNIMONTES, desde 1998, onde ministra ttulos de crdito e recuperao de empresas e falncias. Mestrando
do MINTER UNIMONTES/PUC...............................................115
Luiz Carlos Rezende e Santos
Juiz de Direito em Minas Gerais. Coordenador Executivo do
Projeto Novos Rumos do TJMG. membro do Grupo de Monitoramento e Fiscalizao do Sistema Carcerrio e das Medidas
Socioeducativas em Minas Gerais. professor licenciado da Universidade Presidente Antnio Carlos Unipac (campus Bom
Despacho).....................................................................................137
Luiz Guilherme Marques
Juiz de Direito da 2 Vara Cvel de Juiz de Fora. Autor de diversos
trabalhos jurdicos publicados em revistas especializadas e na
Internet. Autor dos livros A Justia da Frana um modelo em
questo Editora LED, 2001, A tica no Judicirio EJEF,
2009, e A Psicologia do Juiz o Judicirio do sculo XXI
Letras Jurdicas, 2010 (no prelo)...............................................151
VI

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MARIA LUIZA DE MARILAC ALVARENGA ARAJO


Juza de Direito de Entrncia Especial. Bacharel em Direito pela
Faculdade de Direito Milton Campos e em Letras pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Membro do Comit Tcnico da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes
(EJEF) e Juza orientadora de aulas prticas de Direito Penal e
Processual Penal e de estgio no Curso de Formao Inicial de
Juzes Sustitutos da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes (EJEF)...........................................................................167
Mnica Silveira Vieira
Juza de Direito do Estado de Minas Gerais. Mestre e Doutoranda
em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais..................197
reynaldo ximenes carneiro
Bacharel em Direito pela Faculdade Nacional de Direito Universidade do Brasil Rio de Janeiro. Ex-prefeito municipal
de Eli Mendes/MG (1973/1977). Foi Presidente do extinto
TAMG e da AMAGIS, vice-presidente da AMB. Vice-Corregedor Geral de Justia. 2 vice-presidente do Tribunal de
Justia de Minas Gerais (TJMG). Superintendente da Escola
Judicial Desembargador Edsio Fernandes (Ejef). Ex-professor nas Faculdades de Direito de Varginha e Barbacena.
Desembargador aposentado. Advogado.......................................... 221
Srgio Santos Rodrigues
Advogado em Belo Horizonte/MG. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos/MG. Auditor do Tribunal de
Justia Desportiva de Futebol de Minas Gerais...........................235

VII

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Sumrio
Apresentao........................................................................ xi
A EXIGNCIA DE PRVIO POSTULAMENTO
ADMINISTRATIVO NAS AES PREVIDENCIRIAS
Adriano Zocche......................................................................... 1
O AGRAVO RETIDO EM AUDINCIA
ngela de Lourdes Rodrigues................................................... 21
DIREITO AO SILNCIO, AMPLA DEFESA, MENTIRA
DO RU E TICA PROCESSUAL PENAL
Augusto Vincius Fonseca e Silva.............................................. 47
Desafios e transformaes da hermenutica
contempornea
Fernando Armando Ribeiro...................................................... 65
CUMPRIMENTO DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
EM MEIO ABERTO E AUSNCIA DE VAGAS EM CASAS DO
ALBERGADO: Um Estudo sobre a Situao Vivida
no Estado de Minas Gerais
gustavo henrique moreira do valle......................................... 79
OS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA
(LEI N. 12.153, de 22/12/2009)
Humberto Theodoro Jnior....................................................... 89
IX

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A AO MONITRIA, O DEVIDO PROCESSO LEGAL,


A AMPLA DEFESA, E AS CAMBIAIS PRESCRITAS
Lailson Braga Baeta Neves....................................................... 115
APAC: Muito Mais do Que Humanizao das
Prises
Luiz Carlos Rezende e Santos.................................................... 137
A JUSTIA DA RSSIA
Luiz Guilherme Marques........................................................... 151
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE LEI
N. 8.069, DE 1990: NA TRILHA DOS DIREITOS HUMANOS
Maria Luiza de Marilac Alvarenga Arajo............................... 167
Sobre o parto annimo e as propostas para sua
legalizao no Brasil
Mnica Silveira Vieira............................................................... 197
Verticalizao e Concentrao de Poderes nos
Tribunais Superiores
Reynaldo Ximenes Carneiro...................................................... 221
DA FLEXIBILIZAO DO ARTIGO 554 DO CPC POSSIBI
LIDADE DE SUSTENTAO ORAL EM AGRAVO DE INS
TRUMENTO E EMBARGOS DE DECLARAO
Srgio Santos Rodrigues........................................................... 235

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Apresentao

Reflexo soberana

A terceira edio da Amagis Jurdica vem confirmar as virtudes que


inspiraram a criao desta revista e que, j no primeiro nmero, disse
a que veio: o talento do magistrado mineiro para o aprofundamento e a
reflexo continuada da nobre misso de julgar. A cada passo e edies
a magistratura mineira vai ocupando novos espaos e evoluindo ante
a realidade dos tempos.
No basta apenas julgar; mais do que sentenas, hoje, os magistrados refletem sobre o soberano exerccio do fazer justia luz do interesse pblico e do pleno estado democrtico de direito. A Amagis participa
dessa construo e intensifica a presena de toda a classe no debate
nacional sobre o futuro do Judicirio e da magistratura.
Boa leitura!

Bruno Terra Dias


Presidente da Amagis
XI

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1
A EXIGNCIA DE PRVIO
POSTULAMENTO ADMINISTRATIVO
NAS AES PREVIDENCIRIAS
Adriano Zocche

1. INTRODUO
Divulga-se com insistncia na mdia que o Poder Pblico um
dos maiores clientes do Poder Judicirio, informao que o cotidiano da prtica jurisdicional no desmente. Especificamente nas varas
da Justia Estadual de comarcas que no so sede da Justia Federal
constata-se que boa parte dos feitos judiciais em tramitao tem como
objeto pedido de benefcios previdencirios em face do Instituto Nacional do Seguro Social.
Outro registro que quantidade significativa dessas aes aforada sem a prvia postulao administrativa. comum que as partes
procurem diretamente o Judicirio sem antes levar a pretenso
autarquia.
Reiteradamente se apura que as partes, muitas vezes seguindo
orientao de advogados, resistem procurar a instncia administrativa, preferindo acionar diretamente o Poder Judicirio.
O INSS deve ento, pelo princpio da eventualidade, arguir em
contestao toda a matria interessante defesa. Argui, normalmente,
O presente artigo resumo da dissertao apresentada Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais como exigncia para obteno do ttulo de Especialista em Direito Processual Civil, tendo como orientador o professor Ricardo
Luiz Marques.

AMAGIS JURDICA associao dos magistrados mineiros

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belo horizonte

ano I1

n. 3

jan./jun. 2010

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Adriano Zocche

a preliminar de falta de interesse de agir pela ausncia de postulao


administrativa; no mrito costuma tambm contestar o preenchimento dos requisitos necessrios para o benefcio postulado.
Em circunstncias tais, o INSS no d causa instaurao do processo pois no apresenta parte resistncia administrativa, justamente
por no lhe ser apresentado qualquer pedido. Mas como, processualmente, pelo princpio da eventualidade, levado a contestar o mrito, d
azo supervenincia do interesse de agir, e, na hiptese de condenao,
sofre ainda os efeitos da sucumbncia, onerando os cofres pblicos.
Outra consequncia o aumento de demanda da funo judici
ria, sobrecarregando as secretarias e juzes com lides muitas vezes
artificiais, que encontrariam soluo natural administrativamente.
Diante disso, o presente artigo, resumo de dissertao apresentada
PUC-Minas, prope a discusso da condio ao interesse de agir nessa espcie de ao, a partir dos termos estabelecidos em lei para incio
dos respectivos pagamentos dos benefcios, estudando consequncias
processuais em face dos posicionamentos adotados, como a possibilidade do juiz determinar parte que faa o pedido administrativo.

2. O INTERESSE DE AGIR COMO CONDIO DA


AO
O princpio da universalizao da tutela jurisdicional no implica
em que todos tenham direito ao pronunciamento judicial em qualquer
circunstncia. Segundo Dinamarco, razes de ordem tica ou econmica legitimam certas limitaes impostas pela lei ao direito ao
provimento de mrito (DINAMARCO, 2002, p. 298).
Com efeito, h legtima convenincia de impedir a realizao de
processos sem a mnima condio de produzir algum resultado til
ou predestinados a resultados que contrariem regras fundamentais da
Constituio ou da prpria lei (DINAMARCO, 2002, p. 298).
Da o estabelecimento das condies da ao que, segundo a doutrina, so trs: legitimidade de partes, possibilidade jurdica do pedido e interesse de agir. Para este trabalho a ateno dada ao interesse
de agir.

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A EXIGNCIA DE PRVIO POSTULAMENTO ADMINISTRATIVO NAS AES PREVIDENCIRIAS

Trata-se da condio da ao assentada na premissa de que, embora o Estado tenha a obrigao de exercer a jurisdio, no convm
acionar o aparato jurisdicional sem que se possa extrair dessa atividade resultado til. A prestao jurisdicional solicitada pela parte deve
ser necessria e adequada.
Segundo Cmara, o interesse de agir verificado pela presena
de dois elementos, que fazem com que esse requisito do provimento
final seja verdadeiro binmio: necessidade da tutela jurisdicional e
adequao do provimento pleiteado. Fala-se, assim, em interessenecessidade e em interesse-adequao. A ausncia de qualquer dos
elementos componentes deste binmio implica ausncia do prprio
interesse de agir (CMARA, 2003, p. 126).
Consiste a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade
de satisfazer o alegado direito sem a interveno do Estado, seja porque o requerido se nega a tanto, seja porque a prpria lei assim exige.
Theodoro ressalta a necessidade do processo como componente
do interesse de agir:
Localiza-se o interesse processual no apenas na utilidade, mas
especificamente na necessidade do processo como remdio apto
aplicao do direito objetivo no caso concreto pois a tutela jurisdicional no jamais outorgada sem uma necessidade, como
adverte Allorio. Essa necessidade se encontra naquela situao
que nos leva a procurar uma soluo judicial, sob pena de, se
no fizermos, vermo-nos na contingncia de no podermos ter
satisfeita uma pretenso (o direito de que nos afirmamos titulares) (...) S o dano ou o perigo de dano jurdico, representado
pela efetiva existncia de uma lide, que autoriza o exerccio do
direito de ao (THEODORO, 2007, p. 65, grifo nosso).

A necessidade do processo, de que fala Theodoro, reside na circunstncia de que um dano jurdico fatalmente ocorrer se a ao no
for manejada. Esse dano indicado pela existncia de lide, ou seja,
um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida.

3. O PEDIDO ADMINISTRATIVO DO BENEFCIO


PREVIDENCIRIO
O Estado exerce funes de distintas naturezas, prevalecendo na
doutrina a ideia da tripartio: a funo legislativa, a administrativa (ou

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Adriano Zocche

executiva) e a jurisdicional. Em regra se faz correspondncia de cada


uma delas a trs blocos orgnicos denominados Poderes do Estado.
A funo legislativa, segundo Mello, a funo que o Estado, e
somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas,
que inovam inicialmente na ordem jurdica, isto , que se fundam direta e imediatamente na Constituio (MELLO, 2002, p. 33).
A funo administrativa do Estado consiste no exerccio de comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais
vinculados, submisso todos a controle de legalidade pelo Poder Judicirio (MELLO, 2002, p. 34).
A funo jurisdicional a funo que o Estado, e somente ele,
exerce por via de decises que resolvem controvrsias com fora de
coisa julgada, atributo este que corresponde deciso proferida em
ltima instncia pelo Judicirio e que predicado desfrutado por qualquer sentena ou acrdo contra o qual no tenha havido tempestivo
recurso (MELLO, 2002, p. 34).
Segundo Liebman, a atividade jurisdicional baseia-se no julgamento, atividade exercida pelo juiz que consiste em valorar um fato
do passado como justo ou injusto, como lcito ou ilcito, segundo critrio de julgamento fornecido pelo direito vigente, enunciando a regra
jurdica concreta destinada a valer como disciplina do caso (fattispecie) (LIEBMAN, 1985, p. 4).
Ressalta o autor que as duas mais importantes definies dadas
jurisdio so de Chiovenda e de Carnelutti. A primeira delas de
Giuseppe Chiovenda define a jurisdio como a atuao da vontade concreta da lei mediante substituio da atividade alheia pela de
rgos pblicos, seja afirmando a existncia da vontade da lei, seja
tornando-a efetiva na prtica (LIEBMAN, 1985, p. 6). V-se que
Chiovenda indica dois critrios distintivos, acatados pela doutrina
tradicional, acerca das caractersticas da jurisdio: a) carter substitutivo atuao das partes; b) escopo de atuao do direito.
O carter substitutivo da jurisdio existe porque o Estado probe
que os particulares pretendam realizar justia pelas prprias mos e,
assim, teve que estruturar um rgo para seu exerccio, ou seja, para
aplicao imparcial da vontade da lei ao caso concreto.

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A EXIGNCIA DE PRVIO POSTULAMENTO ADMINISTRATIVO NAS AES PREVIDENCIRIAS

Liebman aponta ainda como importante a construo de Carnelutti, que caracterizava a jurisdio como atividade exercida sempre com
relao a uma lide. Sobre a definio de Carnelutti, assim diz Liebman:
prefere ver na jurisdio a justa composio da lide, entendendo por
lide qualquer conflito de interesses regulado pelo direito e por justa a
composio feita nos termos deste (LIEBMAN, 1985, p. 6).
Observa-se que Carnelutti trabalha com a noo de soluo de
conflito de interesses como essencial ao conceito de jurisdio.
Liebman entende que os dois conceitos de Chiovenda e de Carnelutti , se complementam. Desta forma seu conceito da jurisdio
o seguinte:
(...) podemos considerar a jurisdio como a atividade dos rgos
pblicos do estado, destinada a formular e atuar praticamente a
regra jurdica concreta que, segundo o direito vigente, disciplina
determinada situao jurdica (LIEBMAN, 1985, p. 6).

A partir das ideias de Liebman, Dinamarco (1993) desenvolveu a


doutrina da instrumentalidade, afirmando que a jurisdio instrumento para a pacificao social e o processo possui escopos metajurdicos, sociais, polticos e jurdicos.
Apenas excepcionalmente se admite que um dos Poderes do Estado exera funes que seriam inerentes a outro, sempre com previso
na Constituio.
Como se v, o Poder Judicirio exerce funo de controle, aplicando o direito com o objetivo de pacificao social ao solucionar as lides,
substituindo-se a atuao das partes, impedidas de agir por si ss.
Observa-se com clareza o exerccio dessa funo quando da prtica de atos administrativos, pois a atuao do Judicirio ocorre normalmente em momento posterior a da Administrao. Vale dizer, o
Judicirio, em regra, no pode nem deve praticar ato previamente ou
em substituio atuao primria do Executivo.
Como exemplo do tpico exerccio da funo administrativa do
Estado v-se a atuao da Autarquia Previdenciria. Quando o INSS
recebe o pedido administrativo de benefcio previdencirio, exige do
interessado a exibio de documentos ou oitiva de testemunhas para
demonstrao de fatos e analisa se o preenchimento dos requisitos legais est em pleno exerccio dessa funo.

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Adriano Zocche

Certo que o Estado no tem condies de descobrir quando


cada cidado, independentemente de sua manifestao, reunir os requisitos para fazer jus ao benefcio previdencirio. Por mais que os
avanos tecnolgicos aumentem a eficincia administrativa e o Estado
possua cadastros a cada dia mais completos sobre variados aspectos
da vida do cidado, ainda no possvel ao INSS conceder benefcios
independentemente da demonstrao, pelo interessado, da reunio dos
requisitos legais.
Em razo disso, a lei e normas infralegais preveem a sequncia de
variados atos administrativos, a serem deflagrados pelo interessado,
para verificao dos requisitos e posterior concesso de benefcios.
Nessa esteira, a Lei 8.213/91 estabelece que o termo inicial de
muitos benefcios a data do requerimento formulado pelo interessado ou depende essencialmente desse requerimento.
Por exemplo, quanto aposentadoria por idade:
Art. 49. A aposentadoria por idade ser devida:
I ao segurado empregado, inclusive o domstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida at
essa data ou at 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando no houver desligamento
do emprego ou quando for requerida aps o prazo previsto na
alnea a;
II para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

De modo similar a aposentadoria por tempo de servio e a aposentadoria especial:


Art. 54. A data do incio da aposentadoria por tempo de servio
ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade,
conforme o disposto no art. 49.
Art. 57. A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida
a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado
sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e
cinco) anos, conforme dispuser a lei.
(...)
2 A data de incio do benefcio ser fixada da mesma forma que
a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

Livro 1.indb 6

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A EXIGNCIA DE PRVIO POSTULAMENTO ADMINISTRATIVO NAS AES PREVIDENCIRIAS

Quanto ao auxlio-doena:
Art. 60. O auxlio-doena ser devido ao segurado empregado
a contar do dcimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no
caso dos demais segurados, a contar da data do incio da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
1 Quando requerido por segurado afastado da atividade por
mais de 30 (trinta) dias, o auxlio-doena ser devido a contar da
data da entrada do requerimento.

O auxlio-doena possui caracterstica pouco diversa dos demais,


pois benefcio com finalidade de atender emergencialmente aquele
que no tem condies de trabalhar, e por isso a lei estabelece que
devido a partir de certa data aps o afastamento da atividade, o que
comunicado pelo empregador, ou, ento, a contar da incapacidade.
Mas, de todo modo, exige-se o requerimento administrativo, tanto
que, quando formulado por segurado afastado por mais de trinta dias,
o benefcio s devido a partir da entrada desse pedido.
De modo geral, v-se que at o benefcio que devido a partir de
data anterior ao requerimento depende de sua formulao.
Feito o pedido junto Autarquia, pode ocorrer sua denegao, cabendo ento recurso administrativo, de interposio no obrigatria.
Mas, ressalte-se, a formulao do pedido administrativo, salvo excees que podem ser bem identificadas, necessria ao menos para ter
o Poder Pblico conhecimento de que algum se entende com direito a
algo frente prpria Administrao.
Com a resposta negativa ou inrcia da Administrao a sim estar qualificado o direito do sujeito para a busca da tutela jurisdicional.
Com efeito, a partir da negativa da Administrao Pblica, ou
mesmo diante de demora injustificada, configura-se a lide. Ou seja,
passa a existir, de um lado, a pretenso do cidado que quer um determinado beneficio previdencirio, e, de outro lado, a resistncia administrativa.
Assim, apresentada resistncia relevante pelo INSS somente o
Poder Judicirio poder remov-la.
Segundo Theodoro, Com a ao a parte introduz no processo o
fato pr-processual da lide. Com a ao, o autor pede em juzo aqui-

Livro 1.indb 7

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Adriano Zocche

lo que, antes do processo, lhe foi recusado pelo ru (THEODORO,


2007, p. 72, grifo nosso).
Portanto, imperioso que se formule o pedido administrativo, mxime quando h boas possibilidades de conquista do direito na via administrativa, o que se d, por exemplo, no caso das aposentadorias dos
rurcolas.
A propsito, Rocha e Baltazar explanam que a maior parte dos
benefcios concedida mediante requerimento do segurado. E prosseguem aduzindo que a manifestao prvia da administrao tambm mais conveniente por vrias razes. Primeiro, a via administrativa
usualmente mais rpida do que a judicial. Segundo, o ato de concesso de benefcio envolve a verificao da documentao apresentada
pelo requerente, tarefa para a qual so treinados os servidores da autarquia, no o Juiz, o qual ter dificuldades, por exemplo, para verificar o
acerto dos recolhimentos efetuados por segurado autnomo. Terceiro,
a funo do Judicirio controlar a administrao pblica e no substitu-la (ROCHA e BALTAZAR, 2002, p. 285 e 286).
De todo modo, em casos especficos possvel admitir a ao
sem o prvio requerimento administrativo, por se configurar a lide de
outro modo.
Pode ocorrer de ser ultrapassado o prazo legal para concesso
administrativa do benefcio.
H situaes em que notria a recusa do INSS em admitir como
hbil para prova do tempo de servio determinado documento.
exemplo a certido de bito de parente do requerente em que conste a
qualificao da pessoa como agricultor ou boia-fria.
Em outras situaes, o INSS aplica determinado ndice de reajuste
aos benefcios, com o qual no concorda o aposentado ou pensionista.
Pela s aplicao de ndice diverso do pretendido tem-se a resistncia
administrativa que justifica a ao judicial.
Por outro lado, evidente que, havendo repetio de negativa em
relao a determinada tese ou direito, torna-se intil ou ocioso insistir-se na prvia audincia administrativa do rgo.
o caso das controvrsias sobre a reformulao da renda mensal
inicial nas penses por morte aps a Lei 9.032/95, que deu nova redao ao artigo 75 da Lei 8.213/91. Discutia-se se a nova redao da lei
abrangia benefcios concedidos anteriormente sua vigncia.

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A EXIGNCIA DE PRVIO POSTULAMENTO ADMINISTRATIVO NAS AES PREVIDENCIRIAS

Uma vez firmada a posio do INSS sobre a controvrsia, uniforme em todo o pas, intil o requerimento administrativo, pois o agente
responsvel pela apreciao do pedido simplesmente aplica a orientao normativa da cpula do rgo.
Resta claro, ento, que nessas situaes no se faz necessrio o
pedido administrativo para ajuizar a demanda, eis que a lide evidente diante da posio tomada pelo INSS.
J em outras situaes, para o ingresso direto no Poder Judicirio
comum a justificativa de que o INSS recusa-se sistematicamente a
aceitar o protocolo de determinados pedidos. Afirma-se que tais recusas so orais e manifestadas por funcionrios subalternos do INSS,
os quais so acusados, ainda, de atendimento inadequado por supostamente negarem informaes ou por impedirem o acesso aos nveis
gerenciais da Autarquia.
comum ver nas peties iniciais alegao de deficincia no atendimento ao pblico por falta de estrutura da Autarquia, o que ocasionaria filas interminveis, ou ento negativas orais aos pedidos, entre
outros argumentos semelhantes.
Sem embargo da constatao de que boa parte de tais problemas,
especialmente as filas iniciadas pelas madrugadas, como notrio, foram resolvidos, de se salientar que a soluo jurdica adequada no
a substituio da funo administrativa pelo Judicirio, sob pena
deste assumir as falhas estruturais do Executivo, o que infelizmente
est acontecendo.
Ainda que se pudesse entender que as falhas da Administrao ou
a alegao de recusa oral do pedido justificariam o interesse de agir
em juzo, no se pode desconsiderar que, no mbito dos benefcios
previdencirios, nos termos do art. 105 da Lei de Benefcios, o INSS
no pode recusar o recebimento de qualquer pedido, e, caso o faa,
est a autoridade ou funcionrio que assim proceder sujeito a mandado de segurana e responsabilidade administrativa.
Ou seja, o ato ilegal, normalmente oral, consistente na recusa do
recebimento do pedido, seja qual for a justificativa, ensejar mandado
Art. 105. A apresentao de documentao incompleta no constitui motivo para
recusa do requerimento do benefcio.

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Adriano Zocche

de segurana e no justifica o ajuizamento de ao previdenciria sem


prvia manifestao administrativa.
De mais a mais, no se pode estabelecer presuno de que a pretenso sempre ser negada administrativamente, uma vez que ocorrem com frequncia pedidos de desistncia ou emendas s peties
iniciais dos segurados, ficando nesses feitos registrada a obteno administrativa da carta de concesso do benefcio.
No se pode admitir que o Judicirio seja transformado em verdadeiro balco do INSS, sendo compelido a aceitar o trmite de causas
que poderiam ter desfecho na rbita administrativa, desonerando as
atividades jurisdicionais.
de se salientar, ainda, que no h qualquer dispositivo constitu
cional que permita concluso em sentido contrrio ao aqui exposto,
embora muitas vezes se invoque o artigo 5, XXXV, da Constituio
Federal para se admitir o trnsito pelo Judicirio sem a prvia postulao administrativa.
Ocorre que tal dispositivo interpretado erroneamente como se
impusesse ou admitisse a substituio do Poder Executivo pelo Judicirio.
O texto constitucional o seguinte: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
A ameaa ao direito, segundo MORAES (2007, p. 237), deve ser
plausvel, ou seja, concreta, iminente.
V-se do constituinte o ntido propsito de se afastar do regime
estabelecido pela Emenda Constitucional n. 07 da Carta anterior, que
condicionava o acesso ao Judicirio ao esgotamento do caminho administrativo.
Nesse sentido, MORAES, 2007, p. 241:
A Constituio Federal de 1988, diferentemente da anterior, afastou a necessidade da chamada jurisdio condicionada ou instncia administrativa de curso forado, pois j se decidiu pela
inexigibilidade de exaurimento das vias administrativas para
obter o provimento judicial (RP 60/224), uma vez que excluiu
a permisso que a Emenda Constitucional n 07 Constituio
anterior estabelecera, de que a lei condicionasse o ingresso em
juzo exausto das vias administrativas, verdadeiro obstculo
ao princpio do livre acesso ao Poder Judicirio.

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A EXIGNCIA DE PRVIO POSTULAMENTO ADMINISTRATIVO NAS AES PREVIDENCIRIAS

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Ocorre que no h, e no poderia haver, lei qualquer que exclua da


apreciao do judicirio pretenses de benefcios previdencirios.
A leso a direito, salvo as excees j mencionadas, s poder
advir com a negativa administrativa do pedido, o que configurar a lide
e autorizar a ao. Por outro lado, ameaa a direito poder acontecer
na demora injustificada da apreciao administrativa do pedido.
Se a pretenso do benefcio previdencirio no for exposta ao rgo administrativo, de modo geral, no haver leso ou ameaa a
direito.

4. A DIFERENA ENTRE O PEDIDO E O EXAURIMEN


TO DA INSTNCIA ADMINISTRATIVA
O pedido a apresentao inicial da pretenso, formalizao,
demonstrao de um interesse. J exaurimento tem o significado de
esgotamento, exausto.
No direito brasileiro no necessrio o exaurimento da instncia
administrativa, ou seja, havendo negativa do pedido no se pode exigir que o interessado recorra administrativamente at a ltima instncia possvel antes de procurar o Judicirio.
Isso porque a negativa da Administrao j indica a existncia de
lide, ou seja, que houve resistncia a uma pretenso.
Mas no se deve confundir a dispensa de provocao do Estado na
via administrativa com a desnecessidade de exaurimento dessa via.
H certa ambiguidade da jurisprudncia quando trata da exigncia
do pedido administrativo para configurar o interesse de agir. Muitas
vezes tomam-se por sinnimos os conceitos de requerimento administrativo e de exaurimento da instncia administrativa, ignorando-se
que retratam situaes substancialmente diversas.
Atualmente o Superior Tribunal de Justia admite similitude entre os dois conceitos e at em decises monocrticas est decidindo
sem distinguir entre provocao e exaurimento da via administrativa,
entendendo ser desnecessrio o pedido administrativo para o ajuizamento da ao previdenciria.
Nem sempre foi assim, eis que em decises mais antigas o Superior Tribunal de Justia diferenciava bem os conceitos, como no

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Adriano Zocche

REsp 147.186/MG, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Sexta Turma,


julgado em 19/3/1998.
A Turma Nacional de Uniformizao (TNU) dos Juizados Especiais Federais tem o entendimento de que O prvio exaurimento da
via administrativa no se confunde com a existncia de prvio requerimento junto ao INSS, como julgado em 13/11/2006 no Processo
200572950068498, por unanimidade, publicao 23/11/2006, Relator
Juiz Federal Marcelo Dolzany da Costa.
No seu voto, o relator explica que o feito foi extinto na origem
considerando o juiz que o INSS no foi instado administrativamente
a conhecer da pretenso e em nenhum momento os documentos juntados aos autos foram submetidos ao exame dos agentes da Autarquia.
Relatou, ainda, que a Turma Recursal acrescentou que o Judicirio
no pode substituir a Administrao, conferindo direitos que sequer
chegaram a ser requeridos e muito menos negados em sede administrativa.
A TNU ento decidiu que, uma vez que o INSS no contestara
o mrito, a ausncia do pedido administrativo, que no se confunde
com o exaurimento, leva extino do processo sem apreciao do
mrito.
Outra deciso da Turma Nacional de Uniformizao contm argu
mento curioso, por pragmtico. No acrdo do Processo 200572959961790
o relator, Juiz Federal Alexandre Miguel, em julgamento ocorrido em
18/9/2006 registrou que entender-se desnecessrio o pedido administrativo importaria no aumento extraordinrio do nmero de demandas
desnecessrias no mbito dos JEFs, o que comprometeria a celeridade
daqueles processos onde realmente haja lide.
Ocorre que tambm a Justia Estadual encontra-se assoberbada,
talvez at mais que outros ramos do Judicirio, tendo ainda, sem qualquer contrapartida da Unio, que apreciar causas de competncia originria do Poder Judicirio Federal. Ou seja, se argumento como esse
vlido para no mbito dos Juizados Especiais Federais exigir o pedido
administrativo de beneficio previdencirio, mais ainda o ser no mbito
da Justia Estadual, que age por delegao, no sendo sua a competncia natural para tal espcie de ao.

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5. A FORMAO DO PROCESSO SEM PROVA DO


PEDIDO ADMINISTRATIVO
Como visto, se o interessado em benefcio previdencirio nada
pleiteia na esfera administrativa, nada pode reclamar judicialmente,
uma vez que em tais circunstncias a Autarquia Previdenciria sequer
toma conhecimento da pretenso e assim, evidentemente, em nada
ter resistido.
No havendo lide, o Judicirio no pode ser procurado.
Ento, a petio inicial que no demonstre que a pretenso tenha
sido levada ao conhecimento da Administrao comporta indeferimento por falta de interesse de agir, nos termos do artigo 295, III,
combinado com o artigo 267, I, do Cdigo de Processo Civil.
Entretanto, v-se que comum no cotidiano do foro que sejam
deferidas as peties iniciais mesmo sem prova da instaurao da via
administrativa, sendo a Autarquia Previdenciria citada.
Esta pode assumir ento uma das seguintes posies: 1) contestar
e s alegar a falta de interesse de agir; 2) no contestar e ficar revel; 3)
reconhecer a procedncia do pedido; 4) contestar arguindo a preliminar, refutando tambm o mrito.
Na primeira hiptese, quando o INSS nada contesta no mrito, nenhuma oposio colocada pretenso e assim, evidencia-se que no
h lide. A soluo processualmente correta a extino do processo
sem apreciao do mrito, devendo o juiz reconhecer a falta de interesse de agir.
Mas no se trata de situao comum, talvez por receio dos Procuradores do INSS que so obrigados, pelo princpio da eventualidade,
a arguir toda a matria que favorea a Autarquia.
que, na hiptese do juiz rejeitar a preliminar de falta de interesse de agir, ficaria a autarquia indefesa no mrito.
Mas no se pode dizer que ocorra desdia ou inabilidade profissional do Procurador do INSS que assim age. Trata-se de opo que ele
deve fazer, mas no sujeita responsabilidade administrativa, porque
no significa necessariamente inpcia profissional.
Sabe-se que, ao contestar, o Ru tem o nus de arguir tudo que
interesse na sua defesa. Isso repercute depois nos limites da eficcia

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Adriano Zocche

da coisa julgada, considerando-se que a sentena passada em julgado


fica imune a qualquer alegao que pudesse deixar em dvida a estabilidade de seus efeitos.
Nos termos do art. 474 do Cdigo de Processo Civil representa
autntico nus ao ru exercitar as faculdades inerentes eventualidade da defesa porque, ou ele alega todas as defesas que tiver, ou no
poder mais aleg-las depois que o mrito for julgado e a sentena
restar coberta pela coisa julgada.
Pelo princpio da eventualidade, ou da concentrao da defesa, cada
faculdade processual deve ser exercitada dentro da fase adequada, sob
pena do ato no poder ser praticado posteriormente. A garantia constitucional da ampla defesa abre portas ao ru para cumular defesas em
ordem sucessiva, ainda que logicamente incompatveis entre si, desde
que essa incompatibilidade no chegue ao ponto extremo de caracterizar malcia ou litigncia de m-f.
Por exemplo, o demandado tem o nus de manifestar-se sobre a
causa de pedir deduzida na petio inicial (art. 300, do Cdigo de Processo Civil), especificamente sobre os fatos, incumbindo-lhe formular,
de uma s vez, todas as defesas de que dispe, de carter formal ou material sob pena de serem presumidos como verdadeiros e considerados
como incontroversos (art. 334, III, do Cdigo de Processo Civil).
Ou seja, o nus de arguir na contestao toda a matria de defesa consagrao do princpio da eventualidade que consiste, pois,
na precluso do direito de invocar em fases posteriores do processo
matria de defesa no manifestada na contestao.
Deve considerar, ainda, que a contestao do mrito levar inevitavelmente ao reconhecimento do interesse de agir superveniente.
Com isso restar desprestigiada a atuao administrativa e as partes
cada vez mais incentivadas a procurar o Judicirio.
O procurador do INSS deve, ento, fazer anlise criteriosa se cabvel o benefcio pretendido e, conforme o caso, deixar de contestar
o mrito. Ou seja, dever calcular o risco de alegar apenas a falta de
interesse de agir na contestao, segundo os interesses da Autarquia.
A segunda situao ocorre quando o INSS revel. Se isso ocorre,
no se aplica a pena de confisso ficta do artigo 330 do Cdigo de

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Processo Civil, pois no so disponveis os direitos da pessoa jurdica


de direito pblico.
Se no se aplicam os efeitos da revelia, nem judicialmente h resistncia pretenso, no sendo caso de se falar em interesse superveniente de agir.
Como o juiz deve analisar as condies da ao e pressupostos
processuais antes de adentrar ao mrito, conclui-se que a soluo tambm a extino do processo sem mrito, nos termos do artigo 267,
VI, do Cdigo de Processo Civil, porque, como visto, s se exerce a
jurisdio quando h lide.
Na terceira hiptese, ante o reconhecimento da procedncia do
pedido, possivelmente o juiz julgar o mrito na forma do artigo 269,
inciso II, do Cdigo de Processo Civil, responsabilizando a autarquia
R pela verba de sucumbncia.
Trata-se de desfecho injusto, j que o INSS no recebeu qualquer
pedido administrativo e, assim, no teve condies de analisar a pretenso antes que a mesma fosse levada ao conhecimento do Judicirio.
E, uma vez levado o pedido ao Judicirio, no apresentou qualquer resistncia, reconhecendo de plano a pretenso da parte requerente. Ou
seja, tivesse a parte autora apresentado seu pedido primeiramente na
esfera administrativa, teria alcanado com mais rapidez seu desiderato sem onerar a funo judiciria do Estado.
Como o INSS, nessa hiptese, no deu causa ao surgimento do processo, entendemos que, apesar do reconhecimento do pedido, o mais justo responsabilizar a parte autora pelas verbas sucumbenciais.
A quarta hiptese trata da situao que mais se repete no cotidiano forense, quando h contestao meritria.
Quando isso ocorre afasta-se a preliminar de ausncia de interesse de agir, j que diante da resistncia judicialmente compreende-se
que mesmo administrativamente haveria oposio pretenso.
O entendimento de que possvel ao Judicirio apreciar os pedidos formulados sem prvia provocao administrativa prende-se na
circunstncia de que o Juiz obrigado a considerar, quando da sentena, fatos e circunstncias supervenientes, nos termos do artigo 462
Cdigo de Processo Civil: Se, depois da propositura da ao, algum

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Adriano Zocche

fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a
requerimento da parte, no momento de proferir a sentena.
Se o ru contesta o mrito, tem-se por evidente que sobrevm
parte o interesse de agir. Nessas hipteses seria at teratolgico extinguir o processo para exigir que a parte formule um pedido administrativo que, j sabe, ser indeferido, pois manifesta a posio da parte
no processo. Nesses casos a contestao de mrito que evidencia a
existncia da lide e, com ela, o interesse de agir.

6. A POSSIBILIDADE DO JUIZ DETERMINAR


PARTE QUE FORMULE O PEDIDO
ADMINISTRATIVO
Quando a ao ajuizada sem prova do pedido administrativo, no
momento do despacho inicial no haver, ainda, pleno preenchimento
das condies da ao, faltando parte autora o interesse de agir. Vale
dizer, a petio inicial no se apresentar apta.
Como o interesse de agir constitui matria de ordem pblica, sua
ausncia pode ser conhecida de ofcio, independentemente da alegao da parte. Nos termos do artigo 295 do Cdigo de Processo Civil
causa de indeferimento da petio inicial.
Ocorre que dever do juiz mandar a parte sanar vcios da petio
inicial, como expressam MARINONI e ARENHART (2008, p. 89):
Se a petio inicial no possui requisito que lhe indispensvel
ou contm defeito ou irregularidade sanvel, o juiz tem o dever
de conferir ao autor a possibilidade de emend-la.
Em outras palavras, expressamente vedado ao juiz indeferir
a petio inicial sem dar ao autor a oportunidade de corrigi-la.
Nesse sentido, fala-se que o autor tem o direito obviamente
quando for o caso de emendar a petio, sendo ilegal a deciso
que a indefere sem ouvir o jurisdicionado.

Assim, deve-se reconhecer a possibilidade do juiz, ao despachar


a petio inicial desacompanhada de prova de pedido administrativo,
valendo-se do artigo 284 do Cdigo de Processo Civil, determinar
parte que formule o pedido junto ao INSS em prazo razovel.

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A EXIGNCIA DE PRVIO POSTULAMENTO ADMINISTRATIVO NAS AES PREVIDENCIRIAS

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Assim fazendo, o juiz concede parte a oportunidade de sanar o


vcio da petio inicial e de implementar a condio faltante, o interesse de agir.
Por dois motivos interessante que o juiz assim proceda. Em primeiro lugar por economia, para aproveitar o processo, ou seja, para
evitar novo ajuizamento (com distribuio por dependncia para a
mesma Vara art. 253, II, do CPC) que fatalmente ocorrer diante da
negativa administrativa que se seguir extino do feito.
Em segundo lugar, para no frustrar expectativa da parte, muitas
vezes carente e at iludida por advogado que deixou da dar a devida
instruo de formular primeiramente o pedido administrativo.
razovel que o juiz fixe prazo pouco superior a quarenta e cinco
dias, que , nos termos do artigo 41, 6, da Lei n 8.213/91, o prazo
para apreciao do pedido na esfera administrativa.
Sobre a possibilidade de emenda da petio inicial em prazo superior a dez dias, assim discorre MIRANDA (1974, p. 28, grifo nosso):
Tem o juiz de ler e examinar, com toda a ateno, a petio inicial, para verificar se foram satisfeitas as exigncias constantes
do art. 282 e 283. Se h defeitos, omisses, irregularidades e
dvidas, que lhe possam dificultar o julgamento do mrito e de
alguma deciso que tenha ou possa ter de tomar o juiz, cabe-lhe
determinar que o autor a emende, ou complete, ou esclarea, no
prazo de dez dias. Convm e dever do juiz que assim proceda ao ser-lhe apresentada a petio inicial, porm isso no obsta
a que, tendo deferido a petio inicial, depois tenha de exigir que
o autor satisfaa o que necessrio ou til para o julgamento.
2) INDEFERIMENTO DA PETIO INICIAL H peties
iniciais, com tal evidente inpcia, ou falta de atendimento ao art.
282 ou ao art. 283, que suscitam o indeferimento imediato. Se
tal no acontece, tem o juiz a oportunidade de determinar que
o autor satisfaa os pressupostos legais. Para que se respeite o
que o juiz mencionou, h o prazo de dez dias. Se o prazo legal
se esgota, h o indeferimento. Mas, pergunta-se, se o autor alega e prova que de mais tempo precisa, qual a soluo? Ou a) se
entende que o autor tem de retirar a petio inicial, para, noutra
oportunidade, com pleno atendimento, reapresent-la ao juiz, ou
b) se admite que o juiz prorrogue ou renove o prazo, ou c) se
deixa ao autor a escolha da soluo a) ou da soluo b). Devemos
acolher a soluo b), porque, com ela, o juiz afasta a prorrogao, o que leva soluo a), ou prorroga ou renova o prazo.

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Adriano Zocche

Determinando o juiz que a parte demonstre, no prazo que fixar, a


negativa ao pedido administrativo ou mesmo demora na sua apreciao, possibilitar o saneamento do defeito da petio inicial apresentada sem o manifesto interesse de agir.
Caso o INSS recuse o benefcio postulado administrativamente,
ou demore para o apreciar, dar parte a possibilidade de prosseguir
no processo.
Se o INSS conceder o benefcio aps a apresentao administrativo do pedido, inexoravelmente o processo ser extinto com fulcro no
artigo 267, VI, combinado com o artigo 295, III, ambos do Cdigo de
Processo Civil.
Caso a parte no atenda a determinao, a soluo correta a
extino do processo sem apreciao do mrito pelo indeferimento da
petio inicial.

7. CONCLUSES
A significativa parcela das aes previdencirias aforada sem
prvia postulao administrativa congestiona desnecessariamente a
funo judiciria, sobrecarregando as secretarias e juzes com lides
muitas vezes artificiais, j que encontrariam soluo natural junto
autarquia.
No se confundem as funes do Estado, na diviso clssica:
administrativa, legislativa e judiciria. No h autorizao para que
o Judicirio substitua a Administrao e em seu lugar pratique atos
administrativos. O Judicirio exerce funo de controle, aplicando o
direito com o objetivo de pacificao social ao solucionar as lides,
substituindo-se a atuao das partes.
legtimo o estabelecimento de condies da ao. Dentre elas,
o interesse de agir, consistente na necessidade e utilidade do processo
para vencer a resistncia da parte adversa.
Consiste a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade
de satisfazer o alegado direito sem a interveno do Estado, seja porque o requerido se nega a tanto, seja porque a prpria lei assim exige.
Regra geral, qualifica-se o direito busca da tutela jurisdicional
em matria previdenciria com a resposta negativa ou inrcia da

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Administrao ao pedido administrativo, pois a estar configurada


a lide. Ou seja, passa a existir a pretenso do cidado que quer um
determinado benefcio previdencirio, e, de outro lado, a resistncia
da Administrao, que demora injustificadamente a apreciar o pedido ou o nega.
Assim, apresentada resistncia relevante pelo INSS somente o Poder Judicirio poder remov-la.
Apenas em casos especficos possvel admitir a ao sem o prvio requerimento administrativo, por se configurar a lide de outro
modo.
Como a Lei 8.213/91 estabelece como termo inicial de vrios benefcios a data do requerimento administrativo, essencial seja formulado tal pedido, j que explicitar que algum se v com direito a
algo frente a Administrao.
Ainda que se pudesse entender que as falhas da Administrao
ou a alegao de recusa oral do pedido justificariam o interesse de
agir em juzo, no se pode desconsiderar que nos termos do art. 105
da Lei de Benefcios, o INSS no pode recusar o recebimento de
qualquer pedido, e, caso o faa, est a autoridade ou funcionrio que
assim proceder sujeito a mandado de segurana e responsabilidade
administrativa.
No se deve confundir exigncia do pedido administrativo com o
exaurimento da via administrativa.
No h qualquer dispositivo constitucional que permita concluso
em sentido contrrio ao aqui exposto, embora por vezes se invoque o
artigo 5, XXXV, da Constituio Federal para se admitir o trnsito
pelo Judicirio sem a prvia postulao administrativa.
dever do juiz mandar a parte sanar vcios da petio inicial. Por
isso pode (deve), antes de determinar citao do INSS, se a petio
inicial estiver desacompanhada de prova de pedido administrativo,
determinar parte que formule o pedido junto ao INSS em prazo
razovel, em torno de quarenta e cinco dias.
Se a parte no atender a determinao judicial a soluo correta
o indeferimento da petio inicial e extino do processo sem apreciao do mrito.

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Adriano Zocche

8. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. vol. I.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2003.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. vol. 1.
So Paulo: Saraiva, 1965.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual
Civil. Vol. II. 2. edio. So Paulo: Malheiros, 2002.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo.
So Paulo: Malheiros, 1993.
LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de direito processual civil. vol. 1,
Rio de Janeiro: Forense, 1985.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo
de Conhecimento. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. edio. So Paulo: Malheiros, 2002.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1974.
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada. 7. ed.
So Paulo: Atlas, 2007.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Legitimao para agir. Indeferimento da Petio Inicial, in Temas de Direito Processual, Primeira
Srie. 2. ed. So Paulo: Saraiva, s/d.
ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR Junior, Jos Paulo. Comentrios Lei de Benefcios da Previdncia Social. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
THEODORO Junior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil.
Vol. I. 47. edio. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

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2
o agravo retido em audincia
ngela de Lourdes Rodrigues

1. INTRODUO
O agravo retido no direito brasileiro um dos temas de maior interesse e que obteve no decorrer dos anos variadas reformas. Apresenta-se com inmeros questionamentos porque o ordenamento jurdico
passou a adot-lo como regra.
No presente estudo, sem qualquer pretenso de esgotar o assunto,
procuraremos conhecer a origem do agravo e quais as modalidades
existentes em nosso ordenamento jurdico. Prioriza-se a anlise do
agravo retido na audincia de instruo e julgamento e indaga-se a
possibilidade de sua interposio em todas as audincias priorizando
o princpio da oralidade e da celeridade concedendo ao juiz de primeira instncia a oportunidade de reapreciar sua deciso, independentemente da interposio do agravo de instrumento.
Precisam ser averiguadas as controvrsias existentes entre os doutrinadores da viabilidade ou no do agravo retido de forma oral em
audincia, do momento oportuno para sua interposio com a possibilidade de ocorrer a precluso, bem como da oportunidade de manifestao do agravado sem ferir o princpio constitucional da isonomia.
O juzo de retratao no agravo retido e o juzo de reconsiderao
sero analisados, bem como a necessidade ou no de reiterao em razes recursais do pedido de reapreciao da deciso proferida quando
do juzo de retratao.
O estudo contar com citaes dos mais renomados mestres de
nosso ordenamento jurdico que muito contriburam para a realizao
deste trabalho.
AMAGIS JURDICA associao dos magistrados mineiros

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belo horizonte

ano I1

n. 3

jan./jun. 2010

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22

ngela de lourdes rodrigues

2. Do Agravo retido no Direito Brasileiro


Dentre os vrios recursos disponveis no ordenamento jurdico brasileiro, vamos aqui analisar e refletir sobre o agravo retido em audincia.
Alguns doutrinadores ptrios consideram o agravo somente como
o recurso residual da apelao.
Merece destaque o entendimento de Pontes de Miranda (1949):
Agravo foi o nome do recurso que se diferenciou da apelao, ao
se distinguirem, quanto devoluo da cognio (duplo exame),
as sentenas definitivas e as interlocutrias, ou ao serem separados os feitos por simples distino da categoria dos juzes. Seja
como for, o instituto funcionou como resduo das apelaes,
cesta de papis da alta justia, que assim depurava de questes
menores o seu mister. A diferenciao segundo a definitividade
ou no-definitividade era a mais racional; porm, historicamente, o velho direito longe esteve de permanecer nela.

Inicialmente, torna-se adequado conhecer a origem histrica do


agravo buscando uma melhor compreenso sobre sua insero e aplicao ao direito positivo brasileiro.

2.1 Origem histrica do agravo


A origem do agravo encontrada no Direito Romano. Os pronunciamentos judiciais dividiam-se em interlocutrios (atos de expediente
do processo, diligncias, produo de provas, etc., sem apreciao do
mrito da ao) e definitivos (apreciao do mrito com acolhimento ou
rejeio da ao interposta). No direito romano ps-clssico, ao tempo
do Imperador Justiniano (527 a 565 a.C.), admitia-se a interposio de
recurso de apelao somente aps a sentena definitiva. A apelao e
o trnsito em julgado formal da sentena de mrito advm do direito
romano que no conhecia recurso das decises interlocutrias.
O direito cannico permitia a interposio de apelao contra as
decises interlocutrias, mas no Conclio de Trento (1547-1563) ocor Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1949, p. 207.

Livro 1.indb 22

14/7/2010 10:27:41

o agravo retido em audincia

23

reu a proibio de interposio de recurso dos pronunciamentos interlocutrios harmonizando aquele direito com as leis imperiais.
Entretanto, os romanos perceberam a necessidade de um recurso
contra as decises interlocutrias diante da possibilidade de equvocos praticados pelo julgador que poderiam causar prejuzos futuros
irreparveis. Criou-se ento a supplicatio na qual se permitia recorrer
das decises interlocutrias. A supplicatio no afrontava a deciso
judicial proferida, simplesmente implorava autoridade judicial o
abrandamento da pena.
Franz (2007), ao tratar da origem do Agravo no Direito estrangeiro leciona:
Em outras palavras, a irrecorribilidade em relao interlocutria poderia acarretar injustias.
Para suprir o anseio da populao, foi criada a supllicatio, pela
qual o recorrente reconhecia a justia da sentena, contudo postulava pelo abrandamento da pena.
Nesse sentido, verificamos que a supplicatio, criada pelo Direito
Romano, a primeira notcia, na histria, sobre recurso voltado
para a impugnao das interlocutrias e, por conseqncia, guardando relao com a origem do agravo.

A supplicatio teria influenciado o direito portugus que criou o


recurso conhecido como agravo. No direito portugus, quando no
ano de 1325/1357, o Rei Afonso IV proibiu a interposio da apelao
contra as decises interlocutrias que no tivessem carter terminativo ou causasse mal irreparvel. O agravo foi introduzido no direito
portugus atravs da forma escrita, mediante o uso do instrumento
(estormento) e a carta testemunhvel, ou a carta de justia, no lugar
da queixa oral. Era utilizado o critrio geogrfico para determinar
a competncia para julgar o agravo de instrumento ou a carta testemunhvel. Utilizou-se a palavra agravo no sentido de gravame. O
agravo ordinrio, utilizado especialmente contra os pronunciamentos
dos sobrejuzes, era semelhante supplicatio romana. Os sobrejuzes
funcionavam como rgo de segundo grau para o recurso de agravo,
surgiu na segunda edio das ordenaes manuelinas em 1521. O di FRANZ, Lus Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de Primeiro Grau no Processo Civil. Curitiba: Juru, 5. ed, 2007, p. 64.

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reito portugus classificou as sentenas em definitivas, interlocutrias


mistas e simples e previu os seguintes agravos: o agravo ordinrio, o
agravo de instrumento, o agravo de petio e o agravo nos autos.
Assis (2007), ao tratar do agravo no direito portugus e no direito
brasileiro ensina:
A evoluo peculiar ocorrida no direito portugus, em matria
de impugnao s interlocutrias, consistiu na opo por uma
mdia, mas providente via: adotou a diretriz romana, concedendo apelao contra as sentenas interlocutrias que tm fora de
definitivas; quanto s demais resolues interlocutrias, criou e
admitiu o agravo de instrumento, sem suspenso da causa, apresentado por petio para se decidir rapidamente, e, das interlocutrias sobre a ordem do processo, e menos gravosas, permitiu o
agravo no processo para evitar precluso.

Do agravo nos autos originou no ordenamento jurdico ptrio o


agravo retido admissvel contra deciso interlocutria, proferida em
primeira instncia evitando que ocorra a precluso possibilitando a
sua reapreciao em recurso de apelao.

2.2 Modalidades de Agravo


No incio o agravo retido foi conhecido como agravo nos autos,
previsto em situaes expressas. Ocorreu a sua adequao ao ordenamento jurdico no decorrer dos tempos mantendo-o ainda nos autos,
mas com o nome de agravo retido.
No ordenamento jurdico ptrio, temos as seguintes modalidades
de agravo:
a) Agravo Retido interposto contra a deciso interlocutria proferida pelo juiz de primeira instncia e reapreciado pelo Tribunal se
reiteradas suas razes quando da interposio da apelao;
b) Agravo por Instrumento interposto diretamente no tribunal,
em autos apartados e instrudos com os documentos e peas determinadas no art. 525 do Cdigo de Processo Civil, contra deciso proferida por juiz de primeira instncia;
ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 461/462.

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o agravo retido em audincia

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c) Agravo por Instrumento previsto no art. 544 do Cdigo de processo Civil interposto contra a deciso que inadmite recurso extraordinrio ou recurso especial;
d) Agravo Interno interposto contra as decises monocrticas proferidas pelos relatores nos Tribunais. Esta modalidade de agravo est
prevista no Cdigo de Processo Civil e nos regimentos dos Tribunais
e era conhecida como agravo regimental.
Na via estreita deste estudo debruaremos sobre o agravo retido,
em especial o interposto em audincia.

3. Do agravo no Cdigo de Processo Civil


3.1 Deciso Interlocutria
De acordo com o art. 162, 2 do Cdigo de Processo Civil deciso interlocutria o ato em razo do qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente.
Para melhor compreenso sobre o conceito de deciso interlocutria faz-se necessrio compreender o que questo e questo incidente.
Questo o ponto controvertido de fato e de direito, o ponto da
controvrsia a ser decidido pelo juiz. Em que pese todas as definies
existentes podemos considerar que a questo incidente se refere ao ponto
duvidoso do processo que est em andamento e o que esta dvida causa
ou pode causar alterao na marcha processual necessitando de uma deciso que resolva o incidente, mas no coloque fim ao processo.
Nessa linha de entendimento merece citao a definio de Fernandes (1991) :
A questo incidental aquela que surge no processo, cai sobre
ele, ocasionando alteraes no caminho procedimental. Assim,
acessria em relao ao processo e questo principal. Constitui
ela, ademais, um acidente no percurso processual, produzindo
mudanas no seu trajeto, exigidos que sejam realizados novos
atos, alm dos que eram previstos numa tramitao normal.
ABREU FILHO, Nylson Paim de. Cdigo de Processo Civil. 9. ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2008, p. 405.

FERNANDES, Antnio Scarance. Incidente Processual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1991, p. 51.


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Ressalte-se que a deciso interlocutria proferida em relao


questo incidente no pe fim ao processo, apenas resolve a controvrsia apresentada e determina o prosseguimento do feito, pois se assim
no ocorrer e a sentena extinguir o processo, o recurso cabvel a
apelao.
A deciso interlocutria ocasiona efeitos no decorrer da demanda.
Existente nos autos a questo incidental, necessria se faz a sua apreciao para que o feito retorne ao trmite normal. O inconformismo
com a questo incidental s pode ser manifestado atravs do agravo,
seja o retido, por instrumento ou o interno.
Admite-se no direito ptrio a interposio do agravo retido na forma oral e escrita, dependendo do momento em que a deciso recorrida
foi proferida. Percebe-se que o agravo retido passou a ser a regra e o
agravo de instrumento a exceo.
Bastos (2008) ao comentar o agravo retido como regra geral afirma:
Como se v, o agravo retido passou a ser a regra geral do sistema,
sendo admissvel o processamento do recurso por instrumento somente nas situaes em que a deciso puder causar parte leso
grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da
apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida.

3.2 Cabimento do Agravo Retido


Na audincia de instruo e julgamento o juiz decide normalmente questes relativas ao conjunto probatrio dos autos. Pode ocorrer
que o juiz decida determinada questo em audincia e uma das partes
no se conforme com a deciso e interponha agravo retido. cabvel
o agravo retido contra a deciso interlocutria proferida em audincia. Ao surgir qualquer dvida que exija uma deciso judicial, o andamento do feito no pode prosseguir enquanto a questo incidente
no for solucionada. Ao ser apreciada e decidida, pode ocorrer duas
situaes: que as partes interessadas aceitem a deciso proferida ou
insurjam contra o ato decisrio. No primeiro caso, aceitando a deciso
proferida, enseja a precluso que impedir sua discusso posterior.
BASTOS, Antnio Adonias Aguiar. Uma leitura crtica do novo regime do agravo no direito processual civil brasileiro. Revista da AJURIS. Porto Alegre, v. 35
n. 109, Maro de 2009, p. 26.

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O art. 473 do estatuto processual civil no admite a discusso de


questes j decididas e preclusas. Torna preclusa a oportunidade de
discutir o que j foi apreciado e no houve interposio de recurso ou
mesmo interposto o recurso ocorra a sua desistncia.
Machado (2007) nos ensina:
Todas as questes de ordem formal que, no curso do processo,
vo sendo resolvidas por decises interlocutrias (v.g. valor da
causa, incompetncia relativa, necessidade de prova pericial, conexo de causas, etc.) submetem-se ao fenmeno da precluso,
que, no caso, a perda do direito de impugn-las. Isso se d em
virtude de trs fatores: a) porque a parte j impugnou por agravo
art. 522 e perdeu (precluso consolativa); b) porque a parte
deixou de impugnar no prazo (precluso temporal v. arts. 183 e
245); c) porque a parte praticou um ato incompatvel com a vontade de impugnar. S no se submetem precluso as chamadas
objees processuais previstas pelo art. 301.

Franz (2007) considera que o agravo retido tem como escopo


evitar a precluso: mostra-se foroso concluirmos, que o agravo retido tem por escopo: a) impedir a precluso da deciso impugnada,
quando no h necessidade de tutela de urgncia; b) atender ao princpio da economia processual.
Alternativamente, se uma ou ambas as partes no concordam com
a deciso proferida incidentalmente nos autos o recurso cabvel o
agravo retido.
Franz (2007) analisa o agravo retido e conclui:
(...) uma espcie de agravo, processado obrigatoriamente por
meio da forma oral, quando interposto em audincia de instruo
e julgamento; b) pela forma escrita, em relao s demais decises interlocutrias que no admitirem o agravo de instrumento;
c) sempre ser processado dentro dos prprios autos e somente
ser conhecido, se o agravante requerer em preliminar das ulteriores razes ou contra-razes de futura apelao; d) cabvel
para impugnar as decises interlocutrias, quando no houver
urgncia e puder ser reiterado em sede de apelao.
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil Interpretado. So Paulo: Manole, 2007, p. 493.

FRANZ, Lus Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de Primeiro Grau no Processo Civil. Curitiba: Juru, 5. ed., p. 162.


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3.3 Momento da interposio


O momento adequado para a interposio do agravo retido em audincia de instruo e julgamento imediatamente aps a deciso interlocutria proferida e dever constar do termo de audincia conforme
determina o art. 523 do Cdigo de Processo Civil.
Imediatamente significa que o agravo retido deve ser interposto
logo aps a deciso, de imediato, sob pena de precluso. O agravante
deve apresentar de imediato seu inconformismo com a deciso proferida, sob pena de precluso e deve constar no termo onde so registradas as presenas e os principais fatos ocorridos, entre outros.
Ao analisar com rigor a expresso imediatamente podemos concluir que deve ser interposto pela parte que no concorda com a deciso e o magistrado dever interromper o momento processual que
estiver ocorrendo, tomando conhecimento do recurso interposto.
O estatuto processual estabelece que o agravo seja interposto de
forma retida, oral e imediatamente, devendo constar do termo de audincia. O que importa que a parte, inconformada com a deciso proferida, manifeste seu inconformismo imediatamente atravs do agravo
retido.
Bastos (2008) ensina:
O advrbio imediatamente utilizado no texto legal no deixa
dvidas: o inconformismo deve ser apresentado to-logo seja
prolatada a deciso. No ser no final da assentada, mas no seu
curso, medida em que o magistrado proferir cada uma das decises, sob pena de precluso. O legislador olvidou que a audincia
um ato jurdico-processual complexo. Composta por momentos distintos e inmeros outros atos, ela est sujeita a uma srie
de intercorrncias, que vo da fixao dos pontos controvertidos
que incidir a prova (art. 451), at o indeferimento da contradita
de uma testemunha ou de questes tcnicas ligadas ao esclarecimento da prova pericial. Todas essas decises desafiam o agravo
imediato, comprometendo a validade da prpria assentada.
BASTOS, Antnio Adonias Aguiar. Uma leitura crtica do novo regime do agravo no direito processual civil brasileiro. Revista da AJURIS. Porto Alegre, v. 35
n. 109, Maro de 2009, p. 31.

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A interrupo do ato que se est praticando para interposio do


agravo causa um certo atropelo na audincia que tem interrompida sua
marcha processual e no podemos deixar de confessar que no raro as
pautas de audincias correm com certo aperto de tempo e atraso em
virtude de incidentes e imprevistos ocorridos. Entretanto, deve ser considerado que de suma importncia ocorrer a interrupo aguardando
a reapreciao da deciso sobre o agravo retido porque este ato processual produz efeitos no andamento do processo e pode interferir na deciso final. Os pequenos atropelos ocasionados no decorrer da audincia
em virtude do agravo retido so menores que os danos que podem ser
ocasionados se ocorrer o prosseguimento do ato processual, evitando
futuramente tumultos processuais e retardo na marcha processual.
Ressalte-se que, a interposio do agravo retido, ou seja, o inconformismo do agravante que dever ser imediato, sob pena de precluso. No permitido que o agravante deixe para manifestar seu inconformismo com qualquer deciso interlocutria proferida em audincia
posteriormente ensejando a precluso.

3.4 Princpio da Oralidade


Interessa-nos no presente estudo o agravo interposto de forma
oral, em audincia nos prprios autos. Esta modalidade de agravo no
era prevista e foi empreendida pela Lei 9.139/95 buscando agilizar o
andamento processual.
Consideram alguns doutrinadores que a obrigatoriedade da apresentao do agravo retido em audincia representa a concentrao de
inmeros atos que, ao invs de agilizar, podero ocasionar o retardo
do andamento do processo. A audincia de instruo e julgamento
tem por finalidade obter os esclarecimentos necessrios prova pericial existente nos autos e colher os depoimentos pessoais e a prova
testemunhal considerada indispensvel pelas partes. Dependendo da
complexidade da questo e das decises proferidas em audincia pode
ocasionar o inconformismo das partes e dos advogados com interposio de vrias agravos relativos a cada uma das decises.
Entretanto, ousamos discordar desse entendimento ao considerar
que o princpio da oralidade no agravo se apresenta como um dos princpios norteadores da celeridade, efetividade e economia processual.

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Wambier (1991) considera:


Interposto o agravo sob forma oral durante a audincia, ou o juiz
a reforma e o agravado com isso se conforma, ou a reforma, e isto
vem a ensejar um outro agravo, o do primitivo agravado, agora
sucumbente e possvel agravante. Ou seja, no h tumulto, nem delongas, nem excessiva e desnecessria perda de tempo e dinheiro
pelo fato de se admitir a interposio do agravo sob forma oral de
deciso interlocutria proferida no curso de audincia de instruo
e julgamento. Pelo contrrio. A soluo parece ser prtica. Logo, a
no aceitao desta soluo pode significar, sob certo aspecto, no
se atender ao princpio da economia processual.10

Se houver maior complexidade dos incidentes ocorridos que impossibilite o prosseguimento da audincia ou mesmo que sejam apresentadas as razes do agravante, perceptvel o fato por todos aqueles
que se encontram presentes, no haveria prejuzo s partes se a mesma
fosse redesignada devido a impossibilidade de seu prosseguimento.
Ademais, se as partes e os advogados concordam com a remarcao
da audincia de imediato poder ser agendada uma nova data com
intimao de todos os presentes. Ressalte-se que esta redesignao
por si s no ocasiona prejuzos irreversveis s partes que tero solucionados todos os pontos controvertidos apresentados na audincia,
possibilitando o prosseguimento normal do feito.
Outra possibilidade existente a concesso do prazo de dez dias
para apresentar das razes do agravante e do agravado, devendo o juiz
decidir no mesmo prazo. Ressalte-se que o interesse das partes em
conflito a soluo da lide. Se ambos concordam com o adiamento
da audincia ou concesso do prazo para manifestao devido a complexidade das questes apresentadas, no existe interesse recursal ou
mesmo alegao de prejuzo se os interesses esto resguardados.

3.5 A Obrigatoriedade da Interposio do agravo


A novidade introduzida pela Lei 11.187/2005, quanto a obrigatoriedade de interposio do agravo na audincia de instruo e jul WAMBIER, Teresa Alvim. Agravo de Instrumento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 114.

10

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gamento, encontra divergncia entre os doutrinadores. Consideram


alguns que ao invs da celeridade processual ocorrer o retardamento
da marcha processual porque o advogado ter que interpor o agravo
retido imediatamente na audincia de instruo e julgamento sob pena
de precluso. Desta feita, em caso de dvida quando a interposio ou
no do recurso, o advogado optar pela sua interposio.
Machado (2008) afirma:
A obrigatoriedade estabelecida, pelo contrrio, no deixar outra
sada ao advogado seno interpor o retido sempre em caso de dvida, para no correr o risco de prejudicar o cliente, aumentando,
assim, o nmero de incidentes da audincia e o truncamento da
atividade instrutria. O que se espera que, apesar da sensao de risco e insegurana, os advogados tenham bom senso no
exerccio do direito de recorrer. A novidade no merece aplausos
(texto de acordo com a Lei n. 11.187/2005).11

inquestionvel a manifestao do inconformismo da parte na


audincia, sob pena de precluso. Entretanto, no h que se falar em
interposio obrigatria do recurso que s dever ser interposto para
resguardar direito e interesse das partes. Se interposto o recurso ocorrer aa reconsiderao da deciso poder o agravante requerer a desistncia. Outrossim, mais adequado fazer a interposio do que perder
o prazo ou a oportunidade de reviso da deciso.

3.6 Manifestao do Agravado ou Ministrio Pblico


Interposto o agravo retido o agravado tem o prazo de dez dias para
manifestar. Se houver interveno ministerial, tal como no agravo de
instrumento, o Promotor de Justia tambm manifestar porque tem
interesse recursal.
Em que pese alguns doutrinadores entenderem desnecessria a
oportunidade de manifestao do agravado e do Ministrio Pblico,
quando for o caso, priorizando o princpio da economia e celeridade
processual, em virtude do tempo concedido a cada um, ousamos discordar de tal entendimento. A oportunidade de manifestao do agra11

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MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil Interpretado. So Paulo: Manole, 8. ed., 2009, p. 664.

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vado para contraminutar e do DRMP, se for o caso, deve-se ao princpio do contraditrio, isonomia e igualdade de oportunidade entre os
envolvidos. No se pode perder de vista que todos os envolvidos tm
interesse no processo e a precluso ocorre a cada momento. mais
adequado conceder a oportunidade de manifestao que oportunizar
parte prejudicada a interposio de novo recurso.
Deve-se ainda ponderar que a possibilidade do juzo de retratao
poder alterar consideravelmente o andamento do processo. Interposto
o agravo na audincia dever ser concedida oportunidade ao agravado
para manifestao em observncia ao princpio do contraditrio.
Ao fixar o prazo para o agravante apresentar as razes de seu inconformismo em audincia o legislador silenciou quanto ao agravado.
Bastos (2008) leciona:
Ao estabelecer que o agravante deva recorrer de imediato, a nova
regra lhe impe uma franca desvantagem em relao ao agravado.
Ferindo o princpio da igualdade, o novo regramento nos parece inconstitucional, na medida em que impe ao recorrente que elabore
suas razes no afogadilho da sesso, de forma oral e sucinta (a lei
expressa neste sentido) ao passo que permite ao recorrido utilizar
os dez dias para elaborar sua resposta, por escrito, construindo-a
com o cuidado que o ato pode exigir, inclusive com farta pesquisas e transcries jurisprudencial e doutrinria, fortalecendo sua
argumentao. O legislador deveria ter observado, pelo menos, o
princpio da isonomia. Acreditamos que deva prevalecer uma interpretao consentnea com a Constituio, atribuindo para as
contra-rzoes o mesmo prazo estipulado para o recurso, com a sua
apresentao imediata.12

Partilhamos do mesmo entendimento acima exposto. A oportunizao ao agravado dever ocorrer imediatamente aps a interposio
do agravo retido. No se concebe o entendimento que o agravado poder manifestar posteriormente, ou melhor, no prazo de 10 (dez) dias a
contar da audincia. A concesso de um prazo fora da audincia para o
agravado manifestar fere o princpio da isonomia e o tratamento paritrio das partes, violando a norma constitucional.
BASTOS, Antnio Adonias Aguiar. Uma leitura crtica do novo regime do agravo no direito processual civil brasileiro. Revista da AJURIS. Porto Alegre, v. 35
n. 109, Maro de 2009, p. 32.

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Gusmo (2008) ao fazer referncia a Nelson Nery Junior ensina:


Tambm a resposta do agravado ser manifestada verbalmente
na audincia, logo aps as razes do agravante, cabendo ao juiz,
de imediato e diante dos argumentos das partes, manter sua deciso ou reconsider-la. No ter maior sentido, at ferindo a regra
da isonomia, pretender que o agravado possa dispor do prazo de
10 (dez) dias para, por escrito, responder ao agravo retido manifestado em audincia.13

3.7 Agravo Retido em todas as audincias realizadas


Entendem alguns doutos que se a audincia no for de instruo
e julgamento o agravo retido no poder ser interposto na forma oral
que exclusiva desta audincia.
Franz(2007) adotando o mesmo posicionamento afirma:
Atualmente, a redao do 3 do art. 523 do CPC (trazida pela Lei
11.187/05) tornou obrigatria a interposio oral do agravo retido, quando a deciso interlocutria for proferida em audincia de
instruo e julgamento.
Entendemos que essa norma no abrange a audincia preliminar
(CPC, art. 331 ), pelas razes, a saber: a) por se tratar de norma
restritiva do direito de recorrer, no pode ser interpretada ampliativamente, para tambm abarcar a audincia preliminar; b)
eloqente o silncio do legislador, em relao a qualquer outra
audincia diferente da que realizar a instruo e julgamento.
Nesse diapaso, se a deciso interlocutria tiver sido proferida na
audincia de conciliao (CPC, art. 331, & 2) ou em qualquer
outra que no seja de instruo e julgamento-, o agravo retido
dever ser interposto na forma escrita.14

Quando se tratar de agravo retido interposto em audincia, o ordenamento jurdico brasileiro prev a interposio to somente nas
audincias de instruo e julgamento. Nossos doutos justificam a previso do legislador exclusivamente para essa audincia porque via de
regra nesta oportunidade so resolvidas as questes relativas s pro CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno. Rio
de Janeiro: Forense, 2008, p. 223.
14
FRANZ, Lus Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de Primeiro Grau no Processo Civil. Curitiba: Juru, 5. ed., p. 166-167.
13

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vas ou, excepcionalmente, outras relativas ao mrito que no podero


aguardar o julgamento final.
Considerando que o estatuto processual no prev a interposio
do agravo oral para as demais audincias, seja audincia de conciliao ou mesmo preliminar do art. 331 do Cdigo de Processo Civil,
o recurso cabvel o agravo retido no prazo de dez dias a contar da
audincia ou o agravo de instrumento se houver risco de dano ou de
difcil reparao.
Carneiro (2008) entende:
J nas audincias preliminares, regidas pelo artigo 331 do CPC,
podem ser equacionadas questes outras, relativas ao saneamento processual e portanto da maior relevncia para o deslinde das
causas, para as quais uma soluo breve, mediante o emprego do
agravo por instrumento, torna-se aconselhvel, mais do que isso
apresenta-se necessria.15

O mesmo entendimento adotado por Machado (2007) quando


considera que a reforma no foi adequada e somente no causou maiores danos porque a obrigatoriedade da interposio oral do agravo retido limitou-se audincia de instruo e julgamento. Veja:
A alterao introduzida, parece-nos, s no pior porque o novo
dispositivo limita a obrigatoriedade audincia de instruo
(arts. 450 a 457), no atingindo a audincia de conciliao (arts.
125, IV e 277 e pargrafos), a audincia preliminar (art. 331),
qualquer das audincias de justificao (arts. 804, 815, 858, 928,
etc.), nem a de produo antecipada de prova oral (art. 847). Facultar parte a interposio oral do agravo retido diferente de
obrigar a parte a interpor oral e imediatamente, de acordo com
o texto, o seu recurso, sob pena de precluso a precluso passa
a ser a conseqncia inexorvel do no-exerccio imediato do direito processual de recorrer nesses casos. Trata-se, realmente, de
situaes muito diferentes, porque a facultatividade leva o advogado a discriminar situaes, a interpor o agravo imediatamente
em alguns casos de gravidade e importncia, deixando outros
para uma avaliao mais detida nos dez dias que se seguem, o
que pode significar efetiva contribuio ao bom andamento da
audincia de instruo.16
CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno. Rio
de Janeiro: Forense, 2008, p. 212.
16
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil Interpretado. So Paulo: Manole, 8. ed., 2009, p. 664.
15

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Admite-se que o posicionamento deve ser tomado com adequao.


Entretanto, acredita-se que na audincia preliminar ou de tentativa de
conciliao o ideal tambm a interposio do agravo retido possibilitando ao prolator da deciso rev-la naquele momento. Se mantida
ou se reformada a deciso, ou se houver o risco de dano de difcil ou
incerta reparao a parte que se sentir prejudicada poder interpor o
agravo de instrumento.
Considera-se que a interposio do agravo retido na prpria audin
cia possibilita o juzo de retratao pelo julgador das decises interlocutrias proferidas e evita a interposio exacerbada e desnecessria de
agravo de instrumento nos tribunais. Em termos de celeridade processual tambm vantajosa a interposio do agravo retido porque possibilita ao prolator, de imediato, rever sua deciso, diferente do agravo de
instrumento que tem que aguardar a interposio e o cumprimento das
formalidades legais para a reviso da deciso agravada.
Observa-se que com a possibilidade de apreciao do agravo retido em audincia, a parte que no se conformou com a deciso tem a
oportunidade de retratao da deciso pelo prprio magistrado que a
prolatou ou mesmo a reforma desta deciso atravs do agravo de instrumento alargando a possibilidade de reviso das decises judiciais
sem maiores delongas.
Sob todos os aspectos que analisamos a possibilidade do agravo
retido em todas as audincias, vislumbramos vantagens porque concede ao magistrado de primeiro grau rever de imediato sua deciso,
atravs do juzo de retratao ou mesmo porque diminui a interposio de imediato do agravo de instrumento no tribunal que s poder
ser interposta aps a reapreciao da deciso proferida.

4. Juzo de Retratao e o Pedido


de Reconsiderao
4.1 Juzo de Retratao
Aps vrias divergncias doutrinrias quanto a admissibilidade
do juzo de retratao no agravo retido, a Lei 9.139/95 espancou qualquer dvida ao considerar que o juzo de retratao tornou-se admissvel tanto no agravo de instrumento como no retido.

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Denomina-se juzo de retratao a oportunidade concedida ao prolator da deciso agravada de reviso de sua deciso podendo mant-la
ou reform-la. Vale notar que esse recurso independe de preparo e dispensa formao de instrumento uma vez que interposto nos prprios
autos. A marcha processual segue sem maiores delongas ou transtornos
uma vez que a deciso ser reapreciada pelo prprio prolator ou quem
o substitua e poder ensejar o pedido de reapreciao pelo Tribunal nas
razes de apelao, se assim for requerido.
Carneiro (2008) faz remisso aos ensinamentos de Barbosa Moreira:
As boas (e importantes) razes invocveis a favor da retratabilidade, aqui, so de ordem prtica. mais conveniente, e atende
ao princpio da economia processual, permitir que o juiz reveja a
deciso agravada, em ordem a evitar que, sendo fundada a impugnao e perca tempo e se gastem dinheiro e energias com atividade
intil. No h o obstculo da precluso porque a interposio do
agravo, mesmo retido, tem precisamente o efeito de impedir que
ela se consume.17

Existe uma controvrsia entre alguns doutrinadores quanto a


obrigatoriedade ou no do juzo de retratao.
Carneiro (2008) faz duas citaes:
Parece-me que o juiz, ante os argumentos desenvolvidos pelo agravante, no agravo retido, se entender conveniente dever abrir oportunidade para a manifestao da parte contrria e, em seguida reexaminar a questo anteriormente decidida. No h propriamente
um direito do agravante, no agravo retido, de obter o reexame da
deciso atacada (art. Doutr. In Tribuna da Magistratura).
(...)
A audincia do agravado sempre obrigatria, nada importando
que o rgo judicial venha depois a reformar ou manter o seu pronunciamento o que, em qualquer dos dois casos, deve fazer em
termos expressos, fundamentadamente (Comentrios ao Cdigo
de Processo Civil, cit. 13. ed. N 273, p. 502)

Consideramos que o juiz no pode deixar de analisar o recurso


interposto sendo obrigatria sua manifestao seja para reformar ou
CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno. Rio
de Janeiro: Forense, 2008, p. 226.

17

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o agravo retido em audincia

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manter a deciso interlocutria agravada. Se fosse concedida tal faculdade ao magistrado, invivel seria a interposio do agravo retido
que nenhum efeito produziria.
Resta prejudicado o agravo de instrumento quando o juiz reformar integralmente sua deciso de acordo com o art. 529 do estatuto
processual civil.
Por fim, registre-se que, reformada inteira ou parcialmente, a deciso pelo magistrado, tem ele o dever de expedir imediatamente
ofcio ao tribunal, comunicando a retratao, o que provocar
uma de duas conseqncias: a) se a reforma parcial, o agravo
subsiste pela parte no modificada; b) se a reforma total, o relator considerar prejudicado o recurso, remetendo o instrumento
primeira instncia para ser apensado aos autos do processo.18

4.2 Prazo para o juzo de retratao


Possibilitando o agravo retido a reapreciao da deciso pelo juiz,
esta deve ocorrer na primeira oportunidade que os autos retornarem
conclusos. Adota-se o entendimento que prevalece a regra geral que
o prazo de dez dias nos termos do art. 189, inciso II do Cdigo de
Processo Civil.
Entretanto, deve-se ponderar que interposto o agravo retido na
audincia de instruo e julgamento, aguarda-se que a deciso seja
proferida na prpria audincia. Excepcionalmente acreditamos que,
tratando de questo de maior complexidade que impossibilite o juiz
de reapreci-la no decorrer da audincia, permite-se que a interrupo
de sua realizao determinando que os autos venham conclusos para
melhor apreciao que dever ocorrer no prazo de dez dias, impreterivelmente.
Esta interrupo da audincia e concluso do processo s dever
ocorrer mesmo em casos excepcionais devendo o magistrado justificar a sua deciso porque o estatuto processual prev a reapreciao
naquele momento. No existem precedentes desta ordem, mas na prtica podemos constatar que existem situaes inusitadas em audincia que podem ocasionar a impossibilidade de uma deciso imediata.
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil Interpretado. So Paulo: Manole, 8. ed., 2009, p. 682.

18

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ngela de lourdes rodrigues

Considerando que a deciso interlocutria tem carter decisrio e no


se encontrando o magistrado em condies de reapreciar a questo
adequada a interrupo da audincia porque o seu prosseguimento
poder ser intil e, ao invs de agilizar, poder retardar o andamento
processual.
Esta deciso de interromper o andamento da audincia, devido
a complexidade da questo e a impossibilidade de deciso naquela
oportunidade, poder no encontrar resistncia das partes e seus procuradores. Entretanto, se uma das partes ou procurador discordar e o
magistrado determinar a interrupo do ato para reapreciao posterior da deciso, acredita-se que nesta nova deciso admissvel o
agravo retido e caso este no surta o efeito desejado pela parte agravante porque o juiz mantm a deciso anterior, ensejar a interposio
do agravo de instrumento, oportunamente.
A interposio do agravo de Instrumento, interposto diretamente
no Tribunal, aps o encerramento da audincia se justifica devido
possibilidade de causar parte leso grave e de difcil reparao.

4.3 Juzo de reconsiderao


Quanto possibilidade do pedido de reconsiderao, que no encontra previso legal, limita-se apenas a mais uma oportunidade concedida parte que no se conformou com a deciso de requerer ao
magistrado que reaprecie sua deciso. Esse pedido de reconsiderao
muito comum na praxe forense. O requerimento apresentado pela parte
inconformada com a deciso feito de forma singela, sem custos e no
suspende nem interrompe o prazo para recurso. Dispensa maiores argumentos para demonstrar o inconformismo da parte tendo a possibilidade de ser revista a deciso pelo mesmo prolator, que muito vlida.
Orione (1999) afirma:
(...) trata-se de expediente utilizado para atender comodidade
da parte, pois dispensa prazo, preparo, deduo bem argumentada das razes da inconformidade, e formao de instrumento;
todavia, em face da ausncia de base legal, o pedido de reconsiderao no suspende nem interrompe o prazo para recorrer e,
pois, o decndio do agravo ir contar-se da intimao da deciso

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interlocutria, e no da deciso que haja indeferido o pedido de


reconsiderao.19

Recorda-se que antes da reforma do agravo admitia-se que o agravante requeresse ao magistrado que reconsiderasse sua deciso, caso
contrrio, que a recebesse como agravo de instrumento. Com a nova
sistemtica do agravo de instrumento que s pode ser interposto diretamente no tribunal admissvel apenas que o receba como agravo
retido.
Questo interessante se apresenta quando o pedido de reconsiderao ocorre em audincia. Admite-se que se faa o pedido de reconsiderao em audincia, caso contrrio, que o receba como agravo retido.
interessante observar que no pedido de reconsiderao o juiz rea
preciar sua deciso e o agravo retido possivelmente no modificar o
entendimento adotado pelo magistrado. Outrossim, uma vez interposto o agravo retido o juiz ter que novamente reapreciar mantendo ou
reformando sua deciso e a parte agravante ainda ter a oportunidade
de reiterar suas razes quando da interposio da apelao e o tribunal ter que apreci-lo antes do recurso de apelao.
De modo contrrio, se requerido o pedido de reconsiderao no
cumulado com o agravo retido, seria plausvel imaginar que ocorreu a
precluso para interposio deste ltimo. A parte que deveria agravar retidamente e requereu a reconsiderao ao invs de faz-lo, perdeu a oportunidade de agravar retidamente porque requereu a reconsiderao.
Consideram alguns doutos que somente teria cabimento a anlise
do pedido de reconsiderao sem o pedido sucessivo de agravo se interposto contra deciso sobre questo de ordem pblica.
Nesse sentido posiciona Nery (2006):
O pedido de reconsiderao puro e simples, sem pedido sucessivo de recebimento como agravo, s tem cabimento quando se
tratar de deciso sobre questo de ordem pblica, a cujo respeito
no se opera a precluso, e que o juiz deve conhecer de ofcio.

Ousamos discordar de tal entendimento. Considera-se que no


h prejuzo porque o juiz indeferir o pedido de reconsiderao por
ORIONE NETO, Luiz. Liminares no processo Civil. So Paulo: Lejus, 1999, p. 33.

19

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consider-lo inadequado, mas ter que apreciar o agravo retido desta


deciso em que podero ser renovadas as mesmas razes do pedido
de reconsiderao. Outra alternativa no restar ao magistrado seno
apreciar o agravo retido, agora interposto contra o pedido de reconsiderao e suas razes, podendo ser novamente apreciadas pelo Tribunal quando da interposio da apelao.

4.4 Julgamento
Primeiramente o legislador reservou ao juiz monocrtico o recebimento e apreciao do agravo retido em audincia de instruo
e julgamento. Interposto o recurso, o magistrado dever reapreciar
a matria proferindo sua deciso de manuteno ou reforma da deciso.
Questiona-se sobre a possibilidade de no conhecimento do agravo retido sob o entendimento de sua no admissibilidade. Entendemos
que o recurso somente no ser recebido quando se tratar de mero
despacho, sem qualquer carter decisrio. Neste caso o ato judicial
no produz nenhum gravame s partes, no possui nenhum contedo
decisrio sendo, portanto, irrecorrvel.
Indeferindo o juiz o recebimento do agravo retido, por consider-lo inadmissvel, cabvel se torna o recurso por se tratar de deciso
interlocutria. Entretanto, impugnada por novo agravo a deciso de
inadmissibilidade do recurso no poder o magistrado indeferi-lo novamente sob pena de cerceamento de defesa.
A admissibilidade do agravo retido na Audincia de Instruo e
Julgamento feita pelo juiz que a preside e sua interposio no depende de preparo.
Interposto o agravo retido em audincia e analisado pelo juiz que
a preside restar ao agravante submeter novamente a matria apreciao do tribunal quando do julgamento da apelao.
Questo interessante se apresenta quando a apelao no conhecida por ser intempestiva. Se o agravo retido foi reiterado quando da
apelao e dela dependente para subir ao tribunal se a mesma for intempestiva, o agravo no ser apreciado porque o estatuto processual
determina que dever ser conhecido preliminarmente.

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Entretanto, quando se trata de apelao interposta por uma das partes e recurso de ofcio, independentemente da tempestividade ou no
da apelao voluntria o Tribunal deve ser conhecer do agravo retido
reiterado.
Nesse sentido j se posicionou o Superior Tribunal de Justia:
(...) No faz sentido discutir-se a tempestividade da apelao manifestada pelo Estado, contra a deciso de primeiro grau. que tal
deciso ser necessariamente apreciada pelo Tribunal ad quem. O
agravo retido deve ser apreciado pelo tribunal, na assentada em
que fizer a reviso ex officio (CPC, art. 475). O art. 523 do CPC
deve ser interpretado de modo a no tornar intil o art. 522.20

Existem vrias controvrsias quando se trata de agravo retido reiterado nas razes recursais e no recurso de ofcio. Entendem alguns mestres que sendo a matria de ordem pblica deve ser analisada quando
houver reexame necessrio.
Partilhamos de entendimento diverso que o agravo retido s poder ser apreciado pelo Tribunal se reiterado nas razes de recurso.
Esta a condio de sua admissibilidade no juzo ad quem. A matria
de ordem pblica ser conhecida pelo tribunal por si mesma e no em
razo do agravo retido. O que se conclui que o agravo retido um
recurso dependente da apelao e s ser apreciado se reiteradas suas
razes quando da interposio daquela. Caso contrrio, inadmissvel
ao tribunal apreci-lo se no foram reiteradas suas razes ou se, mesmo reiteradas, a apelao no foi conhecida.
No necessrio que o agravante repita em fase de apelao todas as
razes apresentadas ao agravo retido sendo suficiente que sejam apenas
reiteradas. Caber ao tribunal apreciar o agravo retido e a apelao.

4.5 Reiterao do Agravo Retido


A Lei 11.187/2005 determinou expressamente que uma vez interposto o agravo retido, para ser reexaminado em recurso de apelao,
necessria se faz sua reiterao quando das razes recursais.
20

Livro 1.indb 41

Superior Tribunal de Justia, 1 Turma, Resp. 100.715, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU de 14/04/97, p. 12.690.

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ngela de lourdes rodrigues

Cabe exclusivamente ao agravante reiterar na apelao ou nas


contrarrazes seu inconformismo e reapreciao da deciso proferida
no agravo retido. Se o agravante no reiterar seu inconformismo com
a deciso nas razes recursais considera-se desistncia tcita do agravo retido que no ser apreciado.
Se ausente o requerimento explcito o tribunal no conhecer do
agravo retido. O mesmo ocorre se no houver apelao da sentena proferida ou se o recurso no for recebido e desta deciso no for interposto recurso. O conhecimento da apelao antecede ao conhecimento do
agravo retido e condio primordial para o seu julgamento.
Exceo ocorre quando se tratar de sentena proferida em reexame necessrio.
Se a parte agravante silenciar quando da interposio da apelao
o tribunal no conhecer preliminarmente do agravo retido, salvo se
a matria a ser tratada de ordem pblica ou se abrange a deciso
agravada e finalmente se for reexame necessrio.
Quando se trata de matria de ordem pblica ou as razes estiverem contidas nas razes recursais da apelao bvio que dela conhecer necessariamente o tribunal, no primeiro caso, de ofcio e no
segundo, ao analisar as razes da apelao consequentemente estar
analisando as razes do agravo retido que ali esto abrangidas.
O Superior Tribunal de Justia j se posicionou no seguinte sentido Impe-se o exame da preliminar quando a matria foi objeto de
exame na sentena e fundamento da apelao.21
Quando se trata de agravo retido, com sentena favorvel ao agravante e contrria ao rgo pblico, a apelao ocorrer somente em
reexame necessrio, a questo se apresenta com um pouco mais de
cautela. Se a deciso que ensejou o agravo retido for desfavorvel ao
ente pblico e a parte no interpuser apelao no ser conhecido o
agravo retido quando da apelao em reexame necessrio e o tribunal
poder reformar a deciso de 1 grau e o agravante fica com a possibilidade de sucumbir.
21

Livro 1.indb 42

BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Resp. n 29.154, Relator Ministro Slvio


de Figueiredo Teixeira. j. 17.11.1992, DJU de 01.02.93, p. 466.

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Carneiro (2008) considera:


Dois pesos, assim, e duas medidas, com a possibilidade de grave prejuzo parte contrria Fazenda, parte esta que ver seus
agravos tidos por inexistentes, muito embora o reexame necessrio
equivalha, em seus efeitos e eficcia, a uma apelao integral em
favor da Fazenda, abrangente de toda a rea em que a mesma haja
sucumbido. Mesmo se admitssemos a precluso das decises interlocutrias desfavorveis Fazenda, continuaria presente a possibilidade da dano parte contrria.
(...)
A parte contrria Fazenda tem, pois, o mais legtimo interesse
em que seus agravos sejam conhecidos, como conhecidos sempre
foram os agravos do apelado (sistema do Cdigo de 1939), e porque
o reexame necessrio , afinal, em sua natureza, a mesma apelao
ex officio do art. 822, pargrafo nico do Cdigo pretrito, permissiva do conhecimento do antigo agravo no auto do processo,
mantido hodiernamente sob o rtulo de agravo retido.22

Adota-se entendimento semelhante tendo que vista que o reexame necessrio possibilita que a deciso seja favorvel ao ente pblico. No se admite que a parte que interps o agravo retido, que no
teve interesse recursal porque a sentena lhe foi favorvel, no tenha
conhecido o agravo retido que se encontra nos autos e tenha que suportar a reforma da deciso que lhe era favorvel. Da mesma maneira
que o ente pblico no interps recurso e teve de ofcio a reapreciao
da deciso, necessrio se faz que o agravo retido constante nos autos
seja preliminarmente analisado, ainda que no tenha a parte interesse
na apelao.

Concluso
Buscamos no presente estudo a anlise do agravo retido como
regra geral no nosso ordenamento jurdico como a primeira e mais
importante modificao ocorrida em relao ao agravo.
Desde sua origem, o agravo s interposto das decises interlocutrias. Das modalidades de agravo retido e de instrumento priorizou CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno. Rio
de Janeiro: Forense, 2008, p. 217.

22

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se o estudo do agravo retido em audincia de instruo e julgamento e


a viabilidade de sua interposio em todas as audincias.
A inovao do agravo teve como objetivo agilizar a prestao jurisdicional e evitar o nmero excessivo de recursos nos tribunais possibilitando ao juiz de primeiro grau rever sua deciso.
Verificamos que apesar da possibilidade de algum retardo no andamento das audincias consideramos ideal a interposio de agravo
retido no s nas audincias de instruo e julgamento bem como em
todas as audincias seja de tentativa de conciliao, justificao ou
mesmo do art. 331 do Cdigo de Processo Civil. A oportunidade de
se agravar retidamente em audincia oportuniza ao agravado tambm
manifestar naquele momento, em virtude do princpio da oralidade e
da isonomia. Ao juiz cabe reapreciar sua deciso fundamentando-a
seja para mant-la ou reform-la.
Ponderamos sobre a possibilidade de surgir questes complexas
que inviabilizem a manifestao em audincia admitindo-se a possibilidade de conceder s partes oportunidade para manifestao em
dez dias e ao magistrado reapreciar sua deciso no mesmo prazo.
No vislumbramos inconvenientes neste procedimento e verificamos
que agiliza o andamento processual e resolve as questes incidentes com
presteza e agilidade na marcha processual reservando aos tribunais to
somente a apreciao do agravo de instrumento, se for o caso, ou a reapreciao da deciso agravada se reiteradas nas razes recursais.
O que podemos concluir do presente estudo que, ao admitir a
interposio do agravo retido em todas as audincias, estaremos ampliando a oportunidade do juiz de primeiro grau rever sua deciso, de
forma gil e clere, evitando a interposio excessiva e algumas vezes
desnecessria do agravo de instrumento.

Referncias Bibliogrficas
ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2007, p. 461/462.
FRANZ, Lus Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de Primeiro Grau no Processo Civil. Curitiba: Juru, 5. ed, 2007.

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CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso Especial, Agravos e Agravo


Interno. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 212.
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil
Interpretado. So Paulo: Manole, 9. ed., 2009.
ORIONE NETO, Luiz. Liminares no processo Civil. So Paulo: Lejus, 1999.
Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Revista Forense.
Superior Tribunal de Justia, 1 Turma, Resp. 100.715, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU de 14/04/97, p. 12690.
WAMBIER, Teresa Alvim. Agravo de Instrumento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 114.

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3
DIREITO AO SILNCIO, AMPLA
DEFESA, MENTIRA DO RU E TICA
PROCESSUAL PENAL
Augusto Vincius Fonseca e Silva
Mentimos, isto , criamos espao para uma realidade diferente.
(Carlos Drummond de Andrade. O Avesso das Coisas [aforismos]
5. ed. So Paulo: Record, 2007, p. 142).
A vida curta, mas a verdade tem vida longa. Vamos falar a verdade.
(Schopenhauer).

1. guisa de introduo
Realmente verdadeira a citao sobre a mentira do grande Drummond acima citada.
Mentimos, s vezes, para nos defendermos e, s vezes, mentimos
para ns mesmos, esquecendo-nos, porm, do que j dissera o saudoso
Renato Russo, isto , de que mentir para si mesmo sempre a pior mentira. E, mais, s vezes, mentimos tanto, que isso ganha foros de verdade
(!?). Sim, verdade. Uma mentira bem contada ou, repetidamente contada, pode convencer como verdade, transformando-se num factoide.
Mas, no processo penal, qual a verdadeira dimenso da mentira
ou, mais precisamente, da mentira do ru? Sob o manto do direito ao
silncio, garantido a ele constitucionalmente (CF, 5, LXIII), pode ir
Palavra que me tem chamado a ateno esta: factoide. Sua sonoridade notvel.
No lxico, quer dizer: qualquer afirmao que, de tanto ser repetida, acaba sendo
vista como verdade incontestvel. (SACCONI, Luiz Antonio. Pequeno Dicionrio Sacconi da Lngua Portuguesa. So Paulo: Nova Gerao, 2009, p. 307).

AMAGIS JURDICA associao dos magistrados mineiros

Livro 1.indb 47

belo horizonte

ano I1

n. 3

jan./jun. 2010

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48

Augusto Vincius Fonseca e Silva

ao ponto de mentir? E mais, sob a alegao de ampla defesa, tambm


direito fundamental de 1 gerao (CF, 5, LV), pode distorcer a verdade como bem entender, ainda que para isso tenha que relegar ao limbo
a tica processual?
sobre isso que tenho me debruado em estudar ultimamente,
sobretudo aps haver titularizado uma Vara Criminal do interior de
Minas Gerais e quando da preparao das aulas para meus alunos de
ps-graduao. E sobre isso que trata o presente artigo.

2. O direito ao silncio origem, significado


e extenso
Ao contrrio do que se possa imaginar, no foi na Magna Carta
inglesa de 1215 que se previu, pela primeira vez, o direito ao silncio.
Sua previso primeva remonta ao Talmud, isto , ao compndio
que englobava os vetustos ensinamentos orais baseados no Pentateuco
de Moiss, cujo incio data de antes da Era Crist e cujo fim remonta
ao sculo V d.C. A respeito, valem as lies de Diana Helena de Cssia Guedes Mrmora Zainaghi:
Na textura desse procedimento criminal das antigas Cortes rabnicas, estava declarada a mxima ein Adam se ipsum tenetur. Numa
traduo literal, significa que o homem no poderia apresentar-se
como culpado ou como transgressor. Regra considerada absoluta,
sem qualquer possibilidade de renncia, a traduo inglesa dada
como no one can incriminate himself. Estava proibida a admisso em depoimento de qualquer testemunho auto-incriminatrio,
mesmo dado voluntariamente. A regra era de que a ningum seria
permitido confessar ou ser testemunha contra si mesmo.

Na Inglaterra, noticia a citada autora, o princpio do nemo tenetur


se accusatore nasceu sob a frmula do privilege against self-incrimination e foi solenemente afirmado no Estatuto de Carlos I, em
1641, embora j invocado no sculo XI em oposio ao instituto do
juramento.
O Direito ao Silncio: evoluo histrica. Do Talmud aos Pactos e Declaraes Internacionais. In Revista de Direito Constitucional e Internacional Cadernos de
Direito Constitucional e Cincia Poltica. Ano 12 Jul/Set de 2004, V. 48, p. 134.

Idem, p. 138.


Livro 1.indb 48

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DIREITO AO SILNCIO, AMPLA DEFESA, MENTIRA DO RU E TICA PROCESSUAL PENAL

49

Nos Estados Unidos da Amrica, sua consagrao plena adveio com


a famosa V Emenda sua Constituio e ganhou posio de destaque no
caso Miranda vs. Arizona (384 US 436, 1966), que, segundo a doutrina
constitucional moderna, serviu de transparente fonte histrica de sua
consagrao na Constituio brasileira, porque instrumento insubstituvel da eficcia real da vetusta garantia contra a auto-incriminao.
No Brasil, sua previso originria consta do antigo Cdigo Processual do Distrito Federal, em seu art. 81. Antes da atual Constituio, o tema era tratado entre ns no mbito do devido processo legal,
do princpio da no-culpabilidade e do processo acusatrio. atualmente, est positivado no art. 5, LXIII, da CF/1988, cabendo ao Juiz,
alis, informar ao ru, antes de iniciar seu interrogatrio, que tem ele
resguardado esse direito (CPP, art. 186, caput).
Em comentrios ao indigitado art. 5, LXIII, da CF, disserta argutamente Jos Afonso da Silva:
Ningum pode ser obrigado a dar qualquer possibilidade de lhe
arrancar, pela habilidade tcnica, palavras que possam ser utilizadas contra sua defesa e, pois, em favor de sua condenao;
e, por outra, ningum pode ser obrigado a exprimir-se, a falar,
quando no quer ou no lhe convenha. E seu silncio no pode
ser tido como consentimento. Alis, em matria jurdica, em hiptese alguma vale a parmia quem cala, consente. Uma interpretao desse jaez, agora, est constitucionalmente afastada.
A norma de permanncia, o que d o direito ao preso de ficar
sempre calado, inclusive diante do juiz.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 635.

ZAINAGHI, Diana Helena de Cssia Guedes Mrmora. Obra citada, p. 149.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires. Ob. cit., p. 636.

Anota Ada Pellegrini Grinover que a ausncia de informao implica nulidade
do interrogatrio, a qual, por sua vez, pode assumir duas dimenses: a mais
grave, consubstanciada na nulidade de todo o processo, a partir do interrogatrio, se, no caso, o ato viciado redundou o sacrifcio da autodefesa e, consequentemente, da defesa como um todo. Ou, na dimenso mais moderada, pela
invalidade do interrogatrio, com sua necessria repetio, mas sem que os atos
sucessivos fiquem contaminados, se se verificar que o contedo das declaraes
no prejudicou a defesa como um todo e os atos sucessivos. (Et alli. As Nulidades no Processo Penal. 6. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 81).

Comentrio Contextual Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 159.


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50

Augusto Vincius Fonseca e Silva

Para Ada Pellegrini Grinover, o silncio do acusado, na tica da


Constituio, assume dimenso de verdadeiro direito, cujo exerccio
h de ser assegurado de maneira plena, sem pode vir acompanhado de
presses, diretas ou indiretas, destinadas a induzir o acusado a prestar
depoimento.
Redunda disso, pois, como adverte George Santos Maia, no se
poder concluir desfavoravelmente ao interrogado, pelo simples fato de
ter-se calado, isto , de abster-se de prestar declaraes, em especial
das que possam incrimin-lo.10 Ou, noutra palavras, s o silncio
do ru no pode nunca gerar condenao penal. Se a confisso do ru
precisa ser confirmada por outras provas (art. 197 do Cdigo), o mesmo deve ocorrer com o silncio.11
Como expresso de autodefesa, o silncio vai at mesmo no direito de o ru no comparecer audincia para ser interrogado (desde
que intimado, obviamente, para tanto), porque que, se se ausenta, no
fala. Isso, tambm, leva a que no pode o acusado ser obrigado a
comparecer para o interrogatrio ou para a realizao de atos processuais.12 Enfim, uma vez intimado, o ru pode preferir silenciar-se
pela boca ou pela ausncia.
Mas, e se comparecer, quiser ser interrogado e no quiser silenciar-se, optando por mentir? Pode fazer isso, ainda que sob a capa da
defesa ampla? Ou, de outro modo, porque ampla a defesa, admite ela
a mentira? Passemos ao tpico seguinte.

3. Silncio e mentira do ru no interroga


trio
Pelo que se exps at agora, indaga-se: pode o ru mentir sob o argumento de estar agasalhado pelo direito ao silncio e ampla defesa?
Obra citada, p. 80.
Silncio e Mentira do Ru no interrogatrio. Disponvel em www.viajuridica.
com.br. Acesso em 20.4.2010.
11
CARVALHO, L.G. Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituio
Princpios Constitucionais do Processo Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006, p. 178.
12
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 304.


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A jurisprudncia do STF e do STJ unnime pela possibilidade.


Cite-se:
Habeas corpus. Falsidade ideolgica. No caso, a hiptese no
diz respeito, propriamente, falsidade quanto identidade do
ru, mas, sim, ao fato de o ento indiciado ter faltado com a verdade quando negou, em inqurito policial em que figurava como
indiciado, que tivesse assinado termo de declaraes anteriores
que, assim, no seriam suas. Ora, tendo o indiciado o direito de
permanecer calado e at mesmo o de mentir para no auto-incriminar-se com as declaraes prestadas, no tinha ele o dever de
dizer a verdade, no se enquadrando, pois, sua conduta no tipo
previsto no artigo 299 do Cdigo Penal. Habeas corpus deferido, para anular a ao penal por falta de justa causa.13
RESP PROCESSUAL PENAL CITAO INTERROGATRIO.
(...) O ru tem direito a aconselhar-se com terceiro, inclusive advogado, para orient-lo para a explicao verbal. Cumpre evitar
a surpresa. O ru poder, sem qualquer censura, dar a verso que
lhe parea melhor, tem direito a mentira, porque no obrigado
a auto-acusar-se. Urge, entretanto, atender a finalidade do instituto: impedir prejuizo para o acusado. Se o interrogatrio no
prejudicou o ru, no faz sentido declarar a nulidade.14

O eg. TJMG segue o mesmo compasso:


APELAO NULIDADE DO PROCESSO DEFICINCIA DE DEFESA AUSNCIA DE APRESENTAO DE
DEFESA PRVIA INRCIA DO DEFENSOR INDICADO
DURANTE INTERROGATRIO AUSNCIA DE INTIMAO DO RU PARA CONSTITUIR NOVO PATRONO
ILEGALIDADE DIREITO A NO AUTO-INCRIMINAO PRINCPIO CONSTITUCIONAL MAGISTRADA
QUE PRESSIONA O RU A FALAR A VERDADE IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES DO STF.
I responsabilidade do magistrado monocrtico zelar pelo
regular andamento do feito e tutela efetiva das garantias
STF 1 T. HC 75257/RJ Relator Min. Moreira Alves Julgamento: 17/06/1997
Publicao: DJ 29/08/1997, pp. 40219 www.stf.jus.br. Igualmente: HC 68929
Rel. Min. Celso de Mello J. 22/10/91 RTJ 141, n. 2, p. 512.
14
STJ 6 T. REsp 54781/SP Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro Data do Julgamento: 09/10/1995 Data da Publicao/Fonte: DJ 26/02/1996, p. 4093.
13

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constitucionais. Assim, deve cientificar ao acusado a inrcia


do advogado que, indicado no interrogatrio, no apresenta defesa prvia e nem se manifesta nos autos, deixando a deriva o
ru que, ao final, condenado sem defesa tcnica substancial.
II permeado de ilegalidade o ato de magistrada monocrtica de pressionar o ru a declarar a verdade, ameaando-o de
que a sua situao vai piorar caso minta, pois o acusado, alm
do constitucional direito ao silncio, tem tambm direito a no
auto-incriminao, no possuindo, no exerccio da autodefesa,
nenhum compromisso com a veracidade ftica, tarefa que incumbe ao rgo acusador. III Precedentes do STF. IV Processo anulado desde o interrogatrio, inclusive.15

Na doutrina, assevera Guilherme Nucci, peremptoriamente:


Sustentamos ter o ru o direito de mentir em seu interrogatrio
de mrito. Em primeiro lugar, porque ningum obrigado a autoacusar-se. Se assim , para evitar a admisso de culpa, h de
afirmar o ru algo que sabe ser contrrio verdade. Em segundo
lugar, o direito constitucional ampla defesa no poderia excluir
a possibilidade de narrar inverdades, no intuito cristalino de fugir incriminao. Alis, o que no vedado pelo ordenamento
jurdico, permitido. E se permitido, torna-se direito.16

Da mesma forma, Fernando da Costa Tourinho Filho:


Quando do seu interrogatrio, se ele a tanto assentir, o ru poder dizer o que quiser e bem entender, dando aos fatos a verso
que lhe parecer melhor, sem que possa cometer o crime de falso
testemunho, mesmo porque sujeito ativo dessa infrao a testemunha. Ele pode at faltar verdade. E, como observa Jorge
de Figueiredo Dias, no se trata de um direito de mentir, mas,
simplesmente, da no punio da mentira.17

Fernando Capez tambm taxativo em afirmar que a lei processual estabelece ao acusado a possibilidade de confessar, negar, silenciar ou
mentir. O ru pode calar-se, sem que isso importe confisso tcita (CPP,
TJMG Nmero do processo: 2.0000.00.353715-9/000 Numerao nica:
3537159-32.2000.8.13.0000 Relator Des. Alexandre Victor de Carvalho Data
do Julgamento: 09/04/2002 Data da Publicao: 20/04/2002.
16
Cdigo de Processo Penal Comentado. 2. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 345.
17
Cdigo de Processo Penal Comentado (arts. 1 a 393). 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, V. 1, p. 601.
15

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art. 198), e pode mentir, uma vez que no presta compromisso, logo,
no h sano prevista para as mentira,18 mesmo porque, complementa
Alexandre de Moraes, que segue a mesma linha, no se conhece no
nosso ordenamento jurdico o crime de perjrio.19
Luiz Flvio Gomes e Valrio de Oliveira Mazuolli, analisando
o art. 8, 2, g, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de So Jos da Costa Rica), defendem o direito de mentir, mas
o excepcionam quanto ao crdito das palavras do ru que mente:
O direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem confessar-se culpada, faz parte do princpio da no autor-incriminao,
que envolve (...) o direito de mentir (no existe o crime de perjrio
no direito brasileiro). (...) certo que a mentira do ru pode lhe
trazer srios prejuzos, porque ele perde a credibilidade.20

Tambm de uma maneira mais ponderada sobre o tema, preleciona Denlson Feitoza:
Todavia, no nos parece que o direito ao silncio, a um no fazer, permita o direito a um fazer, ou seja, o direito de o indiciado
ou ru falar o que quer que sejam ainda que para tanto praticasse, por exemplo, uma denunciao caluniosa. Entendemos que,
em hipteses como esta, o indiciado ou ru deva ser penalmente
responsabilizado. Contudo, pode o indiciado ou ru mentir, por
exemplo, alegando que se encontrava em lugar diverso do local
do crime ou que, simplesmente, no praticou o crime.21

George Maia Santos, em texto acima citado, aduz, inclusive, haver aproximao entre mentira e silncio, com o que, data venia, no
concordamos. A despeito disso, faz interessante ponderao sobre a
extenso do direito de mentir do acusado. Disserta:
importante que se entenda que o direito de mentir do acusado est
muito prximo da omisso, posto que no possui ele o direito de criar
Curso de Processo Penal. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 284.
Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. SP: Atlas,
2002, p. 399.
20
Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San
Jos da Costa Rica. Coleo Cincias Criminais. Luiz Flvio Gomes e Rogrio
C. Sanches (Coord.). 2. ed. So Paulo: RT, 2009, V. 4, p. 112 e 113.
21
Direito Processual Penal Teoria, Crtica e Prxis. 6. ed. Niteri: Impetus,
2009, p. 750.
18

19

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situaes fantasiosas com o exclusivo intuito de dificultar as investigaes. A garantia concedida ao acusado de no dizer a verdade,
corolrio do dieito de calar-se, no representa um salvo conduto para
que possa mentir indiscriminadamente. No se admite ao acusado
criar situaes que comprometam terceiros, tampouco que estabeam entraves completamente falsos e impedidores do processo de
apurao dos fatos ou do normal desenrolar da instruo criminal,
impedindo que a justia chegue verdade. A proteo legal vinculase a sua prpria defesa e aos fatos e atos com ela relacionados.

Certos precedentes jurisprudenciais j demonstraram limites quanto mentira do ru. Registre-se:


Configura o delito de falsa identidade a conduta do agente que,
ao ser preso, fornece nome falso Polcia para esconder seus
antecedentes, uma vez que age com o propsito de obter proveito
prprio, consistente na preservao de sua liberdade, no se podendo falar em autodefesa, na qual a mentira admitida apenas
para contestar fatos trazidos pela acusao, pois o exerccio da
ampla defesa no acoberta, nem justifica, a prtica de crimes.22
Incorre na modalidade tpica descrita no art. 307 do Cdigo Penal o agente que, preso em flagrante, atribui-se falsa identidade,
declinando incorretamente sua qualificao. Afinal, a mentira
impunvel, aceita processualmente, aquela que to-s visa a
combater a acusao articulada pelo Ministrio Pblico, e no se
furtar a ela, assumindo-se identidade suposta ou de terceiro.23

Posicionando-se contrariamente mentira do ru, Julio Fabbrini


Mirabete:
O direito de ficar calado no interrogatrio, no compreende o de
mentir sobre a prpria identidade ou se auto-acusar falsamente, sob
pena de responder, respectivamente, pelos crimes de falsa identidade (art. 307 do CP) e de auto-acusao falsa (art. 341 do CP).24

Igualmente, Eugenio Pacelli de Oliveira, para quem o direito ao


silncio tem em mira no um suposto direito mentira, como ainda se
v em algumas doutrinas, mas a proteo contra as hostilidades e intimidaes historicamente desfechadas contra os rus pelo Estado.25
RJTACRIM 37/177.
TJMG Nmero do processo: 1.0024.00.068199-9/001 Rel. Des. Eduardo
Brum Data do Julgamento: 28/11/2006 Data da Publicao: 23/03/2007.
24
Cdigo de Processo Penal Interpretado. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 516.
25
Curso de Processo Penal. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 325.
22
23

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A despeito da dicotomia, tenho que a questo h, ainda, de ser filtrada por um tema que, infelizmente, tem se revelado esquecido ultimamente: a tica. do que trataremos adiante.

4. tica: breves apontamentos.


tica processual penal?
Sem a pretenso de esgotar o assunto, at mesmo por nos faltar conhecimento suficiente a tanto, vale citar, para fins de contextualizao,
o que vem a ser tica. Tratados j foram escritos a respeito, de sorte que
tomamos a liberdade de adotar um conceito que nos parece didtico e
suficiente ao desiderato do presente trabalho.
A tica aproxima-se muito da moral, mas com ela no se confunde. Vejamos:
O termo tica provm do lexema grego thos. Quando escrito com
e breve, significa hbito, enquanto que com e longo significa
propriedade de carter. Nas suas investigaes sobre as questes
do bem e do mal, da virtude e do vcio, Aristteles empregou thik com sentido de reflexo sobre as propriedades de carter.
Por moral, entende-se a reunio de costumes ou hbitos de um
indivduo ou de um povo, orientada por um princpio muito genrico de bem ou de correto, enquanto, por tica, entende-se,
tambm, o conjunto de princpios ou regras avaliados com rigor e
conscincia crtica. Isto significa que a tica procura desenvolver
uma rigorosa avaliao sobre o que o bem e o que o mal, preocupando-se em indicar quais os caminhos realizam o homem enquanto agente de bem. Assim, se a moral indica os costumes de
um determinado grupo fundamentando, inclusive, o seu direito
a tica tambm questiona e teoriza sobre o que justo, sobre o
agir adequado a uma determinada situao, na qual se realize o
bem e se evite o mal.
Enquanto um conjunto de normas, a tica indica ou sugere o modo
adequado de comportamento em vista da realizao do bem e da
felicidade humana. Tem por objeto a elaborao de uma teoria crtica sobre a conduta humana a partir de uma determinada idia de
bem. Por outro lado, alm disso, cabe tica a anlise do conjunto
das condies necessrias para que a experincia da eticidade possa, em absoluto, ocorrer.
Assim, enquanto a moral est associada ao agir concreto, a tica
vincula-se tambm teorizao sobre os valores e a vida morais,

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discutindo basicamente a questo do bem e do mal. Em outras palavras: enquanto a moral envolve a prtica, a tica pode referir tanto
prtica, quanto teoria sobre a mesma.26

Gabriel Chalita, escrevendo sobre os dez mandamentos da tica,


a respeito de um deles praticar as virtudes , fala, com propriedade,
sobre a verdade:
Verdadeiro e falso so atributos que dizem respeito a quase todo
tipo de afirmao que pode ser feita a respeito da realidade em
que vivemos e das coisas que pensamos.
(...)
Obviamente, difcil determinar em que situao uma mentira
pode ser tica, mas pode acontecer.
(...)
Se algum d abrigo a um injustiado perseguido poltico, pode
ser lcito ocultar o paradeiro dessa pessoa se a polcia o buscar,
pois essa atitude poder ser a diferena entre viver ou morrer,
para o indivduo. No entanto, bastante claro que a tica exige
de todos um amor incondicional verdade.
No entanto, quando se trata de falar sobre a conduta individual
no que dis respeito quilo que cada pessoa capaz de fazer e, em
suma, quilo que cada pessoa , dizer a verdade pode ser um ato
realizado de modos extremos, ou com deficincia moral, ou com
sinceridade, que uma forma de excelncia moral.27

E, no campo dessas virtudes traadas por Chalita que se aproximam verdade e boa-f, ambas refutando a mentira. Neste particular, irrepreensveis as colocaes do Andr Comte-Sponville, ilustre professor-doutor de filosofia na Universidade de Paris I (Panthen-Sobonne):
O que a boa-f? um fato, que psicolgico, e uma virtude,
que moral. Como fato, a conformidade dos atos e das palavras
com a vida interior, ou desta consigo mesma. Como virtude, o
amor ou o respeito verdade, e a nica f que vale. Virtude aletheiogal, porque tem a prpria verdade como objeto.
No, claro, que a boa-f valha como certeza, nem mesmo como
verdade (ela exclui a mentira, no o erro), mas eu o homem de
HRYNIEWICZ, Severo. Para Filosofar Hoje. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 123 e 124.
27
Os Dez Mandamentos da tica. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2003, p. 99, 100
e 101.
26

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boa-f tanto diz o que acredita, mesmo que esteja enganado, como
acredita no que diz. por isso que a boa-f uma f, no duplo
sentido do termo, isto , uma crena ao mesmo tempo que uma
fidelidade. crena fiel, e fidelidade no que se cr. Pelo menos
enquanto se cr que seja verdade.
(...)
A boa-f essa virtude que faz da verdade um valor (isto , j que
no h valor em si, um objeto de amor, de respeito, de vontade...)
e a ela se submete.
(...)
O que um homem verdico? aquele, explicava Aristteles,
que ama a verdade e que por isso recusa a mentira, tanto por
excesso como por falta, tanto por fabulao como por omisso
(...). Uma virtude? Claro: em si mesma, a falsidade coisa baixa
e repreensvel, e a sinceridade coisa nobre e digna de elogio.
(...)
A boa-f exclui ento toda mentira? Parece que sim, e quase por
definio: como se mentiria de boa-f? Mentir supe que se conhea a verdade, ou que se creia conhec-la, e que se diga deliberadamente outra coisa que no o que se sabe ou o que se cr.
isso que a boa-f probe ou recusa. Ser de boa-f dizer o que se
pensa ser verdadeiro: ser fiel (em palavras ou atos) sua crena,
submeter-se verdade do que se ou se pensa. Toda mentira
seria, pois, de m-f, e por isso condenvel.28

O que dizer, ento, da tica no Direito? Responde-nos Nilson Reis,


eminente Desembargador do eg. TJMG, em profcuas lies de magistrado experiente:
A deontologia forense a teoria dos deveres, razo por que contm normas ticas que devem ser inflexivelmente respeitadas pelo
profissional no exerccio da nobre profisso, que leva o direito da
parte, como semente, para buscar a prestao jurisdicional, com o
desate do processo, proporcionando a soluo do conflito e, consequentemente, a proclamao do direito emergente do que est discutido, em contraditrio e ampla defesa, nos autos processuais.29
Pequeno Tratado das Grandes Virtudes. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p.
213, 217, 218 e 219. Vale registrar que este magnfico livro me veio s mos
como presente do insigne Magistrado do TJMG, Des. Geraldo Augusto, amigo,
exemplo de julgador e homem realmente tico.
29
tica e Moral. In Amagis Jurdica. Belo Horizonte: Del Rey, Ano I, Nmero 2
Jul. a Dez. de 2009, p. 186.
28

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Dessarte, como no poderia deixar de ser, tambm o processo est


amalgamado tica, inclusive o processo penal, porque no? Descabido dizer que a falta de norma positivada no CPP inviabilizaria tal
raciocnio, porquanto dito Diploma
admite interpretao extensiva e aplicao analgica para a lei
processual penal, assim como complemento dos princpios gerais
de direito. Assim, toda a normatividade processual civil tambm
serve como suprimento ao processo criminal. Existe, hoje, uma
verdadeira teoria geral do processo, abrangente de todas as modalidades desse instrumento.30

Da podermos nos valer da lio do eminente Desembargador paulista Jos Renato Nallini, para quem
existe um princpio de probidade no processo, encarado como estrutura cooperatria, em que de todos se reclama atuao de boa-f.
(...)
O processo uma luta civilizada. Ela deve ser um correto instrumento na realizao da justia. Para isso, os Cdigos j contm
captulo prprio de deveres das partes e de seus procuradores.
So, antes, deveres ticos, depois convertidos em norma jurdica.
Dentre eles, o dever da verdade, o dever da lealdade e boa-f, o
dever de fundamentao das pretenses, o deve de produzir provas teis, o dever de comparecer a juzo, o dever de comportar-se
convenientemente, o dever de no atentar contra a dignidade da
justia, o dever de urbanidade e muitos outros.
A postura tica pressuposta a todos os protagonistas da cena judiciria: partes, operadores jurdicos e representante do Estado-Juiz.
Na verdade, difcil reclamar-se comportamento tal a algum chamado a juzo, exatamente por haver falhado no cumprimento de
seus deveres. Mas, no momento em que a controvrsia entregue
apreciao do Estado, conduzir-se eticamente norma cogente,
que pode acarretar sanes de vria ordem ao seu infrator.
Os deveres ticos no processo abrangem tanto o processo civil
como o processo penal e at o administrativo.31

Em estribilho, as lies do grande professor Jos Carlos Barbosa


Moreira:
NALLINI, Jos Renato. tica Geral e Profissional. 4. ed. So Paulo: RT, 2004,
p. 95 e 96, nota de rodap n. 67.
31
Idem, p. 95.
30

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A parte, desculpem a redundncia, necessariamente parcial, por


isso ela parte, mas nem por isso fica autorizada a proceder como
melhor lhe parea em quaisquer circunstncias, sem observar limite algum. A parte tem, segundo a lei processual, o dever de veracidade. Isto est escrito expressamente no art. 14 do nosso CPC.
So deveres das partes e de todos aqueles que, de alguma forma,
participam do processo.32

Redunda disso, consoante palavras de Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, que


o comportamento tico dos personagens do processo coloca-se em
posio de destaque. Isso por uma razo muito simples: se o processo composto de pessoas, no s aquelas que formam a relao
jurdica processual, mas, tambm, de tantas outras que contribuem
para o seu desenvolvimento, evidente que o comportamento, o
modo como elas atuam, ser absolutamente fundamental. Enfim,
de nada ter valido o processo, como instrumento de trabalho estatal para realizao da justia, se os personagens do processo no
direcionarem as suas atividades para os fins almejados, pois, como
afirmava Plato, no pode haver justia sem homens justos. Da a
importncia do aprofundamento do estudo da tica.33

Nessa vereda, o novo Desembargador carioca Paulo Rangel chega


a afirmar, com razo, que
a verdade processual deve ser vista sob um enfoque da tica e
no do consenso, pois no pode haver consenso quando h vida e
liberdade em jogo, pelo menos enquanto estiver compromissado
com o outro como ser igual a ns, por sua diferena. A verdade
obtida consensualmente somente ter validade se o for atravs da
tica da alteridade (do latim alter outro) + -(i)dade: qualidade
do que do outro).34

Certo. Mas, e se a despeito de tudo o que foi exposto, revelar-se


do contexto probatrio que o ru mente? Que consequncias adviriam
disso? Nenhuma?
tica e Justia. Artigo publicado na Revista da EMERJ (Escola da Magistratura
do Estado do Rio de Janeiro), v. 8, n. 29, p. 23.
33
A tica e os personagens do processo. In Processo Civil Novas Tendncias
Homenagem o Professor Humberto Theodoro Jr. Fernando Gonzaga Jayme
et alli (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 559.
34
Direito Processual Penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 7.
32

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Poder-se-ia defender a aplicao do art. 14, I, do Cdigo de Processo Civil, inclusive com a aplicao de multa por litigncia de m-f
(arts. 17, I; 18 e 35, CPC) em colmatao de hiato do Diploma Processual Penal, tudo com arrimo no art. 3 deste Codex. Todavia, algum
poderia questionar, com aparente razo, que a imposio de multa no
processo penal dependeria de norma expressa no CPP, tal qual existe
nas hipteses dos arts. 265 e 219 deste Estatuto.
Assim, a razo parece estar com Vladimir Aras, segundo quem as
consequncias incidiro quando da aplicao da pena, no exame das
circunstncias judiciais do art. 59 do CP pelo Juiz. Confira-se:
Ao proferir a sentena condenatria, o juiz deve averiguar as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal e ali ter ensejo
para repreender com mais rigor o ru mendaz, o mentiroso contumaz, o enganador. Esse deve merecer pena-base superior daquele
ru que silencia ou daquele que sustenta sua verso ftica sem
recorrer a mentiras escandalosas ou a outras fabulaes dolosas.
Entre as circunstncias do art. 59 do CP esto a personalidade do
agente e sua conduta social. A mentira pode ser um dado revelador
da personalidade distorcida do acusado ou pode ser fator identificador de uma conduta antissocial, de modo que, nesses casos, o
juiz estar autorizado a fixar a pena-base acima do mnimo legal
(CP, art. 59, II).
(...)
No h defesa realmente ampla sem a possibilidade de o ru silenciar ou de o acusado opor-se colaborao com a persecuo criminal. Todavia, o privilege against self-incrimination no faculta
ao acusado a mentira, no lhe permite menoscabar da seriedade
de um julgamento criminal de um julgamento no qual, em regra,
esto em jogo direito de terceiros, o direito da vtima indenizao pelo ato ilcito, o direito da famlia da vtima a uma resposta
penal, o direito da sociedade a um julgamento justo e equilibrado
e o direito verdade reparadora dos dramas do crime.
(...) A verdade sempre um lenitivo e sua tutela pelo Estado, em
prol da sociedade e dos cidados atingidos pelo delito, nada tem
de totalitria. A mentira atrapalha ou impede a descoberta da
verdade, ao passo que o direito ao silncio, sempre intangvel,
indiferente, porque no causa dano a terceiros, nem prejudica a
tarefa probatria do Estado, uma vez que, na ao penal pblica,
o nus sempre do Ministrio Pblico.
A administrao da justia no pode ficar merc dos jogos verbais
e da inventividade do acusado, sob pena de ver-se desmoralizada,

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desprestigiada e ridicularizada. Mais grave do que a exposio do


Judicirio ao ridculo pela aceitao de uma verso fantasiosa, so
as conseqncias de uma deciso fundada em mentiras, engodos e
falsidades. Perde a sociedade a confiana no sistema judicial e perdem as vtimas o direito reparao pelo crime, o direito verdade
e o direito justia.
Nenhuma lei ou princpio constitucional assegura ao acusado
o direito de mentir. O Direito caminha de mos dadas com a
Moral. Toda mentira um desvio tico, mais ou menos reprovvel. Moralmente, a mentira tem por fim enganar. Juridicamente,
a mentira reprovvel, porque sempre pode prejudicar outrem.
Embora tratada como um evento de menor importncia por grande parte da doutrina, a mentira processual do acusado no um
indiferente jurdico. Poder ser um ilcito civil na forma do art.
187 do Cdigo Civil. Poder tambm ser um crime.
(...)
De mais a mais, da leitura do art. 5 da Constituio brasileira,
no se extrai o direito de mentir. Por igual, entre as garantias judiciais do art. 8 do Pacto de So Jos da Costa Rica no est essa
faculdade de agir qual Pinocchio diante de um juiz simplrio. Na
Conveno Americana de Direitos Humanos l-se o direito de
silenciar, de no colaborar com a justia, mas no o de atrapalhar
a produo da prova, false-la, desviar os esforos do Estado (em
prol da vtima e da sociedade) para apurao de estrias e contos da carochinha.
Assim, no seu interrogatrio, o acusado poder sempre silenciar,
mas no poder mentir. A mentira no cabvel no interrogatrio
de mrito, nem no interrogatrio de qualificao.35

Tem plena razo o autor. Das garantias constitucionais de ampla


defesa e de no produzir prova contra si prprio no resulta a garantia
do direito de mentir no decorrer do processo, mesmo porque tambm
princpio de estatura constitucional o devido processo legal que, se
conspurcado pela mentira do ru, deixa de ser devido, posto que pode
restar comprometida a efetiva tutela jurisdicional. inadmissvel que
um mitmano comprometa todo um trabalho desenvolvido pelo Estado,
com seus policiais em diligncia, pelo Ministrio Pblico com a denn35

Livro 1.indb 61

A mentira do ru e o art. 59 do CP. In Garantismo Penal Integral Questes


Penais e Processuais, criminalidade moderna e a aplicao do modelo garantista no Brasil. Bruno Calabrich, Douglas Fischer e Eduardo Pelella (Coord.).
Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 252 a 255.

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Augusto Vincius Fonseca e Silva

cia e pelo Judicirio com o processo o que custa muito caro , sob a
mscara da ampla defesa. Sim, isto um direito do acusado, mas que
no pode ser exercido abusivamente, mesmo porque o abuso de direito,
na ordem jurdica brasileira, tem natureza de ato ilcito (CC, art. 187).
Nesta primeira fase de aplicao da pena, ento, pode o Juiz sopesar negativamente a circunstncia judicial da personalidade.
Conquanto se tenha entendido que tal circunstncia toca muito
mais aos ramos da psicologia, da psiquiatria, da biologia, do que
a cincia do direito, uma vez que se deve mergulhar no interior do
agente e buscar se avaliar sua maneira de ser, de agir, de viver, de se
apresentar ao mundo exterior36, no se pode deixar de notar ser possvel aferir dos dizeres do ru alguns elementos da personalidade,
sejam eles positivos , como a franqueza e a honestidade, ou
negativos, como a insinceridade e a desonestidade.37
Dessa forma, no se estar infligindo ao ru uma multa pela sua
inverdade, mngua de previso legal expressa (o que um raciocnio
razovel, mas questionvel, face ao precitado art. 3, do CPP), mas,
por outro lado, no se estar fazendo ouvidos moucos mentira, deixando-a inconsequente. Este parece ser o caminho escorreito.

5. Concluso
O que redunda do exposto que defesa uma coisa, silenciar
outra. A defesa engloba o direito ao silncio, que uma absteno,
um no dizer. Indagado, pode o ru ficar quieto, defendendo-se, sem
que isso possa gerar-lhe qualquer presuno de culpabilidade. Porm,
mentir, distorcer a verdade, dizer a no verdade, sob o pretexto de se
defender, sob o manto do direito de silncio e de ampla defesa, em
prejuzo de todo um trabalho pela procura da verdade, em desprezo
pela dor das vtimas (sim, pois o crime faz vtima toda a sociedade)
e em total inobservncia dos mnimos contornos ticos de que deve
cercar-se o processo, manobra que no pode ser aceita, sob pena de
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentena Penal Condenatria Aspectos prticos e tericos elaborao. Salvador: Jus Podivm, 2006, p. 40.
37
o que se l em NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da Pena. 3. ed.
So Paulo: RT, 2009, p. 187.
36

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DIREITO AO SILNCIO, AMPLA DEFESA, MENTIRA DO RU E TICA PROCESSUAL PENAL

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se relegar ao limbo todo o manancial deontolgico de que deve estar


lastreado o processo. Se silncio e ampla defesa so princpios de envergadura constitucional, tambm o o devido processo legal. E no
cabe falar devido processo legal, se o mesmo foi cercado de mentira.
Alis, com a mentira, o processo legal deixa de ser devido.
O processo penal, pelo fato de lidar com a liberdade das pessoas,
no vai ao ponto de admitir a defesa a qualquer custo. Se a lei resguarda
o silncio, que seja resguardado sepulcralmente o silncio! Contudo, a
mentira no pode ser tolerada. Quer o ru se defender sem confessar,
que fique silente. Isso no vai e no pode torn-lo culpado. Agora, mentir que no pode. Melhor dizendo: pode, mas devem incidir severas
consequncias processuais penais, sob pena de se chancelar fazer do
processo um campo sem regras, o que no tem cabimento.
Se o Poder Judicirio ainda tido como uma reserva moral do
Estado, cabe a ns, Juzes de Direito, manter essa bandeira hasteada,
inclusive fazendo que, no processo, sejam respeitados padres ticos
mnimos, como a verdade. Advogados e Defensores escrupulosos tambm devem contribuir para isso, no sendo ticos aqueles que orientam
seu cliente mentir.
Enfim, se o processo pudesse ser visto como um jogo, que o fosse
como o xadrez, em que se usa a estratgia, mas no como o pquer,
em que o blefe admitido. A mentira no estratgia, blefe, engodo, inverdade, m-f, antitica, enfim, inadmissvel. E cabe ao
Juiz coibi-la com rigor.

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Desafios e transformaes da
hermenutica contempornea
Fernando Armando Ribeiro

1. introduo
O estudo do Direito uma constante procura. Procura-se pelo sentido da Constituio, pela Justia. Procura-se muitas vezes sem saber
ao certo as feies do que se est a buscar. Procura-se frequentemente
apenas no silncio do texto como se ele tudo soubesse e a tudo respondesse.
Todavia, o Direito no somente aquilo que consta dos textos de
leis e Cdigos. Os textos legais apenas trazem ordens de conduta na
sociedade, aptas a regular relaes intersubjetivas. Por conseguinte, a
procura do Direito no texto legal implica no encontro de um Direito
mudo, aplicado como a desconsiderar o sujeito que interpreta sem saber a que serve, desconsiderando a pluralidade normativa e a abertura
de um sistema que tambm principiolgico.
Considerando que tudo que apreendido e representado pelo sujeito cognoscente remete a um processo hermenutico e que o mundo
vem conscincia pela palavra, sendo a linguagem j a primeira interpretao, a hermenutica torna-se inseparvel da vida humana e,
por conseguinte, do prprio Direito. Portanto, o Direito depende da
mediao hermenutica. Sem hermenutica, no h Direito, apenas
textos normativos. No Direito, por intermdio do discurso se exprime
o vlido e o no vlido, o razovel e o no razovel, o que corresponde
dignidade da pessoa humana e o que a nega ou ignora, e para tanto
sempre se est envolvido em uma dimenso hermenutica.
AMAGIS JURDICA associao dos magistrados mineiros

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belo horizonte

ano I1

n. 3

jan./jun. 2010

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Fernando Armando Ribeiro

Investigar e refletir a aplicao do Direito no paradigma do Estado


Democrtico de Direito e no contexto do pluralismo exige o reconhecimento da inevitabilidade do trabalho de recriao crtica dos textos
normativos. Neste sentido, a Hermenutica Filosfica desenvolvida
por Hans-Georg Gadamer pode revelar-se fecunda e imprescindvel
ao estudo do Direito, demonstrando a sua inevitvel compreenso enquanto dilogo crtico e reflexivo com a tradio.

2. A TEORIA CLSSICA DA INTERPRETAO


Historicamente, a hermenutica penetrou de forma gradativa no
domnio das cincias humanas e da filosofia, adquirindo com o advento da modernidade diversos significados. O modelo hermenutico desde a escolstica at o sistema histrico-evolutivo consistiu, em
linhas gerais, no estudo da sistematizao dos processos aplicveis
para determinar o sentido e o alcance das expresses. Por conseguinte, a hermenutica jurdica no sentido tradicional busca o sentido da
verba legis por intermdio de mtodos e tcnicas de interpretao da
lei. Uma teoria da interpretao.
Esta concepo da hermenutica clssica no Direito performativamente representada pelo pensamento de Francesco Ferrara, jurista
italiano de 1921, cuja obra revela o entendimento de uma hermenutica normativa que muita confiana deposita nos mtodos interpretativos. Ferrara assevera que o intrprete tem apenas o papel de mediador
entre a lei e o fato.Para ele, a misso do intrprete justamente descobrir o contedo real da norma jurdica (FERRARA, 2003: 24).
No Direito brasileiro, esse pensamento hermenutico normativo
se personificou no nome de Carlos Maximiliano, que assim ensinava:
A hermenutica jurdica tem por objetivo o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o
alcance das expresses do Direito. (...) Para aplicar o Direito se
faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido
verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance,
a sua extenso. Em suma, o executor extrai da norma tudo o
que na mesma se contm: o que se chama interpretar. (MAXIMILIANO, 1999: 1).

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Desafios e transformaes da hermenutica contempornea

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Interpretar descobrir o sentido e o alcance da norma, procurando o significado dos conceitos jurdicos. A hermenutica a tcnica.
Deste modo, existem regras que o intrprete deve seguir, as quais se
manifestam e se multiplicam nos chamados mtodos de interpretao.
Poderiam tais mtodos levar vontade do legislador, ou vontade da
lei, ou ainda ao estabelecido pela livre convico do juiz? No importa,
o relevante que, para esses autores, a grande contribuio da hermenutica seria fornecer os mtodos de interpretao que mostrariam o
significado das normas.

3. A APLICAO DO DIREITO SOB O PRISMA DA


HERMENUTICA FILOSFICA DE GADAMER:
UMA CONTRIBUIO AO DIREITO
As inconsistncias e fragilidades de tais concepes tericas tm,
todavia, sido ignoradas por uma parcela da comunidade jurdica, que
ainda insiste em aplicar irrefletidamente postulados advindos do paradigma da metdica jurdica, como, por exemplo, o de Carlos Maximiliano. Como acentua Lnio Streck (2004: 39), a hermenutica enquanto
tcnica, saber operacional, domina no campo jurdico uma vez que o
pensamento dogmtico do Direito cr na existncia de uma subjetividade instauradora do mundo que possibilitaria a interpretao correta,
o exato sentido da norma. Tal compreenso jaz sob o paradigma da
filosofia do sujeito, partindo da concepo de que no sujeito que reside
a verdade. Nas palavras de Lnio Streck:
(...) as prticas hermenutico-interpretativas vigorantes/hegemnicas no campo de operacionalidade incluindo a a doutrina e
a jurisprudncia ainda esto presas dicotomia sujeito-objeto,
carentes e/ou refratrios viragem lingstica de cunho pragmatista-ontolgico ocorrida contemporaneamente, onde a relao
passa a ser sujeito-sujeito. Dito de outro modo, no campo jurdico brasileiro a linguagem ainda tem um carter secundrio, uma
terceira coisa que se interpe entre o sujeito e o objeto, enfim,
uma espcie de instrumento ou veculo condutor de essncias e
corretas exegeses dos textos legais (STRECK, 2003: 18).

Mas, por que ainda impera no campo do Direito o paradigma da


filosofia do sujeito? Um dos motivos , certamente, a resistncia que

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Fernando Armando Ribeiro

se ope s novas ideias. No obstante, conforme expe Souza Cruz


(2006: 3), o exame dogmtico dos textos legislativos se sustenta na
incorporao das noes clssicas da diviso qualitativa dos poderes
pela qual ao legislativo caberia uma ao de carter volitivo, legandose ao magistrado apenas a descoberta da vontade da lei ou do legislador. Vale lembrar ainda que, segundo Dalmo Dallari (1980: 95), o
emprego dos vrios modelos de interpretao confere ao intrprete o
sentimento de iseno frente s injustias que decorrem da lei, o que
parece ser um tanto quanto cmodo. Alm disso, acredita-se que a
utilizao das tcnicas interpretativas pode conferir a to aclamada
segurana jurdica, pois limitaria o intrprete afastando-se assim as
convices tericas prprias de cada indivduo.
Todavia, a aplicao do Direito segundo os padres dos mtodos de
interpretao implica a manuteno do que Trcio Sampaio denomina
mistrio divino do Direito remetendo ao princpio de uma autoridade eterna fora do tempo e mistificante, conforme as exigncias dos mecanismos de controle burocrtico num contexto centralista (FERRAZ
JR, 1998: 178). que a dogmtica interpretativa no consegue atender
as especificidades das demandas originadas de uma sociedade complexa e conflituosa na qual o crescimento dos direitos trans-individuais e a
crescente complexidade social reclamam novas posturas dos operadores jurdicos (STRECK, 2003: 17).
que, como acentua Marcelo Galuppo, a organizao e a conformao jurdica do dissenso, do pluralismo, consubstanciado inclusive
na Constituio Federal de 1988, depe em desfavor de um pensar
pronto e acabado acerca das regras jurdicas (GALLUPO, 2001: 59).
Nesse sentido, a ideia de um sistema fechado mantido pelas tcnicas
interpretativas refratria ao Estado Democrtico de Direito mesmo porque a ideia de se monopolizar o objeto do conhecimento, de
represent-lo como ele realmente em si mesmo, exprime o desejo
de adquirir o poder do objeto, o poder de dizer a norma. Exige-se, no
contexto do Estado Democrtico do Direito, um pensar problematizador no qual a ideia de um sistema fechado, rigoroso e prvio seja
afastada em prol de um uma reconstruo dialgica que reivindica o
caso concreto.

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Ante as constataes de que o horizonte tradicional da hermenutica tcnica se revela cada vez mais insuficiente para o desiderato
da interpretao jurdica, os pressupostos terico-cientficos, metodolgicos e tambm filosficos da Cincia do Direito postos em evidncia
pela Hermenutica de Gadamer necessitam ser estudados e aprofundados.
Pela teoria hermenutica de Gadamer a questo interpretativa deixa de colocar-se enquanto um problema metodolgico, ou de simples
tcnica, para ser condio de possibilidade, medida que a interpretao no concebida como um meio de conhecer, mas como um modo
de ser. A partir da obra Verdade e Mtodo, a pergunta pelo sentido do
texto jurdico uma pergunta pelo modo como este sentido se d, qual
seja, pelo ser que compreende e pelos horizontes de sentido. Assim, as
questes levantadas por Gadamer atingem profundamente os marcos
tericos e/ou prticos da Cincia do Direito. Os mtodos interpretativos ainda to em voga no estudo do Direito no conseguem filtrar a
situao hermenutica do intrprete. No prprio modo de utilizar-se
dos mtodos interpretativos j se manifesta aquele que se prope a deles lanar mo. Ressalte-se, todavia, que a Hermenutica de Gadamer
no pretende negar que o Direito possui uma delimitao de sentido.
Ele prprio esclarece que:
A tarefa da interpretao consiste em concretizar a lei em cada
caso, isto , em sua aplicao. A complementao produtiva do
Direito, que ocorre com isso, est obviamente reservada ao juiz,
mas este encontra-se por sua vez sujeito lei, exatamente como
qualquer outro membro da comunidade jurdica. Na idia de uma
ordem judicial supe-se o fato de que a sentena do juiz no surja
de arbitrariedades imprevisveis, mas de uma ponderao justa
de conjunto (GADAMER, 1998: 489).

Considerando o Giro Hermenutico operado por Gadamer, podese dizer que o intrprete produto da linguagem, que envolve os prconceitos advindos da tradio. A linguagem em Gadamer pensada
a partir de uma reflexo da filosofia analtica, tendo como aporte terico, mais especificamente, a teoria dos atos de fala de Austin. Apreciando os estudos de Austin, Gadamer afirma que a linguagem
o mdium universal em que se realiza a prpria compreenso. S
pela linguagem se pode compreender, salientando que no se entende

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Fernando Armando Ribeiro

por linguagem apenas a descrio dos objetos. pela linguagem que


se compreende, na medida em que atravs dela que se relacionam
velhas descries com outras novas, portanto, por meio dela que se
cria e age (GADAMER, 1998: 566).
isso que permitir a Gadamer entrelaar a dialeticidade intrnseca relao entre pensamento e fala, como conversao, na dialtica da pergunta e da resposta pertinente a interpretao de qualquer
texto. Neste sentido, chega o autor a dizer que a lingisticidade da
compreenso a concreo da conscincia da histria efeitual (GADAMER, 1998: 567). No apenas a tradio, mas a prpria compreenso tem natureza lingustica, portando, pois, uma relao fundamental com a linguisticidade. Como diz Gadamer, o prprio mundo o
solo comum, no palmilhado por ningum e reconhecido por todos,
que une a todos os que falam entre si. Todas as formas da comunidade
de vida humana so formas de comunidade lingstica, e, mais ainda,
formam linguagem (1998: 647). A mundanidade lingustica do mundo em que desde sempre j nos movemos constitui ento condio de
todas as nossas concepes. No h um ponto de observao fora da
histria, assim como no h histria sem linguagem. Compreende-se
a o carter especulativo inerente linguagem, na medida em que suas
palavras no copiam o ente, mas deixam vir fala uma relao com
o todo do ser.
Se a compreenso linguisticamente mediada, essa mediao feita
atravs de pr-compreenses. Nos termos de Gadamer, no existe compreenso que seja livre de toda pr-compreenso, por mais que a vontade
do nosso conhecimento tenha de estar sempre dirigida, no sentido de escapar ao conjunto de nossas pr-compreenses (GADAMER, 1998: 709).
A pr-compreenso seria uma antecipao prvia e difusa do sentido do
texto influenciado pela tradio em que se insere o sujeito que o analisa.
Noutros termos, o produto da relao intersubjetiva que o hermeneuta
tem no mundo. A pr-compreenso parte formadora da prpria compreenso, constitui ontologicamente a compreenso. Deste modo, como
assevera Pereira no existe possibilidade de compreender que se forme
margem do conjunto difuso de pr-compreenses advindas do horizonte
histrico em que se situa o sujeito (PEREIRA, 2001: 28).

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Portanto, a situao hermenutica do homem j o encaminha a


um objeto com um certo olhar. O fenmeno sempre visto de forma
mediada, sempre representado. No se conhece algo em sua plenitude, mas sempre algo enquanto algo.
No obstante, Gadamer ressalta que o horizonte histrico no significa enclausuramento, mas abertura. Como coloca Pereira, a conscincia do horizonte histrico permite melhor vislumbr-lo rumo a
um padro mais correto (2001: 28). Pela noo do horizonte histrico
chega-se conscincia da mltipla possibilidade de sentidos em que
se reconhece uma constante mobilidade de significados cambiantes
em funo de cada poca (PEREIRA, 2001: 44).
Neste sentido, pertinentes so as consideraes de Souza Cruz,que,
aludindo ao giro lingustico, explica que, como fruto da linguagem socialo magistrado deve deixar de contar apenas consigo mesmo (ou
com o consolo de que sua deciso, em caso de erro, poder ser revista
pelo tribunal/instncia superior) (SOUZA CRUZ, 2001: 232). Como
fruto da linguagem social o magistrado conta com todos os seus prconceitos, desde suas mais remotas experincias (conscientes ou no),
de sua formao humana e jurdica, at os elementos probatrios que
se deram no curso regular do processo, argumentao das partes etc.
A compreenso do juiz no se d em solido, ou seja, dele para com
ele mesmo e exclusivamente a partir dele, pois ocorre num processo
jurisdicional em que precpuo o contraditrio e a ampla defesa. Tanto
o autor quanto o ru ao se manifestarem no processo em simtrica paridade participam da interpretao-compreenso-aplicao (lembrando
que no constituem momentos distintos) da lei expressa no provimento
final do juiz. Portanto, no momento de produo do provimento jurisdicional as partes, o dito e o contraditado, j aportam para o provimento jurisdicional uma srie de pr-compreenses, as quais densificam
a possibilidade de sentido normativo para muito alm de uma suposta
moldura das normas.
Assim, o revelar da atividade interpretativa enquanto indissoci
vel da pr-compreenso do intrprete, impe-se exigncia de que o
processo de interpretao seja aberto. Neste sentido, torna-se ainda
mais imprescindvel a necessidade daqueles que so legitimados, de
participarem do processo para que venham a ser consideradas as suas

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Fernando Armando Ribeiro

prprias pr-compreenses, uma vez que sofrero as consequncias


da compreenso/aplicao que se fizer da norma.
A lei, o processo e toda formao jurdica e de vida do hermeneu
ta compem suas pr-compreenses, qual se fundem as novas leituras do texto legal que se seguiro, bem como a anlise do caso concreto que surgir, as teses empregadas pelos advogados, num crculo
hermenutico onde o saber do Direito no se fecha. Dessa forma, os
mtodos de interpretao devem ser entendidos como uma orientao aberta, incumbindo a eles salientar os aspectos que o intrprete
deve levar em conta, mas consciente de que eles no tm o poder de
esvaziar a interpretao das pr-compreenses do intrprete. Neste
sentido, para Gadamer a compreenso do Direito no significa apenas
um projetar do intrprete em direo a um significado, mas precipuamente a aquisio pela compreenso de novas e numerosas possibilidades tais como a interpretao do texto, as relaes nele escondidas,
as concluses que dele advm (2003: 41).
Na esteira de Gadamer, o intrprete do Direito j acessa o texto
normativo munido de certas possibilidades de sentido, das pr-compreenses que, longe de revelarem um subjetivismo ou relativismo na
interpretao, situam-se como verdadeiras condies de possibilidade
de toda compreenso. Nesse sentido, para uma hermenutica jurdica
de vis gadameriano, o juiz s decide por que encontrou o fundamento. Como qualquer intrprete, h um sentido que antecipado ao
juiz advindo das pr-compreenses e neste momento j se tem
a deciso. Portanto, o julgador no decide para depois buscar a fundamentao, mas s decide porque j encontrou o fundamento, que
neste momento ainda uma antecipao prvia de sentidos tomada
de pr-compreenses ainda no problematizadas. Obviamente, deve o
magistrado testar e aprimorar o fundamento, e rev-lo a partir de uma
racionalidade discursiva. certo que muitas decises parecem manifestar apenas o primeiro sentido, isto , revelam to somente a antecipao do sentido embebida pelas expectativas do juiz, sem maiores
aprofundamentos. Da advm o possvel elo entre a hermenutica e a
teoria da argumentao. que, se a deciso jurdica deve ser construda argumentativamente, no devem ser apenas as compreenses e
pr-compreenses do Juiz que devem conform-la. Para esses casos
a parte que se sente prejudicada, acreditando no ter sido o direito

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Desafios e transformaes da hermenutica contempornea

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devidamente interpretado, pode valer-se do duplo grau de jurisdio,


que encontra a um de seus mais slidos fundamentos.
relevante explicitar que, numa leitura gadameriana, mesmo aps
o aprofundamento de sentido, no se pode falar de uma verdade na interpretao como se fosse um conhecimento fixo. Para Gadamer podese ter num dado momento uma melhor interpretao considerando a
histria efeitual da norma, seu contexto, sua construo dialgica e
processual. Todavia, esta interpretao no pode ser considerada como
definitiva, uma vez que a interpretao acontece de forma circular e
espiralada, em que a cada leitura, novos elementos e releituras fazemna expandir.
Destarte, uma interpretao s pode ser melhor em relao a um
dado contexto, e nesse sentido o caso concreto ganha relevo. O caso
concreto que reflete uma nova situao na qual o intrprete (o juiz antes de tudo um intrprete) tem que renovar a efetividade da norma. Tal
efetividade no se consegue simplesmente na tentativa de reconstruo
da inteno original do legislador mesmo porque ela uma tentativa
fadada ao fracasso, considerando que a pr-compreenso daquele que
interpreta faz parte do processo interpretativo. Renovar a efetividade
da norma significa que ante um caso concreto, isto um novo objeto
cognoscvel, o horizonte do intrprete com todas as suas pr-compreenses (suas experincias de vida, seu estudo e vivncia do Direito)
funde-se com o horizonte legado pelas dimenses do prprio caso. E
do inter-relacionamento do horizonte prprio do intrprete com o do
caso concreto que nasce um novo, que, obviamente, como j pontuado,
necessita ser aprofundado pelo intrprete sob risco de expressar equvocos e pr-conceitos inautnticos. Dessa forma, a pretenso reguladora da norma apenas o incio de todo um processo hermenutico em
que se tem a aplicao produtiva da norma, uma vez que a compreenso no um simples ato reprodutivo do suposto sentido original do
texto.
No obstante, considerando o crculo hermenutico, o intrprete
do Direito no retorna da fuso com o caso concreto ou com o texto normativo da mesma forma que nele entrou, porquanto seus prconceitos originais podem se consolidar, modificar, ou mesmo outros
serem instaurados. Destarte, a cada caso concreto, ou a cada nova

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Fernando Armando Ribeiro

leitura do texto jurdico tem-se um novo intrprete, seja mais convicto


de sua posio jurdica, seja dela reticente.
Portanto, ante o crculo hermenutico tem-se um melhor intrpre
te do Direito. E melhor intrprete em termos gadamerianos remete
metfora de amplitude na qual quanto mais descries estiverem dis
ponveis e quanto maior a integrao entre elas, melhor a compreenso do intrprete em relao ao objeto identificado por qualquer das
descries. Em termos mais gerais, compreender melhor o Direito
ter conscincia efetiva da historicidade de sua aplicao, ter mais a
dizer sobre ele, ser capaz de abrir-se para conjugar ditames normativos, institutos, experincias e teorias de uma maneira sempre renovada
e ao mesmo tempo integrada a uma correta reconstruo da prpria
tradio.

4. O DESAFIO DE ENFRENTAR O VERDADEIRO


SENTIDO DA INTERPRETAO
Em sua obra Humano, demasiado humano, de 1886 (2000: 98),
pontuou Nietzsche que a cincia moderna tem por meta garantir ao
homem o mnimo de dor possvel. Parece-nos que, nos dias de hoje
e na cena jurdica atual, tal proposio no descabida. De fato, a
Cincia do Direito ainda prefere pautar-se em tcnicas interpretativas
que supostamente evitam o sofrimento de seus operadores ao minimizar a sua carga de responsabilidade na concretizao do Direito. Os
mtodos interpretativos impedem que o intrprete tome conscincia
de que ele prprio est tambm inserido na interpretao e, por conseguinte, pode contribuir seja para um maior ou menor nvel justia,
para a perpetuao ou para a erradicao das mazelas do Direito. No
obstante, identificar hermenutica com tcnicas interpretativas evita
que a sociedade sofra da dor de saber que as leis nem tudo abarcam,
de que a deciso do juiz no o resultado de um mero exerccio de
lgica formal. Assim, a Cincia do Direito evita a dor da insegurana
jurdica, a dor de um intrprete que no est isento da interpretao,
mas ao contrrio, faz parte dela.
Entretanto, em nome do mnimo de dor possvel encarnado sob o
iderio da segurana jurdica, o Direito corre o risco de incorrer, como
de fato tantas vezes j incorreu, em imperdoveis injustias. Assim, o

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Desafios e transformaes da hermenutica contempornea

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que tem sido assegurado pelo Direito, na realidade, to somente por


vezes segurana de imutabilidade, por outras, ironicamente, segurana da arbitrria mutabilidade, e em ambos os casos tem-se uma
segurana de duvidoso valor.
Investigar e refletir a partir de elementos da Hermenutica de
Hans-Georg Gadamer tentar vislumbrar outro horizonte para a
compreenso da aplicao do Direito, que muitas vezes no o mais
cmodo. Gadamer, ao tornar consciente a situao hermenutica, a
fuso de horizontes, a conscincia histrica, atinge toda tentativa de
um saber objetivo da situao, exatamente porque o intrprete j est
inserido em seu interior. Assim, a hermenutica jurdica de Gadamer
traz ao intrprete a angstia do estranhamento (STRECK, 2004: 217),
isto , desenraiza aquilo que o Direito tendencialmente encobre.
Ante a aplicao do pensamento Gadameriano no Direito, muito
se diz de suas consequncias. Desaguar-se-ia num juiz monolgico
e em decises solipsistas? Acreditamos que no e pensamos que a
prpria trama da historicidade reflexiva inerente hermenutica gadameriana j seria suficiente para eliminar tal acusao.
Dessa forma, no negando o estudo de Gadamer para o Direito que se afastaria do Direito a sua sujeio s pr-compreenses,
fuso de horizontes e toda a realidade do processo de compreenso
por ele trabalhado. A interpretao e a aplicao do Direito envolvem
seres humanos que tm como condio principal a de se fazerem seres
hermenuticos. Gadamer constitui um relevante aporte terico a ser
considerado para se pensar a questo dos mtodos clssicos de interpretao do Direito e sua insuficincia. Aponta para a necessidade
de outro paradigma capaz de considerar questes como o relativismo
jurdico e a consistncia e adequabilidade das decises. Assim, a desmistificao do fazer hermenutico realizado por Gadamer constitui
um proeminente aporte para uma reflexo crtica sobre a pr-compreenso rumo a uma reorientao terica da aplicao do Direito, que
abrange no s a investigao sobre os mecanismos de pr-compreenso, como tambm a influncia de uma pr-compreenso irracional e
ideolgica sobre a escolha do mtodo interpretativo da norma jurdica. Neste sentido, a preocupao da Hermenutica Jurdica passaria a
se focar naquilo que acentua Inocncio Mrtires Coelho:

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Fernando Armando Ribeiro

Se no existe interpretao sem intrprete; se toda interpretao,


embora seja um ato de conhecimento, traduz-se, afinal, em uma
manifestao de vontade do aplicador do Direito; se a distncia
entre a generalidade da norma e a particularidade do caso exige,
necessariamente, o trabalho mediador do intrprete, como condio indispensvel ao funcionamento do sistema jurdico; se no
desempenho dessa tarefa resta sempre uma insuprimvel margem
de livre apreciao pelos operadores da interpretao; se ao fim e
ao cabo, isso tudo verdadeiro, ento o ideal de racionalidade, de
objetividade e, mesmo de segurana jurdica, aponta para o imperativo de se fazer recuar o mais possvel o momento subjetivo
da interpretao e reduzir ao mnimo aquele resduo incmodo
de voluntarismo que se faz presente, inevitavelmente, em todo
trabalho hermenutico (COELHO, 1997: 13).

Atravs de Gadamer torna-se imperativa a conscincia de que as


pr-compreenses emergem a todo o momento, e necessrio um esforo demasiadamente grande, no abarcado pelo mtodo, para no se
tomar as nuvens do erro pelo cu da verdade (HEGEL, 1985: 41).
Problematizando Gadamer o intrprete do Direito pode desvelar novos
sentidos sobre o denso problema da interpretao, encarando de forma
mais realista e menos abstrata a tarefa que se pe diante dele. Pode, assim, fazer-se mais consciente do novo Direito capaz de emergir a partir
da hermenutica. No o novo que tenha a pretenso de marco zero ou
ponto de chegada na histria, mas aquele que se abre interlocuo,
negao ou reconstruo. Pois um legado da hermenutica o assumir
a condio humana, finita e histrica, como condio de possibilidade
de toda compreenso.

5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AUSTIN, John Langshaw. Quando Dizer Fazer Palavras e Ao.
Tr. Danilo Marcondes de Souza Filho. Porto Alegre: Artes Mdicas,
1990.
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto
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FERRARA, Francesco. Como Aplicar e Interpretar as Leis. Belo Horizonte: Lder, 2002.

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Desafios e transformaes da hermenutica contempornea

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Meurer. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 1998.
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de Souza Cruz. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
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Livraria do Advogado, 2003.

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CUMPRIMENTO DE PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERDADE EM MEIO
ABERTO E AUSNCIA DE VAGAS EM
CASAS DO ALBERGADO:
UM ESTUDO SOBRE A SITUAO VIVIDA
NO ESTADO DE MINAS GERAIS
Gustavo Henrique Moreira do Valle
A ausncia de vagas em casas do albergado no Estado de Minas
Gerais estabelecimentos penais destinados ao cumprimento da pena
privativa de liberdade em regime aberto e da pena de limitao de fim
de semana, ex vi do art. 93 da Lei n. 7.210/84 constitui fato pblico
e notrio, sendo prova maior disso a circunstncia de haver, em todo
o Estado, conforme se colhe do site da Secretaria de Estado de Defesa
Social do Estado de Minas Gerais, apenas duas casas do albergado,
quais sejam, Casa do Albergado Jos de Alencar Rogdo CAJAR,
situada na Rua So Sebastio, n. 148, Centro, Juiz de Fora, Minas
Gerais, com capacidade para 72 (setenta e dois) albergados, e Casa
interessante se destacar que a introduo do regime aberto na legislao penal
brasileira, com a criao da priso-albergue, espcie do regime aberto, se deu
com a edio da Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977.

Disponvel em: <http://www.seds.mg.gov.br/index.php?option=com_content&t
ask=view&id=288&Itemid=>. Acesso em: 25 jun. 2009.

Destaca-se que h, no Estado de Minas Gerais, outras casas do albergado, decorrentes de convnios administrativos ou de iniciativas locais, mas que no integram a Secretaria de Estado de Defesa Social, de modo que, no fazendo parte, ao menos oficialmente, do sistema de execuo de penas sob administrao
do referido rgo pblico, no esto sendo consideradas no presente estudo.


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Gustavo Henrique Moreira do Valle

do Albergado Presidente Joo Pessoa CAPJP, situada na Rua Ribatejo, n. 112, Bairro So Francisco, Belo Horizonte, Minas Gerais, com
capacidade para 64 (sessenta e quatro) albergados.
Assim sendo, considerada essa evidente deficincia do sistema de
execuo de penas privativas de liberdade no Estado de Minas Gerais,
buscamos, com o presente estudo, examinar qual dever ser, neste
Estado, e enquanto se mantiver a presente realidade, a forma de cumprimento das penas em meio aberto pelos reeducandos.
Inicialmente, quanto ao descumprimento, pelo Estado de Minas
Gerais, do comando inserto no caput do art. 95 da Lei n. 7.210/84,
no sentido de que haver, em cada regio, pelo menos, uma casa do
albergado, a qual dever conter, alm dos aposentos para acomodar
os presos, local adequado para cursos e palestras, de se destacar que
a prpria Lei n. 7.210/84, em suas disposies finais e transitrias,
estabeleceu que, no prazo de 06 (seis) meses, contados da publicao
da referida Lei (ocorrida em 13 de julho de 1984), dever ser providenciada a aquisio ou desapropriao de prdios para instalao de
casas de albergados ( 2 de seu art. 203), sendo que a sano pelo
descumprimento dessa norma foi estampada no 4 do art. 203 da
Lei n. 7.210/84:
O descumprimento injustificado dos deveres estabelecidos para
as Unidades Federativas implicar na suspenso de qualquer ajuda financeira a elas destinada pela Unio, para atender s despesas de execuo das penas e medidas de segurana.

Contudo, o fato que no se tem notcia de suspenso de ajudas


financeiras destinadas ao Estado de Minas Gerais pela Unio Federal,
e isso por um fato bastante evidente: no h, ao menos no atual estgio, e consideradas as notrias dificuldades financeiras experimentadas por todos os Estados da Federao, nenhuma condio de se cumprir, integralmente, a Lei n. 7.210/84, sendo materialmente impossvel
ao Estado de Minas Gerais, sob a tica financeira, a manuteno, em
cada regio, pelo menos, de uma casa do albergado.
Posta essa inafastvel realidade, que no s do Estado de Minas
Gerais, estendendo-se para todo o Brasil, permanece a questo: inexistindo casa do albergado, como cumprir a pena aquele reeducando
que fizer jus ao regime aberto?

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A questo, ao menos se examinada sob o ngulo objetivo, polmica.


No Supremo Tribunal Federal, o tema foi discutido, pelo Pleno,
quando do julgamento do Habeas Corpus n. 68.012, oriundo do Estado de So Paulo, relator o Ministro Seplveda Pertence.
Nesse julgamento, o Supremo Tribunal Federal, por apertada
maioria de 06 (seis) votos contra 05 (cinco), decidiu (relator para o
acrdo o Ministro Celso de Mello) que no h, pelos reeducandos,
na ausncia de vaga em casa do albergado, direito ao cumprimento da
pena em priso-albergue domiciliar (julgamento finalizado em 19 de
dezembro de 1990):
HABEAS CORPUS REGIME PENAL ABERTO PROGRESSO INEXISTNCIA DE CASA DO ALBERGADO PRISO-ALBERGUE DOMICILIAR IMPOSSIBILIDADE FORA DAS HIPTESES ESTRITAS DO ART.
117 DA LEI DE EXECUO PENAL AUSNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL ORDEM DENEGADA.
NADA JUSTIFICA, FORA DAS HIPTESES TAXATIVAMENTE PREVISTAS NA LEI DE EXECUO PENAL
(ART. 117), A CONCESSO DE PRISO-ALBERGUE DOMICILIAR, SOB O FUNDAMENTO DE INEXISTNCIA,
NO LOCAL DE EXECUO DA PENA, DE CASA DO
ALBERGADO OU DE ESTABELECIMENTO SIMILAR.
A NORMA LEGAL CONSUBSTANCIADA NO ART. 117
DA LEI DE EXECUO PENAL INSTITUI SITUAES
SUBJETIVAS DE VANTAGEM, QUE APENAS BENEFICIAM AQUELES SENTENCIADOS CUJAS CONDIES
PESSOAIS ESTEJAM NELA PREVISTAS. CONSTITUINDO REGRA DE DIREITO SINGULAR, TORNA-SE ELA
INEXTENSVEL E INAMPLIVEL SITUAES OUTRAS QUE LHE SEJAM ESTRANHAS. AS NORMAS
LEGAIS POSITIVADORAS DO REGIME PENAL ABERTO REVESTEM-SE DE CONTEDO PROGRAMTICO E
S INCIDIRO PLENAMENTE, INCLUSIVE PARA EFEITO DE DEFERIMENTO DO BENEFCIO DA PRISO-ALBERGUE, A PARTIR DO MOMENTO EM QUE SE TORNE
MATERIALMENTE POSSVEL, COM A EXISTNCIA DE
CASA DO ALBERGADO OU DE ESTABELECIMENTO SIMILAR, A EXECUO DA PENA NESSE REGIME.

Contudo, nesse julgamento, notveis Ministros restaram vencidos: Ministro Seplveda Pertence; Ministro Marco Aurlio; Ministro
Paulo Brossard; Ministro Clio Borja; e Ministro Aldir Passarinho.

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Gustavo Henrique Moreira do Valle

Com o brilho que lhe costumeiro, o Ministro Seplveda Pertence, nesse julgamento, assentou, em seu voto:
Data venia, o art. 117 cuida, sim, de excees ao recolhimento noturno do condenado casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, que, este sim, a regra geral do regime
aberto de cumprimento da pena.
No, definitivamente no permitam-se a nfase de exceo ao recolhimento priso comum do condenado a que se
reconheceu o direito progresso para o regime aberto.
Este recolhimento priso comum no pode ser a regra geral,
em relao qual as hipteses do art. 117 LEP, constitussem
as excees, precisamente porque no pode ser regra geral o
que contrrio prpria definio legal do regime de cumprimento da pena a aplicar-se.

Ainda nesse julgamento, de se destacar indagao veemente, feita


pelo Ministro Aldir Passarinho em seu voto:
Ora, se j possui o sentenciado aquelas condies pessoais de
ndole objetiva e subjetiva que lhe permitem ficar no regime
aberto, porque devemos deix-lo sem essas possibilidades de
sustento e de ressocializao, mantendo-o em regime mais
rigoroso, se a culpa do Estado em no possuir a Casa do
Albergado, quando lhe podemos proporcionar, dentro do regime aberto, a priso domiciliar, na qual poder trabalhar e
ressocializar-se, j que lhe foi reconhecido encontrar-se em
condies para que tal ocorra?

No Superior Tribunal de Justia, a questo j foi, por diversas


vezes, enfrentada, sendo que a orientao jurisprudencial dominante,
naquele sodalcio, pode ser exemplificada por meio desta ementa:
RECURSO ESPECIAL. EXECUO PENAL. REGIME
ABERTO. AUSNCIA DE VAGA EM CASA DE ALBERGA
DO. CUMPRIMENTO DA PENA EM PRISO DOMICILI
AR AT A DISPONIBILIZAO DE VAGA. POSSIBILI
DADE.
1. A teor do entendimento desta Corte, admite-se a concesso da priso domiciliar ao apenado, cumprindo pena
em regime aberto, que se enquadre nas hipteses do art. 117
da Lei de Execuo Penal ou, excepcionalmente, como no
caso em tela, quando se encontrar cumprindo pena em es-

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tabelecimento compatvel com regime mais gravoso, por


inexistncia de vagas em casa de albergado.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ, 5 Turma, REsp 919661 / RS, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
28.02.08, unnime)

Por fim, no mbito do egrgio Tribunal de Justia do Estado de


Minas Gerais, a jurisprudncia ainda no se encontra pacificada, como
se v pelo cotejo exemplificativo destas duas ementas de julgados:
AGRAVO EM EXECUO PENAL REGIME ABERTO
AUSNCIA DE VAGA EM ESTABELECIMENTO PRPRIO
PRISO DOMICILIAR POSSIBILIDADE RECURSO
NO PROVIDO. A ausncia de estabelecimento adequado
para a satisfao da pena no regime aberto possibilita a concesso provisria de priso domiciliar. O cumprimento da
pena em regime mais gravoso do que o determinado colide
com os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da legalidade e da individualizao da pena.
(TJ/MG, 4 Cmara Criminal, Agravo de Execuo Penal
n 1.0000.09.501932-9/001, Rel. Des. Herbert Carneiro, j.
09.09.09, unnime)
HABEAS CORPUS REGIME ABERTO PRISO DOMICILIAR IMPOSSIBILIDADE INTERPRETAO RESTRITIVA DO ART. 117, LEP ORDEM DENEGADA. Fora
das hipteses do art. 117, da LEP, no cabe o benefcio da
priso domiciliar, razo pela qual o condenado a cumprir
pena em regime aberto deve aguardar o surgimento de
vaga em estabelecimento prisional adequado, sob pena de
consagrao da impunidade. Ordem denegada.
(TJ/MG, 5 Cmara Criminal, Habeas Corpus n 1.0000.
09.496206-5/000, Rel. Des. Hlcio Valentim, j. 26.05.09, unnime)

Quanto seara doutrinria, destacamos a lio de Julio Fabbrini


Mirabete (2007, p. 467/468), que, aps assinalar que A circunstncia
de, eventualmente, no existir na comarca a Casa do Albergado no
quer dizer que o Estado deve deixar de executar a pena privativa de
liberdade regularmente aplicada, anota que quando o Estado no
est aparelhado para oferecer o estabelecimento prisional adequado,
de sorte que se possa observar, rigidamente, a progresso legalmente
determinada, o direito do condenado que faz jus ao regime aberto no
pode ser obstado com essa omisso.

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Por sua vez, Rogrio Greco (2007, p. 505/507), afirmando que o


reeducando tem direito subjetivo em cumprir aquilo que lhe foi imposto na sentena condenatria, peremptrio ao sublinhar que
no pode o condenado cumprir sua pena em regime mais rigoroso,
por desdia do Estado, se foi determinado na sentena condenatria que o cumprimento se daria em regime aberto, ou seja, em casa
do albergado ou estabelecimento similar. Nessa hiptese, entendemos que, se no existe qualquer dos estabelecimentos previstos
na alnea c, do 1 do art. 33 do Cdigo Penal, excepcionalmente,
poder o condenado cumprir sua pena em priso domiciliar.

Para Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 483), que defende a


abolio do regime aberto caso se mantenha a falta de interesse poltico em sua concretizao, a inexistncia de casas do albergado em
nmero suficiente
levou a gravssimos fatores ligados impunidade e ao descrdito
do Direito Penal. H dcadas, muitos governantes simplesmente
ignoram a sua necessidade. Por isso, o Judicirio foi obrigado a
promover a inadequada analogia, porm inafastvel, com o art.
117 desta Lei. Passou-se a inserir o condenado em regime aberto
na denominada priso albergue domiciliar (P.A.D.).

Por fim, Renato Marco (2009, p. 145), aps criticar a quase absoluta
ausncia de casas do albergado em funcionamento no Brasil, bem como
aps expor o panorama jurisprudencial sobre o tema, reconhece que
a realidade prtica impe, todos os dias, a concesso de albergue domiciliar a quem deveria expiar sua reprimenda no regime
aberto, em casa de albergado, isso em razo da ausncia de estabelecimento adequado e da falta de outra opo razovel.

Explicitados, ainda que de forma exemplificativa, os panoramas


jurisprudencial e doutrinrio sobre o tema, anotamos que, em nosso
sentir, no pode o Estado-Juiz determinar, quele que faz jus ao cumprimento de sua pena privativa de liberdade em meio aberto, situao
mais gravosa do que aquela que decorre das normas contidas na Lei n.
7.210/84, sendo que as impossibilidades materiais do Estado de Minas
Gerais no podem frustrar os direitos dos reeducandos, no tocante ao
cumprimento de suas reprimendas.
Assim, sendo impossvel o cumprimento da pena privativa de liberdade executada em meio aberto em casa do albergado, de se reconhe-

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cer, em favor dos reeducandos, o direito ao seu cumprimento em regime de priso domiciliar, at mesmo por aplicao analgica, in bonam
partem, do art. 1 da Lei n. 5.256, de 06 de abril de 1967, que, dispondo
sobre a priso especial, determina que
Nas localidades em que no houver estabelecimento adequado ao
recolhimento dos que tenham direito a priso especial, o juiz, considerando a gravidade e as circunstncias do crime, ouvido o representante do Ministrio Pblico, poder autorizar a priso do ru
ou indiciado na prpria residncia, de onde o mesmo no poder
afastar-se sem prvio consentimento judicial.

Note-se que a tese que estamos a defender no enseja, propriamente, a ampliao do rol previsto no art. 117 da Lei n. 7.210/84, que efetivamente taxativo, mas sim, e como bem ressaltou o Ministro Seplveda
Pertence (conforme transcrio supra), o reconhecimento de que esse
dispositivo, de natureza exceptiva, tem aplicao apenas quando se est
a tratar de execuo de pena privativa de liberdade em meio aberto
desenvolvida em estabelecimentos adequados, quais sejam, casas do albergado, no sendo possvel se admitir que a regra, para o meio aberto,
ante a inexistncia de vaga em casa do albergado, seja a custdia ainda
que somente no perodo noturno dos dias teis e nos sbados, domingos
e feriados em estabelecimentos prisionais prprios para cumprimento
de pena em regime fechado ou semi-aberto.
dizer, os reeducandos no tm culpa pela precria estrutura prisional brasileira, no podendo ser penalizados pela inexistncia de
vaga em estabelecimento que, por fora de lei, deveria existir e se
encontrar em pleno funcionamento, ainda mais em se considerando os
vrios anos passados da entrada em vigor da Lei n. 7.210/84.
Entendimento em sentido contrrio implica, em nosso juzo, e com
respeito s orientaes divergentes, em grave descumprimento do princpio constitucional da individualizao da pena (inciso XLVI do art.
5 da Constituio), que, como cedio, incide em trs fases distintas, quais sejam, a fase da cominao, a cargo do legislador, a fase da
aplicao, atribuio do juiz da condenao, e, por ltimo, a fase da
execuo, inaugurada, como esclarece Jos Antonio Paganella Boschi
(2006, p. 67), com trnsito em julgado da sentena, entre o Estado e
o condenado e na qual intervm, alm do juiz e do Ministrio Pblico,
outros rgos da administrao pblica.

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Gustavo Henrique Moreira do Valle

A respeito do princpio da individualizao da pena em sede de


execuo, Alberto Silva Franco (2000, p. 164) pontua que
mais importante do que a sentena em si o seu cumprimento,
porque na execuo que a pena, cominada em abstrato pelo legislador e ajustada pelo juiz situao singular, encontra o seu
momento de maior concreo. a que o processo de individualizao chega derradeira etapa: a da pena real que adere, de modo
definitivo, pessoa do condenado.

de se destacar que o prprio Supremo Tribunal Federal, no emblemtico julgamento, pelo Pleno, do Habeas Corpus n. 82.959/SP,
ocorrido em 23 de fevereiro de 2006, relatoria do Ministro Marco
Aurlio, reconheceu, de forma explcita, a incidncia do princpio da
individualizao da pena na fase executiva, ao assentar, exatamente
por violao a este princpio, a inconstitucionalidade da redao originria do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, que estabelecia que a pena
por crime hediondo ou equiparado deveria ser cumprida em regime
integralmente fechado.
Assim, incidindo o princpio constitucional da individualizao
da pena em plena potncia em sede de execuo penal, nota-se que
a submisso do reeducando a regime de cumprimento de pena mais
gravoso do que aquele a que faz jus, de acordo com as decises exequendas e os provimentos lanados pelo juiz da execuo, importa em
contrariedade ao referido princpio, sendo certo que a adoo, para
fazer as vezes de casa do albergado, de estabelecimentos prisionais
prprios do meio fechado e do meio semi-aberto, ainda que com autorizao para sadas dirias, implica em regime de cumprimento de
pena mais severo, se consideradas as normas contidas nos arts. 93 a
95 da Lei n. 7.210/84.
Ademais, e em ltima anlise, a negao do direito ao cumprimento
de pena em estabelecimento adequado, com imposio de regime mais
severo do que aquele que resulta da legislao, implica em violao
prpria dignidade do reeducando (art. 1, inciso III, da Constituio),
que pessoa humana e merece, quanto aos direitos no afastados pela
sua condio jurdica de condenado, integral respeito pelo Estado.
Assim, por todo o exposto, conclumos que, at a efetiva implementao, pelo Estado de Minas Gerais, de poltica destinada fun-

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dao, de forma regionalizada, de casas do albergado que observem


os ditames da Lei n. 7.210/84 e possuam capacidade para atender a
todos os reeducandos que cumprem pena privativa de liberdade em
meio aberto, devero aqueles no contemplados com vagas nas casas
do albergado atualmente existentes cumprir suas penas em residncia
particular.
Contudo, e para se afastar, do cumprimento de pena em residncia particular, a nota da impunidade, entendemos, tambm, que aos
rgos pblicos executivos ligados ao sistema da Lei n. 7.210/84 responsveis, em ltima anlise, como integrantes que so do Estado,
pela situao de ineficincia existente em relao ao regime aberto de
cumprimento das penas privativas de liberdade cabe a fiscalizao
efetiva das condies estabelecidas para o cumprimento de pena em
meio aberto e em residncia particular, em especial no tocante fiscalizao da condio consistente em permanncia na residncia nos
perodos determinados judicialmente, valendo-se, para tanto, e preferencialmente, de instrumentos eletrnicos de monitoramento.

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OS JUIZADOS ESPECIAIS
DA FAZENDA PBLICA
(LEI N. 12.153, de 22/12/2009)
Humberto Theodoro Jnior

1. Introduo
Ao traar as regras de organizao do Poder Judicirio, a Constituio de 1988 determinou que a Unio e os Estados deveriam criar
Juizados Especiais providos de juzes togados e leigos, com competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de
menor complexidade (art. 98, I). No prprio dispositivo constitucional, ficou determinado que o procedimento a observar nesses Juizados
Especiais teria de ser oral, sumarssimo e desvinculado da hierarquia
recursal dos tribunais comuns de segundo grau, cabendo lei disciplinar as hipteses de transao e recursos cujo julgamento se daria por
turmas de juzes de primeiro grau.
A instituio dos Juizados Especiais, portanto, haveria de se efetivar por meio da legislao infraconstitucional de organizao judiciria, de iniciativa da Unio, no caso da Justia Federal e Territrios, e de
lei estadual, no caso da Justia dos Estados. Quanto ao processo, porm, somente a lei federal poderia disciplin-lo, em virtude da reserva
de competncia legislativa prevista no art. 22, n. I, da Constituio.
A implantao desses novos rgos judiciais tem sido feita paulatinamente, a partir da Lei n. 9.099, de 26/09/1995, a que se seguiram
as Leis n. 10.259, de 12/07/2001, e 12.153, de 22/12/2009, tendo todas
elas cumprido a misso de regular o processo de prestao jurisdicioAMAGIS JURDICA associao dos magistrados mineiros

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nal dos Juizados Especiais, seja no mbito das Justias Estaduais, seja
da Justia Federal. Esta ltima lei federal completou o ciclo normativo
necessrio instalao de mecanismos judicirios idealizados constitucionalmente para facilitar e simplificar o tratamento, na Justia, das
causas menos complexas e de menor valor.
A justificativa para o estabelecimento de uma justia especial para
as causas de pequeno valor e de menor complexidade foi a de que os
custos e as dificuldades tcnicas do processamento perante a justia
comum provocavam o afastamento de numerosos litgios do acesso
tutela jurisdicional, gerando uma litigiosidade contida no compatvel
com a garantia de tutela ampla e irrestrita assegurada pela Constituio
(art. 5, n. XXXV). Da a necessidade de criar rgos e procedimentos
desburocratizados e orientados por princpios de singeleza e economia,
para que nenhum titular de direitos e interesses legtimos continuasse
margem da garantia fundamental de acesso justia.
A primeira lei processual a disciplinar a atuao dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/1995), guardando fidelidade ao norteamento constitucional, cumpriu a tarefa de proclamar os princpios informativos
do processo especfico sob cuja regncia operariam os novos rgos
jurisdicionais. De acordo com seu art. 2, o processo em questo orientar-se- pelos critrios da (i) oralidade, (ii) simplicidade, (iii) informalidade, (iv) economia processual e (v) celeridade, buscando, sempre que
possvel, (vi) a conciliao ou a transao.
O ideal, nos Juizados Especiais, que a palavra falada seja mais usada que a escrita; que a controvrsia seja, sempre que possvel, solucionada
numa nica audincia; que o formalismo seja completamente abandonado, sem prejuzo, claro, do direito ao contraditrio e defesa; que o
sistema seja sempre operado de forma a produzir o mximo de vantagem com o mnimo de dispndio e energias; que o processo demore o
mnimo possvel, sem prejuzo do equilbrio entre os valores da justia
e da celeridade; que haja uma constante busca da autocomposio,
realizando, sempre que possvel, a justia coexistencial to valorizada
por CAPPELLETTI, a qual, na tica de ALEXANDRE FREITAS CMARA, essencial para que se obtenha, atravs da jurisdio, a pacificao social, escopo magno do Estado Democrtico.
CMARA, Alexandre Freitas. Juizados Especiais Cveis Estaduais e Federais.
2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 10-25.

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OS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA (LEI N. 12.153, de 22/12/2009)

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2. A instituio dos Juizados Especiais da


Fazenda Pblica
Com base no art. 98, I, da Constituio, a Lei n. 12.153, de 22/12/2009,
determinou a criao dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, como
rgos da Justia Comum e integrantes do sistema j existente dos Juizados Especiais (art. 1, caput). Com isso, o sistema dos Juizados Especiais
dos Estados e do Distrito Federal passou a ser formado por (a) Juizados
Especiais Cveis; (b) Juizados Especiais Criminais e (c) Juizados Especiais da Fazenda Pblica (art. 1, pargrafo nico).
Antes da Lei n. 12.153 j existia, no mbito da Unio, o Juizado Especial Federal, institudo e regulado pela Lei n. 10.259, de 12/07/2001,
como rgo da Justia Federal, com competncia para processar, conciliar e julgar causas atribudas quela Justia de valor at sessenta salrios mnimos (art. 3, caput).
A Fazenda Pblica estadual e municipal, que estava fora do sistema de Juizados Especiais, passou a nele figurar a partir da Lei n.
12.153, de 22/12/2009 (DOU de 23/12/2009), com vigncia programada para seis meses aps sua publicao.
Diversamente do que ocorre com os Juizados Especiais Federais,
onde no se cogita da atuao dos juzes leigos, os Juizados Especiais
da Fazenda Pblica institudos pela Lei n. 12.153/2009 funcionam com
o concurso de juzes togados, juzes leigos e conciliadores, tal como
os demais rgos judicantes que integram o sistema local de Juizados
Especiais no mbito da Justia dos Estados (art. 15).

Embora a Lei n. 10.259/2001 no faa qualquer meno figura do juiz leigo


na composio do Juizado Especial Federal, JOEL DIAS FIGUEIRA JNIOR
de opinio que no h bice legal sua adoo, bastando, para tanto, recorrer
aplicao subsidiria da Lei n. 9.099/1995 (Manual dos Juizados Especiais
Cveis Estaduais e Federais. So Paulo: RT, 2006, p. 106-107). Deve-se lembrar,
ainda, que a presena de juzes leigos nos Juizados Especiais, qualquer que seja
a justia que venham a integrar, corresponde a um desgnio de origem constitucional (CF, art. 98, I), que no convm ao legislador ordinrio desprezar ou
ignorar. A verdade, porm, que nos quase dez anos de operao dos Juizados
Especiais Federais no se tem notcia de movimento algum no sentido de dotlos de juzes leigos.

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3. Disciplina legal
Regem-se os Juizados Especiais da Fazenda Pblica especificamente
pela Lei n. 12.153, de 22/12/2009. Subsidiariamente, aplicam-se tambm
as disposies do Cdigo de Processo Civil, da Lei n. 9.099, de 26/09/1995
(Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais) e da Lei n. 10.259, de
12/07/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais), naquilo que, naturalmente, no conflitar com a disciplina traada pela lei especfica.
Pela comunho de princpios informativos, pela adoo de procedimento sumarssimo basicamente igual, e pela prpria remisso legal
feita entre os trs diplomas normativos, deve-se reconhecer que todos
eles formam uma unidade institucional, isto , um s estatuto, qual
seja, o estatuto legal dos Juizados Especiais brasileiros. No havendo,
portanto, conflito entre regras explcitas, os dispositivos de quaisquer
das trs leis podem ser aplicadas nos procedimentos de qualquer um
dos diferentes Juizados. Por exemplo: a Lei n. 9.099, ao disciplinar o
procedimento dos Juizados Cveis, no cuidou nem das medidas de
urgncia nem do recurso das decises interlocutrias. As Leis subsequentes, relativas aos Juizados da Fazenda Pblica, regularam, tanto
a possibilidade das medidas cautelares e antecipatrias como previram a recorribilidade dos respectivos provimentos. Essa disciplina,
portanto, pode ser aplicada tambm nos Juizados Especiais Cveis, de
modo a preencher as lacunas da Lei n. 9.099.
Por outro lado, prev a Lei n. 12.153, que os Tribunais de Justia, o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, no
mbito de suas competncias, expediro normas regulamentando os
A viso de sistema dos diversos Juizados Especiais serve para suprir lacunas reciprocamente das trs leis que regulam cada um dos juizados. As normas explcitas,
porm, de cada uma dessas leis no devem ser havidas como revogadas pelo s fato
de um dos Juizados Especiais ter sido normatizado de forma diferente. A intercomunicao preceitual deve ocorrer, em princpio, para superar lacunas. A revogao
deve ser expressa ou pelo menos inequvoca. Assim, a situao da competncia, que
relativa na Lei n. 9.099 e absoluta na Lei n. 12.153, no implica em derrogao da
disciplina traada para os Juizados Especiais Cveis. H dois regimes legais explcitos: (i) o da Lei 9.099, que se funda no carter opcional do acesso ao Juizado Especial Cvel (art. 3, 3); e (ii) o da Lei n. 12.153 que atribui competncia absoluta aos
Juizados da Fazenda Pblica (art. 2, 4). No tendo havido revogao explcita,
persistem os regime diferentes de competncia de um e outro Juizado.

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procedimentos a serem adotados para o processamento e o julgamento do pedido de uniformizao de jurisprudncia e do recurso extraordinrio, em relao aos casos julgados pelos Juizados Especiais da
Fazenda Pblica (art. 20). Nesse ponto, no haver de se aguardar o
advento de lei. O problema ser equacionado regimentalmente pelos
tribunais.

4. Competncia absoluta
No vigora para os Juizados da Fazenda Pblica a liberdade de
opo das partes entre eles e a justia ordinria. No foro onde estiver
instalado o Juizado Especial da Fazenda Pblica, a sua competncia
absoluta (Lei n. 12.153, art. 2, 4), diversamente do regime de
livre escolha adotado pela Lei n. 9.099, art. 3, 3, para ingresso da
parte na justia comum ou nos juizados especiais cveis dos Estados.
A competncia absoluta in casu vigora, no entanto, apenas para
as causas ajuizadas depois da instalao do juizado especial, de modo
que so vedadas as transferncias de demandas aforadas anteriormente perante as varas da justia ordinria (art. 24). No se aplica, portanto, a regra geral do art. 87 do CPC, que, nos casos de competncia
em razo da matria, manda prevalecer sobre os processos em curso
a inovao legal superveniente.
A Lei n. 12.153, por outro lado, permite aos Tribunais de Justia
a implantao dos Juizados Especiais com competncia temporariamente menor do que a prevista em seu art. 2. Essa limitao, porm,
s dever prevalecer at cinco anos a partir da entrada em vigor da
Lei n. 12.153. A justificativa para a medida ser a necessidade da
A competncia se diz absoluta quando no pode ser modificada pela vontade
das partes, ao contrrio da relativa que admite essa modificao (ALVIM, J.
E. Carreira. Juizados Especiais Federais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 22).
Assim, nos termos do 3 do art. 3 da Lei n 10.259/01, no foro onde estiver
instalada Vara do Juizado Especial, a sua competncia absoluta, o que significa que no tem o autor, como nos juizados especiais estaduais, o direito de
optar pela vara federal comum (idem, p. 21). O mesmo ocorre em relao aos
Juizados Especiais da Fazenda Pblica no mbito da Justia Estadual, visto que
a Lei n. 12.153/2009, em seu art. 2, 4, adota o mesmo critrio de competncia
absoluta preconizado pela Lei 10.259/2001 para a Justia Federal.

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organizao dos servios judicirios e administrativos (art. 23). Os


Juizados Especiais da Fazenda Pblica, porm, devero ser instalados
pelos Tribunais de Justia no prazo de dois anos a contar da vigncia
da Lei n. 12.153 (art. 22).

5. Composio do rgo judicante


O Juizado Especial da Fazenda Pblica ser presidido por um juiz
togado, auxiliado por conciliadores e juzes leigos. As respectivas
atribuies so as previstas nos arts. 22, 37 e 40 da Lei n. 9.099/1995.
A presena de conciliadores e juzes leigos no uma criao do legislador infraconstitucional, decorre de uma programao constitucional (CF, art. 98, I) traada com o ntido propsito de realizar, por
meio dos Juizados Especiais, uma justia coexistencial, onde a tnica
se d sobre a conciliao, a economia processual e a informalidade.
A presena de juzes leigos tende a dinamizar o procedimento, visto
que, por obra de gesto da Justia, a figura clssica e solitria do juiz
togado pode desdobrar-se em numerosos juzes no togados dentro
do mesmo juzo, cuja quantidade poder variar sempre em funo do
volume de causas existentes. Alm disso, a presena e a circulao
de juzes oriundos do povo permite a internalizao no sistema dos
Juizados Especiais, de critrios menos frios do que os rigidamente
seguidos na Justia ordinria, facilitando a aproximao dos litigantes
para as solues consensuais e permitindo que as sentenas, quando
no obtido o acordo, sejam mais prximas da experincia da vida e
dos sentimentos gerais da comunidade.
Pena que, nesses anos iniciais de implantao dos Juizados Especiais, pouca nfase tem sido dada integrao dos juzes leigos em
seus quadros funcionais.
Para o Deputado Gilberto Nascimento Flvio Dino, tais atores [conciliadores
e juzes leigos] simbolizam a participao popular na administrao da justia,
uma das singularidades do Estado Democrtico de Direito. A eficincia de sua
atuao j restou comprovada pela experincia dos Juizados Especiais Cveis
(Cmara aprova criao de juizados especiais da Fazenda Pblica. Disponvel
em: http://www.direito2.com.br/acam/2009/mai/14/camara-aprova-criacao-dejuizados especiais; acesso em 11.1.2010).

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A designao dos conciliadores e juzes leigos far-se- na forma


da legislao dos Estados e do Distrito Federal (Lei n. 12.153, art. 15),
observado o seguinte regime:
a) Os conciliadores e juzes leigos so qualificados legalmente como auxiliares da justia (art. 15, 1);
b) Os conciliadores no precisam ser, necessariamente advogados, mas devero, de preferncia, ser recrutados entre
bacharis em direito ( 1);
c) Os juzes leigos devero ser advogados com mais de dois
anos de experincia ( 1, in fine);
d) Os juzes leigos ficaro impedidos de exercer a advocacia,
no em sua plenitude, mas apenas perante os Juizados Especiais da Fazenda Pblica, em todo o territrio nacional,
enquanto no desempenho de suas funes ( 2);
e) A conduo da audincia de conciliao feita pelo conciliador, sob superviso do juiz (art. 16), que tanto poder
ser um juiz togado como leigo (Lei n. 9.099/1995, arts. 21 e
22); assim, na busca da soluo conciliatria, o conciliador
pode, at mesmo, ouvir as testemunhas presentes, alm das
partes e prepostos (art. 16, 1);
f) A funo do juiz leigo a prevista na Lei n. 9.099/1995.

6. Competncia do rgo judicante


Cabe aos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, respeitadas as
regras gerais definidoras da competncia de foro, processar, conciliar e julgar causas cveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, at o valor de 60 (sessenta)
salrios mnimos (Lei n. 12.153, art. 2, caput), inclusive aquelas
O juiz leigo pode presidir a audincia, tanto de conciliao como de instruo
e julgamento (Lei n. 9.099, arts. 21 e 22). Tendo dirigido a instruo, caber
ao juiz leigo proferir a sentena, a qual ser imediatamente submetida ao juiz
togado, que poder homolog-la, proferir outra em substituio ou, antes de se
manifestar, determinar a realizao de atos probatrios indispensveis (Lei n.
9.099, art. 40). O ato decisrio do juiz leigo, portanto, apenas um esboo de
sentena, j que sua eficcia depender de homologao do juiz togado.

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pertinentes s respectivas autarquias, fundaes e empresas pblicas (idem, art. 5, II).


Excluem-se, porm, dessa competncia, as seguintes causas, nos
termos do 1 citado, artigo 2, todas havidas como de maior complexidade e, portanto, no compatveis com o procedimento sumarssimo
dos Juizados Especiais:
I as aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e demarcao, populares, por improbidade administrativa, execues
fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;
II as causas sobre bens imveis dos Estados, Distrito Federal, Territrios e Municpios, autarquias e fundaes pblicas a eles vinculadas;
Os mandados de segurana excludos da competncia dos Juizados Especiais so
aqueles impetrados contra autoridades em geral, e no os que se voltam contra
atos e decises dos prprios juizados. Neste caso, a competncia para processar
e julgar o mandamus da Turma Recursal, e no do Tribunal de Justia (STJ
Corte Especial, CC 40.199, Rel. p/ ac. Min. Barros Monteiro, ac. 06/10/2004,
DJU 23/05/2005, p. 119). Essa competncia prevalece at mesmo quando o ato
impugnado seja da prpria Turma Recursal (STF Pleno, MS-QO 24.691/MG,
Rel. Min. Seplveda Pertence, ac. 4/12/2003, DJU 24/06/2005, p. 5). A competncia, porm, ser do Tribunal de Justia, quando o objeto do writ for o controle da
competncia dos Juizados (STJ Corte Especial, RMS 17.524, Rel. Min. Nancy
Andrighi, ac. 02/08/2006, DJU 11/09/2006, p. 211).

A excluso das aes expropriatrias no abrange a apelidada desapropriao
indireta, que, na verdade, se resolve em ao indenizatria, perfeitamente compatvel com a competncia do Juizado Especial. O que a lei no quer que o Poder
Pblico se valha do rito especialssimo do Juizado Especial para promover as autnticas aes de desapropriao, mesmo porque a legitimao ativa para acesso
ao referido Juizado exclusiva do particular (Lei n. 12.153, art. 5, I).

O fato de o inciso II se referir apenas s demandas sobre direitos coletivos ou
difusos como excludas da competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica no importa incluso das aes coletivas sobre direitos individuais homogneos na esfera de competncia daqueles juizados. Em primeiro lugar porque a
ao exercitvel perante o Juizado Especial em questo somente pode ter como
autor pessoa fsica, microempresa ou empresa de pequeno porte (Lei n. 12.153,
art. 5, I), entidades que no se legitimam a propor aes coletivas em defesa de
direitos individuais homogneos (CDC, art. 82). Segundo, porque as aes coletivas, quaisquer que sejam elas, revestem-se de complexidade no compatvel com
o procedimento simples e clere dos Juizados Especiais, razo pela qual no se
pode reconhecer como cabveis naqueles juizados seno as aes singulares.


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III as causas que tenham como objeto a impugnao da pena de


demisso imposta a servidores pblicos civis ou sanes disciplinares
aplicadas a militares.
Se a pretenso versar sobre obrigaes vincendas, para fins de
competncia do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de eventuais parcelas vencidas no poder exceder o valor
referido no caput deste artigo, ou seja, 60 (sessenta) salrios mnimos
(art. 2, 2).
A proposta legislativa do Deputado Antnio Carlos Valadares destacou que, alm dos conflitos entre a Administrao e seus servidores,
o Juizado Especial da Fazenda Pblica ser de grande serventia nos
pequenos conflitos gerados por impugnaes de lanamentos fiscais,
como os de IPTU (antes, naturalmente, do ajuizamento da execuo
fiscal), de cassao ou anulao de multas de trnsito e atos de postura
municipal, entre outras demandas, que dificilmente se compatibilizariam com o nus e custos da justia ordinria. Alis, bom lembrar que
a Lei n. 10.259, no campo dos Juizados Especiais Federais, j ressalvava
a competncia daqueles entes judiciais para conhecer das aes de cancelamento ou anulao dos atos administrativos relacionados com os
lanamentos fiscais (arts. 3, 1, III)10.
Portanto, o fato de as execues fiscais terem sido excludas do
Juizado Especial no quer dizer que as aes anulatrias de obrigao tributria no possam ser por ele apreciadas. As execues fiscais
no se incluem na competncia dos Juizados Especiais, pela simples
razo de que a Fazenda Pblica no figura entre os legitimados ativos
para demandar naqueles juizados (Lei n 12.153, art. 5, I). Ademais,
o gigantesco volume das execues fiscais, se pudessem elas tramitar
pelos Juizados Especiais, acabariam por abarrotar seus servios, inviabilizando o fim especfico da instituio, que o de proporcionar
ao povo uma justia sobretudo expedita.
Segundo a Lei n. 12.153, nos Juizados Especiais da Fazenda Pblica ser possvel
ajuizar demandas contra Estados e Municpios e discutir cobranas de ICMS, IPTU
e IPVA, alm de multas de trnsito ou ambiental. O valor da causa, no entanto,
no pode ultrapassar 60 salrios mnimos em torno de R$30 mil (ADRIANA
AGUIAR. Juizados recebero processos tributrios. Disponvel em http://www.
incorporativa.com.br/mostranews.php?id=3144. Acesso em 12/1/2010).

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Se, porm, na ao anulatria de lanamento tributrio a Fazenda


Pblica apresentar, na contestao, pedido contraposto (Lei n. 9.099, art.
31) e sair vitoriosa, ter ela constitudo em seu favor ttulo executivo judicial, que obviamente ser exequvel no prprio Juizado Especial. No
se h de pensar que, in casu, a execuo de sentena estaria excluda da
competncia do Juizado, por fora da norma que no permite a execuo
fiscal dentro de sua competncia. que execuo fiscal e execuo de
sentena so aes completamente distintas, j que aquela se funda em
ttulo extrajudicial, dando origem a um contencioso to amplo como o
das aes ordinrias de cobrana, enquanto que a ltima nem mesmo se
considera ao distinta da condenatria, no passando de simples fase
desta, o que torna reduzidssimo o campo de impugnao ao cumprimento da condenao judicial (CPC, art. 475-L). Por outro lado certo,
em nosso direito positivo, que, em princpio, o cumprimento da sentena
deve efetuar-se perante o juzo que processou a causa no primeiro grau
de jurisdio (CPC, art. 475-P, II).
Uma vez que o Juizado Especial tem competncia para julgar o pedido condenatrio contraposto pela Fazenda Pblica, e que nesse julgamento pode advir a condenao do autor, claro que caber ao Juizado
fazer cumpri-la. bom lembrar que a jurisdio atribuda aos Juizados
Especiais da Fazenda Pblica compreende tanto a cognio como a
execuo, nas causas de sua competncia (Lei n. 12.153, art. 1).
O Projeto aprovado no Congresso previa que ocorrendo litisconsrcio ativo para o limite de sessenta salrios, determinado pelo caput
e pelo 2 do art. 2, seria considerado individualmente por autor (
3). O dispositivo, entretanto, foi objeto de veto presidencial. Considerou-se que grandes litisconsrcios, envolvendo problemas de grupo
numeroso de litigantes gerariam complexidade procedimental incompatvel com a singeleza e celeridade prpria dos Juizados Especiais11.
Assim, os pedidos formulados pelos diversos autores consorciados
havero de ser somados e somente prevalecer a competncia do Juizado Especial se o total no ultrapassar sessenta salrios mnimos.
As razes do veto ao 3 do art. 2 foram as seguintes: ao estabelecer que o valor
da causa ser considerado individualmente, por autor, o dispositivo insere nas
competncias dos Juizados Especiais aes de maior complexidade e, consequentemente, incompatveis com os princpios da oralidade e da simplicidade, entre
outros previstos na Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 (DOU 23/12/2009).

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Na verdade, embora o art. 2 cuide basicamente do pequeno valor


da causa como o critrio geral a observar na definio da competncia
do Juizado Especial da Fazenda Pblica, a excluso, ratione materiae,
feita em seu 1, demonstra que se trata no s de um juzo de pequenas causas, mas tambm de causas de menor complexidade, devendo as
duas condicionantes serem observadas cumulativamente.

7. Legitimao
Conforme dispe o art. 5 da Lei n. 12.153, que no discrimina entre
pessoas fsicas e pessoas jurdicas, podem ser partes no Juizado Especial
da Fazenda Pblica:
I como autores, as pessoas fsicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar n. 123, de
14 de dezembro de 200612; obviamente, grandes ou mdias empresas
no podem prevalecer do pequeno valor da pretenso para ter acesso
ao Juizado Especial da Fazenda Pblica, j que, entre as pessoas jurdicas, a Lei n. 12.153 somente confere legitimao ativa s micro e s
pequenas empresas;
II como rus, os Estados, o Distrito Federal, os Territrios e os
Municpios, bem como autarquias, fundaes e empresas pblicas a
eles vinculadas.
Sobre a interveno de terceiros, observar-se- o art. 10 da Lei n.
9.099/1995, ou seja, apenas o litisconsrcio se apresenta possvel no
Juizado Especial da Fazenda Pblica13. Quaisquer outras figuras interventivas so excludas por representarem aumento de complexida A Lei n. 12.153 no exige que o autor pessoa fsica seja maior e capaz. O incapaz, portanto, pode pleitear no Juizado Especial da Fazenda Pblica, desde que
adequadamente representado.
13
Todas as espcies de litisconsrcio podem se manifestar nos processos que
tramitam nos Juizados Especiais Cveis. O art. 10, in fine, da Lei n. 9.099/95
afirma expressamente ser admissvel nesse microssistema processual o litisconsrcio, sem distino quanto espcie. Pode, assim, haver litisconsrcio
ativo (entre pessoas naturais capazes, microempresas ou empresas de pequeno
porte, apenas), passivo ou misto. O litisconsrcio pode ser necessrio ou facultativo, unitrio ou simples, originrio ou ulterior (CMARA, Alexandre
Freitas, op. cit., p. 71).
12

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de procedimental incompatvel com a singeleza que deve prevalecer


nos Juizados Especiais.
Quanto ao litisconsrcio, pode ocorrer tanto no polo ativo como
no passivo, tendo em vista que, em princpio, a multiplicidade de sujeitos no polo ativo ou passivo da demanda no reflete na simplicidade, informalidade e celeridade dos Juizados Especiais Cveis, inclusive quando se trata dos Juizados Especiais Federais14 e dos Juizados
Especiais da Fazenda Pblica.
Estabelecido eventual litisconsrcio passivo entre entidades previstas na Lei n. 12.153 e outras previstas na Lei n. 10.259, a competncia ser do Juizado Especial Federal e no do Juizado Especial Estadual, dada a exclusividade absoluta da competncia da Justia Federal
para julgar todas as causas em que sejam partes a Unio, entidade
autrquica ou empresa pblica federal (CF, art. 109, I).

8. Ministrio Pblico
No h previso de interveno do Ministrio Pblico no procedimento dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica. Apenas no incidente de Uniformizao de Jurisprudncia, o relator, se necessrio,
ouvir o Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias (art. 19, 3). A
simples presena de pessoa jurdica de direito pblico no polo passivo
da ao no ser motivo para justificar a interveno do Ministrio
Pblico15. Mas, se houver incapaz envolvido na causa, sua participao como custos legis ser obrigatria, segundo a regra geral do art.
82, I, do CPC16.
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Manual dos Juizados Especiais Cveis Estaduais
e Federais. So Paulo: RT, 2006, p. 135.
15
No cabe ao MP, como fiscal da lei, velar pelos interesses das pessoas jurdicas de
Direito Pblico. (STJ, 1 T., REsp. 7.199 SP, Rel. Min. Pedro Acioli, ac. 06/05/1991,
DJU 27/05/1991, RT 671/210). que o interesse pblico, necessrio para legitimar
a interveno do MP no se identifica com o da Fazenda Pblica (STF, 1 T., RE
96.899 ES, Rel. Min. Nri da Silveira, ac. 3.9.1985, RTJ 133/345; STJ, 2 T., REsp.
30.150 PR, Rel. Min. Adhemar Maciel, ac. 2/12/1996, RSTJ 100/107).
16
O art. 82, I, do CPC determina a interveno obrigatria do Ministrio Pblico
nas causas em que h interesse de incapaz, pena de nulidade do processo, teor
dos arts. 84 e 246 do CPC (TRF 1 R., 2 T., Ap. Civ. 94.01.14583-0 MG,
Rel. Des. Assusete Magalhes, ac. 14/6/1995, DJU 3/8/1995, p. 48248).
14

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OS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA (LEI N. 12.153, de 22/12/2009)

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9. Representao das partes


Sobre a representao das partes no Juizado Especial da Fazenda
Pblica prevalecem, em princpio, as regras traadas pelo art. 9 da Lei
n. 9.099/1995, e pelo art. 10 da Lei n. 10.259/2001, quanto aos sujeitos
ativos.
Quanto s pessoas jurdicas demandadas, devero atuar por meio
de seus representantes judiciais (CPC, art. 12), aos quais se reconhece
o poder de conciliar, transigir ou desistir, nos processos dos Juizados
Especiais, nos termos e nas hipteses previstas na lei do respectivo
ente da Federao (Lei n. 12.153, art. 8).
Permite o sistema do Juizado Especial, tanto na Justia Estadual (Lei
n. 9.099/1995, art. 9, 4) como na Justia Federal (Lei n. 10.259/2001,
art. 10) a representao da parte, mediante designao por escrito, por
meio de advogado ou no. A regra, porm, no se refere ao exerccio
do jus postulandi, j que esse privativo, por lei, do advogado regularmente inscrito na OAB. A representao por leigo aquela do preposto,
cuja atuao se circunscreve audincia de conciliao, de modo que
os poderes conferidos no vo alm dos atos negociais de transao, se
o representante no for advogado.
Essa preposio processual depende de outorga de poderes especficos para transigir e pode ser conferida a qualquer pessoa de
confiana da parte, independentemente de manter, ou no, vnculo
empregatcio com o outorgante17.

10. A presena do advogado nos Juizados


Especiais da Fazenda Pblica
A primeira legislao sobre a matria, a que instituiu os Juizados
Especiais Cveis na Justia Estadual (Lei n. 9.099/1995), previa que o
autor estaria autorizado a postular sem a assistncia de advogado em
causas de valor at 20 salrios mnimos, no naquelas que superassem tal limite (art. 9). J a Lei n. 10.259/2001, que criou os Juizados
Especiais Federais, dispensou a presena do advogado, qualquer que
fosse o valor da pretenso do autor, desde que compatvel com a competncia especial do Juizado (art. 10).
Lei n. 9.099/1995, art. 9, 4, com a redao da Lei n. 12.137/2009.

17

Livro 1.indb 101

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102

Humberto Theodoro Jnior

A Lei n. 12.153/2009 no tem dispositivo referente matria, mas


manda aplicar subsidiariamente tanto a lei n. 9.099 como a Lei n.
10.259. Uma vez que a Lei dos Juizados Especiais Federais mais
recente que a dos Juizados Cveis Estaduais, a participao de advogado nos processos dos novos Juizados Especiais da Fazenda Pblica
deve-se reger pela Lei n. 10.259 e no pela Lei n. 9.099. No s pelo
critrio cronolgico, por si suficiente para dirimir o problema, mas
sobretudo pelo critrio da similitude (analogia) que se deve dar prevalncia regra traada para o Juizado Especial Federal. O objeto da
Lei n. 12.153 est muito mais prximo do da Lei n. 10.259 do que do
da Lei n. 9.099.
Logo, facultativa a assistncia do autor por advogado nos Juizados Especiais da Fazenda Pblica no mbito da Justia Estadual18.

11. Atos de comunicao processual e prazos


As citaes e intimaes, nos procedimentos dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica realizar-se-o segundo as regras do Cdigo
de Processo Civil (Lei n. 12.153, art. 6). Quer isto dizer que, quanto
s intimaes dos atos processuais, prevalecer a regra do que, havendo rgo oficial encarregado da divulgao de tais atos, o procurador
da Fazenda estadual ou municipal no ser intimado pessoalmente,
mas mediante publicao na imprensa (CPC, art. 236). A citao, porm, dever ser feita com a antecedncia mnima de trinta dias da
audincia de conciliao (art. 7).
Os prazos da Fazenda Pblica so os mesmos da contraparte. No
prevalecem no Juizado Especial os prazos diferenciados previstos no
Cdigo de Processo Civil para as pessoas jurdicas de direito pblico
(art. 7).
O emprego de meios eletrnicos para as intimaes autorizado
pelo art. 8, 2, da Lei n. 10.259, cuja disciplina se aplica tambm aos
Juizados Especiais da Fazenda Pblica.
FERREIRA, Jlio Csar Cerdeira. Juizados Especiais da Fazenda Pblica. Rpidas consideraes. In: Jus Navigandi. Teresina, ano 14, n 2373, 30 dez. 2009.
Disponvel em: http://jus2.uol.com.br./doutrina/texto.asp?id=14107 (acesso em
12/01/2010).

18

Livro 1.indb 102

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OS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA (LEI N. 12.153, de 22/12/2009)

103

12. Petio inicial, citao e resposta


A petio inicial pode ser formulada oralmente ou por escrito, observadas as regras do art. 14 da Lei n. 9.099/1995.
O demandado citado para comparecer a uma audincia de conciliao, onde dever, se for o caso, oferecer sua contestao. Em regra, o autor deve ser cientificado da data da audincia no prprio ato
do ajuizamento da causa. Se isto no ocorrer, ter de ser intimado
consoante as regras comuns do CPC.
A resposta do demandado pode ser, tal como a inicial, formulada por
escrito ou por via oral. Nela so admissveis pedidos contrapostos, independentemente de reconveno (Lei n. 9.099, art. 17, pargrafo nico).
As excees de suspeio e impedimento seguem as regras comuns do Cdigo de Processo Civil.

13. Audincia de conciliao


Ao receber a inicial, o Juizado, por seu rgo competente, designar audincia de conciliao, determinando a citao da pessoa jurdica
de direito pblico, em seu representante judicial, de modo que entre o
ato citatrio e a audincia permeie um prazo de no mnimo trinta dias
(Lei n. 12.153, art. 7). Ser necessrio o uso do mandado j que a citao postal vedada quando for r pessoa de direito pblico (CPC, art.
222, c).
Quanto ao poder de transigir do representante da Fazenda Pblica
demandada ser aquele conferido pela legislao a que se acha vinculado19.
No ocorrendo acordo, o demandado produzir sua resposta na
prpria audincia de conciliao, ocasio em que se designar outra
19

Livro 1.indb 103

Lei n. 12.153/2009: Os representantes judiciais dos rus presentes audincia


podero conciliar, transigir ou desistir nos processos da competncia dos Juizados Especiais, nos termos e nas hipteses previstas na lei do respectivo ente da
Federao (art. 8). No preciso que a lei local preveja poderes de conciliao
especficos para a atuao de seus procuradores perante o Juizado Especial.
falta de regulamentao particularizada para tal hiptese, prevalecero as
regras gerais existentes no Estado, seja em lei, seja em estatutos das entidades
paraestatais, sobre a possibilidade de transao em nome do Poder Pblico.

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104

Humberto Theodoro Jnior

audincia para instruo e julgamento, se necessria. de se julgar


imediatamente a causa, ou dentro do menor prazo possvel, se no
houver provas a produzir que justifiquem a audincia de instruo e
julgamento.

14. Instruo probatria


dever da entidade r fornecer ao Juizado a documentao de
que disponha para o esclarecimento da causa, apresentando-a at a
instalao da audincia de conciliao (Lei n. 12.153, art. 9). Se no
o fizer espontaneamente, poder ser compelida por ordem judicial,
deliberada de ofcio ou a requerimento do autor.
A prova documental do autor dever ser produzida com a inicial
(CPC, arts. 283 e 396) ou at a audincia de conciliao (Lei n. 9.099,
art. 33).
Quanto prova testemunhal, a Lei n. 12.153 prev que sua coleta caber ao juiz que preside a audincia de instruo e julgamento
(art. 16, 2). Na audincia de conciliao, a lei permite que tambm
o conciliador oua as partes e testemunhas (art. 16, 1). Se esses
depoimentos forem julgados suficientes, o juiz dispensar novos testemunhos, desde que no haja impugnao das partes (art. 16, 2,
in fine).
Dispe, ainda, o art. 10 da Lei n. 12.153, a propsito da percia,
que o juiz, reconhecendo sua necessidade para a conciliao ou para
o julgamento da causa, nomear pessoa habilitada, encarregando-a de
apresentar o laudo at cinco dias antes da audincia. Como se v, a
lei autoriza o juiz a ordenar a percia at mesmo antes da audincia de
conciliao, embora o normal seja faz-lo dentro daquela audincia e
depois de frustrada a tentativa de soluo conciliatria. De qualquer
maneira, o laudo sempre dever ser apresentado antes da audincia,
seja ela de conciliao ou de instruo e julgamento20.
20

Livro 1.indb 104

A prova tcnica no poder, obviamente, ser consumada totalmente fora do


contraditrio. Se o juiz promoveu sua realizao antes da audincia de conciliao, e portanto antes da presena do ru no processo, ter de ensejar-lhe, posteriormente, oportunidade de impugnao e quesitao esclarecedora. Havendo
manifestao do ru nesse sentido, de maneira alguma poder o juiz julgar a
causa sem cumprir o indispensvel contraditrio.

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OS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA (LEI N. 12.153, de 22/12/2009)

105

A Lei n. 12.153 evita falar em prova pericial, referindo-se apenas a


exame tcnico por pessoa habilitada, e no faz meno alguma possibilidade de as partes formularem quesitos e indicar assistentes tcnicos. Certamente o fez para evitar que o procedimento do CPC fosse
transplantado para o Juizado Especial da Fazenda Pblica, de forma
rotineira, o que contrariaria sua ndole sumarssima e informal. No se
pode, entretanto, em nome do contraditrio e ampla defesa, recusar s
partes o direito de quesitos esclarecedores e a apresentao de parecer
tcnico obtido extrajudicialmente, quando o esclarecimento da verdade
o exigir, a exemplo do que a Lei n. 10.259, art. 12, 2, permite, em
determinadas hipteses, nos Juizados Especiais Federais.

15. Sentena e reexame necessrio


O aperfeioamento da deciso da causa depende, no Juizado Especial, de pronunciamento do juiz togado. Mesmo quando a Lei n.
9.099/1995, confere poderes ao juiz leigo para redigir a sentena no
processo em que a instruo for por ele presidida, esse ato decisrio
no produz, por si s, o efeito imediato de uma verdadeira sentena.
Ter, para tanto, que ser homologado pelo juiz togado, o qual poder
recusar a homologao e proferir outra sentena, em lugar daquela
preparada pelo juiz leigo (Lei n. 9.099, art. 40).
Em outros termos, ou a sentena originariamente prolatada pelo
juiz togado ou, sendo preparada pelo juiz leigo, haver de aperfeioarse pela homologao do juiz togado. A sentena do juiz leigo, portanto, sempre ad referendum do juiz togado21, a quem a lei reserva a
ltima palavra no julgamento da causa.
Nas causas decididas nos procedimentos do Juizado Especial da
Fazenda Pblica, mesmo sendo sucumbente o ente pblico, no h
reexame necessrio (Lei n. 12.153, art. 11).
falta de disciplina prpria, prevalece para a sentena dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, a regra do art. 55 da Lei n. 9.099,
ou seja, no h condenao em custas e honorrios advocatcios no
julgamento de primeiro grau de jurisdio, a no ser quando se reconhea ter ocorrido litigncia de m f.
21

Livro 1.indb 105

FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias, op. cit., p. 251.

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Humberto Theodoro Jnior

16. Tutela de urgncia (medidas cautelares


e antecipatrias)
Ao juiz presidente do Juizado Especial da Fazenda Pblica conferido o poder de deferir, de ofcio ou a requerimento das partes, medidas cautelares e antecipatrias no curso do processo, para evitar dano
de difcil ou incerta reparao (art. 3 da Lei n. 12.153). Observar-se-,
na espcie, a disciplina geral do Cdigo de Processo Civil (art. 273)
e a especial que dispe sobre medidas cautelares e tutela antecipada
contra a Fazenda Pblica (Leis n. 8.437/1992 e 9.494/1997). o nico
caso em que se admite recurso contra deciso interlocutria no Juizado Especial (Lei n. 12.153, art. 4).

17. Recursos nos Juizados Especiais da


Fazenda Pblica
Salvo no caso de medidas cautelares e antecipatrias, no cabe
recurso contra decises interlocutrias, no sistema processual da Lei
n. 12.153 (art. 4). Quando recorrvel, a deciso interlocutria desafiar agravo de instrumento22, observado o procedimento previsto no
Cdigo de Processo Civil para essa modalidade recursal, ou seja, o
recorrente se dirigir diretamente Turma Recursal, instruindo sua
petio com as peas extradas por cpia dos autos23.
ALVIM, J. E. Carreira, op. cit., p. 96. O art. 4 da Lei 12.153/2009 consagra a irrecorribilidade das interlocutrias como regra. Prev que apenas
sero recorrveis: a sentena; interlocutrias que (i) antecipem os efeitos da
tutela; (ii) defiram providncias cautelares (AMILCAR. Advogado. Curitiba. Juizados Especiais da Fazenda Pblica, Processo Civil. Disponvel em:
http://www.direitointegral.com/2010/01/lei-12153-juizados-especiais-fazenda.html. Acesso em 12/1/2010). A Lei n. 12.153 no atribui nome algum ao
recurso manejvel contra a deciso que defere medida cautelar ou antecipatria. , na essncia, algo igual ao agravo de instrumento, pelo que tanto faz
que a parte use o nomen iuris de agravo, como simplesmente o de recurso,
sem qualquer adjetivao. No nome que, in casu, define a natureza ou
substncia do recurso.
23
Enquanto outra lei no trace algum preceito para disciplinar o acesso do recurso segunda instncia, o CPC, como fonte subsidiria expressamente invocada pela Lei n. 12.153, deve ser aplicado para regular o recurso contra a
deciso interlocutria relativa medida cautelar e antecipatria.
22

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OS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA (LEI N. 12.153, de 22/12/2009)

107

A recorribilidade a que alude o art. 4 da Lei n. 12.153 j era prevista, nos mesmos moldes, no art. 5 da Lei disciplinadora do Juizado Especial da Justia Federal (Lei n. 10.259). Como a nova Lei que instituiu
o Juizado Especial da Fazenda Pblica nos Estados procurou englobar
todos os Juizados num nico sistema (Lei n. 12.153, art. 1, pargrafo
nico), parece-me razovel admitir que as inovaes recursais trazidas
pelas duas ltimas leis devem se ampliar para todo o sistema, de modo
a incluir, tambm os Juizados Civis regulados pela Lei n. 9.099.
As sentenas nos Juizados Especiais da Fazenda Pblica so recorrveis (Lei n. 10.259/2001, art. 4), mas no ensejam apelao para
o Tribunal de Justia. Tampouco se h de cogitar de recurso especial
para o Superior Tribunal de Justia, quando a causa for submetida ao
segundo grau interno dos Juizados24. Pode caber, no entanto, recurso
extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal do que restar decidido, no pelo juiz singular, mas pelas turmas recursais internas do
juizado (art. 21).
So irrecorrveis as sentenas do Juizado Especial que homologarem a conciliao ou o laudo arbitral (Lei n. 9.099, art. 41)25.
O recurso no caso em que seja manejvel contra a sentena
endereado Turma Recursal integrante do Sistema dos Juizados
Especiais, a qual se compe de juzes em exerccio no primeiro grau
de jurisdio, na forma prevista na legislao local, com mandato de
dois anos. O recrutamento, de preferncia, ser feito entre os juzes
integrados ao sistema dos Juizados Especiais26. O prazo de interposio do recurso de dez dias (Lei n. 9.099, art. 42). Efetuado o
preparo, o recorrido ter, tambm, dez dias para contrarrazes (Lei
n. 9.099, art. 42, 2).
No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de segundo grau
dos Juizados Especiais (STJ, Smula 203).
25
No sendo admissvel recurso nem ao rescisria, os atos homologados que
estiverem contaminados por motivo de nulidade ou anulabilidade tero de desafiar a invalidao pelas vias ordinrias da querela nullitatis, para no se consagrar o absurdo de se admitir decises viciadas e absolutamente inimpugnveis (CMARA, Alexandre Feitas, op. cit., p. 143-144).
26
Lei n. 12.153/2009, art. 17: 1 A designao dos juzes das Turmas Recursais
obedecer aos critrios de antiguidade e merecimento. 2o No ser permitida
a reconduo, salvo quando no houver outro juiz na sede da Turma Recursal.
24

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108

Humberto Theodoro Jnior

H permisso expressa, tambm, para o cabimento dos embargos


de declarao, tanto em face das sentenas dos juzes de primeiro grau,
como dos acrdos das Turmas Recursais (Lei n. 9.099, art. 48).
do acrdo da Turma Recursal, e no diretamente da sentena,
que se poder cogitar do recurso extraordinrio para o STF, em caso
de ofensa Constituio, desde que configurada a repercusso geral
(CF, art. 102, inc. III e 3).
Em qualquer caso, no se permite recorrer, nos Juizados Especiais, sem a representao por advogado, ainda que o processo tenha
se desenvolvido at a sentena sem o patrocnio tcnico (Lei n. 9.099,
art. 41, 2)27.
O recurso, nos Juizados Especiais, se a parte no estiver amparada pela assistncia judiciria gratuita, estar sujeito a preparo. Este,
entretanto, no prvio como no CPC, podendo ser feito nas 48 horas
seguintes interposio, independentemente de intimao e sob pena
de desero (Lei n. 9.099, art. 42, 1)28.
No h efeito suspensivo para o recurso, em regra, mas o juiz pode
conferi-lo, para evitar dano irreparvel para a parte (Lei n. 9.099, art. 43).

18. Uniformizao de jurisprudncia nos


Juizados Especiais da Fazenda Pblica
Prev a Lei n. 12.153/2009 o incidente de uniformizao de jurisprudncia, que poder ser provocado por pedido da parte interessada, quando ocorrer divergncia entre decises proferidas por Turmas Recursais sobre questes de direito material (arts. 18, caput)29.
No se estende ao grau de recurso a capacidade postulatria atribuda s partes
nos processos cujo valor no ultrapasse vinte salrios mnimos (CMARA,
Alexandre Freitas, op. cit., p. 144).
28
O julgamento do recurso acarreta imposio dos encargos da sucumbncia parte vencida (Lei n. 9.099, art. 55: A sentena de primeiro grau no condenar o
vencido em custas e honorrios de advogado, ressalvados os casos de litigncia
de m-f. Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagar as custas e honorrios
de advogado, que sero fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de
condenao ou, no havendo condenao, do valor corrigido da causa.).
29
O prazo e as formalidades do incidente sero tratados na legislao local de que
cogita o art. 1 da Lei n. 12.153 e na regulamentao prevista no art. 20, da mesma
lei. Subsidiariamente, observar-se- a Lei n. 10.259/2001, que j contm disciplina
de sistema similar de uniformizao para o mbito da Justia Federal.
27

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OS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA (LEI N. 12.153, de 22/12/2009)

109

Divergncias no campo do procedimento no justificam o incidente,


muito embora se deva reconhecer que os abusos autoritrios sejam to
graves no plano processual como no plano material.
O julgamento do incidente ser feito em reunio conjunta das
Turmas em conflito, sob a presidncia de um desembargador indicado
pelo Tribunal de Justia da unidade federativa a que pertenam ambas
as Turmas (art. 18, 1). Se os juzes tiverem sede em cidades diversas, a reunio das Turmas poder ser feita por meio eletrnico (art.
18, 2). A forma de realizao do julgamento em questo dever ser
regulada pelo Tribunal de Justia, regimentalmente.
Quando as Turmas divergentes pertencerem a Estados diversos,
ou quando a divergncia envolver deciso em contrariedade com smula do Superior Tribunal de Justia, o pedido de uniformizao ser
por este julgado (art. 18, 3). Caber ao Superior Tribunal de Justia
dispor regimentalmente sobre a tramitao do incidente, que na verdade equivale a um verdadeiro recurso.
O Superior Tribunal de Justia ser tambm convocado a manifestar-se, a pedido da parte, quando a soluo adotada pelas Turmas
locais de Uniformizao contrariar smula daquela Corte Superior
(art. 19, caput). A interferncia do STJ, dessa maneira, no se baseia
em divergncia com sua jurisprudncia dominante, mas to somente
se dar quando a contrariedade atingir entendimento j sumulado.
Em suma: o STJ o competente para conhecer diretamente do
pedido de uniformizao em duas situaes: (i) quando o dissdio se
verificar entre Turmas Recursais de Estados diferentes; e (ii) quando
uma Turma de Uniformizao Recursal proferir deciso contrria
Smula do STJ. Fora da, as prprias Turmas conflitantes havero de
resolver a divergncia, nos moldes do 1 do art. 18 da Lei n. 12.153
(isto , em reunio conjunta, presidida por desembargador designado
pelo Tribunal de Justia a que ambas se vinculam).
Muito embora, a Lei n. 12.153 somente preveja a uniformizao
direta pelo STJ nos casos de acrdo local contrrio a entendimento sumulado, aquela Corte baixou a Resoluo n. 12, de 14/12/2009,
apoiada em deciso de Supremo Tribunal, para permitir que divergncias com jurisprudncia no sumulada possam ser apreciadas pelo Superior Tribunal de Justia por meio de reclamao. Assim, o que no

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110

Humberto Theodoro Jnior

se consegue pela via do pedido de uniformizao se torna alcanvel


por intermdio do remdio constitucional da reclamao, o que, como
bvio, somente se tornou possvel por meio de uma interpretao
ampliativa do referido instituto30.

19. Causas repetitivas


Configurada a situao de mltiplas causas em torno de questes
idnticas quelas j submetidas uniformizao do STJ, os pedidos subsequentes ficaro retidos nos autos, aguardando o pronunciamento do
STJ (art. 19, 1).
No STJ observar-se-o as seguintes medidas:
a) Se necessrio, o relator pedir informaes ao Presidente
da Turma Recursal ou Presidente da Turma de Uniformizao e, nos casos previstos em lei, ouvir o Ministrio Pblico, no prazo de 5 (cinco) dias (art. 19, 3);
b) Decorridos os prazos referidos nos 3o e 4o, o relator incluir o pedido em pauta na sesso, com preferncia sobre
todos os demais feitos, ressalvados os processos com rus
presos, os habeas corpus e os mandados de segurana (art.
19, 5);
c) Publicado o acrdo respectivo, os pedidos retidos referidos
no 1 sero apreciados pelas Turmas Recursais, que podero
exercer juzo de retratao ou os declararo prejudicados, se
veicularem tese no acolhida pelo Superior Tribunal de Justia (art. 19, 6).
O Projeto aprovado no Congresso permitia a interveno de amicus curiae no incidente de uniformizao ( 4 do art. 19), mas o dispositivo foi vetado pelo Presidente da Repblica31.
STF, Pleno, ED. no RE 571.572/BA, ac. 26/08/2009, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe
27/11/2009.
31
Razes do veto: Ao permitir a interveno de qualquer pessoa, ainda que no
seja parte do processo, o dispositivo cria espcie sui generis de interveno
de terceiros, incompatvel com os princpios essenciais aos Juizados Especiais,
como a celeridade e a simplicidade (DOU 23/12/2009).
30

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OS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA (LEI N. 12.153, de 22/12/2009)

111

20. Medidas de urgncia


O relator, nos casos de uniformizao presididos pelo Tribunal de
Justia ou pelo Superior Tribunal de Justia, poder conceder, de ofcio
ou a requerimento do interessado, medida liminar de suspenso dos
processos, dentro dos quais se estabeleceu a controvrsia. Os fundamentos da medida de urgncia sero (i) a plausibilidade do direito invocado e (ii) o fundado receio de dano de difcil reparao (art. 19, 2).

21. Cumprimento da sentena


H regras especiais na Lei n. 12.153, que disciplinam o cumprimento da sentena ou do acordo, nos processos dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, fazendo a necessria diferenciao entre a
efetivao das obrigaes de fazer, no fazer, entregar coisa certa e de
prestar quantia certa (arts. 12 e 13).

22. Obrigaes de fazer, no fazer ou de


entrega de coisa
O cumprimento do acordo ou da sentena, com trnsito em julgado, que imponham obrigao de fazer, no fazer ou entrega de coisa
certa, ser efetuado mediante ofcio do juiz autoridade citada para a
causa, com cpia da sentena ou do acordo (art. 12 da Lei n. 12.153)

23. Obrigaes de quantia certa


O cumprimento de sentena relativo a obrigao de pagar quantia
certa, dar-se- aps o respectivo trnsito em julgado, observados os
procedimentos traados pelo art. 13 da Lei n. 12.153:
a) Se a obrigao for de pequeno valor (CF, art. 100, 3), a
execuo dar-se- mediante requisio judicial, feita em
ofcio autoridade que foi inicialmente citada para a causa,
independentemente de precatrio. O pagamento dever ser
realizado no prazo mximo de sessenta dias (art. 13, I).
Se a requisio judicial for desatendida, o juiz imediatamente determinar o sequestro do numerrio suficiente ao cumprimento da deciso (art. 13, 1, da Lei n. 12.153). No h nem mesmo necessidade

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112

Humberto Theodoro Jnior

de prvia audincia da Fazenda Pblica devedora, como deixa claro o


referido dispositivo legal.
b) Sendo o montante superior quele definido como de pequeno valor, o cumprimento da sentena dar-se- por meio de
precatrio (art. 13, II).
So estatudas, ainda, pela Lei n. 12.153, as seguintes regras a serem observadas na execuo das sentenas relativas a obrigaes de
quantia certa:
a) As obrigaes definidas como de pequeno valor a serem
pagas independentemente de precatrio tero como limite
o que for estabelecido na lei do respectivo ente da Federao (art. 13, 2);
b) At que se d a publicao das leis de que trata o 2o, os
valores sero:
I 40 (quarenta) salrios mnimos, quanto aos Estados e ao
Distrito Federal;
II 30 (trinta) salrios mnimos, quanto aos Municpios
(art. 13, 3);
c) So vedados o fracionamento, a repartio ou a quebra do
valor da execuo, de modo que o pagamento se faa, em
parte, na forma estabelecida no inciso I do caput e, em parte, mediante expedio de precatrio, bem como a expedio de precatrio complementar ou suplementar do valor
pago (art. 13, 4);
d) Se o valor da execuo ultrapassar o estabelecido para pagamento independentemente do precatrio, o pagamento farse-, sempre, por meio do precatrio, sendo facultada parte
exequente a renncia ao crdito do valor excedente, para que
possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatrio (art.
13, 5);
e) O saque do valor depositado poder ser feito pela parte
autora, pessoalmente, em qualquer agncia do banco depositrio, independentemente de alvar (art. 13, 6);
f) O saque por meio de procurador somente poder ser feito
na agncia destinatria do depsito, mediante procurao
especfica, com firma reconhecida, da qual constem o valor
originalmente depositado e sua procedncia (art. 13, 7).

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OS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA (LEI N. 12.153, de 22/12/2009)

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24. Execuo e litisconsrcio


A vedao de fracionamento da condenao para obter regimes
executivos diversos, constante do art. 13, 4, da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, decorre de regra da prpria Constituio
Federal (art. 100, 4). No incide, todavia, em tal restrio a hiptese de litisconsortes facultativos, que, embora litigando no mesmo
processo e obtendo sentena nica, so titulares de direitos distintos
e autnomos. Tecnicamente, no ocorre, de fato, fracionamento algum que corresponda ao regime interditado pela regra constitucional,
como reiteradamente tem decidido o Supremo Tribunal Federal.32 O
que realmente acontece um cmulo de condenaes distintas, uma
em favor de cada litisconsorte.
Por igual razo, admite a jurisprudncia que tambm o advogado possa executar separadamente a verba honorria da sucumbncia,
usando quando o valor lhe permitir a via da execuo de obrigaes
de pequeno valor, mesmo quando a condenao principal se submeta
ao regime executivo do precatrio. A autonomia do crdito advocatcio decorre de previso legal expressa e inconteste33 da que pode
receber tratamento executivo prprio sem se contaminar pelo regime
aplicvel ao credor principal e sem se embaraar com a vedao do
artigo 100, 4, da Constituio.34
Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio. Execuo contra a Fazenda
Pblica. Litisconsrcio facultativo. Requisio de Pequeno Valor. Inexistncia
de afronta ao art. 100, 4, da Constituio da Repblica. (STF, 1 T., AgRg
no RE 514808/RS, Rel. Min. Carmen Lcia, ac. 09/10/2007, DJU 14/11/2007, p.
49). No mesmo sentido: STF, 2 T., AgRg no RE 478470/MS, Rel. Min. Gilmar
Mendes, ac. 11/09/2007, DJU 28/09/2007, p. 67; STF, 1 T., RE 523199/RO, Rel.
Min. Seplveda Pertence, ac. 26/04/2007, DJU 22/06/2007, p. 40.
33
Os honorrios includos na condenao, por arbitramento ou sucumbncia,
pertencem ao advogado, tendo este direito autnomo para executar a sentena
nesta parte, podendo requerer que o precatrio, quando necessrio, seja expedido em seu favor. (STJ, 5 T., REsp 671.512/RJ, Rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca, ac. 19/5/2005, DJU 27/6/2005 p. 439).
34
A execuo dos honorrios advocatcios com valor inferior ao limite previsto na
Lei n. 15.683/05, autoriza o pagamento por Requisio de Pequeno Valor RPV, no
implicando fracionamento da execuo, ainda que o montante do crdito principal
tenha obedecido ao regime dos precatrios. (TJMG, Agravo 1.0024.03.1664121/002, Rel. Des. Silas Vieira, ac. 19/10/2006 DJMG 21/11/2006). Em sentido con32

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Humberto Theodoro Jnior

25. Direito intertemporal


A Lei n. 12.153/2009 no criou os Juizados Especiais da Fazenda
Pblica no mbito da Justia Estadual. Estatuiu as regras para o respectivo funcionamento, quando tais juizados vierem a ser criados pela
Unio e pelos Estados, atravs de suas leis de organizao judiciria35.
Fixou-se, alm disso, um prazo de vacatio legis de seis meses para
que as disposies da Lei n. 12.153 entrassem em vigor (art. 28), dentro
do qual de se esperar que a criao dos Juizados Especiais venha realmente a ocorrer por ato de quem tem competncia para tanto; ou pelo
menos que o processo de criao seja iniciado, j que o art. 22 da Lei
n. 12.153 assinala um prazo geral de at dois anos de sua vigncia para
que a referida instalao esteja concluda.
Mesmo depois de concretamente instalados os referidos juizados,
sua competncia ser imediata apenas para os processos ajuizados
durante seu efetivo funcionamento. Embora se atribua carter absoluto competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, o art.
24 da Lei n. 12.153/2009 veda o deslocamento das demandas aforadas
perante o juzo comum da Fazenda Pblica, antes da instalao do
novo Juizado.

trrio, entende Ernane Fidelis dos Santos, para quem a vedao do art. 13, 4, da
Lei n. 12.153 e do art. 100, 4, da CF, deve se aplicar inclusive verba advocatcia
de sucumbncia, ao argumento de que, mesmo pertencendo a credor distinto, no
perde sua caracterstica de acessrio da condenao principal (Manual de Direito
Processual Civil, 13 ed. So Paulo: Saraiva, no prelo, vol. I, n. 1.053.). No esse,
entretanto o entendimento que tem sido adotado na jurisprudncia, liderada pelo
STF e pelo STJ e que se acha fielmente esposado pelo seguinte aresto do TJSP:
Requisio De Pequeno Valor. Honorrios de sucumbncia. Fracionamento com
relao condenao principal. Crdito de pequeno valor. Tratando-se de litisconsorte facultativo, h divisibilidade dos seus direitos nos termos do art. 100, 4, da
CF, possibilitando-se o fracionamento dos honorrios sucumbenciais (TJSP 3
C. Dir. Pp., AI n. 904.056-5/4-00, Rel. Des. Marrey Uint, ac. 2/6/2009, http://esaj.
tj.sp.gov.br/cjsg/resultadoCompleta.do acesso em 25/2/2009).
35
Os Juizados Especiais da Fazenda Pblica, rgos da justia comum e integrantes do Sistema dos Juizados Especiais, sero criados pela Unio, no Distrito
Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para conciliao, processo, julgamento e execuo, nas causas de sua competncia (Lei n. 12.153/2009, art. 1).

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A AO MONITRIA, O DEVIDO
PROCESSO LEGAL, A AMPLA DEFESA, E
AS CAMBIAIS PRESCRITAS
Lailson Braga Baeta Neves

Introduo
A ao monitria um tipo de ao de rito especial, um instituto de Direito Processual Civil, introduzido em nosso ordenamento
jurdico por uma das muitas pequenas reformas que foram feitas no
nosso Cdigo de Processo Civil.
O presente instituto suscita dvidas e controvrsias quanto ao seu
objetivo e alcance.
Causa espcie, o nmero de alteraes legislativas, visando celeridade processual, que, no fim, causam controvrsias e incertezas,
sabe-se l, inclusive, se atingem o seu objetivo final.
Neste modesto trabalho, iremos nos ater utilizao da monitria
para atingir-se o pagamento das cambiais prescritas, sua adequao
ao instituto e aos princpios constitucionais do devido processo legal,
do contraditrio e da ampla defesa.
A monitria tem por fundamento um documento que contm uma
dvida de valor ou uma obrigao de dar alguma coisa, mas que no
tenha eficcia de ttulo executivo.
Tem um rito mais gil, posto que o ru seja citado para pagar ou
embargar, e a sua inrcia converte a ao, antes cognitiva, em executiva, expedindo-se o mandado correspondente, dando ao documento
uma fora que no tinha antes.
AMAGIS JURDICA associao dos magistrados mineiros

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belo horizonte

ano I1

n. 3

jan./jun. 2010

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Lailson Braga Baeta Neves

A questo que se pretende suscitar aqui quando o documento que


tinha fora executiva, como um ttulo de crdito alcanado pela prescrio, fundamenta a ao monitria.
Em face disso resolvemos desenvolver este modesto trabalho, no
qual falaremos das generalidades sobre a ao monitria, suas origens
e ao monitria no direito luso-brasileiro, e o conceito de ao monitria e sua natureza jurdica.
Em seguida, passaremos a analisar o instituto da prescrio; consideraes gerais e conceito.
No terceiro item trataremos dos ttulos de crdito; consideraes
gerais, noo e funo do instituto, caractersticas, conceito especfico
de alguns ttulos, prescrio dos ttulos de crdito e aes cambiais.
No quarto item, iremos tratar das posies favorveis e contrrias
utilizao, pura e simples do ttulo de crdito prescrito enquanto
fundamento da ao monitria.
No quinto item, passaremos a analisar os princpios constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa e sua relao com a ao monitria.
Em seguida analisaremos a relao entre os pressupostos de admissibilidade do processo e as condies da ao em relao aos princpios constitucionais, relacionando-os com a ao monitria.
Finalmente, passaremos s nossas concluses.

1. Generalidades Sobre a Ao Monitria


1.1 As Origens da Ao Monitria
As origens da ao monitria remontam Idade mdia. Foi nessa
poca que se estabeleceu o direito do credor de obter diretamente do
juiz a ordem do cumprimento da prestao desejada (execuo). Entretanto, o mandato era acompanhado de clusula segundo a qual o
devedor poderia opor excees dento de certo prazo.
Esta clusula, segundo Chiovenda, foi denominada de justificativa.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, p. 312.

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A AO MONITRIA, O DEVIDO PROCESSO LEGAL, A AMPLA DEFESA...

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Assim, o mandatum de solvendo diferia profundamente da mandatum solvendo de processus executivus e documental, porque se expedia com a citao do devedor e prosseguia a despeito da oposio
do devedor.
de se concluir que a ao injuncional, ou monitria, no uma
inovao do Direito Processual moderno.
Quanto ao procedimento, deve-se dizer que se o devedor, notificado, negligenciava a oposio no prazo, executava-se o mandatum
sem delongas. Todavia, apresentada a oposio, dava-se incio fase
cognitiva.
Logo, tratava-se de um processo de cognio incompleta, visto que
esta s teria lugar se o devedor se opusesse pretenso do credor.
Variam os processos monitrios no direito moderno. Na ustria
e no Brasil, por exemplo, exige-se que o direito do autor se funde em
documentos; na Alemanha e na Sua, no.
conhecida no Direito Ingls para crdito de determinada cifra
de natureza urgente.
Teve boa aceitao na Itlia, consoante compilao do primeiro Cdigo de Sardo, de 1854. Entretanto, foi esquecido no Cdigo de 1865.
Tentou-se a sua reintegrao em 1909, no projeto de reforma, mas
tal, s foi possvel em 1922, embora tenha sido introduzido no ordenamento jurdico lbio, em 1913.

1.2 A Ao Monitria no Direito Luso-Brasileiro


No direito luso, o antecedente prximo da ao monitria a antiga
ao de assinao de dez dias, pela qual se ajuizavam obrigaes que
exigiam pronta execuo.
Segundo Carreira Alvim, o procedimento tinha por base as escrituras pblicas, os alvars particulares de pessoas privilegiadas e as
sentenas para os quais no competia procedimento executivo.
O ru, naquele procedimento, era citado, em dez dias, para pagar
ou apresentar termo de quitao da dvida, ou ento apresentar embargos para evitar a condenao.
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Cdigo de Processo Civil Reformado, p. 398.

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Lailson Braga Baeta Neves

Nos embargos, o ru podia alegar, alm do pagamento, qualquer defesa que tivesse, como em um processo cognitivo comum.
Essa ao s tinha lugar entre as partes contratantes e no alcanava o cnjuge ou o herdeiro.
Segundo o Professor Leonardo Greco, a assinao de dez dias durou at a edio do Cdigo de Processo Civil de 1939, que no acolheu
o procedimento.
O Cdigo de 1973, como o anterior, tambm ignorou o procedimento
monitrio, provavelmente por j enumerar um rol suficiente de documentos com fora executiva.
A Lei 9.079, de 14 de julho de 1995, introduziu em nosso ordenamento jurdico a ao monitria, que se encontra, atualmente, no artigo
1.102-A, conforme dico abaixo:
A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova
escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel.

1.3 Conceito de Ao Monitria e Natureza Jurdica


Os doutrinadores entendem que a ao monitria um procedimento cognitivo sumrio, com o fim de se obter, rapidamente, o ttulo
executivo.
Segundo o Desembargador Leondio Dolher, ao monitria tem
a natureza jurdica de ao condenatria.
Na verdade, buscou-se com a edio do artigo anterior, permitir
que o credor, titular de um documento em que seja esculpida uma
obrigao, mas que no tenha um ttulo executivo, possa obt-lo, sem
percorrer o caminho do rito ordinrio, todavia, sem violar os princpios constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da
ampla defesa, j que se o devedor no ficar inerte, instala-se o processo cognitivo.
GRECO, Leonardo. O Processo de Execuo. V. I, p. 33.
DOLHER, Leondio. Revista de Julgados. Belo Horizonte: Del Rey, v. 71, p. 27.
1999.

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2. O Instituto da Prescrio
2.1 Consideraes Gerais
Alguns operadores do direito, inclusive membros da magistratura, entendem que os ttulos alcanados pela prescrio perdem a sua
eficcia e se tornam documentos desprovidos de eficcia executiva,
razo pela qual sua executividade pode ser recuperada pela ao monitria.
Em face disso, para dar um mnimo de qualidade a este texto, ser
feita uma anlise, ainda que superficial, sobre o instituto da prescrio.

2.2 Conceito de Prescrio


Embora a prescrio seja instituto comum a todos os ramos do direito, sua definio dada pelo Direito Civil, sendo de suma importncia principalmente para os estudiosos do Direito Privado.
Trata-se de um instituto de direito substantivo, e no de direito
adjetivo, como entendem alguns.
Disciplinada no Cdigo Civil Brasileiro, a prescrio caracterizada pela influncia do elemento tempo, pois atribui juridicidade a
situaes que se prolongam no tempo.
Assim, o legislador confere ao titular de um direito um espao
temporal para fazer valer o referido direito, perdendo, em razo de sua
inrcia, a prerrogativa de torn-lo efetivo.
Bevilqua, citado por Slvio Rodrigues, define prescrio como a
perda da ao atribuda a um direito e de toda a sua capacidade defensiva em consequncia do no uso delas durante um determinado espao
de tempo.
Portanto, o que perece em face da prescrio no o direito, mas
a ao que o assegura.
BEVILQUA, Clvis. Apud RODRIGUES, Slvio. Direito Civil, p. 320.

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Lailson Braga Baeta Neves

3. Os Ttulos de Crdito
3.1 Consideraes Gerais
Antes de adentrarmos na definio de ttulo de crdito, devemos
entender que o crdito a negociao de uma obrigao futura para a
efetivao de negcios atuais.
Seus elementos fundamentais so confiana e tempo.
Assim o credor confia no devedor, pois troca os seus bens no presente, pela promessa de pagamento futuro.
Para melhor compreendermos a importncia dessa definio, devemos nos lembrar de que a nossa civilizao tem no comrcio, ou
seja, na atividade mercantil, a base de sua constituio.
Foi assim com o surgimento das feiras, dos burgos, bem como com
os grandes descobrimentos.
Suas normas so rgidas e eficazes, mas proporcionando celeridade, sem descuidar da segurana, tudo isso em razo da atividade
mercantil.
Por isso, o crdito precisava de uma forma clere, segura e eficaz
para a sua circulao.
Surgiu, pois, o ttulo de crdito, sem dvida, a mais formidvel
criao do direito mercantil.

3.2 Noo e funo do ttulo de Crdito


Sendo o crdito a negociao de uma obrigao futura, o ttulo de
crdito, por consequncia, o documento que contm em si a obrigao da realizao dessa obrigao.
Vale dizer, o ttulo de crdito o documento no qual se materializa a obrigao futura, objeto da promessa do devedor. Portanto, o que
se incorpora ao ttulo o crdito e no toda a relao obrigacional que
o antecede.
Para que se caracterize como tal, o documento tem de se revestir de
fora suficiente para que esteja contido nele mesmo o direito em questo, ou seja, o crdito.

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Este requisito denomina-se incorporao, cuja posse equivale


titularidade do direito, razo pela qual a obrigao no pode ser exigida sem a sua exibio e a sua entrega ao devedor. De regra, implica
quitao. A sua transferncia implica a transmisso do direito.
Segundo Vivante, citado por Dylson Dria ttulo de crdito um
documento necessrio para o exerccio do direito literal e autnomo
nele mencionado.

3.3 Caractersticas dos Ttulos de Crdito


As principais caractersticas comuns s cambiais so: incorporao, literalidade e autonomia.
A incorporao se explica pela existncia do direito no prprio
corpo do ttulo, de sorte que a existncia de um implica a do outro. Ou
seja, o direito encontra-se posto no corpo do ttulo.
A literalidade resulta do valor do crdito, posto que exatamente
o valor literal contido no ttulo. O valor ali escrito limita a obrigao
ao montante declarado. Alm disso, estabelece uma funo para toda
firma lanada no ttulo, posto que de alguma forma, vincula aqueles
que a lanaram.
A autonomia diz respeito independncia das obrigaes assumidas no ttulo, ou seja, cada obrigao assumida autnoma em relao a outra. Assim, se uma obrigao assumida for invlida persiste a
outra. Em razo da autonomia, os obrigados (obrigado principal, avalistas e endossantes), tm o prazo de prescrio de suas obrigaes,
diferenciados, dependendo do grau da obrigao assumida no ttulo.
Outras caractersticas que existem e que no so comuns a todos
os ttulos, so antagnicas e denominadas independncia e causalidade. Alguns ttulos como a letra de cmbio, nota promissria e o
cheque, uma vez criados, desvinculam-se da causa que gerou a sua
formao. Denomina-se tal caracterstica independncia e so, por
isso, chamados ttulos completos.
Existem outros ttulos como as duplicatas e o conhecimento de
transporte, que precisam da prova de um documento que os comple VIVANTE, Cesare. Apud DRIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. V. 2, p. 6.

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Lailson Braga Baeta Neves

mente, conferindo-lhes validade. A duplicata, como o nome indica,


a duplicao do contrato original, mas com fora cambiria e sem a
existncia vlida da fatura, no adquire validade. So os chamados
ttulos incompletos.

3.4 As Aes Cambiais


A legislao que rege a matria, sobretudo a lei uniforme, previu
aes prprias para a sua cobrana. Tambm foram previstos os prazos prescricionais no mesmo arcabouo legal.
O nosso Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 585, incluiu os
ttulos de crdito na categoria dos ttulos executivos extrajudiciais.
Por essa razo, o credor no precisa propor uma ao de conhecimento contra o devedor para exigir o seu crdito. Ele pode propor a
ao executiva de forma direta.
Entretanto, prescrita a ao cambial, pode o credor intentar ao
contra os obrigados principais (para este fim, o aceitante, o sacador, o
emitente da promissria ou seus avalistas) ao de locupletamento, ou
seja, de enriquecimento ilcito.
O autor deve provar que o ru enriqueceu-se ilicitamente em face
do descumprimento da obrigao. No cabe contra os obrigados indiretos e tem os seguintes requisitos:
a) Um ttulo de crdito formalmente perfeito;
b) Desonerao da responsabilidade cambial, quer seja pela
falta de apresentao para aceite ou protesto no tempo hbil, bem como pela prescrio;
c) Prova de que o prejuzo do portador correspondeu a um
indevido enriquecimento do ru.
A ao de locupletamento, bom que se diga, no tem a cambial
como objeto, visto que a lei uniforme declara, expressamente, que a
prescrio atinge qualquer forma de ao cambial, mas o enriquecimento ilcito por parte do obrigado principal.
DRIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. V. 2, p. 72.

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No se discute, portanto, a cambial, mas o enriquecimento sem


causa, o que fica demonstrado pela impossibilidade de se prop-la
contra os demais coobrigados no ttulo.
No mesmo sentido, a ao de cobrana tem por escopo realizar
obrigao existente entre as partes, da qual o ttulo apenas um indcio de sua existncia, exigindo-se, pois, prova complementar e contundente, cujo nus do autor.
O objeto da ao de cobrana ser, por exemplo, uma compra e
venda realizada entre as partes ou qualquer outra forma contratual,
mas nunca o ttulo que j se encontra prescrito.
Em qualquer dos casos mencionados, ao de locupletamento ou
de cobrana, o nus da prova do credor.
Entretanto, no prescrito o ttulo e aforada uma ao executiva,
outra seria a situao, visto que o direito incorporado pelo documento estaria gozando da presuno de certeza, liquidez e exigibilidade,
razo pela qual caberia ao executado a desconstituio da presuno,
demonstrando a fora da inverso do nus probante.
Os requisitos do ttulo (incorporao, literalidade e autonomia) conferem-lhe uma presuno juris tantum, que impe ao devedor o nus da
prova a tal ponto que no existe revelia nos embargos do devedor.
Logo, as demais aes (locupletamento e cobrana) no restauram as cambiais prescritas, posto que tm objeto que no os ttulos de
crdito. Embora o documento componha como documento probante a
ao, este no objeto da ao, mas to somente um dos meios de prova da existncia da obrigao que se discute no processo e, na maioria
das vezes, o ttulo prescrito insuficiente, para, por si s, convencer
quanto a natureza da obrigao em discusso.

4. Posies sobre os Ttulos Prescritos e a


Ao Monitria
4.1 As posies Favorveis
Entendem eminentes doutrinadores, sobretudo o Dr. Ernane Fidlis dos Santos, que a fora probante do ttulo, ainda que prescrito ou
SANTOS, Ernane Fidlis dos. Ao Monitria, p. 70-71.

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Lailson Braga Baeta Neves

mesmo diante da ausncia de algum requisito que o desnature como


ttulo executivo, deve ser admitido como prova escrita do procedimento monitrio, inclusive sem declinar o negcio subjacente, posto
que a monitria se funda, apenas em um documento escrito e no pedido puro e simples de pagamento.
Para essa corrente, basta a simples declarao da dvida fundada
no documento escrito e sua descrio.
A causa de pedir do mandado de injuno , pois, a simples informao da dvida, sem necessidade de se descrever o negcio subjacente.
Portanto, segundo essa corrente, a monitria faz as vezes de ao
cambial pura e, querendo ou no, restaura o ttulo prescrito.

4.2 A Posio Contrria


Outros doutrinadores, aqui representados pelo Desembargador
Leondio Dolher, posicionam-se franca e diametralmente em oposio anterior.
Alegam os doutrinadores que a ao monitria, instituto de direito processual civil, portanto de direito adjetivo, no poderia revogar a
legislao pertinente prescrio, um instituto de direito substantivo,
sem qualquer meno a este respeito.
Para os defensores desse posicionamento, a prevalecer o entendimento posto no subitem anterior, todo o ordenamento no que tange
prescrio estaria revogado por um artigo de lei de natureza eminentemente processual, causando a insegurana e incerteza jurdica nas
relaes, em especial as mercantis.

5. A Ao Monitria e o Princpio do Devido


Processo Legal
5.1 O Devido Processo Legal
O Devido Processo Legal, mais do que um princpio, uma garantia processual fundamental, assim como os princpios do contradi DOLHER, Leondio Mathias. Revista de Julgados. V. 71, p. 31. Belo Horizonte:
Del Rey, 1999.

Livro 1.indb 124

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trio e da ampla defesa, todos eles postos na Constituio da Repblica, enquanto direitos fundamentais.
A palavra due, em ingls, tem tanto o sentido de devido, quanto
de obrigao, bem como de adequao. Vale dizer, tem o significado de adequado, tambm.
Certamente, que tem o sentido de adequao, quando nos referimos expresso due process of law, visto que a palavra law j d o
sentido de legal, que engloba o sentido de obrigatoriedade, visto que a
obrigatoriedade ou o comando integra o elemento normativo da norma
jurdica, sem o qual, no h que se falar em lei ou norma jurdica.
Logo, o devido processo legal, constitui na garantia dada ao cidado de que em juzo seja submetido a um rito processual adequado
s questes a serem dirimidas, permitindo-lhe, de forma ampla, exercer o contraditrio, a ampla defesa, de forma que sejam amplamente
ouvidas no que diz respeito s questes postas. uma forma de assegurar o equilbrio processual.
No se admite que o procedimento adotado seja menor do que a
questo que vai ser tratada, ou que no comporte a dilao probatria
que o caso exige.
o autor quem escolhe o procedimento, por isso, cabe a ele escolher um rito que seja adequado questo proposta, sob pena de ser
obstado aquele procedimento a fim de que outro seja tomado.
Um exemplo clssico disso, no direito ptrio, a eleio da via
sumarssima (juizado especial), quando, em defesa fica demonstrada a necessidade de prova pericial. Ora, claramente no se trata do
procedimento adequado ao caso, embora legal, no sendo razovel a
excluso da produo da prova com a qual o ru pretende demonstrar
suas alegaes.
Assim, preciso analisar se a proposio de uma ao monitria,
baseada, puramente, em um ttulo de crdito prescrito, atende ao requisito da adequao, visto que no nos resta dvida quanto legalidade do procedimento.
No devemos olvidar, que o devido processo legal, assim como o
contraditrio, um procedimento meio, posto que sua finalidade seja
garantir a ampla defesa, enquanto prtica realizvel no processo.

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Lailson Braga Baeta Neves

A adequao, bom que se diga, faz-se diante do caso concreto,


bem defendem vrios autores, dentre eles Alexy10 e Gnther11, cada
qual sua maneira, mas ambas incompatveis com a ideia posta de
presuno de existncia de um determinado negcio jurdico em face
de uma declarao de valor, pura e simples.
Alexy, por exemplo, entende que princpios so normas, assim
como as regras, todavia, em caso de coliso entre princpios deve haver um sopesamento, utilizando-se da mxima da proporcionalidade.
Esse entendimento corroborado por vila12, entretanto, como se
nota, a coliso se d entre uma norma posta na Constituio e outra
na legislao processual infraconstitucional, embora, tal coliso seja
provocada, no nosso entendimento, pelo intrprete e no, pelo legislador.
Para Gnther, a fundamentao est ligada validade da norma.
O processo de justificao da norma se apoia no seu critrio de validade.
Uma norma vlida e, portanto, se justifica quando conta com o
assentimento de todos os envolvidos, ou seja, a todos a quem a norma
se destina. Esta universalizao obtida atravs do consenso dialgico
se faz necessria para a sua justificao.
Entretanto, quanto aplicao, deve-se observar a adequao da
norma ao caso concreto. Em suma, a sua aplicao que revelar a
sua adequao ao caso.
Para que seja verificada a sua adequao, preciso que se verifiquem todas as circunstncias e caractersticas do caso concreto,
confrontando todas as normas que podem a ele ser aplicadas.
Exige-se, pois, que a aplicao seja imparcial e s ser assim se houver coerncia na realizao da adequao das normas aplicveis e todas
as circunstncias do caso concreto.
Pelo menos, essa a viso do autor.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
11
GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: Justificao e Aplicao. Trad. Cludio Molz. So Paulo: Landy, 2004.
12
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
10

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5.2 O Devido Processo Legal e a Ao Monitria


A ao monitria um procedimento legal, de natureza especial
posta no nosso ordenamento jurdico, quanto a isso no restam dvidas. A sua eficcia em face da cultura judiciria brasileira j outro
assunto, que no pertinente a este trabalho.
Entretanto, ao se admitir que algum proponha a ao monitria
com base, unicamente, em um ttulo prescrito (cheque, promissria,
letra de cmbio, etc.), sem declinar a causa subjacente, ou mesmo a
declinando, no apontar nenhum documento que a corrobore alm
do ttulo em questo, o princpio do devido processo legal, em sua
essncia, estar sendo violado.
Isso porque a norma posta no artigo 1.012 do CPC exige que o
documento revele a natureza da negociao.
de se ressaltar, que mesmo o documento assinado por duas testemunhas, deve conter obrigao unilateral ou, se bilateral, a prova de
que a obrigao do exequente foi cumprida, sob pena de inexigibilidade.
Ora, da mesma forma, o ttulo prescrito, contm to somente uma
declarao de dvida e nada mais. No h como inferir dali qual negcio foi realizado, sua natureza, se bilateral ou no, etc.
Dizem alguns que isso poder ser esclarecido por ocasio dos embargos, mas a que reside o maior engano e violao do direito da parte.
O nus do autor inclui provar o fato constitutivo do seu direito, e
isso no difere na ao monitria. Cabe a ele tambm, provar tudo o
mais que alegar.
Ora, se alega que realizou, por exemplo, uma compra e venda com
o ru e que este no pagou pela coisa, posto que o cheque prescrito
no tinha proviso. Deve provar tambm o negcio, a entrega da coisa, bem como o no pagamento, nico fato corroborado pelo ttulo.
A transferncia de tal nus ao ru ilegal e inadequada, pois o
procedimento no tem essa extenso.
Caberia ao ru nos embargos, to somente, as defesas naturais desse tipo de ao, provar que pagou por outra forma, que no recebeu a
coisa, ou os defeitos ou vcios inerentes ao negcio.

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Lailson Braga Baeta Neves

Exigir dele, todavia, que a partir de um ttulo em que se estriba


toda uma negociao, que ele venha fazer a contraprova de uma alegao sem rastro probatrio, violar o princpio do devido processo
legal, pois retira-lhe os elementos que lhe permitem a contraproduo
probatria, ou a exposio adequada de suas razes.
Em face da viso de Gnther, por exemplo, no existe sequer adequao nesta forma de proceder.
J em relao Alexy, teramos uma violao ao postulado da
proporcionalidade, j em face da adequao, diante da coliso da norma constitucional e da norma infraconstitucional.
Entretanto, a coliso se encontra, em casos como esse, no entre
as normas, mas na aplicao inadequada de uma delas, sem observar
o comando constitucional.
Toda norma jurdica deve ser interpretada luz da constituio.

6. O Princpio do Contraditrio e a Ao
Monitria
6.1 O Princpio do Contraditrio
O princpio do contraditrio, na mesma esteira, previne o equilbrio das partes, pois exige que toda a alegao ou prova produzida
no processo possa ser contrariada pela outra parte.
Esse princpio permite o exerccio em concreto da ampla defesa,
assim como o devido processo legal.
Tais princpios, garantias fundamentais que so, esto de acordo
com o modelo constitucional vigente, ou seja, o Estado Democrtico
de Direito.

6.2 O Princpio do Contraditrio e a Ao Monitria


Obviamente, s pode haver contrariedade de algo que est posto
no processo, razo pela qual no se pode exigir ou transferir ao ru
que prove a inexistncia, extino ou inexigibilidade de um negcio,
cuja alegao de existncia no esteja nos autos. Vamos alm, no
se pode exigir que o ru venha aos autos para provar a inexistncia,

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extino ou inexigibilidade de um negcio que embora alegado pelo


autor, no existe prova constitutiva de sua existncia.
Isso no contraditrio, inquisitrio, posto que se atribui a presuno de veracidade a uma alegao feita pelo autor, exigindo que
o ru a desconstitua, baseado em, exclusivamente, uma alegao, ou
pior, na falta dela, estribado apenas em um documento de declarao
de dvida sem que se saiba ou tenha base para inferir as razes de sua
criao.
No h como relevar o fato de que a ao monitria tem por origem a idade mdia, em que a uns eram atribudos direitos e valores
diferenciados, razo pela qual a palavra de algum, com apenas um
documento indicirio de um fato, podia lhe atribuir certa presuno.
Entretanto, diante da atual Constituio, o equilbrio das partes se
impe em face dos princpios aqui mencionados.
As regras de admisso do processo, alis, nada mais so do que o
resultado do sopesamento dos princpios do acesso justia e os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.

7. O Princpio da Ampla Defesa e a Ao


Monitria
7.1 O Princpio da Ampla Defesa
O Princpio da ampla defesa consiste na existncia de meios legalmente assegurados ao cidado de ingressar em juzo para defender
um direito ou suposto direito que entenda estar sendo ferido ou, se demandado, a possibilidade de, dentro de um procedimento equilibrado,
adequado e legtimo, possa contrapor suas alegaes e de utilizar os
meios probatrios necessrios para demonstrar a veracidade e validade de seus argumentos.
Por isso, o princpio da ampla defesa s faz sentido se acobertado
pelos princpios anteriormente analisados.
No se admite que o cidado no tenha a seu dispor os meios necessrios para expor e defender suas posies, em pleno Estado Democrtico
de Direito.

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Lailson Braga Baeta Neves

Jrgen Habermas13, socilogo e filsofo alemo entende que o


processo jurdico deve contar com a participao intensa e efetiva dos
interessados, de forma equilibrada e racional, pois s assim a resultante teria legitimidade.
De outra forma, a falta de participao, ou a negativa de participao no legitimaria o processo ou o resultado obtido, pela comunidade ou grupo a que se destina.
Sendo assim, a ampla defesa, alm de ser uma garantia do cidado um suporte para o Estado Democrtico de Direito e uma garantia de validade dos atos praticados pelo Estado seja qual for a sua face
(executivo, legislativo, judicirio).

7.2 O Princpio da Ampla defesa e Ao Monitria


A ao monitria tem por objetivo, em face de pelo menos um
documento que demonstra a existncia de uma obrigao unilateral
de dar pagar ou dar coisa certa, diante de uma revelia, atendendo ao
princpio da celeridade e economia processual, passar imediatamente
para a fase de satisfao do direito (execuo).
Essa pretenso legislativa, no ofende, em abstrato, os princpios
da ampla defesa ou os demais anteriormente analisados. Isto porque,
diante da prova documental acima, a inrcia foi uma opo do devedor demandado.
Entretanto, caso o documento seja apenas um ttulo prescrito, no
haver prova do negcio ou da sua unilateralidade, sequer saberemos
as razes do negcio, ou se este obedece aos requisitos de validade do
ato jurdico, principalmente quanto ao objeto lcito.
De outra sorte, mesmo o documento assinado por duas testemunhas que contenha uma obrigao exequvel, exige-se a prova de
unilateralidade do negcio ou, se bilateral, se tornou unilateral pelo
cumprimento da obrigao do pretenso exequente.
Ora, em face disso, pergunta-se, como se admitir na monitria
a presuno de unilateralidade, existncia e licitude de um negcio
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. V. I. Trad.
Flvio Breno Sienbeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. 2003.

13

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estribado apenas em um ttulo prescrito, que, em face da prescrio,


apenas uma declarao de dvida?
No nosso entendimento, a ampla defesa fica seriamente comprometida.
Cabe ao autor da monitria provar o fato constitutivo do direito com o documento ou documentos que instruem o processo e que
so:
a) O negcio em si e sua licitude e validade;
b) A unilateralidade da obrigao, ainda que pelo cumprimento
da sua parte;
c) O no cumprimento pelo devedor.
Dos fatos acima expostos, apenas o no pagamento pode ser presumido pela presena do ttulo nos autos, mas no os demais, e todos
eles fazem parte do fato constitutivo do direito do autor.
Ora, o devedor tem o direito de, em face das alegaes e provas
carreadas pelo autor de determinar a sua estratgia de defesa, considerando o direito ampla defesa, que, em concreto, em face da ausncia
de demonstrao cabal dos requisitos acima, pode ser at o silncio,
para no lhe atrair um nus desnecessrio.
E nem se diga que tal opo ilegal ou imoral, posto que ao credor exequente, quando embargado, sempre se admitiu que o silncio
no impe os nus da revelia por entender que sua opo de defesa
reside unicamente no ttulo que estriba a execuo.
Entretanto, a presuno em favor do autor, pode comprometer qualquer sistema defensivo.
Por isso o ttulo prescrito, puro e simples, no pode subsidiar a
ao monitria.
No podemos ignorar que o procedimento monitrio tem origem
na Europa medieval, poca em que a palavra de uns tinha mais valia jurdica sobre a de outros, sendo aceitvel, pois, em face daquele modelo
que, com um incio de prova documental, fosse presumida a veracidade
das assertivas de uns sobre outros, tudo em uma poca em que o magistrado, membro da corte, representava o monarca.

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Lailson Braga Baeta Neves

Entretanto, tal procedimento hermenutico no pode ser admitido


sob a gide da Constituio cidad, visto que esta exige a aplicao do
princpio constitucional da ampla defesa.
A ampla defesa exige, alm do dito anteriormente, imparcialidade.
Esta, por sua vez, se revela pela equidistncia do julgador em relao
s partes. Entretanto, havendo um procedimento em que o julgador
presuma a veracidade de uma alegao em face da outra, transferindo
ltima o dever de desconstituir uma presuno de existncia lcita
e vlida de um negcio, bem como a sua unilateralidade, certamente
pe termo equidistncia necessria, causando o desequilbrio processual e bice quase intransponvel defesa.
Esta presuno que no encontra sequer, respaldo na lei, fere o direito ampla defesa do ru, bem como compromete a legitimidade do
processo e das decises tomadas, chegando a macular a imparcialidade
e equidistncia do Judicirio, que j no mais do rei, mas do povo.

8. A Ao Monitria e as Normas Gerais de


Admissibilidade do Processo
8.1 A Funo Constitucional das Normas de Admissibilidade
do Processo
So conhecidas as normas de admissibilidade do processo: as condies da ao, as condies de procedibilidade, os requisitos quanto
petio inicial e os documentos essenciais propositura da ao.
Muitos e abalizados operadores do direito entendem que tais normas no seriam recepcionadas pela Constituio vigente, por serem
obstculos ao acesso Justia.
Todavia, neste trabalho no as vemos sob esse prisma.
Acontece que assim como existe o princpio do acesso justia,
tambm existem os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.
Ora, se uma ao proposta sem a observncia de requisitos que
permitam o devido processo legal, do contraditrio, ou da ampla defesa, faz-se necessria uma norma sopesante para que todos os princpios sejam preservados.

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Permitir o andamento de um processo que dificulte a ampla defesa, por exemplo, ou mesmo que impossibilite a sua exequibilidade, s
faria ofender o princpio e tornar ineficaz o exerccio da Justia.
Um sopesamento normativo leva ao equilbrio que a extino
do processo invivel em face do sistema jurdico em voga, permitindo
ao autor retornar Justia com outro pedido, mas corrigidos os erros
do anterior.
Esta postura legislativa preserva os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, bem como assegura ao
autor o acesso ao Judicirio, com pedido renovado, sem os vcios dos
anteriores.
Portanto, sua anlise sob uma tica renovada em face da Constituio se impe.

8.2 Os Pressupostos Processuais e a Ao Monitria


Humberto Theodoro Jnior14, em sua obra, deixa claro que compete ao autor provar o fato constitutivo do seu direito, referindo-se
ao monitria, competindo ao ru, unicamente, provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo daquele direito.
Da porque, na falta de comprovao do fato constitutivo, pode o
ru, inclusive, optar pelo silncio.
Entende Theodoro Jnior, que a prova a cargo do autor tem que
evidenciar, por si s, a liquidez, certeza e exigibilidade da obrigao, porque o mandado de pagamento a ser expedido liminarmente
tem que individuar a prestao reclamada pelo autor e no haver
oportunidade para o credor completar a comprovao do crdito e seu
respectivo objeto.
Alm disso, entende o Humberto Theodoro que o mandado de
pagamento s pode apoiar-se em obrigao cuja existncia no reclame acertamento ulterior e cuja atualidade j esteja adequadamente
comprovada.
14

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THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 38. ed.


V. III, p. 369. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

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Lailson Braga Baeta Neves

Em sntese, exige-se que a ao proposta contenha todos os requisitos de admissibilidade necessrios propositura da ao, sob pena
de extino do processo.
Uma deciso fundada na falta das condies da ao ou dos demais requisitos de admissibilidade, em nada ofende como dito acima,
o princpio de acessibilidade justia, ao contrrio, se impe para o
equilbrio do ordenamento, legitimao dos atos do Estado Juiz, bem
como para a garantia do Estado Democrtico de Direito.
Sob outra tica, nada mais se faria seno sob a violncia do desrespeito s normas constitucionais e infraconstitucionais, do que reavivar o ttulo prescrito.

Concluso
A ao monitria um procedimento legtimo que tem por
finalidade dar ao credor um acesso mais rpido ao ttulo
executivo.
Todavia este procedimento no adequado para discutir
uma obrigao no cumprida, unicamente com base em um
ttulo de crdito prescrito, mesmo porque, para tanto, existem as aes cambiais previstas na legislao adequada.
A utilizao da monitria nas bases acima, viola os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla
defesa.
Essa violao compromete o direito do cidado, a legitimao do processo e a credibilidade do Judicirio, bem como
a democracia no processo e, consequentemente, o prprio
Estado Democrtico de Direito.
As normas de admissibilidade do processo devem ser observadas na ao monitria, da mesma forma que nos demais
ritos processuais, sob pena de afetar o equilbrio de princpios
que sustentam as garantias de um processo justo ao cidado.

Referncias Bibliogrficas
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio
Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.

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A AO MONITRIA, O DEVIDO PROCESSO LEGAL, A AMPLA DEFESA...

135

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Cdigo de Processo Civil Reformado.


4. ed. Belo Horizonte: Del Rey. 1990.
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 9. ed. So Paulo: Malheiros,
2009.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. So
Paulo: Bookseller, 1998.
DOLHER, Leondio Mathias. Revista de Julgados. V. 71, p. 27. Belo
Horizonte: Del Rey, 1999.
DRIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2000.
GRECO, Leonardo. O Processo de Execuo. V. 1. Rio de Janeiro: Renovar,
2000.
GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral:
Justificao e Aplicao. Trad. Claudio Molz. So Paulo: Landy, 2004.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade.
V. I. Trad. Flvio Breno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003.
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. V. 1, 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1984.
SANTOS, Ernane Fidlis dos. Ao Monitria. Belo Horizonte: Del
Rey, 2000.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil.
V. III. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

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8
APAC: Muito Mais do Que
Humanizao das Prises
Luiz Carlos Rezende e Santos

1. Introduo
Sem dvida que o combate imediato violncia desgua na condenao criminal. Tambm no h dvida de que seja a pena de priso
a que mais se aplica, entre ns. Da mesma forma h consenso geral de
que o sistema prisional um fracasso no que toca recuperao dos
condenados e desestmulo para que voltem vida criminosa. Ouvimos
e lemos diariamente que, de um modo geral, a priso deseduca, maltrata, torna os maus piores e no melhora os melhores. Costuma ser que
depois do cumprimento da pena retornem vida livre e s ruas com requintes de vileza e crueldade maiores, pois os adquiriram no crcere.
Sabemos que cuidar dos condenados sempre foi atribuio do Estado e reservado ao Poder Executivo. Por isso que, por muitos anos,
somente as instituies penais, de ofcio, e as vertentes religiosas, por
caridade, se preocupavam com os presos. Mas a violncia e a reincidncia criminal cresceram e crescem dia a dia. Esse crescimento no
por outro motivo seno o de ausncia de verdadeiras polticas eficazes de execuo penal e de recuperao do condenado como cidado.
Foi isso que levou, primeiro a comunidade, depois o Judicirio, a preo
cupar-se com o condenado, como indivduo, pessoa e cidado que
deve voltar ao convvio da sociedade.
Essa preocupao levou o Conselho Nacional de Justia CNJ a
criar, como j pblico, o projeto Comear de Novo, visando o asAMAGIS JURDICA associao dos magistrados mineiros

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belo horizonte

ano I1

n. 3

jan./jun. 2010

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Luiz Carlos Rezende e Santos

pecto individual do preso e a tica social de permitir o retorno do expresidirio ao convvio das pessoas sem risco de aumentar o clima de
violncia j existente.
No entanto, sem o alarde do Comear de Novo, esse projeto teve
em Minas Gerais um excelente precursor, ou seja: o bem sucedido
Novos Rumos da Execuo Penal. A primeira APAC, em Itana,
com o Juiz Paulo Antnio, contaminou de entusiasmo o Desembargador Joaquim Alves de Andrade, que assumiu o projeto como um
sacerdote.
O segredo do sucesso a participao intensa do Poder Judicirio, aliado s comunidades locais e iniciativa privada. O Governo
do Estado adotou o projeto e, ainda muito antes que o CNJ comeasse
a se preocupar com a reinsero do preso na sociedade, j trabalhava
nesse sentido, com pleno sucesso.
Essa atividade, entretanto, apenas se concretiza nas Comarcas,
havendo vontade poltica dos rgos municipais em conjunto com
participao efetiva e voluntria da comunidade e a imprescindvel
atuao do Juiz de Execues. Esse deve ser conhecedor do mtodo,
um verdadeiro convertido pela causa, sob pena da APAC se constituir
exclusivamente em mais uma cadeia, sem atingir o propsito de preparar o preso para a vida em sociedade.

2. O incio
Quando um grupo de pessoas ligadas aos movimentos cristos de
So Jos dos Campos (SP) organizou-se, no final da dcada de sessenta e incio da prxima, no esperava que seus passos fossem seguidos
em tantos outros locais.
Por certo, acreditavam esses cristos serem resposta a um chamado de Deus, para ajudar s pessoas que cumprem pena de priso e
seus familiares, na dolorosa misso de aceitar a condenao e facilitar-lhes o retorno sociedade com oportunidade de trabalho.
Aquele grupo era motivado pelo instrumento A.P.A.C., que, para
eles significava: Amando ao Prximo Amars a Cristo, representando
a evidncia de devoo fraternidade crist queles atirados s mais
vis e degradantes humilhaes.

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APAC: Muito Mais do Que Humanizao das Prises

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Cumpriam, assim, o preceito do Evangelho de Marcos: O que


fizeste ao menor dos meus irmos a mim o fizeste.
Apoiada pelo ento Juiz de Direito da Comarca de So Jos dos
Campos, Dr. Silvio Marques Neto, a organizao, sob a liderana do
advogado Mrio Ottoboni, ganhou notoriedade ao assumir o desafio
de administrar o Presdio local.
A organizao de Ottoboni necessitava de legitimidade civil. Assim, inspirado pela religiosidade do Grupo fundador da APAC nasceu
a Pessoa Jurdica denominada Associao de Proteo e Assistncia
ao Condenado que passou a administrar Centros de Reintegrao Social. A metodologia ganhou fora atravs da aplicao de seus doze
elementos:
1) Participao da comunidade;
2) Recuperando ajudando o recuperando;
3) Trabalho;
4) Religio;
5) Assistncia jurdica;
6) Assistncia sade;
7) Valorizao humana;
8) A famlia;
9) O voluntrio e sua formao;
10) Centro de Reintegrao Social CRS;
11) Mrito;
12) Jornada de libertao com Cristo.
Aceitas e cumpridas as etapas pelos voluntrios e presidirios,
ocorre na expresso do Procurador de Justia mineiro Tomaz de
Aquino Resende o milagre! Afinal aquele ser desprezvel e
odiado, verdadeiro lixo humano, reconhecido como pessoa capaz de conviver com qualquer outra, sem perder suas marcas de
sofrimento, diante da desgraa, como um distintivo pela vitria
alcanada.
O Desembargador Joaquim Alves de Andrade sustenta que essa
a grande misso da APAC: Transformar criminosos em cidados.

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Luiz Carlos Rezende e Santos

3. A trajetria das APACs em Minas Gerais


Em nosso Estado, ao projeto agregaram-se alguns ingredientes
alm dos doze elementos de Ottoboni. Principalmente a mineiridade,
traduzida na boa recepo da novidade, bem como a humildade, para
aprender o que bom.
A primeira APAC mineira foi instalada na Comarca de Itana em
janeiro de 1986. Ali houve o feliz encontro de Valdeci Antnio Ferreira, atual presidente da FBAC Fraternidade Brasileira de Assistncia
aos Condenados com Paulo Antnio de Carvalho, Juiz de Direito
responsvel pela Execuo Penal da Comarca de Itana. Ambos renunciaram a carreiras pessoais, ao perceber que tinham a relevante
misso de tornar a unidade APAC (de Itana) paradigma das outras
que nasceriam. E conseguiram!
De fato, a partir daquela poca, muitas APACs nasceram em solo
mineiro, nenhuma com a pujana da de Itana, com rarssimas e honrosas excees, como a da unidade de Nova Lima, que tambm encontrou o Juiz de Direito Juarez Morais de Azevedo, e voluntrios
especiais como a Professora Magna Lois Rodrigues Mendes como
grandes timoneiros.
O sucesso da APAC de Itana despertou interesse nos rgos de
cpula do Tribunal de Justia Mineiro, na gesto do Presidente Gudesteu Biber, que contou com o valoroso entusiasmo de seus colegas
Desembargadores Srgio Antnio de Resende e Joaquim Alves de
Andrade. Da nasceu, em Minas Gerais, o Projeto Novos Rumos na
Execuo Penal.
A partir de ento, incio do ano de 2002, a bandeira dos Novos
Rumos passou a ser adotada como poltica de execuo penal do Tribunal de Justia de Minas Gerais. O Desembargador Joaquim Alves
de Andrade tomou por misso disseminar, em todo territrio mineiro,
a metodologia apaqueana de Mrio Ottoboni. Essa iniciativa foi reconhecida pelo Governo do Estado de Minas Gerais, e, no ano de 2004,
atravs da Lei Estadual 15.299 permitiu-se a celebrao de convnio
de manuteno e administrao das unidades pelo errio mineiro.
Mas foi no ano de 2006 que o Governo do Estado de Minas Gerais
deu grande passo em proveito da metodologia Apaqueana. O ento

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APAC: Muito Mais do Que Humanizao das Prises

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Secretrio de Estado de Defesa Social Professor Antonio Anastasia


aps visita a Itana sustentou que alm da manuteno deveria o
Governo investir na construo dos Centros de Reintegrao Social
das APACs.
Dessa forma o movimento ganhou fora e permitiu um salto de
cerca de mil por cento no universo dos condenados submetidos metodologia apaqueana, como instrumento para sua recuperao e reinsero no meio social.
Em recente entrevista, o hoje Governador Anastasia comentou a
experincia do Estado de Minas Gerais com as APACs:
(...) essa uma experincia muito exitosa, as chamadas APACs.
Acho que todos em Minas conhecem esse modelo, que comeou
em Itana, j tem em vrias cidades mineiras, uma bela parceria
com o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico. So alternativas
que estamos criando e que esto, a meu juzo, melhorando o sistema penitencirio brasileiro. (Minas Gerais de 24/04/2010, p. 5)

4. Peculiaridades da metodologia
Segundo nmeros da FBAC Fraternidade Brasileira de Assistncia aos Condenados nas APACs onde a metodologia aplicada
em sua plenitude o ndice de reincidncia no tem ultrapassado a 10%
(dez por dento) de seus egressos.
Esse nmero espantoso se comparado afirmao do CNJ
Conselho Nacional de Justia de que a mdia nacional de reincidncia entre os egressos do sistema carcerrio gira em torno de 60
(sessenta) a 70 (setenta) por cento.
No , porm, somente o baixssimo ndice de reincidncia dos
presos que passaram pela metodologia APAC o que mais impressiona.
H tambm o custo diminuto de manuteno dos Centros de Reintegrao Social das APACs.
Informa a Secretaria de Defesa Social do Estado de Minas Gerais
que, na maioria das unidades APAC mineiras a manuteno de cada
preso custa menos do que um tero da despesa mdia do preso no
sistema comum. No mesmo sentido, tambm a S.E.D.S. informa que
o valor de construo de cada vaga em presdios mineiros tem custo

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Luiz Carlos Rezende e Santos

de trs a quatro vezes mais que o custo por vaga nos Centros de Reintegrao Social das APACs.
H muitas outras vantagens para as APACs em comparao com
os presdios tradicionais. Vejamos algumas.
a) Participao dos Presos:
O chamado compartilhamento da administrao da APAC com
os presos tem a sua viga mestra nos Conselhos de Sinceridade e Solidariedade (CSSs). Tais conselhos, compostos exclusivamente por presos, aprecia, entre outras tarefas, o mrito (conquistado ou perdido)
dos recuperandos. Trata-se de dois dos elementos do mtodo (CSS e
mrito) e merecem estudo mais profundo em outra ocasio.
Porm sobre os Conselhos, necessariamente existentes em todas
as unidades, oportuna a lio de Mrio Ottoboni:
o CSS, desde sua instituio, revelou-se um organismo de cooperao excelente, porque traz aos dirigentes a vivncia do presdio
e pugna por solues prticas, simples, econmicas, aqueles que
realmente vo ao encontro dos anseios de todos os recuperandos.
(Vamos matar o criminoso?, Paulinas, p. 69)

pura verdade, pois os Conselhos so capazes de manter a disciplina no interior do Centro de Reintegrao Social e preparam os
recuperandos para diversas atividades, inclusive de segurana. Tm
como principal objeto a apreciao do mrito para buscar aferir o nvel de seu comprometimento, de sua caminhada, dos benefcios que
pode alcanar e quais as atividades de responsabilidade que poder
praticar. A L.E.P. prev esta avaliao para a concesso dos benefcios
conforme doutrina do saudoso Jason Albergaria:
Relativamente ao comportamento do condenado, exige-se a comprovao de comportamento satisfatrio durante a execuo, do
bom desempenho no trabalho e da aptido para a profisso, com
vistas prpria subsistncia. (Manual de Direito Penitencirio,
ed. Aide, p. 174)

Estas observaes so importantssimas no desenvolvimento da


metodologia, como veremos a seguir.
b) Segurana:
De imediato, a ausncia de guarda armada que causa ao observador que visita as unidades a primeira impresso valorosa. normal

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que, ao chegar unidade, seja o visitante recebido por um preso de regime mais brando (aberto ou semi-aberto) responsvel pelas chaves da
portaria. A existncia de espaos prprios para visitantes, familiares e
advogados demonstra organizao e segurana do estabelecimento.
A administrao compartilhada entre voluntrios, funcionrios
e recuperandos concede um ar sereno ao centro de reintegrao social logo notado. H quem chega a no perceber, de imediato, que
se encontra no interior de um estabelecimento prisional. Apesar da
inexistncia de seguranas armados so timos os ndices de ordem
observados nos estabelecimentos das APACs, posto que o nmero de
fugas proporcionalmente menor do que no sistema comum, no havendo registros de motins ou rebelies no interior das APACs.
c) Higiene:
sobremodo marcante adentrar-se na unidade APAC sem a desagradvel percepo do aroma peculiar a quase todas as prises. Aquele cheiro de roupas encardidas e gente apodrecendo terrivelmente
degradante.
No se trata apenas de fornecimento de material bsico de higiene
e de acesso ao sol, mas, principalmente, da ausncia do estresse dirio
que acaba provocando aquela sudorese tpica que produz o odor nico.
A responsabilidade pela limpeza entregue ao CSS que escala a tarefa dos recuperandos que, por sua vez, a organizam e compartilham
a higiene coletiva. Ao final, dentre os critrios de mrito pessoal, os
prprios presos avaliam seus colegas, incluindo na verificao a higiene
individual.
d) Alimentao:
Rarssimas vezes se verificam queixas relativas alimentao servida nas APACs, uma vez que os responsveis pela cozinha so os prprios presos (escalados pelo CSS) que se empenham para que a alimentao seja preparada com cuidado, capricho e respeito aos colegas.
Os cardpios so discutidos e observam-se casos de dietas peculiares de alguns dos recuperandos, com necessidades alimentares
especiais em virtude de enfermidades.
Tambm comum que voluntrios, visitantes e funcionrios se
alimentem da mesma comida servida aos recuperandos, assegurando,
assim, a qualidade dos alimentos.

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Luiz Carlos Rezende e Santos

Muitos voluntrios, em especial familiares dos internos, ajudam


bastante na preparao dos alimentos, sobretudo nos dias de visita,
facilitando a locomoo dos responsveis pela cozinha e trazendo um
clima e um aroma de familiaridade para a mesa e o prprio ambiente
prisional.
e) Organizao jurdica:
Um dos fatores mais estressantes que acomete o condenado pena
privativa de liberdade a incerteza e a ausncia de informao a respeito do processo a que responde. Assim, a existncia de um servio jurdico organizado no interior do prprio Centro de Reintegrao Social
suaviza e contm a ansiedade do recuperando para cincia e acompanhamento de seus eventuais benefcios.
Alm disso, as remisses so computadas a tempo e modo, e apresentadas diretamente a quem de direito para homologao.
de se destacar tambm que as audincias so realizadas no prprio prdio da APAC, o que assegura a presena das Autoridades no
local e traz confiana metodologia aplicada.
f) Objetos de uso pessoal e dirio:
O uso de talheres, bem como ferramentas como facas, formes,
chaves de fenda, martelos e serras seria inimaginvel no interior de
um presdio comum, principalmente no ambiente destinado aos apenados do regime fechado. No o caso das APACs. Nelas, ao contrrio, a entrega de tais ferramentas aos presidirios pelo Conselho de
Sinceridade e Solidariedade (composto por eles mesmos) faz parte
da estratgia psicolgica de gerar responsabilidade e recuperar a confiana individual. capaz de despertar no recuperando sentimentos
de valor e de esperana de contemplao com vagas no mercado de
trabalho. Esperana de boa remunerao e de uma vida socialmente
transformada.
g) Limites:
Nos CRS, segundo a metodologia, todos os recuperandos tm
compromisso com o trabalho. Mas no so forados a isso. So trabalhos prprios da metodologia da recuperao. Necessrios boa
administrao do estabelecimento e, por conseguinte boa ordem,
conforto e bem-estar deles mesmos. Os presos tm tarefas a reali-

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APAC: Muito Mais do Que Humanizao das Prises

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zar, diariamente, sendo elas do cotidiano coletivo ou individual, bem


como da rotina da APAC.
Valorizar a preciso de horrios para refeio, para uso do aparelho de televiso, a participao efetiva em cursos, palestras, e manter
o ambiente sempre respeitoso, permite ao recuperando conhecer um
mundo com valores e limites diferentes daquele em que viveu e contribuem para a tranquilidade do ambiente.
Esta rotina diria, de forma programada e organizada proporciona uma tima convivncia no CRS e serve de exemplo para a vida
do recuperando quando deixar a priso. A boa convivncia comea
diante da percepo de que h boa recepo de sua parte para com os
novos colegas recm-chegados ao presdio, para com suas respectivas
famlias, bem como para com a administrao do estabelecimento
penal. So caractersticas bem prprias das APACs.

5. O Projeto Comear de Novo do Conselho


Nacional de Justia
Incompleto restaria este trabalho se no lembrssemos que o Conselho Nacional de Justia lanou nacionalmente, em outubro de 2009,
o Projeto Comear de Novo no mbito do Judicirio Brasileiro que
tem como principais finalidades:
Aes voltadas sensibilizao de rgos pblicos e da sociedade civil com o propsito de coordenar, em mbito nacional,
as propostas de trabalho e de cursos de capacitao profissional
para presos e egressos do sistema carcerrio, de modo a concretizar aes de cidadania e promover reduo da reincidncia.
(Plano de Projeto)

Percebe-se que o projeto do Conselho Nacional extremamente


amplo e tem como escopo a Recuperao da Pessoa Humana. Este
tambm o principal objetivo da metodologia apaqueana e por isto
que atravs da Resoluo 633/2010, o Tribunal de Justia de Minas
Gerais (no final da gesto do Desembargador Srgio Antnio de Resende) emprestou a experincia do Projeto Novos Rumos para implantao do Projeto do Conselho Nacional de Justia, acreditando
que poder servir como modelo para o Brasil.

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Luiz Carlos Rezende e Santos

6. O alcance da metodologia APAC


Muito mais do que permitir contato sincero do condenado que cum
pre pena na APAC com sua famlia, sem riscos segurana, e concederlhe o benefcio de alimentar-se com talheres de metal e pratos de loua,
de ter banheiros limpos e material para higiene, a metodologia tem alcanado outros objetivos, ainda que iniciais, mas to importantes quanto a
implementao do mtodo.
a) As audincias pblicas:
A cada audincia pblica para divulgao do mtodo, abrem-se
oportunidades para discusso do sistema carcerrio nacional. Percebese, em tais ocasies, que possvel noticiar s comunidades o quanto
cruel e desumano o cumprimento de penas privativas de liberdade nos
presdios tradicionais. As histrias de promiscuidade, de corrupo,
de drogas e torturas so narradas, causam estupefao e aterrorizam
a todos. Escancara-se a notcia de que, no ambiente prisional comum,
ocorrem inmeros crimes, de furtos a trfico de drogas, de torturas a
crimes contra os costumes, ficando impunes os autores, como se naqueles locais houvesse uma permissibilidade legislativa, uma couraa
de imunidade, o que absolutamente intolervel.
Nessa audincia apresenta-se a metodologia APAC como alternativa vivel ao sistema prisional comum, pois entrega ao condenado
um ambiente sadio e faz com que ele se resigne a cumprir a pena, para
retornar ao convvio, vida social como pessoa de bem.
b) Criao de vagas no Sistema Comum:
Alguns incautos sustentam que o sucesso da metodologia fosse
simples ato de seleo, no interior das prises convencionais, de alguns delinquentes com perfil criminolgico arrependido, propenso
a abandonar a vida do crime. Ainda que este segredo do sucesso
fosse verdadeiro, j se justificaria, pois pessoas com essa ndole no
deveriam ter a personalidade contaminada pela mcula dos presdios
comuns, sendo seduzidos para continuarem na vida criminosa, num
aprendizado de verdadeira academia do crime.
Observa-se, entretanto, que as APACs so feitas para receber todo
e qualquer tipo de condenado, independentemente do crime praticado.
Este dever submeter-se metodologia, com empenho, que talvez se

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transforme em sua nica e verdadeira oportunidade de reinsero social. Aqueles que no o fazem retornam s prises comuns, com seus
desconfortos e todas as misrias que lhes so prprias.
Depois de iniciada a aplicao da metodologia nas unidades
APAC, permite-se a criao de novas vagas no sistema carcerrio em
celas antes utilizadas pelos condenados, nas diversas prises e cadeias
pblicas.
Isto, por si s, demonstra a importncia do sistema que, com pouco dispndio, permite a reduo da superpopulao carcerria de nossos presdios.
c) Converso e convertidos:
Ficava preso s mais insignificantes bagatelas, s vaidades das
vaidades, minhas velhas amigas que me solicitavam a natureza
carnal, murmurando: Tu nos vais abandonar? E tambm: De
agora em diante, nunca mais estaremos contigo. E ainda: De
agora em diante, no poders mais fazer isso e aquilo! [...] Sentia-me envergonhado por ainda dar ouvidos ao sussurro daquelas
tolices, e indeciso hesitava. (Santo Agostinho)

O desenvolvimento das prticas do mtodo APAC ao longo da


caminhada do Recuperando no Centro de Reintegrao Social pode
proporcionar a ele a verdadeira converso.
Concentrado e empenhado neste novo rumo, por certo se libertar das ms influncias que lhe conduziram prtica criminosa. Mais
do que isto, poder, diante da comunidade e de sua famlia, ser testemunha viva da sua vitria sobre o mal. Doravante poder ser ele
exemplar instrumento do bem.
verdade que poder no alcanar a converso, mas certo que a
oportunidade lhe foi oferecida. A grande maioria dos condenados que
esto em prises tradicionais nunca tiveram estrutura familiar ou social
capaz de permitir o livre arbtrio daquilo que efetivamente querem.
Mais uma vez socorremos atravs de Santo Agostinho para indicar a importncia da possibilidade de escolha:
Sem o livre arbtrio, no haveria mrito ou demrito, glria nem
vituprio, responsabilidade nem irresponsabilidade, virtude
nem vcio...

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Luiz Carlos Rezende e Santos

A partir da recuperao oferecida pela APAC o condenado passa, ento a ter oportunidade de optar. Anote-se ainda, apenas, para
enriquecer a importncia da escolha oferecida aos recuperandos da
APAC, que mesmo aqueles que voltam delinquncia cometem crimes de menor potencial ofensivo consoante pesquisa da FBAC Fraternidade Brasileira de Assistncia ao Condenado.
As possibilidades de novas escolhas (livre arbtrio) dentre as prticas desenvolvidas nas APACs no so exclusivas dos condenados,
j que os operadores do Direito, Juzes, Promotores de Justia, Advogados e Defensores que convivem na APAC passam a ter muito mais
legitimidade em suas atuaes. Vivenciam a realidade dos presos e
de suas famlias, conhecendo suas angstias e ansiedades. Adquirem
novos e claros parmetros para desenvolvimento de seus trabalhos.
No diferente o que ocorre com o voluntariado. Mdicos, religiosos, dentistas, psiclogos, professores, engenheiros, motoristas, empresrios, jornalistas, polticos e tantos outros que convivem o cotidiano das APACs passam a ter diferente impresso dos presos e de seus
familiares. So estes, verdadeiros formadores de opinio, pessoas que
divulgam a metodologia, ajudam a diminuir os preconceitos, e trazem
novos voluntrios para o trabalho de recuperao do condenado.
Descobrem novas experincias e novo e agradvel sentido para a
vida, em ajudar o prximo. No raro, essas descobertas, segundo seus
depoimentos prprios, proporcionam mais elementos de felicidade no
seio de suas famlias e de sua vida social. Tambm converso!
O reflexo na sociedade local, ao verificar o alcance da metodologia, muito alm do simples amor cristo aos desaventurados, implica
no festejo de vitria do bem, tornando a APAC um dos orgulhos da
comunidade.

7. Concluso
Ter f acreditar nas coisas que voc no v; a recompensa por
essa f ver aquilo em que voc acredita.(Santo Agostinho)

A organizao de movimentos para implementao de APACs


tem alcanado resultados excelentes no bem-estar dos participantes,
independentemente daqueles que, propriamente, advm da aplicao

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APAC: Muito Mais do Que Humanizao das Prises

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da metodologia. A motivao do voluntariado, o conhecimento da rea


lidade do sistema carcerrio nacional e a vontade de auxiliar na recuperao do condenado satisfao humana de servir ao prximo,
motivo de bem-estar gozado por poucos, na anteviso de uma grande
conquista.
A metodologia proporciona a oportunidade de que as pessoas nela
envolvida sejam capazes de resgatar a ideia de que, por trs do condenado existe um ser humano e que voltar sociedade. Ensina a todos
ns, que todo homem maior do que seu erro e pode ser recuperado
como pessoa til.
A certeza de que algo profissional est sendo feito pela recuperao do criminoso e em proveito da segurana da comunidade estmulo ainda maior na vida daqueles que tm os mais nobres compromissos com o futuro da sociedade em que vivemos.
A necessidade de se fomentar novos grupos e comunidades para
instalao e manuteno de APACs cada vez maior, at mesmo para
que todos tenham o compromisso de que a responsabilidade da recuperao do preso de toda a sociedade e no de um Poder Institudo.
As APACs possibilitam, assim, diversas conquistas, como:
fomentar a crena em qualquer espcie de ser humano;
estimular a caridade; multiplicar vagas no sistema penitencirio
comum;
permitir o cumprimento de pena privativa de liberdade nos termos
da Lei de Execues Penais e valorizar a dignidade da pessoa humana.
Alm de tudo, reduz a criminalidade com a minimizao da reincidncia e, por fim, possibilita a demonstrao rotineira do seu principal milagre: A RESSURREIO DOS VIVOS.
Muito mais do que implementar uma Associao de Proteo e
Assistncia ao Condenado, o Projeto Novos Rumos do Tribunal de
Justia de Minas Gerais ao desenvolver e propagar a metodologia torna-se instrumento conjunto das instituies e da comunidade para
combater a violncia.

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A JUSTIA DA RSSIA
Luiz Guilherme Marques

ESTRUTURA DA CPULA
O Poder Judicirio na Rssia tem trs ramificaes na cpula:
a) Justia Constitucional, representada pela Corte Suprema
Constitucional (responsvel pelo julgamento das questes
de constitucionalidade);
b) Justia Arbitral, representada pela Corte Suprema de Arbitragem (competente para o julgamento final das questes
comerciais, submetidas aos tribunais arbitrais das instncias inferiores);
c) Justia Comum, representada pela Corte Suprema (competente para todos os processos trabalhistas, civis, administrativos e penais).
SROUSSI (2000: 190) mostra mais duas ramificaes da Justia
russa: a Justia de Paz e a Arbitragem nos padres dos demais pases.
Quanto primeira dessas duas diz:
(...) existem tribunais de inspirao ocidental, denominados justia de paz, que julgam os litgios de todos os tipos de qualquer
importncia que seja.

Sobre a segunda diz:


(...) os recursos arbitragem pblica (estatal, de servio) e arbitragem privada (muito residual) funcionava j, mas sob diferentes formas, na URSS.
AMAGIS JURDICA associao dos magistrados mineiros

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belo horizonte

ano I1

n. 3

jan./jun. 2010

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Luiz Guilherme Marques

essa a estrutura da Justia russa atual.


Como federao e, ainda mais, ainda em fase de modificao, a
Rssia mantm uma estrutura judiciria complexa para o observador
estrangeiro, uma vez que tanto o Poder Central quanto as 89 unidades
federadas podem manter estruturas judicirias prprias.
No entanto, conforme j dito, a estrutura judiciria russa mantm
basicamente trs ramos diferentes: o primeiro tem como rgo mximo a Corte Constitucional (competente para as questes de constitucionalidade), o segundo encabeado pela Suprema Corte (competente como ltima instncia da Justia comum: causas civis, penais,
trabalhistas e administrativas) e o terceiro encabeado pela Suprema
Corte de Arbitragem (competente para as causas comerciais).
Abaixo dessas Cortes federais existem, respectivamente, as seguintes Cortes das unidades federadas: as Cortes de Leis Constitucionais, a Alta Corte e as Cortes Mveis de Arbitragem.
A Alta Corte tem abaixo de si a Corte Distrital e as Justias de Paz.
Esse o quadro completo da estrutura judiciria russa, sem contar a Arbitragem estatal e a privada, pouco relevantes.
Como j dito, a estrutura federativa ainda cheia de desacertos entre
o Poder Central e as unidades federadas gera distorses e muitas dificuldades principalmente para a compreenso dos juristas estrangeiros.
Marina KONIOUKHOVA, em A Guide To Russian Legal Research (http://www.llrx.com/features/russia.htm) diz sobre os Juzes de
Paz, que so a rea menos graduada do Judicirio das causas no comerciais e no constitucionais: JUZES DE PAZ so juzes das unidades federativas da Federao Russa e formam parte integrante do
sistema das Cortes de jurisdio comum (http://www.hro.org/docs/
rlex/mirsud.htm).
O restabelecimento do instituto da Justia de Paz na Rssia em
2000 um importante passo no desenvolvimento da reforma legal e judicial e contribui para uma proteo judicial acessvel e
operante para os cidados.
Incumbem aos Juzes de Paz funes e obrigaes iguais s dos
demais juzes da Rssia: exercer a justia observando precisa e
estritamente as regras constitucionais, as normas geralmente reconhecidas, normas e princpios de Direito Internacional e tratados internacionais concludos com a Federao Russa.

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A JUSTIA DA RSSIA

Conforme consta do endereo http://ladef.univ-paris1.fr/page.encyclo.


sonore.html, a Rssia est organizando uma jurisdio administrativa.
A Rssia ingressou no Conselho da Europa em 1998, passando a
integrar um grupo de pases que tem procurado unificar seu Direito,
dando nfase aos Direitos Humanos, julgveis pela Corte Europeia de
Direitos Humanos. A Rssia aderiu Conveno Europeia dos Direitos Humanos em 05/05/1998, nessa mesma data tendo aderido aos
Protocolos n. 1, 4 e 7, tendo tambm aderido aos Protocolos de n. 9,
10 e 11. Aderiu tambm Conveno Antitortura e seus Protocolos
de n. 1 e 2, alm da sua adeso Carta Europeia da Autonomia local,
conforme noticiado no seguinte endereo: http://cpt.coe.int/fr/presse/
19980505fr.htm.
um dos pases signatrios da Conveno Europeia de Ajuda Mtua Judiciria Em Matria Penal, tendo apresentado algumas reservas
em 7 de novembro de 1996, conforme se pode ver no endereo http://
www.consilium.eu.int/ejn/data/vol_b/4b_Conveno_protocole_accords/entraide_judic_penale/030rdfr.html.
A URSS foi admitida na ONU em 24 de outubro de 1945. A Federao da Rssia endossou o estatuto de membro da URSS nas Naes
Unidas em 24 de dezembro de 1991.
A modernizao tem ocorrido de forma acelerada, como se poder ver no curso deste estudo, bem assim tambm pelo
RELATRIO GERAL DA X CONFERNCIA DAS
CORTES CONSTITUCIONAIS EUROPEIAS
(Peter PACZOLAY)
As Constituies de determinados antigos pases socialistas
enunciaram formalmente o princpio da separao dos poderes provavelmente em relao ideologia precedente que
tinha rejeitado a ideia de separao dos poderes, o que reflete
tambm sua vontade de se adequar s normas ocidentais do
constitucionalismo. A Rssia uma prova eloquente nesse
sentido. Em virtude da doutrina marxista-leninista, todos os
poderes estavam concentrados nas mos dos sovietes. Em
1992, aps a extino da Unio Sovitica, o princpio da separao dos poderes foi lembrado no texto da antiga Constituio como fundamento do novo regime constitucional, o que

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Luiz Guilherme Marques

criou uma ciso entre os novos fundamentos constitucionais


e o antigo texto. Em 1993, a nova Constituio da Federao
Russa passou a vigorar levando em conta a repartio de poderes entre autoridades legislativas, executivas e judicirias,
lembrando que tanto as autoridades legislativas, quanto as
executivas e judicirias passam a ser independentes.

Apesar de j ultrapassadas as informaes desse noticirio, v-se


que na poca em que foi veiculado, j estava em vigor o novo Cdigo
de Processo Penal, o novo Estatuto dos Juzes, a modificao lei
sobre o Sistema Judicirio e a legislao sobre a Corte Constitucional, enquanto que estavam em tramitao o novo Cdigo de Processo
Civil e a Lei de Organizao da Comunidade Judiciria. de se ressaltar que o novo Cdigo do Trabalho foi editado em 2002, o Cdigo
de Processo Penal em 2001 e o Cdigo Penal em 1996 (que entrou em
vigor em 1/01/1997), tendo ocorrido a reforma do Judicirio ainda em
2001.
O nmero de juzes na Rssia de 20.000 mais ou menos, de
representantes do Ministrio Pblico de 40.000 mais ou menos e de
funcionrios da rea de investigao criminal de 50.000.
Regra geral, os juzes so eleitos vitaliciamente, tm imunidade total,
seus vencimentos so reduzidos, mas acumulam muitas mordomias.
A regra da magistratura a da colegialidade, oficiando um juiz
togado ao lado de dois juzes leigos.
No total existem por volta de 2.550 Tribunais na Rssia, a estando includos os federais, os das unidades da Federao e at os
municipais, sendo difcil relacion-los de forma mais clara, levando
em conta o fato de que a Federao se apresenta ainda um tanto complicada para os prprios governantes do pas e muito mais ser para
que possa compreend-la qualquer estrangeiro.
Realizada a 24 Conferncia dos ministros da justia europeus,
em 04 e 05/10/2001, sob a gide do Conselho da Europa, reunido em
Moscou, adotaram-se algumas normas a serem aplicadas a todos
os pases aderentes, dentre os quais a Rssia, relacionadas com os
seguintes temas: prazo razovel para a tramitao dos processos,
direito a um processo justo, melhora do sistema judicirio, temas
relacionados com o processo de execuo, e oficiais de justia, conforme se pode ver no endereo http://www.uihj.com/fr/6actualites/
index.html.

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A JUSTIA DA RSSIA

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de se lembrar a atuao da RUSSIAN ACADEMY OF JUSTICE nesse processo de modernizao, a qual pode ser contatada inclusive pelo endereo eletrnico: rla@cityline.ru
SROUSSI (2000: 191) mostra a situao dos juzes na Rssia do
perodo federativo:
Aps a lei de 26 de junho de 1992, os juzes:
so nomeados vitaliciamente aps concurso,
beneficiam-se da inviolabilidade, que se estende sua pessoa
e seus bens.
Conforme a constituio de 12 de dezembro de 1993, os juzes:
recebem uma formao jurdica de alto nivel,
so independentes do poder poltico (no pertencem a um partido poltico) e so inamovveis.
A lei orgnica de 31 de dezembro de 1996 revoga o princpio de
recrutamento por concurso: nomeao dos juzes pelo Presidente
da Federao da Rssia sob proposio da Corte Suprema (princpio da cooptao).

Assim, os juzes russos atuais so indicados pela Corte Suprema


e nomeados pelo Presidente da Federao russa.

A CORTE CONSTITUCIONAL
GARCIA (1998) diz:
Uma corte de justia naquele pas no pode nulificar uma norma apodando-a de inconstitucional; desse modo, o Judicirio
no tem qualquer funo de promover reviso judicial (judicial review), existindo apenas uma exceo: em 1991 foi criada a Corte Constitucional da Rssia, a qual est investida do
poder de promover a reviso constitucional, ou seja, ela pode,
por meio de moo apresentada por uma organizao governamental, suspender uma norma ou um ato do Executivo reputado como inconstitucional, ou dar a sua interpretao luz da
Constituio. tambm fixado que, em qualquer caso em que
uma alegao de inconstitucionalidade contra uma norma ou
um ato for suscitada no curso de um processo perante as cortes
regulares, tal questo automaticamente remetida ao exame da
Corte Constitucional.

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Luiz Guilherme Marques

A SUPREMA CORTE
GARCIA (1998) diz quanto competncia da Justia comum
(aquela que julga as causas que no so da competncia das Cortes
Arbitrais), que tem como rgo mximo a Corte Suprema:
(...) se a parte em um caso cvel um cidado no envolvido em
atividades financeiras e de negcios, a sua causa ser analisada
pela corte de jurisdio geral.
Em toda a Rssia existem por volta de catorze mil juzes em
2.500 cortes de jurisdio geral em diversos nveis, perante as
quais a grande maioria dos litgios levada. Em 1993, elas resolveram 1.800.000 questes de natureza civil.
A maior e mais importante parte do sistema regular de justia so
as cortes do Povo, que atendem a cada distrito urbano ou rural.
Alm da corte de Arbitragem, no existem cortes de jurisdio
especial na Rssia, a no ser essas Cortes do Povo, que lidam
com questes domsticas. Como integrante do sistema de jurisdio geral, elas lidam com mais de noventa por cento de todos os
casos cveis e criminais. As causas so julgadas por um juiz profissional que preside um colegiado formado por mais dois juzes,
chamados assessores do povo, ou por um colegiado formado
por trs juzes togados, ou ainda, por apenas um juiz. Em 1993,
a Rssia passou a experimentar a instituio do Tribunal do Jri,
somente utilizado nos casos mais graves.
Decises proferidas pelas cortes inferiores podem sofrer apelao para a Suprema Corte da Rssia.
A apelao direta para a Corte Superior (no sistema legal russo
tal apelao e chamada cassational review) no o nico meio
conferido parte para recorrer contra uma deciso judicial. A
lei garante aos cidados o direito de apelar para as cortes superiores mesmo quando o prazo hbil para agitar a cassational
review tiver expirado. Esse direito pode ser exercido no apenas
por quem j tenha sido efetivamente condenado e enquanto ainda
esteja cumprindo a sua sentena, mas por qualquer um em favor
daquela pessoa.
de se notar que, ao contrrio dos pases tradicionalmente vinculados comom law, na Rssia o julgamento das cortes em
casos concretos no estabelece precedentes. Em outras palavras,
o sistema legal no se baseia na possibilidade de o juiz criar e
estabelecer direito.
A Suprema Corte da Rssia no possui o poder de proceder
judicial review, mas detm o poder de iniciativa legislativa e de

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A JUSTIA DA RSSIA

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vinculao das suas concluses quanto interpretao das leis.


A autoridade e as posies expostas pela Suprema Corte sempre
so levadas em considerao pelos legisladores.
Alm disso, a Suprema Corte expede instrues de orientao
para as cortes inferiores em assuntos legais especficos, baseados
em anlises desenvolvidas sobre a administrao da Justia em
um determinado campo do Direito. Tais instrues tm efeito
vinculante sobre todas as cortes de justia, assim como tambm
sobre as agncias oficiais que laboram com o Direito, e podem
ser consideradas como uma autntica fonte de direito.

GARCIA (1998) diz sobre a competncia das Cortes de Arbitragem:


Sempre que ocorre uma disputa entre empresas de negcios, o
caso levado a julgamento perante as cortes de arbitragem. O
sistema em que elas esto inseridas apresenta-se dividido em dois
nveis, encimados com aproximadamente dois mil juzes, que trabalham numa mdia de trs milhes de disputas anuais.

O MINISTRIO PBLICO
DAVID (1954: 304) esclarece com uma certa defasagem em termos de poca, pois que seu livro trata apenas da poca sovitica, mas,
mesmo assim, vale a pena conhecer essas realidades, uma vez que o
Ministrio Pblico no mudou tanto de l para c, estando havendo
algumas mudanas mais importantes somente nos ltimos anos, no perodo federativo, ou seja, aps 1991, e, principalmente aps 1/01/1994,
quando entrou em vigor a nova Constituio:
O Ministrio Pblico definido pelos autores: um rgo do Estado sovitico que exerce a fiscalizao sobre a legalidade, que
supervisiona e dirige a atividade dos rgos de instruo criminal e que sustentam, em nome do Estado, a acusao diante dos
Tribunais.

Logo adiante fala das duas misses do Ministrio Pblico: a geral


e a de fiscalizao da atividade judiciria. Tambm afirma que o Ministrio Pblico no toma decises por ele prprio, mas sim peticiona
aos rgos competentes para que providenciem a correo dos atos e
decises que os casos merecem.
Menciona o livro de KAREV, que aborda a histria do Ministrio
Pblico sovitico, destacando a lei de 28 de maio de 1922, que deu ao

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Ministrio Pblico uma feio mais prxima da atual, mas afirma que
somente em 1932/1933 o Ministrio Pblico passou a ter as caractersticas que tem atualmente, adquirindo sua plena independncia. A
lei orgnica do Ministrio Pblico era na poca do livro de KAREV
a de 20 de junho de 1933, atualizada pela lei de 20 de julho de 1936.
Diz tambm que a Constituio de 1936, no seu captulo IX tratou do
Ministrio Pblico.
Quanto chefia da instituio, cabia ao Procurador Geral da
URSS, a quem eram subordinados os Procuradores das Repblicas
Socialistas Soviticas e os Procuradores Especiais (procuradores do
Exrcito, Marinha de guerra, transportes por via frrea, transportes
martimos e fluviais). Os procuradores das Repblicas Socialistas
Soviticas tinham sob suas ordens os procuradores das Repblicas
autnomas, das regies e das provncias. Estes ltimos tinham como
subordinados os procuradores dos distritos e das cidades. Por a se
observa que o Ministrio Pblico era hierarquizado.
A progresso funcional dos representantes do Ministrio Pblico
e seu estatuto eram tratados num decreto do Presidium do Soviete
Supremo da Unio Sovitica de 16 de setembro de 1943. Sua responsabilidade disciplinar era regulada por uma portaria do Ministrio
Pblico da URSS de 17 de outubro de 1942.
DAVID comenta que o Ministrio Pblico sovitico era muito diferente do Ministrio Pblico francs (p. 309).
A situao atual a seguinte.
O Ministrio Pblico, que tinha uma importncia exagerada no
perodo sovitico, tanto nas causas criminais quanto nas cveis em
geral, e bem assim na rea administrativa, a tendncia de reduzir
seus superpoderes.
Vale a pena conhecer o Relatrio da Comisso para Obedincia
das Obrigaes e Engajamentos dos Estados-membro do Conselho da
Europa no que pertine ao Ministrio Pblico, que se l no endereo de
Internet: http://www.marianne-en-ligne.fr/98-07-27/e_a1a.htm:
Quando de sua adeso ao Conselho da Europa, a Rssia se obrigou
a reformar seu Ministrio Pblico que, nessa poca, estava largamente embasado no modelo comunista da prokuratura. Nenhum
progresso parece ter-se realizado nesse aspecto: o papel e as fun-

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es do Ministrio Pblico so objeto de uma lei adotada em novembro de 1995 e no modificada depois. Na prtica, isso significa
que, diante de um tribunal, a igualdade das armas entre a acusao
e a defesa no sempre garantida. Fora do tribunal, isso significa
que o Ministrio Pblico dispe de determinados poderes (controle da legalidade dos atos administrativos, seguido do respeito
aos direitos humanos e direitos civis, funo de fiscalizao dos
presdios e expedio de mandados de priso) que, na maior parte
dos Estados-membros do Conselho da Europa, foram transferidas
a outros rgos tais como tribunais administrativos, mediadores
e juzes. Conforme o artigo 5, 3 da Conveno Europeia dos
Direitos Humanos (CEDH), o projeto do novo Cdigo de Processo
Penal prev que a expedio de mandados de priso uma funo
que incumbe aos juzes aos quais ela ser finalmente transferida.
A situao muito menos clara no que diz respeito ao direito de
defesa dos direitos humanos e outros direitos dos cidados. Apesar da adoo da lei sobre a funo de comissrio dos direitos
humanos, o Ministrio Pblico entendia quando de nossa visita
em novembro de 1997, que ele no deveria perder seu poder de
defender os direitos humanos e os outros direitos dos cidados,
pois nesse domnio ele fornece cada ano um servio eficaz e gratuito a milhes de cidados que no podem se conceder os servios de um advogado ou pagar as despesas judiciais, ou que no
querem aguardar a morosidade da Justia. Esse servio, o Ministrio Pblico acredita que o comissrio dos direitos humanos no
estar altura de prestar, por falta de estrutura adequada. Em
princpio, evidente que o poder de controle sobre a administrao deveria competir aos tribunais administrativos, mas tambm
que o encargo de defender os direitos humanos deveria ser confiado a uma instituio independente do ministrio Pblico, por
exemplo ao comissrio dos direitos, um mediador ou um rgo
similar. Um rgo cuja funo principal acusar as pessoas (por
exemplo, de uma infrao) e que, consequentemente, se bate a
priori pelos interesses do Estado, no pode ao mesmo tempo se
bater contra o Estado; tambm, um rgo que ordena a deteno
de uma pessoa possa ao mesmo tempo velar por que seus direitos, uma vez detida, no sejam violados.

O nmero de membros do Ministrio Pblico ainda excessivo,


sendo atualmente de 40.000, frente aos 20.000 juzes, o que dever ser
objeto de alguma regulamentao para melhor aproveitar esse contingente excessivo de servidores pblicos.

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O MINISTRIO DA JUSTIA
DAVID (1954) fala de incio que alm do Ministrio da Justia da
URSS, cada uma das Repblicas Socialistas Soviticas tinha seu prprio Ministrio da Justia:
Aos Ministrios da Justia (URSS e Repblicas Socialistas Soviticas) compete elaborar disposies que permitam o funcionamento dos tribunais, uma vez estes constitudos, e assegurar
o funcionamento dos mesmos, sem se imiscuir nas funes propriamente judiciais (p. 310).

Afirma que o Ministrio da Justia da URSS controlava


(...) a atividade dos Ministrios da Justia existentes nas Repblicas Socialistas Soviticas. Controla tambm, por intermdio
destes ltimos, a atividade dos Ministrios da Justia das Repblicas autnomas e das diretorias da Justia existentes nos Sovietes das regies, provncias e cidades. A todos esses funcionrios
dessas administraes, o Ministrio da Justia da URSS remetia
regulamentos que eram para eles, obrigatrios; podia igualmente
ab rogar, ou modificar, as decises ou diretivas dessas administraes. Aos tribunais, o Ministrio podia apresentar diretivas
referentes maneira de organizar seu trabalho. Inspecionava os
tribunais e verificava se a aplicao do Direito realizada por eles
estava correta. Se lhe parecia que os processos estavam mal julgados, o Ministrio da Justia somente podia, todavia, informar
aos presidentes das Cortes Supremas das Repblicas Socialistas
Soviticas competentes. O Ministrio da Justia da URSS, alm
disso, tomava conhecimento e publicava repertrios de jurisprudncias. Ao Ministrio da Justia competia fixar as circunscries e o oramento dos vrios tribunais, analisar as questes de
organizao judiciria e a realizao das eleies para os cargos
de juiz; regulamentava o dever para os juzes de prestar contas de
suas atividades aos cidados; dirigia os oficiais de justia, era encarregado das estatsticas judicirias, publicava instrues com
vistas a melhor organizar o trabalho dos tribunais. O Ministrio
da Justia era encarregado diretamente da organizao dos tribunais de exceo. Controlava a organizao e a atividade dos
tabelies e advogados. Era encarregado da preparao profissional dos juzes de todos os tipos; dirigia institutos cientficos de
pesquisa em matria de Direito e exercia seu controle de forma
geral sobre as faculdades de Direito e a distribuio, nas carreiras, dos estudantes que tinham terminado seus estudos jurdicos.
O Ministrio, enfim, se ocupava das questes de codificao das

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leis, decretos, ordenanas, quando se tratava de matrias legislativas da URSS, supervisionando os ministrios das Repblicas
Socialistas Soviticas quando se tratava de legislao dessas ltimas. Em cada Repblica Socialista Sovitica e em cada Repblica autnoma existia paralelamente um Ministrio da Justia;
esses ministrios se ocupavam das questes de organizao,
administrao de finanas da Justia, dentro da sua respectiva
circunscrio. Eles eram colocados sob a direo do Ministrio
da Justia da URSS e velavam pela execuo das diretivas desse
ltimo. Decretos especiais regulamentavam sua organizao e
atividade. Os Ministrios das Repblicas Socialistas Soviticas
controlavam a atividade dos Ministrios das Repblicas Autnomas, onde elas existiam. Servios do Ministrio da Justia existiam junto aos Sovietes das regies, provncias e cidades.

O Ministrio da Justia atual tem procurado apresentar-se moderno, atendendo s ideias democrticas e trabalhando para o melhor desempenho da Justia, procurando observar as regras estabelecidas, em
ltima instncia, pelo Conselho da Europa, do qual a Rssia faz parte.

OS ADVOGADOS
TURGUENIEV (1847) diz que na sua poca no havia a profisso
de advogado na Rssia.
De incio devemos informar que dois polticos destacados do perodo socialista (Lenin e Alexandre Kerenski) iniciaram suas vidas
como advogados, mas, quando assumiram o poder como polticos
nada realizaram para valorizar a classe dos advogados, at porque,
na poca, todas as profisses eram tidas como iguais em importncia,
no devendo, de acordo com a ideologia socialista, uma ser mais destacada que as outras.
DAVID (1954) traa a histria da classe dos advogados na ento
Unio Sovitica, afirmando que no incio do regime socialista essa classe passou por muitas dificuldades pelo fato dos governantes entenderem
que pessoas leigas poderiam muito bem exercer as atribuies dos antigos advogados, merecendo destaque a modificao ocorrida em 1939,
segundo a qual somente poderiam exercer a advocacia as pessoas inscritas nas Ordens dos Advogados, que na poca em que foi escrita a obra
a que nos referimos, eram livres associaes formadas por pessoas que

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exercem uma atividade de juristas (p. 317). Esclarece tambm que as


Ordens dos Advogados eram organizadas nas provncias ou territrios,
nas Repblicas Autnomas e nas Repblicas Soviticas.
As inscries para ingresso nas Ordens dos Advogados eram
apresentadas Presidncia das Ordens, sendo realizada uma investigao aprofundada sobre os candidatos, conforme prescrio do
Ministrio da Justia. Se a deciso era de recusa, os candidatos poderiam recorrer ao Ministro da Justia da Repblica Socialista Sovitica
competente, podendo apelar contra a deciso deste ltimo ao Ministro
da Justia da URSS (p. 318).
Quanto aos impedimentos DAVID (1954) afirma que no podiam
acumular suas funes com a de funcionrio pblico, a no ser como
atividade de ensino ou de natureza cientfica, podendo exercer funes eletivas nos estabelecimentos ou organizaes nacionalizados ou
coletivizados (p. 318).
Quanto aos honorrios advocatcios eram regulados por uma instruo do Ministrio da Justia da URSS, que fixava os honorrios
mximos, mas honorrio efetivo fixado por acordo com o cliente
pelo diretor do Escritrio de Consulta ou, se no existe tal escritrio,
pelo prprio advogado. No primeiro caso, ao Escritrio que o cliente
paga os honorrios (p. 318).
Menciona tambm sobre a assistncia judiciria, prevista na mencionada instruo, quando se tratava de processos sobre alimentos,
indenizaes por acidentes de trabalho, penses e causas versantes
sobre seguro. Esclarece que determinadas pessoas faziam sempre jus
gratuidade, sendo elas os soldados e suboficiais das Foras Armadas
da URSS (p. 318).
Esclarece que os Escritrios de Consulta no podiam cobrar honorrios pelas informaes e conselhos puramente verbais que dessem (p. 319).
Quanto responsabilidade disciplinar, havia uma instruo especial relativa ao processo administrativo, ali estando previsto que
contra as decises da presidncia das Ordens dos Advogados podia
o advogado recorrer ao Ministro da Justia da Repblica Socialista
Sovitica competente e em seguida ao prprio Ministro da Justia
da URSS, sendo de se notar que os procedimentos somente pode-

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riam ser iniciados por iniciativa da presidncia das Ordens dos Advogados (p. 319).
A situao atual a seguinte: h uma procura pela verdadeira
independncia dos advogados, que tem aumentado, seguindo os padres vigentes nos pases do Conselho da Europa, do qual a Rssia
faz parte atualmente.

OS TABELIES
DAVID (1954) afirma que a atividade dos tabelies era dirigida pelo
Ministrio da Justia da URSS no nvel mais elevado e, abaixo, pelos
Ministrios da Justia das Repblicas Socialistas Soviticas (p. 320).
Fala da existncia de dois tipos de tabelies:
tabelies-chefes (nas cidades mais importantes: nomeados, removidos, exonerados pelos Ministros da Justia das Repblicas Socialistas Soviticas);
tabelies (para as cidades de menor importncia: nomeados,
removidos, exonerados pelos chefes de Departamento desses Ministrios, que oficiavam junto ao sovietes provinciais, regionais ou das
cidades) (p. 320).
Eram impedidos de exercer qualquer funo pblica, salvo eletiva
ou de ensino (p. 320).
Eram obrigados ao dever de sigilo para os atos de seu ofcio, juntamente com os seus substitutos e assessores (p. 320).
Quanto s procuraes, contratos ou transaes de todos os gneros, quando o valor era superior a 500 rublos, era obrigatrio o uso do
instrumento pblico (p. 320).
Era prevista a gratuidade para determinadas categorias de pessoas
(p. 321).
A rea do Notariado est pouco desenvolvida na Rssia.
No entanto, tem sido feito um esforo de aprendizado e desenvolvimento, inclusive com o apoio de profissionais estrangeiros. o que
se pode ver no seguinte endereo: http://www.notaires.ch/a/a.lasso:
1 Reunidos em assembleia geral em Berna em 8 de novembro
de 2002 sob a presidncia de Bernhard G. Burkard, os membros

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da Federao Sua de Notrios tiveram a honra de ouvir o Conselheiro Federal Pascal Couchepin, [...] Um segundo prestigioso
convidado estava presente: Evgueni Kliatchin, presidente da Federao de Notrios da Rssia, que conta atualmente cerca de
6.000 notrios: ele relembrou nessa ocasio que a Confederao
Sua conduziu durante 5 anos um programa de cooperao e de
formao de notrios russos, programa que fez muito sucesso...
mas que terminar em 31 de dezembro de 2002, [...]
2 Rssia: um simpsio internacional de notrios de 16 a 19 de
maio de 2002 ocorreu em Moscou reunindo mais de 120 participantes provenientes de 22 pases principalmente do leste europeu
(presidentes de notariatos e representantes de Ministrio de Justia) sobre o tema O PAPEL SOCIAL DO NOTARIATO NOS
PASES DO LESTE EUROPEU, DA FEDERAO DA RSSIA
E DA CEI, organizado pela Cmara Federal Notarial da Rssia.

A situao atual a seguinte: os parmetros impostos pelo Conselho da Europa vo moldando todos os institutos jurdicos russos, inclusive a profisso dos notrios.

CONCLUSO
1) A histria da Justia da Rssia pode ser dividida em trs perodos distintos: a) czarista, b) socialista e c) federativo;
2) No primeiro perodo os juzes eram considerados meros funcionrios do czar, tendo fracassado a tentativa de Mikhail Speranski
(no comeo do sc. XIX) de adaptar a legislao russa, inclusive a
referente Justia, ao padro napolenico, enquanto que o Direito era
resultado da vontade mais ou menos esclarecida do czar;
3) No segundo perodo, com a ideologia predominante, os juzes
continuavam a no ser um Poder, mas sim funcionrios eleitos, subordinados ao Partido Comunista, colocados no mesmo nvel dos demais trabalhadores, at porque havia uma sutil inteno de dar menor valor aos
intelectuais, justamente por serem considerados mais difceis de serem
controlados pelos governantes, enquanto que o Direito era reflexo da
vontade do Soviete Supremo, rgo de cpula do Partido Comunista;
4) Somente no terceiro perodo passaram a ser um Poder, aps a edio da Constituio de 1993, tambm ocidentalizando-se cada vez mais o
Direito, obediente s normas supranacionais do Conselho da Europa;

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5) O ingresso da Rssia no Conselho da Europa em 1998 foi um


dos passos mais importantes para o seu Judicirio e seu Direito, pois,
a partir da, procurou padronizar suas estruturas e ideologia pelos
referenciais dessa comunidade internacional;
6) O Poder Judicirio atual est se modernizando rapidamente,
sob a orientao de juristas franceses e canadenses, atravs da cooperao desses dois pases, e procurando se adequar s regras do Conselho da Europa, que analisa os projetos de lei antes de sua votao pelo
Legislativo russo, o mesmo se dizendo do seu Direito em geral;
7) Para a modernizao completa do Poder Judicirio da Rssia e
avano maior do seu Direito seria interessante seu ingresso na Unio
Europeia, mas parece que isso no acontecer a curto prazo.

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10
ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE LEI N. 8.069, DE 1990:
NA TRILHA DOS DIREITOS HUMANOS
Maria Luiza de Marilac Alvarenga Arajo
A ptria no subsiste sem liberdade,
nem a liberdade sem a virtude,
nem a virtude sem os cidados (...)
Ora, formar cidados no questo
de dias; e para t-los adultos
preciso educ-los desde crianas.
(Rousseau)

1. INTRODUO
A convico de que todos os seres humanos tm o direito a ser
igualmente respeitados pelo simples fato de sua humanidade a ideia
central do movimento em prol dos direitos humanos.
Tendo como fundamental essa compreenso, preciso buscar o
alcance do conceito de direitos humanos.
Conceitos so ideias elaboradas, organizadas e desenvolvidas a
respeito de um assunto e exigem anlise, reflexo e sntese. Mas, para
se chegar a um conceito, via de regra, forma-se um preconceito.
A complexidade da real origem do preconceito uma das grandes dificuldades que o ser humano enfrenta para entender como respeitar e amar o prximo de forma objetiva e sensata. O pr+conceito,
STIRO, Anglia e WUENSCH, Ana Miriam. Pensando melhor. Iniciao ao
Filosofar. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 11.

AMAGIS JURDICA associao dos magistrados mineiros

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belo horizonte

ano I1

n. 3

jan./jun. 2010

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Maria Luiza de Marilac Alvarenga Arajo

o conceito antecipado, opinio formada, muitas vezes, sem reflexo,


uma compreenso, parcial, incompleta, de alguma coisa.
Infelizmente, tm-se banalizado o conceito de preconceito e o que
ele realmente significa. Na verdade, o preconceito, quando bem usado,
pode tornar-se um conceito, ou seja, um conhecimento mais amplo e
completo. O preconceito s se torna negativo, malfico, quando ficamos nele, sem desenvolv-lo, baseando unicamente nas aparncias e
na empatia. A, sim, ele nos limita, nos impede de ver as coisas de uma
maneira mais desenvolvida, ampla, transparente.
O conceito de Direitos Humanos evoluiu atravs da histria da
sociedade, de acordo com a organizao da vida social, a corrente
doutrinria, o modelo scio-poltico-ideolgico e as lutas presentes
em cada perodo histrico.
Assim, para se chegar ao conceito mais recente de direitos humanos, necessrio comear pelos diversos preconceitos referentes aos
direitos humanos, revelados na variedade de terminologias usadas
para design-los: direitos naturais, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas, direitos fundamentais do homem e direitos humanos
fundamentais e tentar desenvolv-los.
Para Norberto Bobbio, a expresso direitos do homem muito
vaga e conduz, na maioria das vezes, a definies tautolgicas: direitos
do homem so os que cabem ao homem enquanto homem. Em outros
casos, dizem algo apenas sobre o desejado ou proposto para esses direitos, e no sobre o seu contedo: direitos do homem so aqueles que
pertencem, ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos quais
nenhum homem pode ser despojado. Salienta Bobbio que os direitos
humanos no nascem todos de uma vez, como um catlogo cerrado de
prerrogativas. Para o ilustre jusfilsofo italiano, os direitos humanos
so mutveis de acordo com as condies histricas, das necessidades e
interesses, das classes no poder, das transformaes tcnicas etc.
As expresses direitos individuais e direitos pblicos subjetivos
referem-se concepo individualista da pessoa humana, no Estado
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 6. tir. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 17.

Ibidem, p. 18.


Livro 1.indb 168

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ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE LEI N. 8.069, DE 1990...

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liberal, exprimindo a situao jurdica subjetiva do indivduo em relao ao Estado, sendo geralmente empregada para denominar uma
parte dos direitos fundamentais, qual seja, a dos direitos civis concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, por isso no
so suficientes para traduzir a amplitude dos diretos humanos.
As expresses liberdades fundamentais e liberdades pblicas
igualmente carregam estreitas ligaes com as concepes de tradio
individualista dos direitos individuais e dos direitos pblicos subjetivos. Referem-se, geralmente, apenas s liberdades individuais clssicas
direitos civis e s denominadas liberdades polticas os direitos
polticos , sendo, portanto, limitantes e insuficientes para indicar o
abrangente contedo dos direitos humanos, nos quais esto tambm
contidos os direitos sociais, econmicos, culturais e ambientais.
Insurgindo sobre o termo direitos fundamentais do homem, alega-se que o termo do homem j no suficientemente indicativo de
toda a espcie humana, ou seja, abrangente dos dois gneros/sexos,
em face da evoluo, inclusive no direito, da situao da mulher, e,
seguindo-se a tendncia dominante na ordem jurdica e social prefervel utilizar-se a expresso pessoa humana.
A expresso direitos humanos fundamentais, ao coligir, num
mesmo termo, direitos humanos e direitos fundamentais, pode parecer redundante, reduplicativa, vez que ambas referem-se aos mesmos
objetos e contedos.
Para Jos Afonso da Silva, empregava-se a expresso direitos naturais por se entender que se tratava de direitos inerentes natureza
do homem s pelo fato de ser homem, isto , direitos inatos que cabem
ao homem s pelo fato de ser homem. Contudo, sustenta que no se
aceita mais com tanta facilidade a tese de que tais direitos sejam naturais, provenientes da razo humana ou da natureza das coisas, na medida em que so direitos positivos, que encontram seu fundamento e
contedo nas relaes sociais materiais em cada momento histrico.
Entende Paulo Bonavides que quem diz direitos humanos, diz direitos fundamentais, e quem diz estes diz aqueles, isto , a mesma coi SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucioinal positivo. 19. ed. So
Paulo: Malheiros, 2001, p. 180.

BONAVIDES, Paulo. Os Direitos Humanos e a Democracia. In Direitos Humanos como Educao para a Justia. Reinaldo Pereira e Silva (org). So Paulo:
LTr, 1998, p. 16.


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Maria Luiza de Marilac Alvarenga Arajo

sa, sendo aceitvel numa acepo mais genrica o uso indistinto das
duas expresses, como sinnimas. Porm, por razes de vantagem
didtica recomendam, para maior clareza e preciso, o uso das duas
expresses com ligeira variao conceitual. Assim, a frmula direitos
humanos, por suas razes histricas, seria adotada para referir-se aos
direitos da pessoa humana antes de sua constitucionalizao ou positivao nos ordenamentos nacionais, enquanto direitos fundamentais
designam os direitos humanos quando deixam de ser direitos naturais
e se convertem em direitos positivos, trasladando-se para o espao
normativo dos sistemas constitucionais.
Jos Joaquim Gomes Canotilho aduz que as expresses direitos
do homem e direitos fundamentais so frequentemente utilizadas
como sinnimos. Entretanto, possvel distingui-las a partir da origem e do significado, uma que direitos do homem so direitos vlidos
para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalistauniversalista), ao passo que os direitos fundamentais so os direitos
do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente. Os direitos humanos arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carter inviolvel, intemporal e universal. Os
direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa
ordem jurdica concreta.
Srgio Resende de Barros, por sua vez, argumenta que no h razo para separar direitos fundamentais de direitos humanos, simplesmente porque no h dicotomia entre eles. S, abreviao, dentro do
mesmo instituto jurdico. Apesar de contrapor o entendimento de que
sejam institutos jurdicos distintos, enfatizando que, na verdade, o instituto nasceu uno e nunca foi seno um e que essa dicotomia retira
humanidade ao fundamental e fundamentalidade ao humano, admite
que os direitos humanos devem ser distinguidos dentro de uma escala
que vai do mais geral e fundamental ao mais particular e operacional,
considerando, por conseguinte, a existncia de direitos humanos fundamentais (para quem prefere denominar direitos humanos principais,
porque basilares, fundamentais em sentido amplo em que do princpio
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 393.

BARROS, Srgio Resende de. Direitos Humanos: paradoxo da civilizao.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 36-48.


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e fundamento a seus direitos mais particulares e instrumentais) e direitos humanos operacionais (subsidirios dos principais, fundamentais
no sentido estrito em que do concreo a seus principais, instrumentando-os para os realizar), mas todos no mesmo espao institucional,
compondo um s instituto jurdico, sem separao, mas apenas atuao: aqueles operaram por meio destes que os atuam, de forma que nessa interao, todo o humano continua a ser fundamental, assim como
todo fundamental continua a ser humano, sem separao.
Edilsom Farias entende que as expresses direitos fundamentais
e direitos humanos referem-se ao mesmo objeto: os status ou posies
fundamentais garantidas juridicamente. Porm, a despeito dessa similitude, importa assinalar que, ultimamente, vem-se preferindo a expresso direitos fundamentais para referir-se dimenso constitucional desses direitos (os direitos subjetivos assegurados em uma Constituio),
reservando-se o emprego da expresso diretos humanos para aludir-se
dimenso internacional desses direitos (os direitos subjetivos proclamados em declaraes e demais tratados internacionais)
Conforme visto linhas acima, o conceito de direitos humanos alcana um carter fluido, aberto e de contnua redefinio. Os mltiplos conceitos so quase todos construdos e desenvolvidos a partir de
diferentes concepes e preconceitos. Neste ambiente, como fcil
perceber, cada autor encontra a definio que julga mais apropriada.
Vieira de Andrade justifica essa pluralidade conceitual dos direitos humanos pela diversidade de perspectivas a partir das quais eles
so considerados, ou seja, aquilo a que se chama ou a que lcito chamar direitos fundamentais pode, afinal, ser considerados por diversas
perspectivas. Assim, foi numa perspectiva filosfica ou jusnaturalista
que os direitos humanos foram primeiramente considerados, ou seja,
traduzidos, em primeira dimenso, pelo direito natural, vistos, pois,
como direitos de todas as pessoas humanas, em todos os tempos e em
todos os lugares, sendo, portanto, absolutos, imutveis, anespaciais
e atemporais. Nesta maneira de ver, so paradigmas axiolgicos, anteriores e superiores ao Estado e prpria Sociedade. Para ele, esta
FARIAS, Edilsom. Liberdade de Expresso e Comunicao: teoria e proteo
constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.27.

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio
Portuguesa. Coimbra: Almedina, 1987, p. 12-30.


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Maria Luiza de Marilac Alvarenga Arajo

perspectiva no tem apenas interesse histrico, modernizou-se, mas


no desapareceu e a ela que por vezes se recorre ainda hoje, sempre
que h deficincias ou dificuldades na aplicao das normas positivas
referentes aos direitos humanos.
Numa segunda perspectiva, impulsionada pelos efeitos do psguerra (II Grande Guerra), os direitos humanos so concebidos como
direitos de todas as pessoas, em todos os lugares, sendo declarados,
pactuados e convencionados para serem promovidos e protegidos no
mbito da comunidade internacional, numa viso universalista ou internacionalista.
E numa terceira perspectiva estadual ou constitucional os
direitos humanos so entendidos como direitos das pessoas ou de
certas categorias de pessoas, num determinado tempo e lugar, mais
precisamente em seus estados nacionais, como direitos positivos,
constitucionalizados, tornando-se, assim, por meio da consagrao
constitucional, direitos fundamentais. Impulsionados por esse movimento constitucionalista, iniciado pouco antes nos Estados americanos e continuado desde ento por toda a Europa e pelo Mundo, hoje,
j no h notcias de constituies que no tenham disposies que
destaquem os direitos fundamentais como direitos humanos constitucionalizados.
Desta forma, encontramos na doutrina diversos conceitos de
direitos humanos de inspirao jusnaturalista, ou universalista, ou
constitucionalista, e at mesmo conceitos hbridos, conjugando elementos de mais de uma perspectiva, na tentativa de elaborao conceitual mais precisa. Vejamos.
Joo Batista Herkenhoff assim conceitua Direitos Humanos :
Por direitos humanos ou direitos do homem so, modernamente,
entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui
pelo fato de ser homem, por sua prpria natureza humana, pela
dignidade que a ela inerente. So direitos que no resultam de
uma concesso da sociedade poltica. Pelo contrrio, so direitos
que a sociedade poltica tem o dever de consagrar e garantir.10
HERKENHOFF, Joo Batista. Curso de Direitos Humanos. v. I. So Paulo:
Acadmica, 1994, p. 30.

10

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Selma Regina Arago tambm conceitua os direitos humanos


como sendo os direitos em funo da natureza humana, reconhecidos universalmente pelos quais indivduos e humanidade, em geral,
possam sobreviver e alcanar suas prprias realizaes.11
Na mesma linha, Maria Victria Benevides entende, que os direitos humanos
so aqueles direitos comuns a todos os seres humanos, sem distino de raa, sexo, classe social, religio, etnia, cidadania poltica ou julgamento moral. So aqueles que decorrem do reconhecimento da dignidade intrnseca a todo ser humano. Independem
do reconhecimento formal dos poderes pblicos por isso so
considerados naturais ou acima e antes da lei , embora devam
ser garantidos por esses mesmos poderes.12

Jos Castan Tobeas, por sua vez, agregando novos elementos ao


conceito, define direitos humanos como aqueles
Direitos fundamentais da pessoa humana considerada tanto em
seu aspecto individual como comunitrio que correspondem
a esta em razo de sua prpria natureza (de essncia ao mesmo
tempo corprea, espiritual e social) e que devem ser reconhecidos e respeitados por todo poder e autoridade, inclusive as normas jurdicas positivas, cedendo, no obstante, em seu exerccio,
ante as exigncias do bem comum.13

Numa perspectiva mais constitucionalista e preferindo a expresso direitos humanos fundamentais, Alexandre Moraes considera-os
como sendo
o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade bsica o respeito a sua dignidade, por
meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da
personalidade humana.14
ARAGO, Selma Regina. Direitos Humanos na ordem mundial. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 105.
12
BENEVIDES, Maria Victria. Cidadania e Justia. In revista da FDE. So Paulo,
1994.
13
Apud, Ibidem.
14
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: Teoria Geral. 4.
ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 39.
11

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Perez Luo diz que os termos direitos humanos e direitos fundamentais so utilizados, muitas vezes como sinnimos, mas reconhece que h firme propenso doutrinal e normativa de reservar
o termo direitos fundamentais para designar os direitos positivos
no nvel interno, ao passo que a frmula direitos humanos seria
a mais usual para denotar no s os direitos naturais positivados nas
declaraes e convenes internacionais, mas tambm aquelas exigncias bsicas relacionadas com a dignidade, liberdade e igualdade
da pessoa que no alcanaram um estatuto jurdico positivo. Prope
ento que os direitos humanos sejam entendidos como sendo
um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento
histrico, concretizam as exigncias da dignidade, da liberdade
e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos em nvel nacional e internacional.15

Edilsom Farias, inspirado no conceito de Perez Luo, atualiza-o, acrescenta-lhe os valores fraternidade ou solidariedade, declinando que
os direitos humanos podem ser aproximadamente entendidos
como constitudos pelas posies subjetivas e pelas instituies
jurdicas que, em cada momento histrico, procuram garantir os
valores da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade e da fraternidade ou da solidariedade.16

Norberto Bobbio17 descreve o processo de desenvolvimento dos


direitos humanos, dizendo que estes nascem como direitos naturais
universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares
(quando cada Constituio incorpora Declaraes de Direitos), para
finalmente encontrarem sua plena realizao como direitos positivos
universais.
Como se v, diversas expresses foram utilizadas atravs dos tempos para designar o fenmeno dos direitos humanos, e diversas foram
suas justificaes. Nota-se, difusamente, uma certa sinonmia entre
direitos fundamentais e direitos humanos. Para alguns, entretanto,
PEREZ LUNO, Antnio Enrique. Los derechos fundamentales. 4. ed. Madrid :
Tecnos, 1991, p. 44. Traduo livre. Grifos no original.
16
FARIAS, Edilsom. Op. cit., p. 26.
17
BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 30-32.
15

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no so a mesma coisa e, sobretudo, teriam mbito de incidncia diverso. Direitos fundamentais teriam uma significao demarcada pelo
espao nacional. Seriam os direitos humanos positivados na ordem
autocrtica de um pas. Direitos humanos seriam os mesmos direitos
fundamentais enquanto expressos em ambiente internacional.
Considerando os posicionamentos transcritos, me parece que a
expresso direitos humanos, por sua amplitude, a que mais se adequa ao estudo dos Direitos Humanos, protegidos no mbito da comunidade internacional, numa viso universalista ou internacionalista.
Dentre as inmeras conceituaes pertinentes ao tema, a que se
me afigura mais completa aquela apresentada por Perez Luo, vez
que inclui em seu conceito de direitos humanos os valores da dignidade, da liberdade e da igualdade por considerar que foram sempre em
torno deles que os direitos humanos foram historicamente reivindicados, mas com o acrscimo proposto por Edlsom Farias dos valores
fraternidade ou solidariedade, vez que esses valores fundamentam
os direitos humanos de terceira gerao/dimenso e no foram mencionados no conceito de Perez Luo. Porm, com a ressalva de que o
valor da solidariedade parece fundamentar, na atualidade, os direitos
humanos em sua quarta gerao/dimenso, j por muitos anunciada,
emergindo das reflexes sobre temas referentes ao desenvolvimento
autossustentvel, paz mundial, ao meio ambiente global saudvel
e ecologicamente equilibrado, aos direitos relacionados biotecnologia, bioengenharia e biotica, bem como s questes relativas
ao desenvolvimento da ciberntica, da realidade virtual, da chamada
era digital, numa perspectiva holstica dos direitos humanos. Desta
forma, fraternidade e solidariedade so valores distintos e no entendidos como tendo igual significado ou representativos do mesmo
momento histrico, mas reveladores de diferentes e novas dimenses
dos direitos humanos e refletindo o seu processo histrico evolutivo.
Importa ressaltar, ainda, que novos direitos humanos vo sendo percebidos e positivados medida que o tempo passa, uns completando
os outros e todos favorecendo o surgimento de novas expresses. Neste sentido Flvia Piovesan ensina que
uma gerao de direitos no substitui a outra, mas com ela interage. Isto , afasta-se a idia da sucesso geracional de direitos,
na medida em que acolhe a idia da expanso, cumulao e for-

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talecimento dos direitos humanos consagrados, todos essencialmente complementares e em constante dinmica de interao.
Logo, apresentando os direitos humanos uma unidade indivisvel, revela-se esvaziado o direito liberdade, quando no assegurado o direito igualdade e, por sua vez, esvaziado revela-se o
direito igualdade, quando no assegurada a liberdade.18

Assim, fazendo-se a juno dos conceitos propostos por Perez Luo e


Edlsom Farias, com as ressalvas apresentadas, direitos humanos seriam
hoje um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, buscam concretizar as exigncias da dignidade, da liberdade, da
igualdade, da fraternidade e da solidariedade humanas, as quais devem
ser reconhecidas positivamente, em todos os nveis.
Ou, ainda, se considerarmos a dignidade um valor aglutinante dos
valores da liberdade, da igualdade, da fraternidade e da solidariedade
humanas, o que significa que o sacrifcio total de algum deles importa
uma violao da pessoa humana, pois no pode haver dignidade com liberdade abusivamente cerceada, nem na desigualdade, nem nos contravalores da fraternidade e da solidariedade, numa verso mais sinttica,
ainda podemos considerar os direitos humanos como sendo
um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento
histrico, buscam concretizar as exigncias da dignidade da pessoa humana, as quais devem ser reconhecidas positivamente em
todos os nveis.

Um preconceito negativo como um dos entraves realizao dos direitos humanos.


Procurando evidenciar como as dimenses presentes no preconceito ampliam e/ou restringem o modo de ver, pensar e agir em relao aos Direitos Humanos, um preconceito com grave carga negativa
que vem sendo difundido, desde os anos 80, acerca dos direitos humanos, a ideia distorcida que insiste em descrever os direitos humanos como instrumento de proteo dos bandidos contra a polcia.
Tal deturpao vem quase sempre acompanhada das perguntas: e os
direitos humanos das vtimas? ou por que esse pessoal dos direitos
humanos no defende as vtimas desses bandidos?. No raro so vei PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional.
7. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. XXXI/XXXII.

18

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culadas imagens de policiais vtimas de confrontos ou de familiares


de vtimas com discurso de que no caso desses os Direitos Humanos no aparecem em sua defesa, mas se fossem bandidos, estariam
l para prejudicar o trabalho da polcia.
Tal preconceito carrega dois problemas. Primeiro: a tentativa de
aprisionar os direitos humanos s questes meramente policiais e, segundo, em consequncia, estigmatizar os defensores dos direitos humanos como protetores de bandidos.
Ora, as questes policiais enfrentadas pelos direitos humanos
constituem apenas pequena parte (situada no mbito dos direitos
civis) de seu amplo contedo. Jos Reinaldo de Lima Lopes19 esclarece que os casos de defesa dos direitos humanos de meados da
dcada de 70 para c s parcialmente se referem a questes policiais.
A sua imensa maioria no noticiada pela grande imprensa esteve concentrada nas chamadas questes sociais (direito terra e
moradia, direitos trabalhistas e previdencirios, direitos polticos,
direitos sade, educao etc). E no decorrer da segunda metade
da dcada de 80, principalmente nos anos de 1985 a 1988, as organizaes de defesa dos direitos humanos multiplicaram informaes
sobre a Constituio e a Constituinte, inclusive apresentando proposta (includa no regimento interno do Congresso Constituinte) de
emendas ao projeto de Constituio por iniciativa popular. Assim,
a tentativa de restringir os direitos humanos s questes policiais ,
seno carregada de ignorncia quanto ao amplo contedo e alcance dos direitos humanos, motivada de m-f por grupos de poder
historicamente obstruidores do irreversvel processo evolutivo dos
direitos humanos, ou seja, querem minar a efetivao de um modelo
de desenvolvimento sustentvel, com incluso social e econmica,
ambientalmente equilibrado e tecnologicamente responsvel, enfim,
minar o avano da democracia no plano econmico, de aprofundamento do dilogo permanente entre Estado e sociedade civil, questo chave para a efetivao da justia.
Quanto ao questionamento referente s vtimas, Jos Reinaldo de
Lima Lopes20 tambm esclarece que os direitos humanos buscam de LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito, Utopia e Justia. Coleo Seminrios
n 09. Rio de Janeiro: Instituto de Apoio Jurdico Popular: Fase, 1988, p. 14.
20
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Op. cit. p. 13.
19

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fender a pessoa humana no de um indivduo qualquer, isolado, atomizado, mas do exerccio abusivo do poder, principalmente das instituies do poder poltico, econmico, social e cultural. Ainda segundo
Jos Reinaldo de Lima Lopes21, a expresso direitos humanos refere-se
aos conflitos entre as pessoas humanas e as organizaes de poder: o
Estado, o mercado, organizaes burocrticas, impessoais, havendo
sempre uma situao de desequilbrio estrutural de foras entre a vtima e o violador, sendo aquela permanente e estruturalmente subordinada a este. Assim, a relao de conflito criminoso x polcia enxergada
pelos direitos humanos como relao pessoa humana (criminoso) x Estado (polcia), no sendo permitido ao Estado (polcia) abusar do poder
(prises ilegais, torturas, etc) contra as pessoas (mesmo consideradas
criminosas).
Deste modo, temos uma questo de direitos humanos quando se
tem uma relao de poder geradora de desigualdade e discriminao, em que a parte hipossuficiente/vulnerabilizada desta relao
discriminada, subjugada, coagida, submetida, forada abusivamente
aos interesses e/ou vontades da outra parte, como nas relaes de poder entre mercado x consumidor, homem x mulher (relaes de gnero), adulto x criana, branco x preto, rico x pobre, hetero x homo,
sadio x doente, pessoa no deficiente x pessoa com deficincia, pessoa jovem x pessoa idosa e at mesmo na relao espcie humana x
outras espcies. Em todas essas relaes de poder, os direitos humanos buscam a defesa da parte hipossuficiente/vulnerabilizada, sendo,
portanto direitos das vtimas, das vtimas de abuso de poder.
Canado Trindade enfatiza:
O Direito dos Direitos Humanos no rege as relaes entre iguais;
opera precisamente em defesa dos ostensivamente mais fracos.
Nas relaes entre desiguais, posiciona-se em favor dos mais necessitados de proteo. No busca um equilbrio abstrato entre
as partes, mas remediar os efeitos do desequilbrio e das disparidades. No se nutre das barganhas da reciprocidade, mas se inspira nas consideraes de ordre public em defesa dos interesses
superiores, da realizao da justia. o direito de proteo dos
mais fracos e vulnerveis, cujos avanos em sua evoluo histrica se tm devido em grande parte mobilizao da sociedade
21

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Ibidem, p. 13-14.

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civil contra todos os tipos de dominao, excluso e represso.


Neste domnio de proteo, as normas jurdicas so interpretadas
e aplicadas tendo sempre presentes as necessidades prementes de
proteo das supostas vtimas.22

Logo, os direitos humanos no so neutros, mas tomam partido


da pessoa humana e buscam proteger, promover e zelar pela sua dignidade, eis que qualquer desrespeito pessoa humana (independentemente de sua condio) significa amesquinhar, empobrecer e desrespeitar toda a humanidade, porquanto cada pessoa humana, em sua
imagem, reflete toda a humanidade.
Direitos Humanos no faco poltica, nem ideolgica, e nem
social. Direitos Humanos abrangem todas as pessoas, independentemente das condies em que se encontram. Se esse conceito no exclui ningum, ele tambm contempla o policial. Se esse conceito visa
todos os direitos, se no exclui ou privilegia um direito sobre o outro,
logo no far distino nem concesso, vai proteger todo aquele que o
buscar, e aqueles que dele necessitem.
No nosso pas, infelizmente, ainda imperam as incompreenses sobre o tema, vez que quando se fala de Direitos Humanos se pensa apenas em Direito Penal e relacionam-se todas as questes com a administrao da justia criminal, enquadrando-o como defesa de bandidos.
Imersa em estigmas que a prpria sociedade criou e contra ela mesma, de que todo bandido merece morrer, lugar de bandido na cadeia,
frutos de uma educao falha, ela at hoje, no acordou para o fato de
que, ao mesmo tempo, por ser bandido, luz do preconceito social, o
indivduo perde todos os seus direitos dignidade e civilidade.
E a consequncia disso o assustador aumento da delinquncia:
multiplicam-se as vtimas fatais de crimes hediondos, brutais, pavorosos, srdidos, depravados, etc. Contra as mulheres so cometidos delitos de leses corporais, estupros e homicdios passionais; os homens
de negcio so sequestrados e mortos. Os menores infratores, dia a
dia nas ruas, so autores de atos repugnantes, em geral, sob efeitos do
lcool e das drogas proibidas.
22

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Antnio Augusto Canado Trindade na apresentao do livro de Flvia Piovesan. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. XXXI/XXXII.

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A despeito deste quadro mope, inegvel que paulatinamente tem


ocorrido grandes avanos no reconhecimento e compreenso dos direitos humanos

2. REFLEXES ACERCA DA LEI 8.069/90 ECA NA


PERSPECTIVA DOS DIREITOS HUMANOS
O processo de construo de um sistema de direitos humanos para
crianas e adolescentes perpassou por um longo caminho de mudanas
polticas, ideolgicas e sociais, nos mbitos internacional e nacional.
A partir do advento da Declarao dos Direitos da Criana em
1959 adotada pela Assembleia das Naes Unidas, inaugura-se uma
nova esfera de proteo dos direitos da Infanto-adolescncia atravs
da definio de vrios princpios garantidores dos direitos desse pblico. A partir de ento, tornou-se conforme nos aponta Saraiva23 imperioso o estabelecimento de uma Normativa Internacional com fora
cogente, apta a dar efetividade aos Direitos preconizados na Declarao dos Direitos da Criana, na ONU.
Em 1989, aprova-se por meio da Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas, a Conveno sobre os Direitos da Criana,
um documento com fora coercitiva para os Estados signatrios, incluindo o Brasil.
Assim, nos anos 80 inicia-se um processo de ampla discusso
na Amrica Latina sobre a Conveno Internacional dos Direitos da
Criana, introduzindo-se a dimenso jurdica dos problemas da infanto-adolescncia na ao dos movimentos sociais.
O Brasil, seguindo a linha de entendimento da normativa internacional, garante a proteo integral ao estabelecer no artigo 227 da
Constituio da Repblica de 1988, que a criana e o adolescente so
prioridade absoluta e assegura-lhes o direito vida, sade, educao, liberdade, ao respeito e garante a proteo especial em vrios
aspectos, em ateno a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferena proteo integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 55.

23

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Nesta perspectiva de direitos humanos, promulga-se em 13 de julho de 1990 a Lei 8.069 Estatuto da Criana e do Adolescente, aderindo o legislador Doutrina da Proteo Integral. Esta regulamentou
importantes conquistas em favor das crianas e adolescentes brasileiros previstas na Constituio da Repblica de 1988, que incorporou
o esprito das discusses da comunidade internacional no mbito das
Naes Unidas e sedimentadas na Conveno Internacional dos Direitos da Criana. No entanto, o conjunto de inovaes introduzidas
pelo Estatuto vo muito alm do aspecto jurdico, pois se desdobram
por outros mbitos da realidade poltica e social brasileira.
O salto para a doutrina da proteo integral o marco fundamental da construo do novo direito, das polticas pblicas e dos
direitos humanos. Introduziu-se uma nova concepo em relao infncia e adolescncia, rompendo-se com a doutrina da situao irregular prevista no Cdigo de Menores (Lei 6.697/79), que considerava
irregular os carentes, os abandonados, os inadaptados, os infratores. Os novos paradigmas conceituais e normativos tomaram o firme propsito de introduzir a criana e o adolescente como prioridade
nacional, convocando a famlia, a sociedade, o estado a conceb-los
como detentores de direitos e no meros portadores de necessidades a
esperar pela boa vontade do Estado.
Nesse aspecto, introduz a lei o sustentculo do direito da criana e
do adolescente, qual seja, o Princpio do Respeito Condio Peculiar
de Pessoa em Processo de Desenvolvimento, fundamentado na dignidade da pessoa humana e tendo como escopo a proteo integral. Sob
a perspectiva de que os Princpios ocupam um lugar de proeminncia
em nossa Constituio da Repblica, este princpio impe a ideia da
singularidade, ou seja, a criana e o adolescente sendo respeitados em
suas diferenas. Um sujeito que no est pronto e que ser construdo
a partir das oportunidades que lhe sero oferecidas, bem como um ser
capaz de se responsabilizar por suas aes.
Verifica-se, assim, que o Estatuto introduz grandes inovaes no
campo do direito brasileiro em relao ao contedo, ao mtodo e
gesto. A inovao de contedo percorreu pela trilha de vrios instrumentos normativos do direito internacional em favor dessa populao,
consolidando a doutrina da proteo integral. Vale ressaltar que alm
da Conveno Internacional dos Direitos da Criana (20/11/89), outros

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dispositivos como as Regras de Beijing (29/11/85), as Regras Mnimas


das Naes Unidas para os jovens Privados de Liberdade (14/11/85),
as Diretrizes de Riad (14/12/90) dentre outros, foram assimilados pela
nossa legislao.
Todo esse conjunto normativo introduziu a criana e o adolescente
como protagonistas de sua histria, tornando-os titulares de direitos
e obrigaes prprios de sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, ou seja, de algum que est vivenciando um processo de
formao e transformao fsica e psquica.
Em relao ao mtodo, pontuam-se duas conquistas bsicas, quais
sejam: a introduo das garantias processuais no relacionamento do
adolescente em conflito com a lei com o sistema de justia, rompendose com a discricionariedade; e a superao da prtica assistencialista
erroneamente intitulada de cidadania, na medida em que agora crianas e adolescentes so sujeitos de direitos previstos em lei e aqueles
que os violarem podem ser responsabilizados criminalmente.
No que se refere gesto, a Lei determina a responsabilidade partilhada entre as trs esferas de governo (Unio, Estados e Municpios),
bem como a parceria com a sociedade civil e a corresponsabilidade
famlia-sociedade-governo no cuidado com nossos adolescentes e no
aprimoramento das aes pblicas.
Assim prescreve o artigo 86 do ECA:
A poltica de atendimento dos direitos da criana e do adolescente far-se- atravs de um conjunto articulado de aes governamentais e no-governamentais, da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios.

A partir desse ponto, o Estatuto introduz a interdisciplinaridade


como marca de atuao entre aqueles que militam no direito da infncia e da juventude. Entendendo-se que qualquer interveno nesta
rea depende de aes compartilhadas e de dilogo entre toda a rede
de atendimento.
No esforo de garantir uma democracia mais participativa e no entendimento de que a eficcia da Lei depende de inmeros fatores, o
Estatuto da Criana e do Adolescente gerou instituies representativas da sociedade civil, como os conselhos de direitos da criana e do
adolescente em todos os nveis e os conselhos tutelares voltados para

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formulao de polticas pblicas e para a garantia de direitos desse pblico. Vale ressaltar que a consolidao da cidadania envolve a prtica
da reivindicao e da apropriao dos espaos pblicos para garantir os
direitos dos cidados.
Pensar a prioridade absoluta (art. 227, CR/88) da qual detentora
a criana e o adolescente, sustentar contra todos os obstculos e
circunstncias os ideais de justia, igualdade e liberdade. Pressupe
que os indivduos, na trama das relaes de poder que os atravessam,
exercitem a prtica da liberdade e renovem suas aes atravs de um
novo pensamento, de um novo julgamento e uma nova atitude que
afete positivamente o desenvolvimento da sociedade. Enfim, uma
exigncia tica e moral imediata que se impe na trilha da construo
de direitos humanos.
O novo paradigma impe normas diferentes do mundo adulto,
em funo do trato da diferena e do respeito diversidade. Segundo
o artigo 2 do Estatuto, criana a pessoa at doze anos de idade
incompletos e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Assim, aps dezenove anos de vigncia o Estatuto deixa de ser um
adolescente e entra na maioridade. o momento de pensar e repensar os avanos e impasses postos pela realidade na implementao
da Lei, criando estratgias para o enfrentamento dos problemas que
se tornam a cada dia mais complexos.
Portanto, h dezenove anos instituiu-se um novo tempo e um novo
espao de insero social e poltica para as crianas e adolescentes brasileiros. Embora todo esse contexto de avanos na legislao, a trilha a
se percorrer rumo garantia da dignidade das crianas e adolescentes e
a construo efetiva de sua cidadania ainda longa.
O desafio garantir que as polticas de atendimento criana e ao
adolescente possibilitem uma insero menos desigual na sociedade.
Para o enfrentamento dessa e outras questes sociais, exigem-se dos
gestores das polticas sociais aes convergentes e articuladas com
nveis de eficincia e eficcia, rompendo com a lgica assistencialista
e partindo para a construo de uma verdadeira cidadania. Outrossim, fundamental resgatar os princpios que a Lei informa para a
formulao das polticas sociais: a universalizao, o direito vida,
liberdade, o respeito e dignidade humana.

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Nesse sentido, Norberto Bobbio, aponta como um dos grandes


desafios da contemporaneidade:
Com efeito, o problema que temos diante de ns no filosfico,
mas jurdico e, num sentido mais amplo poltico. No se trata de
saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e
seu fundamento, se so direitos naturais e histricos, absolutos
ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garantilos, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam
continuamente violados.24

INDICADORES SOCIAIS: Amostra de uma realidade


Os indicadores sociais nos apontam que, apesar dos avanos, muito
ainda h por fazer pela infncia e adolescncia brasileira. No Brasil,
as desigualdades socioeconmicas apresentam ndices altamente elevados. A pobreza, a desigualdade social, a excluso social, so fenmenos
que se interligam e demandam um repensar das prticas econmicas
e sociais assumidas pelos governos e pela sociedade em seus diversos
nveis.
No mbito da educao, verifica-se um consenso entre especialistas e leigos no que se refere importncia desta na vida de toda
criana e adolescente, visando como reza o art. 53 do ECA ao pleno
desenvolvimento de sua pessoa, ao preparo para o exerccio do mundo do trabalho e da cidadania. A educao , portanto, o elemento
fundamental para que crianas e adolescentes possam construir sua
autonomia e se tornar indivduos preparados a exercer sua cidadania.
Para isso, o processo educacional deve assegurar, dentre outros pontos, a igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola;
o direito de ser respeitado por seus educadores (art. 53, inc. I e II).
No entanto, apesar dos significativos avanos no nmero de crianas e adolescente includos na escola, a desigualdade social se faz
espelhar ainda neste meio.
Nesse aspecto, segundo dados do Pnad25 (Pesquisa Nacional por
Amostra de Domiclio realizada em 2008), publicada em 18/09/2009,
BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 46.
Disponvel em: http://oglobo.globo.com/economia/mat/2009/09/18/pnad-2008-brasilnao-avanca-no-combate-ao-analfabetismo-767669278.asp. Acesso em: 26/10/09.

24
25

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o nmero de crianas na faixa etria que segundo a legislao brasileira obrigatoriamente deve estar estudando, ou seja, entre 6 e 14
anos, 97,5% estavam matriculadas em 2008, acima dos 97% de 2007.
Entre as crianas de 4 e 5 anos, o nmero de incluso na escola tambm aumentou de 72,8%, frente a 70,1% em 2007.
O ponto de questionamento se refere ao nmero de analfabetos,
que em detrimento da realidade acima referida ainda muito expressivo. Os dados do Pnad nos mostram que o Brasil no avanou nessa
questo. A pesquisa indica que a taxa de analfabetismo ficou praticamente estvel na passagem de 2007 (10,1%) para 2008 (10%). Devido
ao crescimento da populao neste mesmo perodo, o total de brasileiros com mais de 15 anos que no sabem ler e escrever ganhou mais
113 mil pessoas e chegou a 14,2 milhes. Ressalte-se que o Brasil
tem uma populao de mais de 21 milhes de adolescentes, com idade
entre 12 e 18 anos.
um quadro gravssimo, pois demonstra que a falta de poltica
pblica envolvendo no s a incluso escolar, mas que promova uma
educao aberta e de qualidade, vem excluindo cada vez mais crianas e jovens do espao escolar e intensificando as desigualdades sociais. Essa realidade revela que o Estado (porque seu dever) oferece
o ingresso na escola, mas o direito de aprender ainda para poucos.
Dados do Unicef 26 demonstram que cerca de 8 milhes de adolescentes entre 12 e 18 anos vivem em famlias que recebem menos de
meio salrio mnimo por ms. Equivale a menos de 200 reais para a
manuteno da famlia em despesas com alimentao, vesturio, sade,
educao, dentre outras. Estudos desse rgo esclarecem que a pobreza
por si s no causa de desvios de comportamento, mas limita a vida
dos adolescentes e impede a frequncia na escola, porque os obriga a
trabalhar e faz deles os principais alvos da violncia fsica e sexual.
O trabalho infantil uma polmica questo. A legislao brasileira permite o trabalho a partir dos 14 anos de idade. At os 16 anos
o adolescente pode trabalhar como aprendiz, o que significa aprender
uma profisso. Na fase de 16 e 17 anos permitido a ele trabalhar, exceto em lugares insalubres, em servios noturnos, penosos, perigosos
Disponvel em: http://www.unicefkids.org.br/pag_texto.php?pid=64- Acesso em
26/10/09.

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ou em atividades que prejudiquem seu desenvolvimento, garantindose os direitos trabalhistas vigentes.


Apesar da regra constitucional e de todo movimento social para
proteo e erradicao do trabalho infantil, os dados demonstram que
ainda h crianas e jovens trabalhando sem remunerao e quando
esta existe irrisria, no h respeito s garantias trabalhistas.
Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE:27
no Brasil, em 2008, havia 92,5 milhes de pessoas com cinco
anos ou mais de idade ocupadas, destas, 4,5 milhes tinham de 5
a 17 anos de idade, sendo 993 mil delas crianas de 5 a 13 anos.
As pessoas ocupadas representavam 10,2% da populao de 5 a
17 anos de idade, 0,7 ponto percentual a menos que em 2007, e
3,3% das crianas de 5 a 13 anos. Das pessoas de 5 a 17 anos de
idade ocupadas em 2008, 32,2% eram trabalhadoras no remuneradas, percentual que chegava a 60,9% entre as crianas de 5
a 13 anos de idade. Das pessoas de 14 ou 15 anos de idade ocupadas, 34,0% eram trabalhadoras no remuneradas e, dentre as
pessoas ocupadas de 16 ou 17 anos de idade, esse percentual era
de 19,1%. O rendimento mdio mensal de todos os trabalhos das
pessoas de 5 a 17 anos de idade ocupadas aumentou de R$ 262,
em 2007, para R$ 269, em 2008. As pessoas de 5 a 13 anos de
idade recebiam em mdia R$ 100; as de 14 ou 15 anos de idade,
R$ 190; e as de 16 ou 17 anos, R$ 319.

Muitas crticas so postas pela sociedade em relao legislao trabalhista, ressaltando principalmente que a insero precoce no
mundo do trabalho evita que a criana e o adolescente entrem na criminalidade. No h como negar que o trabalho um valor em nossa
cultura, porm no se pode sobrep-lo a outros valores fundamentais
para uma categoria que est em processo de desenvolvimento, como
o lazer, a cultura, a escola, a sade. Vale refletir que direitos humanos
so efetivamente direito de todos. Questiona-se, assim, o fato de que a
legitimao pela insero precoce no trabalho posta para jovens de
classes menos favorecidas, quando se fala em jovens de classes abastadas a histria se inverte. A esses, o estudo como perspectiva futura
Disponvel em: http://www.ecodebate.com.br/2009/09/19/pnad-2008-trabalho-infantil-diminui-mas-ainda-e-realidade-para-993-mil-criancas-de-5-a-13-anos/:
Acesso em 26/10/09.
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para uma melhor qualificao e insero profissional colocado em


primeiro lugar.
Constata-se muitas vezes que a violao de direitos humanos de
crianas e adolescentes ocorrem dentro da prpria famlia, que deposi
ta neles o encargo de sustento e sobrevivncia do ncleo familiar. H
tambm categorias denominadas pais de rua e mes de rua, pessoas que exploram o trabalho de crianas e adolescentes nas ruas das
cidades. Pelos dados do IBGE (2008) 1,3 milhes de jovens com idade entre 14 e 15 anos trabalham muitos deles no como aprendizes,
mas como adultos. Para cada criana no mercado de trabalho h dois
adultos desempregados.
H que se refletir sobre a necessidade de mudana de mentalidade
em relao proteo ao adolescente trabalhador. Colocando-o livre de
toda forma de discriminao e explorao, intensificando polticas pblicas que visem profissionalizao e ao trabalho protegido. Urge, ainda, a criao/ampliao de polticas que objetivem a promoo do ncleo
familiar na perspectiva da gerao de renda, em detrimento de polticas
assistencialistas legitimadas historicamente pelos governos brasileiros.
Segundo Bracks28, as dificuldades de insero do jovem no mundo
do trabalho protegido provm de vrios aspectos. Dentre eles cita-se
a resistncia de empresrios em reconhecer os malefcios do trabalho
infantil e acolher as garantias da legislao trabalhista, e a escassez
de vagas nos programas de trabalho protegido, quando existem. Toda
essa excluso, aliada s necessidades de consumo dos adolescentes
postas por uma sociedade que privilegia o ter em detrimento do
ser, promove a vinculao da criana e do adolescente na rua para
garantir o seu sustento.
Destaca-se que a vida na rua envolve a criana e o adolescente em
situaes de risco sob o manto da liberdade e da aventura: nos sinais
de trnsito fazendo malabaris, na venda de balas; conduzindo-os ao
risco da morte e na prtica de atos infracionais.
Em relao aos adolescentes autores de ato infracional, o Estatuto contempla um novo modelo de responsabilizao, com regras e
BRACKS, Maria Amlia. Revista do MP/MG Jurdico. Publicao do Centro de
Estudos e Aperfeioamento Funcional CEAF. Procuradoria-Geral de JustiaAno II. Edio Especial. Out. 2007. p. 18.

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garantias prprias do Direito Penal e do Constitucionalismo. No novo


sistema, o adolescente que comete ato infracional entendido no
apenas como algum que est em conflito com a lei, mas um ser em
desenvolvimento a quem assegurado todas as garantias processuais,
o respeito e a dignidade. A funo jurisdicional abandonou o vis assistencial e passou a ser responsvel exclusivamente pela composio
dos conflitos, sendo desjudicializadas as questes referentes falta ou
carncia de recursos materiais.
O legislador formulou um conjunto diferenciado de medidas
quando um sujeito menor de 18 anos comete ato infracional. Estabeleceu que criana, ou seja, pessoa at doze anos incompletos, sero
aplicadas medidas de proteo previstas no artigo 101 do ECA. Para
os adolescentes aqueles na faixa etria entre 12 e 18 anos incompletos aplicam-se as medidas socioeducativas previstas no artigo 112:
medidas em meio aberto (advertncia, obrigao de reparar o dano,
prestao de servio comunidade e liberdade assistida) e medidas
privativas de liberdade (semiliberdade e internao).
Em que pesem as novas disposies garantistas e responsabilizantes preconizadas pela Conveno Internacional, pela Constituio
da Repblica e pelo Estatuto o carter sancionatrio e retributivo das
medidas socioeducativas tem sido objeto de muita divergncia na sociedade. Movida pela mdia em momentos de comoo social (crime
violento contra a pessoa cometido por adolescentes, por exemplo), a
sociedade clama por solues e polticas pblicas de segurana que se
baseiam na reduo da maioridade penal.
No entanto, os dados nos mostram que a maioria dos jovens brasileiros no comete ato infracional, ao contrrio, so eles as vtimas
da violncia. Levantamento realizado em 200429 demonstrou que em
cada grupo de 100 mil pessoas mortas, 43 mil so adolescentes na
faixa etria de 17 anos e 31 mil na faixa de 16 anos.
A comparao entre a populao total de adolescentes entre 12 e
18 anos, e aqueles em conflito com a lei no perodo de 2005/200630 de Mapa da violncia 2006. Jovens do Brasil/OEI.
Fonte: Levantamento Nacional do Atendimento Scio Educativo realizado pela
Subsecretaria de Promoo dos Direitos da Criana e do Adolescente, da Secretaria
Especial de Direitos Humanos, da Presidncia da Repblica (SPDCA/SEDH /PR)

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monstrou que apenas 0,14% dos adolescentes cometeram ato infracional neste perodo em relao ao restante dessa populao, 99,86%. Indica a pesquisa que os 0,14% de adolescentes autores de ato infracional
(em nmeros absolutos 34.870 adolescentes, em uma populao total de
24.461.666 IBGE/2006) esto cumprindo algum tipo de medida socioeducativa em todo o Brasil, desmistificando o mito da impunidade.
Deste universo em conflito com a lei, 41% cumprem medida em meio
fechado (internao), 55% em meio aberto (liberdade assistida ou prestao de servio comunidade) e 4% em semiliberdade. Outrossim,
deve-se ressaltar que o Brasil est entre os pases em que a idade de
responsabilizao juvenil a mais baixa (12 anos), seguido de pases
como Holanda e Irlanda.
Os dados nos levam a refletir: o que realmente devemos reduzir?
preciso um olhar mais amplo para o fenmeno da violncia, na convergncia de fatores socioeconmicos, culturais, familiares, individuais e
institucionais.
Indicadores do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea)
mostram que somente 20% das infraes cometidas por adolescentes
referem-se a homicdios ou latrocnios. O Estatuto da Criana e do Adolescente determina que a internao seja medida breve e excepcional,
devendo-se priorizar a aplicao de medidas socioeducativas em meio
aberto, e no isso o que ocorre na maioria das unidades da Federao.
Joo Batista Costa Saraiva31, proferindo palestra sobre A necessidade de uma Lei de Execues de Medida Socioeducativa, esclarece: certo que o sistema socioeducativo, relativo s sanes a que
se sujeitam esses adolescentes carece de efetividade. Programas de
meio aberto ainda so poucos e muito ineficientes, a reclamar urgentes providncias. Aponta que preciso superar o velho paradigma
da ambiguidade, do que o velho sistema era prdigo.
A Associao Brasileira de Magistrados, Promotores de Justia e
Defensores Pblicos da Infncia e da Juventude ABMP, em 29 de
junho de 2009, divulgou nota se posicionando contra toda e qualquer
2006 Disponvel em : http://www.promenino.org.br/Adolescentesemconflitocomalei/tabid/158/Default.aspx. Acesso em 26/10/09.
31
Juiz de Direito. Seminrio Estadual de Medidas Socioeducativas. MG, 2009.

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proposta de reduo da idade penal no Brasil, bem como das propostas legislativas em tramitao no Congresso Nacional que visem
ampliao dos prazos de cumprimento da medida socioeducativa de
internao. Nesse sentido ressaltam:
flagrante a constatao de que Unio, Estados e municpios
tm negligenciado historicamente na implantao dos programas
e estruturas necessrias para a execuo das medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA),
uma vez que a imensa maioria dos municpios ainda no dispe
de programas de liberdade assistida e prestao de servios
comunidade, devidamente estruturados e dotados de um projeto
pedaggico consistente.

Em funo de todo esse cenrio, constata-se que o sistema poltico vivenciado pela nao brasileira tem sido marcado por enfrentamentos diversos.
A implementao de polticas que contemplem a efetiva incluso
social e garanta a responsabilizao preconizada pela lei aos adolescentes em conflito com a lei, no vem operando sem conflitos. As dificuldades postas ao longo do tempo na execuo das medidas socioeducativas foram observadas por rgos de fiscalizao e de execuo
das medidas socioeducativas previstas no ECA, em todos os nveis.
Assim, o Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente CONANDA , responsvel por deliberar a poltica de ateno a
esse pblico, apresentou ao pas o Sistema Nacional de Atendimento
Socioeducativo SINASE. Este instrumento, sustentado nos direitos
humanos, na tica e no carter pedaggico/sancionatrio das medidas,
visa orientar e normatizar a prtica socioeducativa. No entanto, ainda
no saiu do papel para se tornar realidade na execuo das medidas
socioeducativas em todos os Estados brasileiros.
Os indicadores sociais so ainda preocupantes quando a questo
o fenmeno da violncia sexual contra crianas e adolescentes. O enfrentamento desta forma de violncia complexo e deve ser analisado
dentro da lgica de Direitos Humanos. Os abusos que ocorrem no
silncio do ncleo familiar, ou por meio de pessoas que no causam
nenhuma suspeita vizinhos, amigos , demandam aes articuladas
de toda a rede de ateno criana e ao adolescente, possibilitando
aes efetivas de preveno, de tratamento e responsabilizao.

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O sistema familiar atual perpassado por crises internas e externas advindas de um contexto social de dificuldades de ordens diversas: falta de trabalho, de educao, de equipamentos de sade (principalmente na rea de tratamento da toxicomania e sade mental) e
de programas sociais que promovam a autonomia e a socializao das
famlias.
A legislao atual introduziu princpios que asseguram criana e
ao adolescente a convivncia familiar e comunitria, entre outros direitos. No entanto, segundo dados do IPEA/2004, 20 mil crianas/adolescentes permaneciam em 589 abrigos no Brasil. Destes, 32,9% estavam
institucionalizados entre dois e cinco anos e 6,4% h mais de 10 anos.
Pela nova regra do processo de adoo no Brasil, Lei 2.010/2009,
crianas e adolescentes no podem ficar mais de dois anos nos abrigos
como medida de proteo, salvo determinao expressa da justia. Os
abrigos so responsveis por manter a autoridade judiciria informada sobre as condies de adoo ou de retorno famlia das crianas
e adolescentes sob a sua tutela.
O que se espera que a referida medida garanta de forma efetiva a
proteo desse pblico vulnervel. Isso nos leva a refletir que no faltam
leis no Brasil que objetivem garantir ao pblico infanto-juvenil direitos
fundamentais, faltam polticas pblicas que as tornem eficazes.
A condio para a realizao plena da cidadania social de nossas
crianas e adolescentes envolve o sentimento de pertencimento a uma
sociedade, atravs do acesso ao mundo do trabalho, da educao, da
sade, da habitao, do lazer, e de todas as demais necessidades bsicas. A excluso do sujeito desses processos de insero social leva-o a
uma condio de vulnerabilidade social e de fragilizao dos vnculos
sociais. Na perspectiva de Vera Telles32
(...) o desafio da cidadania , mais do que nunca, construir um
sentimento de pertencimento, sem o qual homens e mulheres no
podem se reconhecer como cidados. impossvel fazer dos direitos referncias que estruturem identidades cidads numa sociedade que destitui, por todos os lados, cada um e todos, de um
32

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TELLES, Vera da Silva. Sociedade Civil e a Construo de espaos pblicos.


In: DAGNINO, Evelina (Org). Os anos 90: poltica e sociedade no Brasil. So
Paulo: Brasiliense, 1994, p. 91 e 92.

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lugar de reconhecimento. Para alm das conseqncias conhecidas no aumento espantoso da pauperizao, como pensar de
outra forma no apenas os salrios irrisrios, o trabalho precrio
e o desemprego, mas tambm o descalabro dos servios pblicos
que, em vez de organizar as condies de uma vida digna, armam um perverso espelho que projetam as imagens da excluso
daqueles cujas vidas parecem no importar a ningum?

Conclui-se, assim, que o novo sistema de garantias exige dos operadores do direito, dos gestores das polticas pblicas, da sociedade civil
organizada e de todos aqueles que militam nesta rea uma real mudana de mentalidade e de postura perante a criana e o adolescente sujeito
de direito.

3. CONSIDERAES FINAIS: DESAFIOS


Essas breves reflexes acerca da Lei 8.069/90 ECA na perspectiva de direitos humanos, no pretende examinar todas as questes
postas a partir do paradigma da proteo integral.
Apesar de os indicadores sociais demonstrarem que a trilha rumo
dignidade, a emancipao e a promoo social desse pblico, est
sendo construda a passos muito lentos; deve-se reconhecer que hoje
crianas e adolescentes so sujeitos de direitos exigveis com base em
lei e que a doutrina da proteo irregular, amparada na subjetividade
e na incapacidade da infncia e da juventude, no mais se sustenta.
O Estatuto da Criana e do Adolescente instituiu o Sistema de
Garantia de Direitos SGD em trs eixos: rgos de defesa dos direitos humanos (Judicirio, Ministrio Pblico, Defensorias Pblicas,
Conselhos Tutelares, dentre outros), eixo da promoo dos direitos
(servios e programas de polticas pblicas, servios e programas de
execuo de medidas socioeducativas e servios e programas de proteo aos direitos humanos); e por fim o eixo de controle e efetivao
de direitos (a ser exercido pelos Conselhos de Direitos, Conselhos Setoriais de deliberao de polticas e tambm pela sociedade civil) .
O que se espera que os rgos que compem o SGD atuem
de forma articulada e qualifiquem seus operadores para uma participao efetiva nas deliberaes e controle das aes pblicas. Faz-se
necessrio uma incidncia desses atores no planejamento, no monito-

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ramento e na avaliao da execuo oramentria, visando assegurar


a prioridade absoluta das crianas e adolescentes nas polticas de cada
governo.
As questes desse campo so bastante complexas e muito ainda
est por fazer, demandando de todos os atores envolvidos capacitao
permanente, na busca de novos consensos ticos, polticos, ideolgicos, tcnicos e jurdicos.

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11
Sobre o parto annimo e as
propostas para sua legalizao
no Brasil
Mnica Silveira Vieira

INTRODUO
Recentemente, tornou-se intensa no Brasil a discusso sobre a possibilidade, a necessidade e a convenincia de se adotar, neste pas, o
instituto do parto annimo, o qual foi institudo, com garantia mais ou
menos abrangente de sigilo da identidade da me do recm-nascido, em
alguns pases da Europa e em diversos dos Estados componentes dos
EUA.
O clamor pela legalizao do parto annimo, manifestado por alguns setores da sociedade brasileira, como o IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Famlia , por alguns veculos de comunicao
social e movimentos sociais, tornou-se particularmente intenso aps a
divulgao, por meio da imprensa, de diversos casos de abandono de
recm-nascidos em situaes que dificultavam sua sobrevivncia, sendo talvez o mais rumoroso desses exemplos o caso da menina abandonada pela me na lagoa da Pampulha, na cidade de Belo Horizonte, que
foi amplamente noticiado.
O movimento pela legalizao do parto annimo fez com que trs
projetos de lei sobre o assunto fossem apresentados por deputados federais, estando atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados.
Nas justificativas de tais proposies, os deputados que as apresentaram citam particularmente a necessidade de prevenir abortos, infantiAMAGIS JURDICA associao dos magistrados mineiros

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belo horizonte

ano I1

n. 3

jan./jun. 2010

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Mnica Silveira Vieira

cdios e o abandono de recm-nascidos, alm da experincia de outros


pases, que, de alguma forma, permitem o resguardo da identidade
das mes que no desejam permanecer com seus filhos, aps o parto.
Diante da ampla movimentao social em relao ao tema, da proposio de tais projetos de lei e da relevncia de se verificar se a normatizao proposta adequada e pode realmente contribuir para a soluo
ou a minorao do problema do abandono de crianas que acabaram de
nascer, torna-se necessrio desenvolver estudo sobre o tema, proposta
deste trabalho, que no pretende exaurir a discusso, mas, sim, oferecer
elementos para reflexo, pois a matria deve ser amplamente debatida e
analisada, no se podendo aceitar que qualquer dos projetos seja transformado em lei antes de profunda anlise da questo.
Para desenvolver o trabalho proposto, mostra-se necessrio, inicialmente, compreender o que se entende, em termos gerais, por parto
em segredo, passando-se, em seguida, a examinar, ainda que brevemente, como a questo vem sendo tratada em alguns pases europeus,
especialmente na Frana, pas que, juntamente com Luxemburgo,
conferiu maior proteo ao segredo acerca da identidade da me que
optou pelo parto annimo.
Em seguida, colaciona-se a opinio de alguns doutrinadores brasileiros acerca da matria, cujo estudo ainda se inicia em nosso pas,
para, em seguida, examinar alguns dos principais problemas que envolvem o tema e analisar os projetos de lei em tramitao na Cmara
dos Deputados acerca da matria.

1. Parto em segredo
Por meio da expresso parto em segredo, ou da expresso parto
annimo, costuma-se designar o instituto jurdico que tem por objetivo resguardar o direito subjetivo da mulher que gera um filho de
manter sua identidade em sigilo, de modo que no seja levada ao conhecimento do filho e da sociedade em geral.
A expresso consagrada pela lngua francesa para designar o instituto, accouchement sous X (que, de forma imperfeita, poderia ser
designada como parto sob X), faz referncia ao fato de que os registros de nascimento, nesses casos, contm, no lugar reservado ao nome
da me, apenas a letra X, indicando que tal dado no foi revelado.

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Sobre o parto annimo e as propostas para sua legalizao no Brasil

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Defendendo a legalizao do instituto no Brasil, Rodrigo da Cunha


Pereira define as diretrizes que, em regra, constam das normatizaes
sobre o tema:
A lei do Parto Annimo consiste em dar assistncia mdica gestante e quando a criana nasce ela depositada anonimamente
em um hospital, preservando a identidade da me e isentando-a
de qualquer responsabilidade civil ou criminal. Depois a criana
entregue, tambm anonimamente, para adoo. Ela no chega
a ser registrada em nome da genitora e, portando, no h que se
falar em destituio do poder familiar, como normalmente feito
nos processos de adoo.

2. Antecedentes histricos
Historicamente, a prtica social que antecedeu o parto annimo
envolvia a utilizao da roda dos enjeitados, dispositivos giratrios
instalados em entidades como conventos e igrejas, nos quais as mes
que desejavam abandonar seus bebs podiam coloc-los, anonimamente, para evitar eventual identificao, girando o dispositivo em
seguida, para que a criana passasse para o interior da edificao,
onde poderia ser adequadamente recolhida, para ser posteriormente
destinada adoo.
H registros de que a roda dos enjeitados tenha sido utilizada
pela primeira vez na Frana, em Marselha, em 1188, tendo seu uso se
popularizado na dcada seguinte, quando o papa Inocncio III, em
vista do grande nmero de recm-nascidos encontrados mortos no
rio Tibre, determinou que o sistema fosse adotado nos territrios da
Igreja. Afirma-se que alguns sobrenomes comuns na Itlia, Esposito
(exposto) e Innocenti (inocentes) tiveram origem no fato de seus primeiros portadores terem sido encontrados na roda dos enjeitados. A
histria registra que Jean-Jacques Rousseau se valeu da roda para
abandonar os cinco filhos que gerou com Thrse le Vasseur.
No Brasil, a roda dos expostos se fazia presente em diversas
igrejas e hospitais, tendo sido a ltima delas desativada em 1948, ten PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Parto annimo uma janela para a vida. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=359>. Acesso em 22/02/2008.

BUCHALLA, Ana Paula. Salvos pela roda. Disponvel em: <http://veja.abril.
com.br/070307/p_073.shtml> .Acesso em 22/10/2008.


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200

Mnica Silveira Vieira

do-se registrado que, durante sua existncia, mais de 5.700 crianas


foram abandonadas dessa forma.

3. A normatizao da matria em alguns


dos principais pases da Europa
Na Itlia, o ordenamento jurdico garante s mulheres o direito ao
parto em segredo, mas tal direito subjetivo no impede a revelao e o
reconhecimento posterior da relao jurdica de filiao, o qual pode
decorrer de iniciativa da me ou do filho. Assim, diversamente do que
ocorre na Frana, conforme se ver, a ao de investigao de maternidade no obstada pelo fato de ter a me optado pelo parto annimo.
Na Espanha, chegou-se a permitir, na legislao referente ao estado civil, o parto em segredo, o qual, porm, deixou de ser admitido
desde 21 de setembro de 1999, em razo de deciso do Supremo Tribunal.
Na Blgica, desde o pronunciamento do Comit Consultivo de Biotica, em 1988, entendeu-se possvel o parto em discrio (accouchement dans la discrtion), que diferente do modelo francs do parto em
segredo, eis que, entre os belgas, permite-se que o filho posteriormente
pesquise sua filiao, no se garantido me, portanto, o resguardo
absoluto do sigilo acerca de sua identidade. Thrse Jeunejean ressalta
que, como a Blgica no garante o segredo de forma absoluta, como
ocorre na Frana, muitas mulheres belgas vo at tal pas apenas para se
beneficiarem de sua regulamentao sobre o accouchement sous X.
Na Alemanha e na Sua, tampouco se garantiu o parto em segredo nos moldes franceses, eis que, nesses pases, h garantia constitucional do direito ao conhecimento das origens pessoais. Desde 1989,
a Corte Constitucional alem entende que o direito ao conhecimento
FREITAS, Douglas Phillips. Parto annimo. Disponvel em: <http://www.ibdfam.
org.br/?artigos&artigo=412.>. Acesso em 22/10/2008.

HOUCHARD, Batrice. Accouchement sous X: ltat du droit en Europe. Disponvel em: <http://www.robert-schuman.org/pdf.qe.php?num=sy-9>. Acesso
em 25/02/2008.

JEUNEJEAN, Thrse. savoir do lon vient : une question lancinante. Disponvel em: <http://www.petitmonde.com/Doc/Article/Savoir_d_ou_l_on_vient_
une_question_lancinante>. Acesso em 25/02/2008.


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Sobre o parto annimo e as propostas para sua legalizao no Brasil

201

das origens decorrncia direta do princpio da dignidade da pessoa


humana e do princpio da igualdade entre filhos. A Constituio su
a, por sua vez, garante expressamente o acesso das pessoas sua
ascendncia.
Em 2000, na Alemanha, foi apresentado projeto de lei com a finalidade de legalizao do parto annimo, que foi rejeitado em razo do
entendimento de que o direito ao conhecimento das origens genticas
decorrncia direta e necessria do direito ao livre desenvolvimento
da personalidade, garantido constitucionalmente. Rejeitado tal projeto, continua sendo dever de todo aquele que ajuda a realizar um parto
comunicar s autoridades competentes a ocorrncia do fato e a identidade da me da criana.
Na Alemanha, na Blgica, na Espanha, no Reino Unido e na Sua,
o nome da me deve obrigatoriamente constar do assento de nascimento, a menos que sua identidade nem tenha chegado a ser conhecida,
como em caso de abandono do recm-nascido em local ermo, sem testemunhas. Nesses pases, as pessoas adotadas podem obter informaes acerca de sua filiao biolgica, eis que, embora a adoo implique
a lavratura de novo assento de nascimento, os adotados, a partir de uma
certa idade, ou no momento de seu casamento dependendo do ordenamento jurdico considerado , podem tomar conhecimento do assento
de nascimento original. A lei inglesa a que representa tentativa mais
intensa de efetivar a reaproximao entre o filho adotado e a famlia
biolgica, ao prever que os rgos de registro civil devem manter uma
lista com o nome e endereo dos filhos que, uma vez maiores, pretendem entrar em contato com seus pais biolgicos, e dos pais biolgicos
que tm inteno de reencontrar os filhos.

3.1 Frana o accouchement sous X


Alm de Luxemburgo, a Frana o nico pas europeu que permite o anonimato absoluto do parto, por opo da me.
O artigo 326 do Cdigo Civil francs, em sua redao atual, prev
que, quando do parto, a me pode pedir que o segredo de sua admis HOUCHARD. Op. cit.
HOUCHARD. Op. cit




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so na instituio de sade e de sua identidade seja preservado, caso


em que, conforme ressalva o artigo 325, no ser admitido o ajuizamento de ao de investigao de maternidade. Por sua vez, o art. 57
estabelece que, em regra, o assento de nascimento deve indicar, entre
outros dados, o prenome, nome, idade, profisso e domiclio dos pais
da criana. No entanto, se a identidade de ambos ou de um dos genitores no for informada ao oficial do estado civil, no se faz nos registros qualquer meno a tais pessoas. O dispositivo legal dispe ainda
que a mulher que pede o segredo de sua identidade quando do parto
pode informar os prenomes que deseja sejam atribudos criana.
O artigo L222-6 do Cdigo de Ao Social e das Famlias (Code
de laction sociale et des familles) dita que toda mulher que pede,
quando de seu parto, a preservao do segredo de sua admisso e de
sua identidade pelo estabelecimento de sade, deve ser informada dos
efeitos jurdicos de tal pedido e da importncia para todas as pessoas
do conhecimento de suas origens e de sua histria. A me deve ser
convidada a prestar informaes sobre sua sade e a do pai, sobre
as origens da criana e as circunstncias do nascimento e tambm a
deixar, em um envelope fechado, o registro de sua identidade. Deve
ser tambm informada acerca da possibilidade de que a qualquer momento cancele o segredo sobre sua identidade e tambm de que sua
identidade no poder ser revelada, a no ser nas condies previstas
no art. L147-6. Necessria tambm que receba a informao de que
poder, a qualquer momento, registrar sua identidade em um envelope fechado ou completar as informaes que prestou no momento do
nascimento. No exterior do envelope onde forem registrados os dados
eventualmente informados pela me, devem ser mencionados os prenomes dados criana, e, se for o caso, o fato de que foram escolhidos
pela me, assim como o sexo da criana, a data, o lugar e a hora do
seu nascimento. O dispositivo legal apontado prev que as mes que
o desejarem tm direito a acompanhamento psicolgico e social pelo
Servio de Assistncia Social Infncia. Estabelece tambm que nenhum documento de identidade poder ser exigido da mulher, nem se
far averiguao a seu respeito.
O artigo L147-6 do mesmo Cdigo, por sua vez, prev que o Conselho Nacional de Acesso s Origens Pessoais deve comunicar pessoa
que deseje conhecer sua origem e a identidade de sua me biolgica,

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Sobre o parto annimo e as propostas para sua legalizao no Brasil

203

aps ter certeza de que realmente deseja tomar conhecimento de tal


informao, nas seguintes hipteses: se j dispe de uma declarao
expressa da me, cancelando o segredo sobre sua identidade; se no
houver manifestao expressa da vontade da me de preservar o segredo de sua identidade, depois de se haver verificado sua vontade; se um
de seus membros ou um mandatrio houver obtido o consentimento
expresso da me, respeitando sua privacidade; se a me j morreu e no
manifestou vontade contrria revelao de sua identidade, quando de
um pedido de acesso ao conhecimento das origens do filho, sendo que,
nesse caso, um dos membros do Conselho ou um mandatrio deste previne a famlia da me biolgica a respeito e prope aos familiares um
acompanhamento. O art. 147-7 estabelece que o acesso de uma pessoa
s suas origens no produz efeitos sobre seu estado civil ou sobre sua
filiao, no fazendo nascer obrigaes para qualquer pessoa.
A previso da possibilidade de conhecimento das origens, desde
que haja consentimento da me ainda viva, ou desde que esta haja
morrido e no tenha se oposto revelao de sua identidade aps a
morte, foi incorporada legislao francesa posteriormente normatizao do parto em segredo. Concomitantemente, foi criado, como
visto, o Conselho Nacional de Acesso s Origens Pessoais (Conseil
National dAccs aux Origines Personnelles CNAOP), destinado a
pesquisar as famlias biolgicas das pessoas nascidas sob o regime do
parto em segredo, permitindo o acesso de tais pessoas sua origem,
nos casos acima listados.
Segundo Batrice Houchard, tal modificao teve especialmente
o objetivo de adequar a legislao francesa aos tratados e convenes
internacionais, especialmente Conveno Internacional de Direitos
da Criana, que estabelece que toda criana, tem, na medida do possvel, direito ao conhecimento de suas origens. Ressalta que, em 1995,
780 crianas nasceram sob o regime do parto em segredo na Frana,
tendo sido 560 em 1999, entre 785.000 nascimentos, e mais de 10.000
na dcada de 1980, estimando que existem cerca de 400.000 pessoas
lutando pela possibilidade de conhecimento da identidade de seus
pais, por meio das associaes que atuam junto ao governo, a fim de
que seja modificado o Cdigo de Famlia.
HOUCHARD. Op. cit.

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A existncia da regulamentao francesa do parto em segredo, e as


posteriores criao do CNAOP e previso da possibilidade de o filho conhecer suas origens, com o consentimento da me, no foram suficientes
para pacificar a questo, havendo inclusive vrias organizaes francesas
que defendem atualmente a total supresso do parto annimo.
Roger Henrion salienta que a descoberta da me pode no corresponder imagem que o filho idealizou, e que o pedido de conhecimento
das origens pode tambm perturbar profundamente as mes biolgicas,
diante da angstia de ver seu passado remexido, o que pode lhes acarretar graves problemas familiares, como divrcio e separao, ou at
mesmo suicdio. Destaca ainda que o problema to humano quanto
jurdico e aponta a possibilidade de que, ao se abrir o envelope, verifique-se que nada contm, ou que registra apenas informaes falsas.10

4. Os argumentos favorveis de doutrina


dores brasileiros
Segundo Douglas Phillips Freitas, o nmero de abortos e de abandonos de recm-nascidos no Brasil poder ser diminudo caso seja
legalizado o parto annimo, nos casos em que os pais praticam a ilicitude por no desejarem que seja reconhecido qualquer vnculo com
o filho. O autor ressalta que a criminalizao do abandono do recmnascido no soluciona o problema, pois apenas faz com que os pais,
com temor da punio, procurem as possibilidades mais clandestinas
possveis de abandonarem o filho, diminuindo ainda mais suas chances de sobrevivncia. Defende a liberdade da mulher escolher ser ou
no me da criana que gerou.11
HOUCHARD. Op. cit.
Destaca-se particularmente a Coordenao das Aes pelo Direito ao Conhecimento das Origens CADCO (Coordination des Actions pour le Droit la
Connaissance des Origines), que luta pelo direito ao conhecimento da identidade dos pais de 400.000 pessoas nascidas sob o regime do parto em segredo
(Informao disponvel em: <http://alter-echos.blogspot.com/ 2007 /04/societatisaccouchement-sous-x.html>. Acesso em 25/02/2008.)
10
HENRION, Roger. Accouchement sous X: les nouvelles dispositions lgislatives. Disponvel em: <http://www.academie-medecine.fr/Upload/anciens/rapports_153_fichier_lie.rtf.> Acesso em 25/02/2008.
11
FREITAS. Op. cit.


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O IBDFAM sustenta que o parto em segredo permite que a mulher que no pode ou no quer o filho seja atendida de forma gratuita
no hospital, durante toda a gravidez, sem ter de fornecer seu nome ou
seus dados verdadeiros, sendo admitida com nome fictcio, para que
sua identidade permanea secreta. A criana, porm, permanece sem
nome at que seja adotada. Ressalta que a me que opta pelo parto
annimo deve autorizar a adoo do filho, renunciando ao poder familiar, sem possibilidade de arrependimento, aps o prazo previsto da
legislao de cada pas que regulou o instituto.12
Dbora Gozzo defende a legalizao do parto annimo no Brasil,
alegando que este tem por objetivo evitar o aborto, o infanticdio e o
abandono do recm-nascido, preservando seu direito vida. Ressalta, porm, que os dados da mulher devem permanecer sigilosamente
registrados.13
Fabola Santos Albuquerque tambm argumenta que o parto annimo deve ser legalizado no Brasil, no meramente como alternativa
ao aborto, mas como poltica pblica de proteo criana, que, em
seu entender, encontra-se em total conformidade com o art. 227 da
Constituio.14

5. Principais problemas envolvidos


O registro dos diferentes regramentos adotados por diversos
pases, na tentativa de enfrentar o problema do abandono de recmnascidos, e o estudo particularmente da legislao francesa, das modificaes que sofreu e das reaes que provoca na sociedade, especialmente por parte daqueles que nasceram sob o regime do parto em
segredo (ns sous X) demonstra que qualquer tentativa de normatizao do parto em segredo no Brasil deve ser objeto de profunda refle INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA. Pesquisa parto annimo no mundo. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=374>.
Acesso em 22/02/2008.
13
GOZZO, Dbora. Nascimento annimo: em defesa do direito fundamental
vida. Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 6, n. 2, 2006, p. 125.
14
ALBUQUERQUE, Fabola Santos. O instituto do parto annimo no direito brasileiro. Trabalho apresentado no VI Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Disponvel em: <http://www.ibdfam.com.br>. Acesso em 22/02/2008.
12

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xo e de ampla discusso na sociedade, no se podendo admitir que se


aprove apressadamente qualquer proposta de legalizao apenas em
decorrncia do aumento do nmero de abandonos de recm-nascidos,
ou, pelo menos, do destaque que se tem dado a esses casos, nos meios
de comunicao nacionais.
H, evidentemente, questes muito complexas envolvidas quando
se discutem o abandono de recm-nascidos e o parto em segredo, entre elas a necessidade de adotar medidas para diminuir, com a maior
rapidez possvel, o nmero de casos de aborto e de abandono, assim
como o sofrimento das mulheres que no desejam ou no tm condies (fsicas, psicolgicas, sociais ou econmicas) de permanecer com
seus filhos e o sofrimento dos filhos abandonados, experimentado durante toda a sua vida, o qual pode se ampliar quando so impedidos
de conhecer suas origens.
Segundo Roger Henrion, o abandono do filho uma soluo de
pnico, de desespero. Afirma que certas mulheres, em uma situao
muito difcil, entendem que, por meio do abandono, oferecem melhores
oportunidades ao filho, que poder ser adotado, sendo tal atitude que
por alguns descrita como ato de amor. Henrion entende que, para
uma mulher que compelida ao abandono, a possibilidade de manter
a maternidade em segredo permite esconder o fato da sociedade e das
pessoas prximas, de modo a preservar sua liberdade de deciso e de
escolha de seu futuro, evitando a prtica de infanticdio ou o abandono
do filho em condies que possam dificultar sua subsistncia.15
Por outro lado, no se pode olvidar da dor que atinge grande parte
das pessoas nascidas sob o regime do parto em segredo, e que acumulam intensos sofrimentos durante toda a vida, por no poderem conhecer suas origens e por no compreenderem o abandono a que foram
submetidas. A ttulo de exemplo, pode-se citar o relato de Bernadette
Stassen, a qual sustenta que um filho abandonado pela me que optou
pelo parto em segredo, e ao qual no seja permitido conhecer suas origens, uma pessoa que viver sempre em contato com a dor, com a autodestruio, com o conflito. Alega que no ter o direito de saber quem
sua famlia biolgica constante fonte de sofrimento, especialmente
em razo da ausncia de construo interior, de identidade. Afirma
HENRION. Op. cit.

15

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ser muito doloroso saber que o silncio que cerca sua identidade somente ser levantado se sua me biolgica o permitir.16
A legalizao do parto em segredo, portanto, tem srios efeitos
sobre a vida e a integridade moral e psicolgica das pessoas nascidas
sob tal regime, os quais no podem ser desconsiderados, nesse momento em que se cogita de sua adoo no Brasil. Uma questo que
parece ser pouco discutida pela doutrina que se dedica atualmente ao
estudo do tema, embora de forma incipiente, a necessidade de que
se cobre a responsabilidade das pessoas que assumem o risco de gerar
um filho. preciso lembrar sempre que todo direito subjetivo, como
o direito expresso e vivncia da sexualidade, encontra correspondncia no dever do titular responsabilizar-se sobre os efeitos de seus
atos, especialmente sobre os efeitos que geram em relao a terceiros,
o que ainda mais problemtico no caso em que os efeitos dos atos
praticados so exatamente a gerao de novas pessoas.
Ao tratar da matria, deve-se, pois, ter sempre em mente que
qualquer normatizao que se adote precisa preservar precipuamente
o melhor interesse da criana, que no merece apenas ter sua vida
protegida, mas, tambm, tem direito a que os demais aspectos de suas
personalidade, abrangendo a integridade fsica, moral e psquica, sejam protegidos.
necessrio levar em conta os efeitos que o abandono tero sobre
a criana, eis que, como destaca Cleber Affonso Angeluci, durante a
infncia que cada ser humano revela e desenvolve a autoconscincia,
que, segundo ele, a mais radical e relevante ocorrncia do processo
evolutivo da espcie, revelando a pessoa que existe no ser humano. O
autor destaca ainda que os vnculos afetivos so imprescindveis para
permitir o adequado desenvolvimento da pessoa17.
Elisngela Bing e Maria Aparecida Crepaldi, que estudaram a
fundo a situao de bebs abandonados em maternidades, observam
que o abandono lhes causa prejuzo psquico, especialmente em decorrncia da ruptura com pessoas significativas e da institucionalizao prolongada, colocando em risco o desenvolvimento da criana:
STASSEN, Bernadette. Accouchement sous X. Disponvel em: http://www.reliures.org/dossiers/19/n-Accouchement% 20sous%20X.pdf. Acesso em 25/02/2008.
17
ANGELUCI, Cleber Affonso. Abandono afetivo: consideraes para a constituio
da dignidade da pessoa humana. Revista CEJ, Braslia, n. 33, abr./jun. 2006, p. 49.
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Ao nascer, o beb um ser indefeso e incapaz de sobreviver por


meio de seus prprios recursos; o que lhe falta deve ser compensado e fornecido por um adulto cuidador. Para alm dos cuidados
de alimentao e higiene, vrios autores ressaltam a necessidade
do beb de um contato afetivo contnuo advindo de uma figura
constante a me ou um cuidador substituto competente com a
qual estabelecer relaes de apego que vm assegurar e favorecer seu desenvolvimento biopsicoafetivo (...)
Spitz (1979, p. 99) ressalta a importncia do afeto na relao mefilho no aparecimento e desenvolvimento da conscincia do beb
e a participao vital que a me tem ao criar um clima emocional favorvel, sob todos os aspectos, ao desenvolvimento da
criana. Segundo o autor, so os sentimentos maternos que criam
esse clima emocional que confere ao beb uma variedade de experincias vitais muito importantes por estarem interligadas,
enriquecidas e caracterizadas pelo afeto materno. Tais experincias so essenciais na infncia, pois, nesse perodo, os afetos so
de altssima relevncia, maior do que em qualquer outro perodo
posterior da vida, visto que, do ponto de vista psicolgico, grande parte dos aparelhos sensrio, perceptivo e de discriminao
sensorial ainda no amadureceu; como conseqncia, a atitude
emocional da me serve para orientar os afetos do beb e conferir
qualidade de vida sua experincia.
A vivncia de uma relao calorosa, ntima e contnua com a me
ou me substituta permanente, ou seja, uma pessoa que desempenha, regular e constantemente, o papel de me, mostra-se essencial sade mental do beb. essa relao complexa, rica e compensadora com a me, nos primeiros anos de vida, enriquecida
de inmeras maneiras pelas relaes com o pai e familiares, que
a comunidade cientfica julga estar na base do desenvolvimento
da personalidade e sade mental (Bowlby, 1988).18

Qualquer tentativa de enfrentamento do problema do abandono


de recm-nascidos no deve envolver apenas preocupaes com providncias imediatas, isto , que permitam a reduo da incidncia do
problema desde logo, como a garantia do anonimato das mes, mas
tambm e principalmente precisam incluir medidas a serem implementadas o mais rapidamente possvel, que combatam a origem do
problema, como o desenvolvimento da conscincia e do exerccio da
responsabilidade dos possveis pais e mes, a educao sexual e re BING; CREPALDI. Op. cit., p. 211-213.

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Sobre o parto annimo e as propostas para sua legalizao no Brasil

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produtiva da populao e o apoio psicossocial s gestantes, entre tantas outras medidas necessrias.
Bing e Crepaldi ressaltam a necessidade de ser proporcionar
acompanhamento psicolgico me, especialmente aps o parto, o
que pode, em diversos casos, reverter a deciso prvia de abandono
do filho.19

6. Os projetos de lei brasileiros


O primeiro dos trs projetos de lei brasileiros que tramitam conjuntamente na Cmara dos Deputados, a fim de legalizar o parto annimo no Brasil, o Projeto de Lei de nmero 2.747, de 200820, de
autoria do Deputado Federal Eduardo Valverde, que registra ser seu
objetivo prevenir e coibir o abandono de recm-nascidos pelas respectivas mes. Assegura a todas as mulheres o direito ao parto annimo,
em todas as unidades integradas ao Sistema nico de Sade. Permite
a realizao do pr-natal e do parto sem identificao da me, quando
esta solicitar que assim se proceda. Seguindo a lei francesa, prev
que a mulher dever ser informada acerca dos efeitos jurdicos de
seu pedido e da importncia de que as pessoas conheam sua origem
gentica e sua histria.
O projeto estabelece que os hospitais devem garantir tratamento
psicolgico s mulheres que optarem pelo parto annimo. Dita que a
mulher que se submeter ao parto annimo dever ser informada da
possibilidade de fornecer informaes sobre sua sade ou a do pai, as
origens da criana e as circunstncias do nascimento, devendo saber
tambm que sua identidade ser mantida em sigilo, somente podendo
ser revelada nas hipteses indicadas no art. 11, isto , por ordem judicial ou em razo de doena gentica apresentada pelo filho. O art. 9
determina que a criana somente poder ser encaminhada para adoo aps passadas oito semanas de sua chegada ao hospital, podendo
a me ou os parentes biolgicos reivindic-la, nesse prazo. Caber aos
profissionais de sade e ao diretor do hospital em que a criana for
19

BING. CREPALDI. Op. cit., p. 217.


Os projetos de lei aqui analisados, assim como o parecer de comisso temtica
abaixo indicado podem ser encontrados, na ntegra, no endereo eletrnico da
Cmara dos Deputados: <http://www.camara.gov.br>.

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abandonada a observncia das formalidades e o encaminhamento da


criana para adoo. O art. 12 prev que, em caso de parto annimo, a
me fica isenta de qualquer responsabilidade civil ou penal em relao
ao filho.
O Projeto de Lei 2.834, de 2008, de autoria do deputado federal
Carlos Bezerra, prev alterao na redao do art. 1.638 do Cdigo
Civil, que trata das hipteses de perda do poder familiar, inserindo no
dispositivo o inciso de nmero V, estabelecendo que tambm perder
por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que optar pela realizao do parto annimo. Estabelece tambm a incluso de pargrafo
nico em tal artigo, estabelecendo que se considera parto annimo
aquele em que a me, assinando termo de responsabilidade, deixar a
criana na maternidade, logo aps o parto, a qual ser encaminhada
Vara da Infncia e da Adolescncia para adoo.
Por fim, encontra-se em tramitao tambm o Projeto de Lei nmero 3.220, de 2008, por cuja aprovao luta o IBDFAM, de autoria
do deputado federal Srgio Barradas Carneiro. Institui no Brasil o
parto annimo (art. 1), assegurando mulher a possibilidade de, durante a gravidez ou at o momento em que deixar a instituio de
sade, aps o parto, no assumir a maternidade da criana que gerou.
O art. 3 garante o direito da mulher que deseja manter sua identidade
em segredo de realizar o pr-natal e o parto gratuitamente, em todos
os postos de sade e hospitais da rede pblica que tenham convnio
com o SUS e contem com servios de atendimento neonatal.
O referido projeto estabelece que a mulher que solicitar, durante
o pr-natal ou o parto, a preservao do segredo de sua identidade
pelo estabelecimento de sade, deve ser informada acerca dos efeitos
jurdicos de seu pedido e da importncia que o conhecimento das prprias origens e histria pessoal tem para todos os indivduos, estabelecendo que, desde a opo, deve-lhe ser oferecido acompanhamento
psicossocial (art. 4). O art. 6 prev o dever da mulher fornecer e
prestar informaes sobre a sua sade e a do pai, sobre as origens da
criana e acerca das circunstncias do nascimento, as quais permanecero em sigilo na unidade de sade em que ocorreu o parto, somente
podendo ser os dados revelados a pedido do nascido nessas condies,
mediante ordem judicial.

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Sobre o parto annimo e as propostas para sua legalizao no Brasil

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A proposio estabelece tambm que a unidade de sade onde


ocorreu o nascimento dever, no prazo mximo de vinte e quatro horas, informar o fato ao Juizado da Infncia e Juventude, por meio de
formulrio prprio, sendo competente o Juizado da comarca em que
ocorreu o parto, salvo motivo de fora maior (art. 7). A criana dever ser encaminhada ao local indicado pelo Juizado, segundo o art. 8,
assim que tiver condies de alta mdica, no podendo ser destinada
adoo menos de dez dias aps seu nascimento, devendo ser includa
no Cadastro Nacional de Adoo, caso no seja iniciado o processo de
adoo, em trinta dias.
Prope a realizao de um registro provisrio, efetuado pelo Juizado da Infncia e Juventude, recebendo a criana um prenome, no
se fazendo o preenchimento dos campos reservados filiao, ficando
resguardada a possibilidade de que a me que optou pelo parto annimo escolha o nome que gostaria fosse dado criana (art. 9).
O art. 10 dita que a mulher que desejar manter segredo sobre sua
identidade ficar isenta de qualquer responsabilidade criminal em relao ao filho, ressalvando o disposto no art. 123 do Cdigo Penal, estabelecendo que tambm fica isento de responsabilidade criminal aquele
que abandonar o filho em hospitais, postos de sade ou unidades mdicas, de modo que a criana possa ser imediatamente encontrada.
O art. 11 estabelece que a mulher que se submeter ao parto annimo no poder ser autora ou r em qualquer ao judicial visando ao
reconhecimento da maternidade. Por sua vez, o art. 12 prev o dever
de toda pessoa que encontrar um recm-nascido encaminh-lo a um
hospital ou posto de sade, que dever, em at vinte e quatro horas,
informar o fato ao Juizado da Infncia e Juventude, por meio de formulrio prprio. Impe o art. 13 o dever da pessoa que encontrou a
criana apresentar-se ao Juizado da comarca onde a houver encontrado, para ser inquirida sobre as condies em que encontrou a criana, cabendo-lhe precisar o lugar e as circunstncias da descoberta, a
idade aparente e o sexo do beb, a autoridade ou pessoa a quem foi
confiada e quaisquer particularidades que possam contribuir para sua
identificao futura. Prev que tal pessoa poder ficar com a criana
sob seus cuidados, se o desejar, tendo preferncia para a adoo, desde que seja considerada apta.

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Mnica Silveira Vieira

Por fim, o art. 14 dita que a observncia das formalidades e o encaminhamento da criana ao Juizado so de responsabilidade dos profissionais de sade que a acolheram e da diretoria do hospital ou unidade
de sade onde ocorreu o nascimento ou onde a criana foi deixada. O
art. 15 prev expressamente a possibilidade de que as unidades de sade
mantenham, nas entradas de acesso, espaos adequados para receber
as crianas ali deixadas, preservando a identidade da pessoa que ali as
deposita.

6.1 Os pareceres da Comisso de Seguridade Social e Famlia


e da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania
Os trs projetos de lei indicados foram objeto de parecer da Comisso de Seguridade Social e Famlia da Cmara dos Deputados,
relatado pela deputada Rita Camata, que opinou pela rejeio de todos
eles, por entender que contrariam todo o direcionamento das lutas e
do trabalho desenvolvido pelos movimentos que por dcadas atuam
na defesa dos direitos de crianas e adolescentes no Brasil, sustentando que no se pode institucionalizar medida como essa baseados
apenas no clamor gerado pela ampla explorao de alguns casos fartamente noticiados pela mdia.
O parecer ressaltou que os projetos apenas preveem a responsabilidade da mulher sobre o destino do filho, sem qualquer previso
sobre o pai, destacando tambm a contrariedade aos artigos 10, 15 e
17 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Sustentou que os projetos
ferem o direito preservao da identidade, e que no garantem o
anonimato completo s mulheres, nem poderiam faz-lo, em virtude
dos sinais exteriores da gravidez, e da utilizao dos espaos das unidades de sade reservadas para o tratamento de mulheres grvidas.
Aduziu que as mulheres que no desejam manter seus filhos podem
entreg-los para adoo, e que no adequado impor a instituies de
sade deveres que no se inserem em suas funes. Ressaltou que resulta das proposies o efeito inadmissvel de que, enquanto a criana
no for adotada, ficar sem filiao e sem identidade.
Tal entendimento foi endossado pelo parecer do Deputado Luiz
Couto, da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, que, em

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Sobre o parto annimo e as propostas para sua legalizao no Brasil

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16/04/2009, opinou pela inconstitucionalidade, injuridicidade, e, no


mrito, pela rejeio de todas as proposies de lei referentes ao parto
annimo que tramitam atualmente na Cmara dos Deputados.

6.2 Falhas nas proposies em tramitao


Em relao ao Projeto de Lei de nmero 2.834, de 2008, necessrio observar que sua eventual aprovao provavelmente acarretaria
tantas dvidas acerca da aplicao do instituto do parto em segredo
que poderia inviabilizar, na prtica, sua aplicao. Isso porque, como
visto acima, prope apenas a previso de que a me que opta pelo parto annimo dever ser destituda do poder familiar, por meio de deciso judicial. Pouco esclarece acerca da regulamentao e da natureza
do parto annimo e das garantias que dele decorreriam. Ademais, de
acordo com seu texto, mesmo abandonando o filho e no revelando
sua identidade, a me permaneceria, em tese, titular do poder familiar, enquanto dele no fosse destituda, por deciso judicial, a qual,
evidentemente, dependeria de revelao de sua identidade, inclusive
para que pudesse ser a r citada.
O Projeto de lei nmero 2.747, tambm de 2008, incorporou vrios dispositivos da legislao francesa, como a previso de que o
pr-natal e o parto podem ser realizados anonimamente, garantindose seu custeio e operacionalizao pelo Sistema nico de Sade, devendo-se informar mulher acerca dos efeitos jurdicos de seus atos e
da necessidade que todos tm de conhecer suas origens.
A previso de que se deve garantir tratamento psicolgico s mulheres que optarem pelo parto annimo indevidamente restritiva,
pois correto seria que fosse oferecido acompanhamento dessa natureza para toda mulher que manifestasse interesse em abandonar seu
filho, o que, como visto, poderia evitar que se confirmassem muitas
decises de abandono.
O projeto, tambm nos moldes da legislao francesa, prev apenas
a possibilidade, no o dever, de que a mulher fornea informaes sobre
sua sade ou a do pai, sobre as origens da criana e as circunstncias do
nascimento, devendo ser informada de que sua identidade ser mantida
em sigilo, somente podendo ser revelada nas hipteses indicadas no
art. 11, quais sejam, por ordem judicial ou em razo de doena gentica

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Mnica Silveira Vieira

apresentada pelo filho. Porm, como no prev as hipteses em que o


juiz poder autorizar a revelao da identidade da me, torna possvel,
em tese, que a revelao seja autorizada sempre que o julgador que
entender que o direito ao conhecimento da origem gentica direito
da personalidade e direito fundamental que se sobrepe ao direito
privacidade da me. Estando expressamente prevista a possibilidade de
ser o segredo quebrado por deciso judicial, constata-se que o projeto
dificilmente alcanaria efetivamente o objetivo de diminuir os riscos
para nascituros e recm-nascidos, em razo da sempre presente possibilidade de revelao posterior, mediante autorizao judicial, da identidade da me.
Alm de usar a expresso Juizado (e no Vara) da Infncia e Juventude, que no mais se utiliza na linguagem jurdica, o projeto se
refere ao dever de profissionais de sade cumprirem formalidades que
sequer especifica claramente. Por outro lado, problemtica a previso de que a me ficar isenta de responsabilidade civil e penal em
relao ao filho, inclusive diante da possibilidade de que tenha lhe
causado danos antes do abandono, e tambm em virtude da necessidade de que sejam ponderados, de um lado, seu direito privacidade e
intimidade, e, de outro, o direito do filho integridade fsica, moral
e psquica, e reparao de todos os danos causados a seus direitos
da personalidade.
Importante ressaltar ainda que o projeto silencia em relao ao
registro da criana e atribuio de nome a esta providncia imprescindvel efetivao de seu direito identidade pessoal , no perodo
de oito semanas dentro do qual a criana no pode ser encaminhada
para adoo.
Por sua vez, o Projeto de Lei de nmero 3.220, igualmente apresentado em 2008, repete diversas disposies do de nmero 2.747, eis
que procurou aprimor-lo, de modo que no h utilidade em repetir
as crticas acima feitas, em relao s previses normativas que lhe
so comuns.
Divergncia fundamental entre os dois projetos consiste no fato
de que, no projeto que ora se analisa, h previso de que a mulher que
opta pelo parto annimo tem o dever de fornecer e prestar informaes sobre sua sade e a do pai, sobre as origens da criana e acerca

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das circunstncias do nascimento, as quais permanecero em sigilo


na unidade de sade em que ocorreu o parto, somente podendo ser
os dados revelados a pedido do nascido nessas condies, mediante
ordem judicial.
Esse projeto reduz para dez dias o prazo mnimo para encaminhamento da criana para adoo, o que traz o evidente risco de que
o filho abandonado em razo de depresso ps-parto21 seja submetido
a processo de adoo antes mesmo de que a me possa se recuperar
psicologicamente e avaliar lucidamente se a deciso de abandono real
mente corresponde sua vontade interna.
A previso de que se efetue registro provisrio de nascimento demanda complementao, inclusive a fim de que seja compatibilizada
com as disposies da Lei de Registros Pblicos e de que se estabeleam regras importantes para viabilizar seu cumprimento, como as
relativas ao livro em que deve ser lanado tal registro.
No se pode deixar de observar que o projeto cuidou de questo
relevante, ao prever, seguindo o exemplo da legislao francesa, que a
mulher que se submeter ao parto annimo no pode pretender poste21

Livro 1.indb 215

Acerca da depresso ps-parto e de sua relevncia e relao com o abandono de


recm-nascidos, registra Carmen Sylvia Ribeiro:
A gravidez e o parto representam momentos marcantes para a mulher. So perodos de grandes transformaes, no s em seu organismo (envolvendo todos os sistemas fisiolgicos) mas tambm em seu psiquismo e em seu papel scio-familiar.
Como sabido, as pessoas tm, normalmente, uma maior probabilidade de
adoecerem emocionalmente durante os momentos mais crticos de suas vidas,
sejam momentos objetivamente tidos como bons ou ruins. Trata-se de uma resposta emocional s solicitaes de adaptao.
(...)
So vrios os estudos sobre os efeitos deletrios do abandono para a criana e a
importncia do vnculo me-filho na formao do apego. Kennel descreve um
perodo sensvel-materno, imediatamente aps o parto, que torna mais intenso o
desenvolvimento do vnculo da me com seu recm-nascido. Podemos acreditar
que os transtornos psquicos da me, nesta fase precoce da maternidade, sejam
considerados fatores de grande risco para a negligncia fsica ou emocional em
relao criana e que o grau dessa negligncia seria diretamente proporcional
gravidade das condies psquicas da me. (RIBEIRO, Carmen Sylvia. A influncia dos transtornos afetivos do puerprio sobre o recm-nascido. Disponvel em: <http://virtualpsy.locaweb.com.br/index.php?sec=30&art=109>. Acesso
em 22/02/2008.)

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riormente o reconhecimento do vnculo com o filho, nem mesmo pela


via judicial.
Embora seja evidente sua impropriedade e incompletude, as disposies referentes preferncia, para adoo, da pessoa que encontrar o recm-nascido abandonado, no sero aqui examinadas por fugirem ao tema deste estudo.
Crtica muito interessante a todos os projetos ora analisados
apresentada por Douglas Phillips Freitas, o qual ressalta que todos
eles deixaram de contemplar a situao do pai da criana abandonada
pela me, afirmando ser necessrio realizar pesquisas sobre o genitor
e outros parentes do recm-nascido22. Trata-se de omisso inadmissvel, pois evidente que no cabe apenas me da criana decidir
abandon-la para que seja adotada por outrem, devendo tal deciso
ser tomada tambm pelo pai, que deve sempre ser consultado, a menos que seja comprovadamente desconhecido, ou que no possa ser
encontrado, aps o esgotamento de todas as providncias possveis
para que sua localizao seja tentada.
O sigilo acerca da identidade da me, fundado no direito desta
privacidade e intimidade, colide com o direito do filho ao conhecimento de sua origem gentica, que vem sendo reconhecido como direito da personalidade, diretamente decorrente, portanto, do princpio
da dignidade da pessoa humana, que no se confunde com o vnculo
de filiao, conforme ressalta Paulo Luiz Neto Lbo:
O estado de filiao, que decorre da estabilidade dos laos afetivos construdos no cotidiano de pai e filho, constitui fundamento essencial da atribuio de paternidade ou maternidade. Nada
tem a ver com o direito de cada pessoa ao conhecimento de sua
origem gentica. So duas situaes distintas, tendo a primeira
natureza de direito de famlia e a segunda de direito da personalidade. As normas de regncia e os efeitos jurdicos no se confundem nem se interpenetram.
(...)
Para garantir a tutela do direito da personalidade no h necessidade de investigar a paternidade. O objeto da tutela do direito ao
conhecimento da origem gentica assegurar o direito da personalidade, na espcie direito vida, pois os dados da cincia atual
22

Livro 1.indb 216

FREITAS. Op. cit.

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Sobre o parto annimo e as propostas para sua legalizao no Brasil

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apontam para necessidade de cada indivduo saber a histria de


sade de seus parentes biolgicos prximos para preveno da
prpria vida. No h necessidade de se atribuir a paternidade a
algum para se ter o direito da personalidade de conhecer, por
exemplo, os ascendentes biolgicos paternos do que foi gerado
por dador annimo de smen, ou do que foi adotado, ou do que
foi concebido por inseminao artificial heterloga. (...)
Toda pessoa tem direito fundamental, na espcie direito da personalidade, de vindicar sua origem biolgica para que, identificando seus ascendentes genticos, possa adotar medidas preventivas para preservao da sade e, a fortiori, da vida. Esse direito
individual, personalssimo, no dependendo de ser inserido em
relao de famlia para ser tutelado ou protegido. Uma coisa
vindicar a origem gentica, outra a investigao da paternidade.
A paternidade deriva do estado de filiao, independentemente
da origem (biolgica ou no). (...).23

Assim, possvel que, diante de um caso concreto, ao ponderar


os direitos de personalidade (que so tambm direitos fundamentais)
envolvidos, o juiz decida pela revelao da identidade da me biolgica, para resguardar o direito do filho ao conhecimento de suas origens
genticas, embora, nos termos do projeto de lei, tal reconhecimento
no produza efeitos sobre o estado de filiao deste.
Diante da clara possibilidade de que a identidade da me seja revelada o que seria possvel por aplicao das disposies da Constituio da Repblica, ainda que no houvesse no projeto de lei disposio
nesse sentido , preciso refletir se realmente a adoo do parto annimo pode realmente contribuir para minorar o problema do abandono
de recm-nascidos mais do que j o faz a consagrada possibilidade de
encaminhamento da criana para adoo. Ao se realizar tal reflexo,
preciso ter em, mente, como bem ressaltado no parecer da Comisso de
Seguridade Social e Famlia da Cmara dos Deputados, que a gravidez
se exterioriza socialmente de vrias maneiras, de modo que a mera previso jurdica de que seja resguardado sigilo a seu respeito dificilmente
impedir a sociedade de ter conhecimento da situao em que se encontra a mulher. Como ressalta Silma Mendes Berti,
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino necessria. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.
br/?artigos&artigo=126>. Acesso em 22/02/2008.

23

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218

Mnica Silveira Vieira

(...) a gravidez, expresso externa de uma vida, , na vida da mulher, na vida de um casal, na vida de uma famlia, um momento
de grande riqueza e de profunda complexidade. A gravidez tem
valor altamente simblico tanto para a mulher quanto para a sociedade em que ela vive.24

Por fim, necessrio salientar que, alm de decorrer do princpio da


dignidade da pessoa humana o direito ao conhecimento da origem gentica, por muitos considerado direito da personalidade, o Brasil signatrio da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, que, em
seu artigo 7, prev que, desde o nascimento, a criana tem direito a um
nome e, se possvel, a conhecer seus pais. A possibilidade de conhecimento dos pais a que se refere o dispositivo, evidentemente, de ordem
ftica. Por sua vez, os Estados signatrios da Conveno, nos termos do
artigo 8, comprometeram-se a respeitar o direito preservao da identidade da criana, inclusive no que concerne s relaes familiares.

Concluso
A questo do abandono de recm-nascidos e do aborto deve ser
enfrentada por meio de medidas mltiplas, de carter educativo,
socioeconmico e mediante garantia de tratamento de sade, especialmente psicolgico, s mes, buscando-se atacar especialmente a
origem do problema, fomentando a responsabilidade de pais e mes
e daqueles que, com suas aes, fazem surgir a possibilidade de se
tornarem pais e mes, investindo em educao, inclusive sexual e reprodutiva, e fornecendo meios para que seja colocada em prtica, e
proporcionando-se o necessrio tratamento para as gestantes e mes
recentes que enfrentem problemas psicolgicos.
A legalizao do parto em segredo no combate a causa do problema, mas serviria apenas como medida de carter imediatista, na
tentativa de reduzir o risco de abandono e de aborto, em casos de
gravidez indesejada. Tal instituto envolve questes muito complexas,
como a institucionalizao do abandono de recm-nascidos, com profundas consequncias sobre sua formao e desenvolvimento, no podendo ser adotado antes de profunda reflexo e discusso social.
24

Livro 1.indb 218

BERTI, Silma Mendes. Responsabilidade civil pela conduta da mulher durante


a gravidez. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 29.

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Sobre o parto annimo e as propostas para sua legalizao no Brasil

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A anlise da situao dos pases que, com maior ou menor abrangncia, permitem resguardar o segredo sobre a identidade da me que
decide abandonar o filho, permite concluir que a maioria deles autoriza, em algum momento, geralmente aps a maioridade, que se tenha
acesso identidade da me. Alm de Luxemburgo, a Frana o nico
pas europeu em que o sigilo resguardado de forma absoluta, apenas
podendo ser revelado com o consentimento da me, o que gera muita
controvrsia e movimentao de boa parte da sociedade em prol da
supresso do accouchement sous X.
As propostas de legalizao do parto em segredo no Brasil, atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados, apresentam diversas
falhas, suficientes para justificar sua rejeio, independentemente de
qualquer considerao acerca da convenincia, da eficcia e da constitucionalidade do parto em segredo.

Bibliografia
ALBUQUERQUE, Fabola Santos. O instituto do parto annimo no
direito brasileiro. Trabalho apresentado no VI Congresso Brasileiro
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Acesso em 22/02/2008.
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BERTI, Silma Mendes. Responsabilidade civil pela conduta da mulher
durante a gravidez. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
BING, Elisngela; CREPALDI, Maria Aparecida. Os efeitos do
abandono para o desenvolvimento psicolgico de bebs e a maternagem
como fator de proteo. Estudos de psicologia, Campinas, v. 21, n. 3,
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BUCHALLA, Ana Paula. Salvos pela roda. Disponvel em: <http://
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GOZZO, Dbora. Nascimento annimo: em defesa do direito funda
mental vida. Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 6, n. 2, 2006,
p. 123-137.

Livro 1.indb 219

14/7/2010 10:27:57

220

Mnica Silveira Vieira

HENRION, Roger. Accouchement sous X: les nouvelles dispositions


lgislatives. Disponvel em: <http://www.academie-medecine.fr/
Upload/anciens/rapports_153_fichier_lie.rtf>. Acesso em 25/02/2008.
HOUCHARD, Batrice. Accouchement sous X: ltat du droit
en Europe. Disponvel em: <http://www.robert-schuman.org/pdf.
qe.php?num=sy-9>. Acesso em 25/02/2008.
INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA. Pesquisa
parto annimo no mundo. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.
br/?artigos&artigo=374>. Acesso em 22/02/2008.
JEUNEJEAN, Thrse. savoir do lon vient : une question lancinante.
Disponvel em: <http://www.petitmonde.com/Doc/Article/Savoir_d_
ou_l_on_vient_une_question_lancinante>. Acesso em 25/02/2008.
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito
origem gentica: uma distino necessria. Disponvel em: <http://
www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=126>. Acesso em 22/02/2008.
RIBEIRO, Carmen Sylvia. A influncia dos transtornos afetivos do
puerprio sobre o recm-nascido. Disponvel em: <http://virtualpsy.
locaweb.com.br/index.php?sec=30&art=109>. Acesso em 22.02.2008.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Parto annimo uma janela para a
vida. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=359>.
Acesso em 22/02/2008.
STASSEN, Bernadette. Accouchement sous X. Disponvel em: <http://
www.reliures.org/dossiers/19/n-Accouchement%20sous%20X.pdf>.
Acesso em 25/02/2008.

Livro 1.indb 220

14/7/2010 10:27:57

12
Verticalizao e Concentrao
de Poderes nos Tribunais
Superiores
Reynaldo Ximenes Carneiro
Registro, de incio, o meu agradecimento ao nosso lder, o Presidente Bruno Terra Dias, pela deferncia em convidar-me para participar
da palestra de abertura do Ano Temtico, que a AMAGIS promove. Sua
Excelncia demonstrou especial ateno com o colega e amigo, porque,
sabedor de minhas limitaes para falar como magistrado apto a bem
desenvolver o tema, desabituado que estou a realizar palestras, teve o
cuidado de compensar os participantes ao convidar para atuar do outro
lado, como representante da classe poltica, do Parlamento, um palestrante do melhor nvel, o Deputado Jos Genoino e, como debatedores,
os Desembargadores Nlson Missias de Morais e Tiago Pinto.
O Deputado Jos Genoino uma figura emblemtica da poltica brasileira, que, com destemor e idealismo, na poca da ditadura, enfrentou
a represso, com o sacrifcio de sua integridade fsica, em rea inspita,
que o levou e a seus companheiros a sofrer suplcios de toda ordem e, restaurada a democracia, com a mesma coragem, tem atuado intensamente
como uma das lideranas mais respeitadas do Congresso Nacional.
Os colegas Nlson Missias de Morais e Tiago Pinto, com intensa atua
o na AMAGIS e na AMB, esto em dia com a realidade do Judicirio e
podem trazer luzes para o esclarecimento do tema a ser tratado.
Palestra proferida pelo desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro no primeiro
encontro do Ano Temtico da Associao dos Magistrados Mineiros (Amagis),
realizado no dia 6 de maio de 2010.

AMAGIS JURDICA associao dos magistrados mineiros

Livro 1.indb 221

belo horizonte

ano I1

n. 3

jan./jun. 2010

14/7/2010 10:27:57

222

Reynaldo Ximenes Carneiro

Penso que, as carncias minhas, sero supridas, com vantagem, pelo


Parlamentar ilustre, que, certamente, com a experincia e a vivncia
poltica que possui, no haver de concordar com essa concentrao de
poderes, que pode levar o pas a um impasse, em razo de o Judicirio
ficar entregue totalmente cpula, com os juzes, advogados e demais
participantes da cena jurdica impedidos de criar o direito, como tradicionalmente ocorre no pas e, tambm, pelos Desembargadores Nlson
Missias e Tiago Pinto, que, como afirmei, tm acompanhado a evoluo
dos projetos que so apresentados ao Parlamento.
O Judicirio no Brasil, a comear pela primeira Constituio Republicana, de 24/02/81, tinha bem delineados os seus rgos, com o
Supremo Tribunal Federal situado no pice da pirmide, com poderes
definidos no art. 59, como se v:
Art 59 Ao Supremo Tribunal Federal compete:
I processar e julgar originria e privativamente:
a) o Presidente da Repblica nos crimes comuns, e os Ministros
de Estado nos casos do art. 52;
b) os Ministros Diplomticos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade;
c) as causas e conflitos entre a Unio e os Estados, ou entre estes
uns com os outros;
d) os litgios e as reclamaes entre naes estrangeiras e a Unio
ou os Estados;
e) os conflitos dos Juzes ou Tribunais Federais entre si, ou entre
estes e os dos Estados, assim como os dos Juzes e Tribunais de
um Estado com Juzes e Tribunais de outro Estado.
II julgar, em grau de recurso, as questes resolvidas pelos Juzes e Tribunais Federais, assim como as de que tratam o presente
artigo, 1, e o art. 60;
III rever os processos, findos, nos termos do art. 81.
1 Das sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia, haver recurso para o Supremo Tribunal Federal:
a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicao de tratados
e leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado for contra ela;
b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos
dos Estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a
deciso do Tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou
essas leis impugnadas.

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Pois bem, como a Constituio tinha sido elaborada com base


no modelo americano, mudanas ocorreram para aperfeioamento da
estrutura judiciria, nas Constituies que se seguiram, mas nenhuma
delas ousou criar mecanismos que pudessem impor orientao a ser
seguida, no s de jurisprudncia, mas de procedimentos administrativos, como se observou na Reforma do Judicirio, estatuda pela
Emenda Constitucional n. 45/2004.
A Emenda Constitucional n. 07, de 13 de abril de 1977, promulgada pelo General Ernesto Geisel, em face do recesso do Congresso
Nacional, introduziu a avocatria, dando nova redao ao inciso I do
art. 119, com introduo de alneas com a redao seguinte:
Art. 119: (...) (Compete ao Supremo Tribunal Federal)
(...) (I processar e julgar originariamente:)
l) a representao do Procurador-Geral da Repblica, por inconstitucionalidade ou para interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual;
(...)
o) as causas processadas perante quaisquer juzos ou Tribunais,
cuja avocao deferir a pedido do Procurador-Geral da Repblica, quando decorrer imediato perigo de grave leso ordem,
sade, segurana ou s finanas pblicas, para que se suspendam os efeitos de deciso proferida e para que o conhecimento
integral da lide lhe seja devolvido; e
p) o pedido de medida cautelar nas representaes oferecidas
pelo Procurador-Geral da Repblica; (...).

Encerrado o perodo militar, empossado o Presidente civil, eleito


pelo Colgio Eleitoral, convocou-se a Constituinte, que despertou a
cidadania que se entusiasmou e ficou na expectativa de que fosse elaborado um texto constitucional, que pudesse ter vigncia duradoura,
motivo de haver comparecido a Braslia, durante a sua discusso e
votao, representantes de todos os segmentos da sociedade, interessados em dar a sua contribuio para a feitura de uma Constituio
representativa da vontade do povo.
Aprovado o texto, foi promulgada a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, no dia 05 de outubro de 1988, que deu ao
Judicirio um tratamento de verdadeiro Poder, com a introduo de sistema de controle de constitucionalidade mais moderno, segundo prtica

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observada nas ltimas normas constitucionais da Europa, reservada ao


STF a competncia constitucional e deixada ao STJ a do direito infraconstitucional, com restries definidas, trazendo como importante
inovao a independncia administrativa e financeira do Judicirio.
O cenrio que se seguiu era auspicioso, pois se dizia ser o sculo
XXI, o da primazia do Judicirio, tendo em vista a confiana que o
Constituinte depositou neste Poder.
A falta de hbito do brasileiro em ver cumpridos os preceitos
constitucionais e legais, talvez tenha trazido a iluso de que as disposies no seriam observadas integralmente, motivo pelo qual provocou grande impacto a deciso do Presidente do STF que deferiu
liminar para impedir o recesso do Congresso Nacional antes de ser
votada a lei de diretrizes oramentrias, pois o 2 do art. 57 da
Constituio de 1988, impede que se interrompa a sesso legislativa
sem a votao dessa Lei.
Entretanto, os resqucios de um perodo tenebroso dificultaram as
mudanas na Justia, como seria desejvel e como aspiravam os magistrados, sobretudo aqueles que atuavam nas associaes de classe,
tendo em vista que a cpula dirigente dos tribunais estaduais e federais, passaram a praticar os mesmos erros e conservaram os mesmos
vcios que existiam e existem na administrao pblica brasileira, com
os gestores voltados para a satisfao dos interesses pessoais, para satisfazer suas vaidades, despreocupados com a realizao dos meios
para cumprir bem a finalidade do Poder, realizando gastos em obras
de fachada, com desvios financeiros atravs de criao de vantagens
no permitidas, com a ausncia de planejamento e com o sistema de
valorizao da pessoa do Presidente, de tal sorte que tudo girava em
torno deste, sem a possibilidade de o colegiado atuar para exercer o
indispensvel controle interno, no s para legitimar as despesas realizadas sem qualquer planejamento como tambm para evitar ilcitos,
como se deu na edificao do prdio do TRT da 2 Regio.
A situao chegou a um ponto que a opinio pblica lutou para que
se criasse um rgo de controle administrativo para traar diretrizes
que pudessem modernizar a administrao do Judicirio. Preparada
a Reforma para estabelecer o rgo para o planejamento, as cpulas
dos Tribunais Superiores atuaram, com todas as foras, liderados pelo

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ento Presidente do augusto Pretrio, para a ampliao de seus j extensos poderes, o que fizeram sob o fundamento de que as mudanas
eram necessrias para agilizar a prestao jurisdicional.
Chegou-se Emenda Constitucional n. 45/2004, que, dentre as
alteraes mais expressivas, criou o Conselho Nacional de Justia e
introduziu a smula vinculante em matria constitucional, do STF,
abrindo ensejo para o STJ batalhar para que suas smulas tenham
tambm a mesma natureza, em desacordo com o que ficou no texto, porque no aprovada a proposta de smula pelas duas Casas do
Congresso. bem verdade que pode ainda vir a ser aprovada, como
smula impeditiva de recurso, se a parte da Emenda Constitucional
n. 45/2004, que foi aprovada com redao diversa no Senado vir a ser
aprovada na Cmara dos Deputados.
A propsito, sempre com o pretexto de acabar com o retardamento
da prestao jurisdicional, est em vias de ser apresentado ao Senado
projeto elaborado por Comisso nomeada pelo seu Presidente, no qual
consta dispositivo que permite o indeferimento de pedido formulado
em ao por algum que se julgue lesado em seu direito, se a postulao for contrria smula prevalecente nos Tribunais Superiores.
Tem-se hoje a Reclamao que afeta aos Tribunais Superiores o
poder de suspender ou cassar decises que contrariem orientao que
traaram em caso assemelhado, mesmo em processos com partes diferentes, e, agora, pretende-se introduzir uma cultura de negao da
jurisdio, com este dispositivo que impede o cidado de ingressar
em juzo, pois a tanto representa o indeferimento da inicial sem que se
permita o uso dos recursos e provas inerentes ao processo.
A magistratura est subjugada ainda Lei Orgnica da Magistratura
Nacional, votada ao impulso da orientao baixada pelo General Geisel
atravs da Emenda Constitucional n. 07, de 13 de abril de 1977, com o
Congresso Nacional em recesso. A indigitada Emenda surgiu porque se
alegou que o Parlamento no votara a Reforma Judiciria, que era indispensvel, pelo que se decretou o recesso e recrudesceu a ditadura.
Em outra oportunidade, em artigo escrito para a revista Del Rey
Jurdica, acentuei:
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu ser o Estatuto da
Magistratura Nacional de iniciativa do excelso Supremo Tribu-

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nal Federal e desde a promulgao em 05 de outubro de 1988 at


os dias de hoje, quase vinte anos, a norma complementar no foi
encaminhada ao Congresso Nacional, embora o tenha sido certa
feita, mas retirada, para se amoldar s mudanas havidas depois
de seu encaminhamento, segundo justificativa apresentada ao
Parlamento.
No dia 15 de fevereiro deste ano, enquanto a Associao dos Magistrados Brasileiros realizava, em Belo Horizonte, reunio de
seus Conselhos Executivo e de Representantes para adotar medidas que motivassem o STF a remeter ao Congresso Nacional o
projeto de Lei Complementar sobre o Estatuto da Magistratura,
antes que comemorassem os vinte anos de vigncia da Constituio, o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, em ato
prestigiado com as presenas do Presidente Itamar Franco, do Dr.
Aristides Junqueira, ento Procurador-Geral da Repblica e de
outras autoridades estaduais e federais, festejava os quinze anos
de vigncia da Lei Orgnica do Ministrio Pblico.
A frustrao da magistratura presente reunio foi notada e se
afirmou, ao ensejo, que o Ministrio Pblico no se submetia a
nenhum diploma repressor e realizava suas tarefas sem embaraos, tornando-se instituio de grande credibilidade na repblica, pode ter sua lei orgnica moderna, enquanto o Judicirio
submetido norma que denigre o prprio regime autoritrio, que
foi banido, no conseguiu que o seu diploma fundamental sasse
das cogitaes e da aspirao maior da magistratura.
Pode-se dizer, sem exagero, que o entulho autoritrio s permanece intocado para a magistratura e para os tribunais de segundo
grau, apesar de a Reforma do Judicirio haver provocado profunda
mudana no Poder: criou o Conselho Nacional de Justia; tornou
facultativa a constituio do rgo Especial; explicitou que o rgo Especial exerce atribuies delegadas de competncia do tribunal pleno; estabeleceu que metade da composio do rgo delegado provida pelos mais antigos e a outra metade por eleio pelo
tribunal pleno; facultou aos tribunais a eleio dos rgos diretivos
e a elaborao do regimento interno, enfim, ao mesmo tempo em
que introduziu a novidade do controle externo, quis implantar um
sistema mais aberto e antinmico ao previsto na LOMAN.
Penso que todo o Captulo do Poder Judicirio antes da Reforma introduzida atravs da Emenda n. 45/2004 e depois dela, de
modo algum abona a permanncia do diploma autoritrio, votado
em poca abominvel, inclusive porque, em relao aos Tribunais e Juzes Estaduais, h expressa disposio prevendo que os
Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos na Constituio.

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Ora, os princpios estatudos na Constituio impem o sistema


participativo nas gestes dos rgos coletivos e o respeito vontade do titular da soberania, que o povo, interessado em ver a
administrao pblica gerida de forma transparente e desconcentrada, afastado o risco de corrupo, presente em condies
como as atuais.
A Reforma do Judicirio consubstanciada na Emenda Constitucional n. 45/2004 no foi implantada em sua inteireza. Na verdade,
s a parte que interessava a um de seus maiores pregoeiros foi
aproveitada: a instalao do Conselho Nacional de Justia. Tudo
o mais que foi aprovado auto aplicvel e no se materializa, porque no se liberta o Judicirio da vocao autoritria, como por
exemplo: eleio dos rgos diretivos pelos tribunais (no se pode
considerar eleio o sistema que vem do regime militar em que
se no exerce opo, no se faz escolha dentre alternativas e nem
mesmo se estabelece prvia como se fazia nos quartis dentre os
estrelados); definio das atribuies delegadas pelo tribunal pleno
ao rgo Especial (o Tribunal de So Paulo principiou a votao
do regimento interno pelo pleno, quando se saberia quais as atribuies que seriam delegadas ou se seria suprimido o rgo especial, mas os mais antigos reagiram e levaram a questo ao STF, que
iniciou o julgamento, com votos na linha da modernizao e da
abertura, mas houve pedido de vista, sem que at hoje se saiba qual
a soluo a ser tomada para se aferir como se colher a vontade do
plenrio em relao ao que ir delegar ao rgo delegado): sistema
de provimento da metade elegvel do rgo especial (os tribunais
esto tratando a matria de forma diferenciada), etc.
O Estatuto da Magistratura vem tarde e Deus permita que chegue
a tempo de resolver as crises registradas no mbito da Justia, em
todas as latitudes e altitudes. Com efeito, a falta de uma diretriz
segura para o recrutamento dos integrantes do quinto constitucional tem provocado atritos entre os rgos fornecedores de
listas e os tribunais, que, algumas vezes, so levados para soluo judicial, que, como sabido, retarda a investidura e prolonga
a frico com descrdito ao Judicirio. O ltimo embate ocorreu
entre o STJ e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, rgos superiores que, ao protagonizarem a disputa, deixaram mostra a necessidade de uma legislao orgnica para
disciplinar todas as matrias relevantes do Judicirio.
Por outro lado, o sistema de administrao do Judicirio ainda se
encontra defasado, em autntico regime presidencialista, anttese
do colegiado, sem uma norma que imponha o aproveitamento
ecltico dos membros dos tribunais nas diversas comisses que
atuam no assessoramento dos rgos diretivos e de sua relao

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com o pleno ou com o rgo delegado. O Legislativo que se


adequou Constituio Cidad respeita a participao de cada
segmento que o constitui nas comisses tcnicas permanentes
e transitrias, mas o Judicirio que se compe de membros com
atividades especializadas e diversificadas no observa o mesmo
critrio nas comisses que so criadas, impedindo uma participao efetiva dos membros do tribunal nos atos da administrao
e no controle interno da eficincia do administrador. Controle
interno que indispensvel para servir de alerta e para acompanhar a evoluo administrativa. Atualmente, as comisses
criadas so providas por ato do administrador e, com isso, nem
sempre esto os componentes dessas comisses vontade para
realizar sua funo de auxiliar e de censurar o que se projeta e
se realiza no rgo. A propsito, atravs da Emenda Regimental
n. 08/01 o prprio STF, com onze membros, todos cidados e
cidads de idoneidade comprovada, de reputao ilibada, limitou
a competncia do Presidente para a movimentao dos quadros
funcionais e os atos administrativos so aperfeioados aps a
discusso nas reunies administrativas com quorum previsto no
Regimento Interno.
No se desconsidere que se tentou criar uma regra de aposentadoria diferenciada destinada aos Membros dos Tribunais Superiores sob o falacioso fundamento de que no haveria prejuzo
carreira da magistratura, embora a limitao de permanncia,
atravs da fixao de uma idade para se aposentar, tem por escopo possibilitar a rotatividade no Poder e, para o pas, mais se
justifica a idade limite para os componentes dos rgos de cpula, aqueles que verdadeiramente interpretam em definitivo as leis
e estabelecem as smulas vinculantes ou as vindouras smulas
impeditivas de recurso. Entendo que a infeliz iniciativa demonstra a despreocupao com o interesse do povo, que o titular da
soberania, para atender pretenses individuais.
A propsito, os tribunais superiores tm regimentos internos que
no seguem a LOMAN, como o caso do STJ. Na composio do
rgo especial no seguia e no segue o critrio da antiguidade
pura, mas recrutava e recruta parte dos ministros dentre os mais
antigos das Sesses e na convocao para substituio obedece
regras que o prprio tribunal estatuiu, sem mencionar que as listas
para escolha de seus Membros so feitas em escrutnio fechado,
sem motivao, contrariando at mesmo Resoluo baixada pelo
CNJ, que tem como seu Corregedor o Ministro oriundo do STJ.
As dificuldades para a modernizao do Judicirio residem na
carncia de democracia interna para mudar o atual sistema. Esse
privilegia a manuteno do status quo em detrimento do anseio

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pela renovao dos mtodos administrativos. A dificuldade para


aperfeioar a mquina judiciria se origina da contradio verificada de o diploma constitucional trazer inovaes modernizantes enquanto a LOMAN mantm o arcasmo de se privilegiar
pessoas, caso da regra de antiguidade, resduo do autoritarismo
mantido s para a magistratura. Em uma das sesses do rgo especial do Tribunal de Justia de Minas Gerais indagou-se: a integrao dos membros dos Tribunais de Alada e de Justia trouxe
economia para os cofres pblicos? O silncio sepulcral deixou
mostra a resposta: a integrao no se efetiva enquanto no houver vontade poltica dos que controlam o Poder em admitir e assimilar a participao de todos na administrao da Justia. que
a eficincia surge quando todos participam e se conscientizam da
importncia de seu papel na realizao da tarefa comum.
Os inconformados com a letargia e com o autoritarismo que persistem nos tribunais indagam: por que se instalou o CNJ com a
participao de membros recrutados de vrios rgos, atravs de
um sistema seletivo de uso de poderosos lobbies, grande parte
sem experincia na carreira e por que se permite a intromisso
cada vez mais ampla desse rgo, em assuntos internos e peculiares a cada unidade da federao, e se negam aos tribunais
a sua organizao interna e a efetivao de uma administrao
verdadeiramente colegiada? A quem aproveita a manuteno do
pernicioso sistema: quid prodest?
com o devido respeito que se faz a crtica: o retardamento da
reforma poltica levou o STF a implementar os princpios que
emergem da Constituio, como o caso da fidelidade partidria, mas a mesma medida no se toma para expurgar do nosso
meio a prfida legislao a LOMAN ainda observada, apesar
do banimento da ditadura!
auspicioso ver e sentir que a magistratura nacional se conscientizou de que tempo de o Judicirio brasileiro amoldar-se
s regras constitucionais democrticas, como outras instituies
que ganharam em eficincia ao se tornarem mais transparentes e
mais atentas s necessidades e aos clamores da populao.
A verdadeira Reforma do Judicirio depende, em ltima anlise, de um Estatuto da Magistratura moderno, compatvel com os
princpios constitucionais, e, por conseqncia, da iniciativa do
augusto Supremo Tribunal Federal. O Judicirio da Reforma
sob o jugo da Loman, Reynaldo Ximenes Carneiro, pginas 22
a 25, in Del Rey Jurdica, revista semestral da Editora Del Rey,
Ano 10, n 19, 1 semestre, 2008.

Mais recentemente, ao apresentar o relatrio de gesto da Segunda Vice-Presidncia, registrei:

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A Reforma do Judicirio, em alguns pontos, estrangulou a autonomia administrativa e financeira do Judicirio, ao criar o CNJ,
que, ultimamente, tem sido prdigo em baixar resolues sobre
todos os assuntos referentes administrao, numa concentrao
de poder jamais imaginada.
A criao do CNJ, com a composio incluindo pessoas estranhas, se deveu, na verdade, falta de seriedade do Judicirio em
exercer o seu auto-governo, pois, nem controle interno existia e
existe, em administrao no regime presidencial, autocrtica, e
no colegiada, como seria de rigor, desinteressada a cpula da
capacitao da magistratura para o exerccio da autonomia.
bem verdade que, no seio da magistratura e em poucos tribunais, havia uma fermentao para que se colhessem, de rgos
especializados, estudos e orientaes vlidas para que o Judici
rio pudesse exercer sua funo administrativa a altura do que
consta no texto constitucional. E, em boa hora, os reformadores
e lderes, foram encontrar na Fundao Getlio Vargas, pioneira
na formao de administradores no pas, a disposio para fazer
esses estudos a fim de organizar cursos de preparao de magistrados, para capacitao em Poder Judicirio, desenvolvidos atravs da Escola Nacional da Magistratura, vinculada Associao
de Magistrados Brasileiros.
por isso que, ao incio da gesto, juntamente com o Desembargador Doorgal Andrada, acreditado e culto lder da magistratura
mineira e brasileira, estivemos na Fundao Getlio Vargas para
propor um convnio a fim de que fosse promovido um curso de
capacitao em Poder Judicirio para os magistrados mineiros,
nos moldes do que era realizado para a ENM e para outros tribunais, e, ainda, para que fosse projetada uma pesquisa de percepo dos magistrados sobre a realidade da Judicirio Mineiro, que
acabou por ser feita, produzindo uma verdadeira radiografia da
Justia do Estado.
O curso e a pesquisa foram altamente proveitosos e at hoje se
colhem frutos positivos da iniciativa, tanto que a Fundao Getlio Vargas foi procurada para oferecer outros cursos, inclusive,
curso distncia, com excelente aproveitamento.
(...)
A Fundao Getlio Vargas foi contactada, por esta Superintendncia, para promover um Workshop sobre oramento do Judicirio, com o propsito de despertar os magistrados, sobretudo
os do Tribunal de Justia, para o conhecimento de oramento,
a fim de que seja estimulada a efetiva participao de todos na
elaborao da proposta oramentria, que , por assim dizer, a

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pedra angular da administrao pblica. O amadorismo na aplicao de vultosos recursos pblicos no se justifica nos dias de
hoje, pois, se so escassos os recursos, mister que sua aplicao
se faa com austeridade. Esse Seminrio sobre oramento haver
de servir, tambm, para discutir-se a convenincia de tornar colegiada a administrao, com a escolha pelos prprios Membros
do Tribunal dos desembargadores que devem compor as Comisses Tcnicas, em contraste com a prtica nociva, j cristalizada,
de o Presidente recrutar s os prximos para participar da gesto, decidindo, s com estes, das questes mais prosaicas, como,
por exemplo, o da indicao para recebimento de medalhas, s
mais srias, como a previso para edificar-se o prdio sede, com
dotao programada no anterior para o oramento do exerccio
seguinte, que foi suspensa, aps gastos com fundao e com contratao da obra, tendo em vista que teria sido superestimada a
receita e subestimado o valor dos dispndios financeiros.
por isso que a conduo do Tribunal de Justia deve ser realizada pelo colegiado, numa integrao plena de seus membros, com
recrutamento nos rgos fracionrios, atravs de indicao dos
prprios desembargadores que componham esses rgos, usando alternncia entre o mais antigo e o mais novo, ou, de forma
democrtica, por meio de voto. Numa administrao colegiada,
situaes tais no ocorrem, porque a responsabilidade passa a ser
de todos, que participam amparados pela norma de regncia.
interessante que no Legislativo a administrao no s afeta ao
Presidente, sendo as deliberaes administrativas tomadas com
a participao da Mesa, do Colgio de Lderes e dos segmentos
partidrios, dentro da maior normalidade, enquanto que no Judicirio, que rgo colegiado, no se consegue adotar o mesmo
sistema, na conduo administrativa.
A realidade do Judicirio est a exigir urgentes providncias para
que se implementem prticas salutares na administrao do Poder. Com o devido respeito que se devota ao excelso Pretrio,
no se justifica a demora e a falta de interesse em se encaminhar
o Projeto da Lei Orgnica da Magistratura ao Congresso Nacional, para que, efetivamente, o Judicirio dos Estados e o Federal
possam aprimorar sua organizao interna e praticar a eficincia
pela escolha dos mais vocacionados para as funes de sua inclinao, com a eliminao do entulho autoritrio, que a LOMAN, estatuto criado na poca mais cruel da ditadura militar.
Casa de ferreiro, espeto de pau: o nico Poder que se submete
legislao autocrtica o Judicirio, que no viu implantadas,
aps vinte e um anos de vigncia da Constituio, as mudanas
que o texto constitucional estabeleceu, falta de iniciativa do r-

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go responsvel pela guarda do diploma maior, que no enviou a


Lei Complementar que disponha sobre o Estatuto da Magistratura
para o Congresso Nacional votar e aprovar. As constantes divergncias para aplicao das regras criadas, tem demonstrado que
no se permite a desconcentrao do Poder, porque tudo tem sido
levado ao augusto STF ou, ento, ao CNJ, rgo de controle que
se imiscui em assuntos que no lhe deviam ser levados, porque,
embora se afirme nacional o Judicirio, h de se respeitar as peculiaridades de cada tribunal, para que as questes interna corporis
sejam solucionadas de forma mais consentnea com a realidade
local. Relatrio de Gesto de 2008/2010, do Segundo-Presidente
do egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais.

No tem escapado ao observador que a concentrao de poder faz


com que as gestes nos rgos de cpula cometam falhas que se pronunciam em todos os escales. O STJ, como acentuado no artigo que
escrevi para a Revista Jurdica da Del Rey, ainda hoje mantm o sistema de formao de listas dos candidatos para ingressarem na alta Corte
com votao secreta, com os participantes do plenrio trocando votos,
numa disputa que no leva em considerao os mritos dos candidatos
e a sua origem classista, mas as vinculaes para o futuro comando do
rgo, com o compromisso tomado dos candidatos ao ingresso.
Por outro lado, o CNJ continua a baixar normas sobre todas as
questes, numa quantidade que torna at difcil o acompanhamento pelos tribunais a que se destinam. Ultimamente, a AMB, que foi
uma das maiores apoiadoras do rgo, tanto que foi a responsvel pela
ADC que acabou por reconhecer a constitucionalidade da composio do CNJ, tem ajuizado aes junto ao STF para ver declarada a
inconstitucionalidade de alguns desses diplomas regulamentares.
O STF, malgrado tenha sido posto em pauta a medida judicial
tendente a ver solucionada a questo de competncia para a elaborao do Regimento Interno, se do rgo Especial ou se do Plenrio,
ainda no realizou o julgamento, o mesmo ocorrendo em relao a
ao ajuizada para definir se ainda continua em vigor a LOMAN ou
se prevalece a disposio constitucional, em relao s eleies para
os cargos de direo dos Tribunais, tendo em vista que a votao da
cautelar foi por maioria e vrios Ministros se reservaram para manifestar de forma definitiva no momento em que retornasse a matria
para julgamento final.

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por isso que se diz que est em mos do Congresso Nacional


afastar esses riscos de concentrao de poder nas cpulas, para que
no seja o Judicirio restrito ao cumprimento de solues de cima
para baixo, sem que se oua a base, a mais importante pea de qualquer instituio.
Ainda agora, encontra-se na Cmara dos Deputados a parte da
Reforma do Judicirio que s foi aprovada no Senado, para a reviso
pela Cmara, no sentido de confirmar ou no a posio que tomou na
primeira votao, e, dentre as matrias, duas, pelo menos, so relevantes, uma a que deseja implantar a smula impeditiva de recurso de
interesse do STJ, que, se aprovada, vai, no futuro, representar outra
smula vinculante, tal o empenho do Superior Tribunal em ter tratamento idntico ao do STF, em matria infraconstitucional, a outra se
trata de uma pretenso corporativa da Justia Federal que deseja alterar a composio dos Tribunais Regionais Eleitorais, para que mais
representantes da Justia Federal componham os Regionais Eleitorais,
o que representar uma agresso justamente Justia que vem recebendo, seguidamente, a consagrao da opinio pblica, como a instituio de maior credibilidade. Afinal, os juzes estaduais que, no
interior, presidem todo o processo eleitoral e as eleies, adquirindo
experincia que vo levar para o Tribunal, quando convocados. Essa
participao do juiz estadual dever continuar porque a Justia Estadual est presente em todos os municpios do pas, enquanto a Federal
somente nos grandes centros. Ser que a Cmara vai fazer vista grossa e atender a esse movimento corporativista? No acredito!
A Comisso de Juristas nomeada pelo Presidente Sarney tem sofrido crticas porque at mesmo ao fazer as audincias no fornece
aos interessados, sobretudo aos juristas, o esboo do trabalho para
que possa ser discutido. Alguns especialistas, com apoio na opinio
da maioria dos processualistas e de entidades de classe, expediram
nota, repercutida no Migalhas (Migalhas n. 2.380, quarta-feira, 05 de
maio de 2010), em que reclamam da pressa com que a matria est
sendo apreciada e a forma de realizar os trabalhos, sem que sejam
encaminhadas aos verdadeiros processualistas as linhas mestras do
projeto. Matria desta envergadura no pode ser votada de afogadilho.
A falta de transparncia resultado dessa concentrao de poderes,
que contamina a todos que esto junto Corte Brasiliense!

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Reynaldo Ximenes Carneiro

Esperamos que haja uma reao das associaes de classe, das


entidades ligadas Justia e, principalmente, que o Congresso Nacional tome conscincia da realidade, para que no se cometam erros
irreparveis.

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DA FLEXIBILIZAO DO ARTIGO
554 DO CPC POSSIBILIDADE DE
SUSTENTAO ORAL EM AGRAVO
DE INSTRUMENTO E EMBARGOS DE
DECLARAO
Srgio Santos Rodrigues

1. Intrito
Segundo o Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa, uma
das vrias acepes do verbo sustentar defender com argumentos
ou razes. A sustentao oral no Direito nada mais , portanto, que a
prtica desta defesa em nome de seu cliente perante as Cortes de Justia. , geralmente, a nica oportunidade de manifestao no escrita
no processo em defesa das alegaes de cada parte.
A importncia da produo de sustentao oral nos Tribunais
notoriamente reconhecida e indiscutvel na busca da ampla defesa dos
jurisdicionados. O Desembargador mineiro Jos Tarczio de Almeida
Melo, em seu livro Direito Constitucional do Brasil, invoca os ensinamentos de Piero Calamandrei no sentido de ampliar o debate no
processo, o que, ao fim, acaba por reforar a importncia da sustentao oral e da linguagem falada na busca da justia:
Encyclopaedia Britannica do Brasil. V. III, 8. ed., p. 1650.
H oportunidades em que as Alegaes Finais so feitas oralmente em audincia.

Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 407/408.



AMAGIS JURDICA associao dos magistrados mineiros

Livro 1.indb 235

belo horizonte

ano I1

n. 3

jan./jun. 2010

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Srgio Santos Rodrigues

Como est em Calamandrei: sem ouvidos no h audincia. A


afetuosa desconfiana entre juzes e advogados, a que se refere o
Mestre italiano, tem de ser vencida, a todo custo, para que, num
estgio de firmeza, em ambas as profisses, no se precise pr
em escrito para que se comece a acreditar. Para Calamandrei,
o processo a proximar-se- da perfeio quando tornar possvel
que a troca de perguntas e respostas, entre juzes e advogados,
seja aquela que se desenrola normalmente entre pessoas que se
respeitam e que, sentadas em volta de uma mesa, buscam esclarecer reciprocamente as idias em benefcio comum.
Calamandrei indicava at a fragmentao da sustentao oral
num dilogo, em que a arte da oratria sai perdendo, mas a justia sair ganhando.

A regulamentao da sustentao oral no ordenamento jurdico


brasileiro passa por leis ordinrias e regimentos internos dos Tribunais, que na prtica ainda divergem em relao ao momento em que
deve ser produzida depois da leitura do relatrio ou do voto do relator o que no , contudo, objeto deste estudo.
O que se pretende discutir o disposto pelo artigo 554 do CPC,
que impede a sustentao oral em agravo de instrumento e embargos
de declarao, embora sua importncia, repita-se, seja notoriamente
reconhecida e sua prtica seja, tambm, uma das formas de manifestao da ampla defesa.
Sendo assim, prope-se que haja uma flexibilizao do dispositivo legal supracitado, conforme o caso concreto, em busca da efetiva
justia, nos termos que passaremos a expor.

2. Devido Processo Legal e Ampla Defesa


Direitos Fundamentais
A Constituio Federal elenca alguns princpios aplicveis ao processo, dentre estes, destacam-se no artigo 5 o devido processo legal
e a ampla defesa. Em relao importncia desses mandamentos da
Lei Superior, Freddie Didier destaca:
No TRT da 5 Regio, por exemplo, a sustentao oral realizada aps o voto
do Relator.

In Curso de Direito Processual Civil. V 1. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 22.


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DA FLEXIBILIZAO DO ARTIGO 554 DO CPC POSSIBILIDADE DE SUSTENTAO ORAL...

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A aplicao das normas constitucionais processuais, especialmente aquelas relacionadas aos direitos e garantias fundamentais, deve pautar-se nas seguintes premissas: i) os princpios so
normas jurdicas, com fora normativa imediata; ii) so normas
garantidoras dos direitos fundamentais e, portanto, toda a teoria
dos direitos fundamentais deve ser-lhes aplicada. Talvez esses
sejam os dois pilares do neoconstitucionalismo: a teoria dos princpios e a teoria dos direitos fundamentais. Ambas devem ser
aplicadas no estudo do direito processual.

V-se, portanto, que aqueles princpios so considerados direitos


fundamentais, motivo pelo qual devem sobrepor-se a qualquer norma
e servir de inspirao para a interpretao de lacunas. Discorrendo
sobre o devido processo legal, Alexandre de Moraes relata:
A Constituio Federal de 1988 incorporou o princpio do devido
processo legal, que remonta Magna Charta Libertatum de 1215,
de vital importncia no direito anglo-saxo. (...). O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto
no mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no
mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies com
o Estado-persecutor e plenitude de defesa.

Sem dvida, o devido processo legal o gnero do qual as espcies


so os princpios que garantem um processo mais justo e igualitrio,
tais como a ampla defesa, o contraditrio, a publicidade dos atos processuais, o juiz natural, dentre outros.
Aprofundando o tema, Nelson Nery Jnior faz uma subdiviso do
devido processo legal em devido processo legal em sentido material
(substantive due process) e devido processo legal em sentido processual (procedural due process), em suas palavras, para indicar a incidncia do princpio em seu aspecto substancial, vale dizer, atuando
no que respeita ao direito material , e, de outro lado, a tutela daqueles
direitos por meio do processo judicial ou administrativo.
Prosseguindo, Nelson Nery Jnior finaliza sua explanao sintetizando o que interessa a este estudo:
In Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 121.
In Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 37.




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Srgio Santos Rodrigues

Resumindo o que foi dito sobre esse importante princpio, verificase que a clusula procedural due processo of law nada mais do
a possibilidade efetiva de a parte ter acesso justia, deduzindo
pretenso e defendendo-se do modo mais amplo possvel (...).

Esta ltima expresso reflete exatamente uma decorrncia do devido processo legal que a ampla defesa, garantida pela Constituio
Federal em seu artigo 5, LV aos litigantes em processos judiciais ou administrativos com os meios e recursos a ela inerentes, ou seja, de todas
as formas possveis em prol da garantia de manifestao e exposio de
ideias do jurisdicionado (atravs de seu advogado, obviamente).
Sobre a ampla defesa, ensina Alexandre de Moraes:
Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que dado ao ru
de condies que lhe possibilitem trazer para o processo todos os
elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitirse ou calar-se, se entender necessrio (...).

Em suma, em qualquer doutrina que se pesquise, ver-se- que a


ampla defesa uma das garantias primordiais do processo e deve ser
exercida literalmente de todas as formas possveis.

3. A sustentao oral no ordenamento


jurdico brasileiro
A sustentao oral, um direito dos advogados, foi prevista em sua
forma mais ampla no artigo 7, IX da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil), cuja redao era:
Art. 7. So direitos do advogado: (...). IX. Sustentar oralmente as
razes de qualquer recurso ou processo, nas sesses de julgamento,
aps o voto do relator, em instncia judicial ou administrativa, pelo
prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido.

Todavia, em 02/08/1994, foi distribuda a ADI 1105 Relator Ministro Paulo Brossard que teve liminar deferida pelo pleno do STF
em 03/08/1994, suspendendo a eficcia do supracitado dispositivo at
a deciso final da ao, vencidos os Ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence.
Op. cit., p. 42.
Op. cit., p. 122.




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DA FLEXIBILIZAO DO ARTIGO 554 DO CPC POSSIBILIDADE DE SUSTENTAO ORAL...

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Em 17/05/2006, apreciou-se o mrito da ao, j sob a relatoria do


Min. Marco Aurlio em razo da aposentadoria do antigo relator, que
foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do inciso
IX do artigo 7 da Lei n. 8.906/94, vencidos os mesmos Ministros que
indeferiram a liminar. Atualmente, o processo est concluso desde
28/11/2008 com o Ministro Ricardo Lewandowski, designado redator
para o Acrdo.
Em razo desse julgado, a matria passou a ser regulada somente
pelo Cdigo de Processo Civil (CPC), que em seu artigo 554 determina:
Na sesso de julgamento, depois de feita a exposio da causa
pelo relator, o presidente, se o recurso no for de embargos declaratrios ou de agravo de instrumento, dar a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, pelo prazo improrrogvel
de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem as
razes do recurso.

Fica claro, portanto, que enquanto o Estatuto da OAB previa a sustentao oral em qualquer recurso, o CPC limitou a sua prtica, vedando-a expressamente nos casos de julgamento de Embargos de Declarao e no Agravo de Instrumento, o que passou a ser a regra geral
vigente em nosso ordenamento jurdico.

4. Necessidade de flexibilizao do artigo


554 do CPC
A regra vigente, que limita a produo da sustentao oral, traz a
reflexo: a medida positiva ou negativa?
Certamente, beneficia-se a celeridade nos julgamentos. Para os
que conhecem a realidade de uma sesso de julgamento em Tribunais
de Justia ou nos Tribunais Superiores, sabe-se que, no raro, elas se
iniciam no comeo da tarde a avanam pela noite em razo do grande nmero de processos para serem apreciados. Logo, se pudesse ser
produzida a sustentao oral em todos os Agravos e Embargos de
Declarao, claro que ocorreria drstica interferncia na durao
das sesses.
Por outro lado, h de se imaginar que alguns Agravos e Embargos
de Declarao tm a mesma ou at mesmo maior importncia que
uma Apelao ou Recurso Especial, por exemplo.

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Srgio Santos Rodrigues

Dois casos so emblemticos para comprovar esta assertiva. Imagine-se primeiro um caso de decretao de falncia. O nico recurso
cabvel, consoante o artigo 100 da Lei no. 11.101/05 (Lei de Recuperao de Empresas e Falncia) o agravo de instrumento. Sendo assim,
a produo de sustentao oral em um caso que vai decidir se uma
empresa deve quebrar ou no de extrema importncia para a defesa
do cliente, que gerar, ainda, reflexo em outros setores da sociedade
como trabalhadores, consumidores, dentre outros.
Se no for oportunizado ao advogado falar no julgamento do
Agravo, pode ser que ele no tenha mais como se pronunciar perante
o Tribunal em momento algum, j que, decretada a falncia, o processo voltar a tramitar normalmente em 1 instncia at seu encerramento.
Raciocnio anlogo pode ser feito para os Embargos de Declarao, mas em situao pouco diferente. Supondo que um pedido de
falncia seja julgado improcedente, caber recurso de apelao. Imagine-se que, no Tribunal, essa deciso revertida e chega-se concluso que ser decretada a falncia da empresa em 2 instncia. O
primeiro recurso que caberia em face desse acrdo seria os Embargos de Declarao com efeitos modificativos ou infringentes. Logo, a
importncia deste inquestionvel na busca da justia.
O que se pretende com esses argumentos demonstrar que o artigo 554 do CPC no s pode como deve, conforme o caso concreto, ser
flexibilizado. No caso do Agravo de Instrumento, h casos em que se
aceita a sustentao oral, conforme a Cmara e o Tribunal10.
Todavia, quando se trata de Embargos de Declarao h uma objeo maior, sendo, infelizmente, ainda raros os casos em que se admite a produo de sustentao oral, mesmo que haja pedido de efeito
modificativo.
Nestas excees, citamos um exemplo no Tribunal de Justia de
Minas Gerais. O Desembargador Audebert Delage, ciente destas pe10

Livro 1.indb 240

Exemplificando, no Tribunal de Justia de Minas Gerais admite-se a sustentao oral em Agravo de Instrumento na 1; 2; 7; 8; 9; 16 e 17 Cmaras
Cveis.

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DA FLEXIBILIZAO DO ARTIGO 554 DO CPC POSSIBILIDADE DE SUSTENTAO ORAL...

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culiaridades, admite sustentao oral em Embargos de Declarao


com a justificativa:
Sempre me coloquei na posio de que, quando h embargos
declaratrios com possibilidade de acolhimento, imprimindo
efeitos infringentes a esses embargos declaratrios, a, com mais
razo, acolho, no s colocando-o em pauta, como, tambm, admitindo sustentao oral. (Processo n. 1.0000.00.274.059-5/001.
Public. 03/02/2009).

Esse posicionamento o que julgamos ser o mais correto e em consonncia com a aplicao literal do princpio do devido processo legal e
da ampla defesa. Freddie Didier Jr. e Leonardo Jos Carneiro da Cunha
tambm comungam dessa opinio11:
Tudo indica, ento, que a restrio contida no art. 554 do CPC,
que veda a sustentao oral nos embargos de declarao e no
agravo de instrumento, no se compatibiliza com a atual sistemtica constitucional, sendo certo que se deve admitir a sustentao
oral em qualquer recurso, com o que se pe em relevo a necessria contribuio dos advogados no julgamento e o indispensvel
dilogo que se deve nutrir entre advogados e magistrados.

O reconhecimento da importncia do tema ora exposto ratificado pelo Projeto de Lei do Senado n. 472/2008, de autoria do Senador
Antnio Carlos Valadares (PSB/SE). Sua proposio exatamente
alterar o artigo 554 do CPC para permitir que seja produzida sustentao oral em Agravo de Instrumento e em Embargos de Declarao
com efeitos infringentes ou modificativos.
Na Justificao do Projeto, o Senador bem argumenta:
A importncia da sustentao oral deriva da prpria Constituio Federal, que em seu art. 5, inciso LV, estabelece que aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes. Dentro da esfera da ampla
defesa, situa-se a previso da sustentao oral, como meio que
poder auxiliar no esforo da tese apresentada por escrito atravs
da petio de recurso ou de contra-razes, inclusive, na maioria
das vezes a sustentao oral serve para esclarecer aos magistra Curso de Direito Processual Civil. V. 3, 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 547.

11

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Srgio Santos Rodrigues

dos uma situao jurdica que passou desapercebida, ou focar


o ponto principal do conflito, que muitas vezes no foi captada
pelo juiz-relator e sua respectiva assessoria, em face de leitura de
inmeras peas processuais.

Fica claro, portanto, que a doutrina, o Legislativo e o Judicirio


j se inclinam ao entendimento de que a atual redao do artigo 554
do CPC merece reforma. Enquanto isso no ocorre, importante que,
em nome de princpios constitucionais hierarquicamente superiores a
leis ordinrias, este dispositivo seja interpretado de forma diversa e
flexibilizado, como bem defendido por Freddie Didier12:
Encarados os princpios constitucionais processuais como garantidores de verdadeiros direitos fundamentais processuais, e tendo
em vista a dimenso objetiva j mencionada, tiram-se as seguintes conseqncias: (...) b) o magistrado poder afastar, aplicado
o princpio da proporcionalidade, qualquer regra que se coloque
como obstculo irrazovel/desproporcional efetivao de todo
direito fundamental.

Logo, por questo de coerncia com o texto constitucional que


poder-se- negar vigncia a parte do artigo 554 do CPC, privilegiando-se, assim, o direito fundamental ampla defesa.

5. Concluso
A sustentao oral uma clara forma de aplicao do princpio
da ampla defesa em busca dos interesses dos jurisdicionados. Logo,
sua limitao implica, necessariamente, em prejuzo para estes, mormente em casos como os citados, nos quais a nica oportunidade de
se produzi-la se d em julgamento de Agravo de Instrumento ou de
Embargos de Declarao.
Conforme reiteradamente exposto na doutrina, a ampla defesa
consiste em possibilitar que o jurisdicionado utilize todos os meios e
recursos possveis em seu favor, de forma que possa deixar bem claro
quais so seus argumentos e razes.
12

Livro 1.indb 242

Curso de Direito Processual Civil. V. 1, 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2009,


p. 28.

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DA FLEXIBILIZAO DO ARTIGO 554 DO CPC POSSIBILIDADE DE SUSTENTAO ORAL...

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Ademais, viu-se nas lies de Calamandrei e Freddie Didier Jr.


que o dilogo entre advogados e magistrados extremamente importante na busca da justia.
De tal sorte, para implementar a necessria mudana do artigo
554 do CPC sem depender do trmite legislativo, que est diretamente ligado vontade e ao momento poltico, necessrio que, cientes
da necessria interpretao do CPC frente Constituio Federal, os
magistrados passem a reconhecer que a sustentao oral em Agravo de Instrumento e Embargos de Declarao cabvel e necessria
em determinados processos, e pode ser admitida mediante simples
aquiescncia dos magistrados nos casos concretos.

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