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Alain Pellet

REMARQUES SUR LA JURISPRUDENCE RCENTE DE LA C.I.J.


DANS LE DOMAINE DE LA RESPONSABILIT INTERNATIONALE

Alain Pellet
Linstitution de la responsabilit pour fait illicite est au cur de tout ordre
juridique. Sil nexiste pas de rgles dfinissant les effets juridiques dune
violation du droit, la notion dordre juridique est vide de sens, car il ny a pas
de diffrence entre le comportement conforme au droit et celui qui ne lest
pas. 1

Le droit de la responsabilit internationale de ltat a toujours t dessence


prtorienne. Ce sont les tribunaux arbitraux constitus la fin du XIX me sicle et au dbut du
XXme qui en ont pos les bases surtout dans les affaires opposant des tats europens ou
les tats-Unis dAmrique aux pays latino-amricains, somms de respecter leurs obligations
internationales lgard surtout des intrts trangers menacs par les rvolutions rptition
et linstabilit rgnant alors dans le sous-continent. Cest la Cour permanente qui la fig en
des formules bien frappes devenues aujourdhui la vulgate du droit de la responsabilit. Et,
dans une large mesure, la C.D.I. a pris note, dans ses Articles de 2001, de ce droit dessence
jurisprudentielle sans en contester les lments fondamentaux et en se contentant den
combler certaines lacunes et den lever des incertitudes, tout en y ajoutant un zeste prudent
mais bien venu de dveloppement progressif.

Se bornant relever, au coup par coup, que telle ou telle disposition des
Articles de la C.D.I. exprime ltat du droit international coutumier aux fins du rglement de
laffaire qui lui est soumise, la Cour, juste titre, ne se considre pas comme tenue de
trancher la question de savoir si les Articles de la CDI sur la responsabilit de ltat
auxquels elle se rfre ingalement selon ses arrts 2 refltent globalement des rgles
1

Ch. Dominic, Observations sur les droits de ltat victime dun fait internationalement illicite , in Lordre
juridique international entre tradition et innovation. Recueil dtudes, P.U.F., 1997, p. 261.
2
Huit fois dans son arrt du 25 septembre 1997, Projet Gabkovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), Rec. 1997,
p. 7 (ibid., pp. 38 - 39, par. 47, p. 39, par. 50, p. 40, par. 51, p. 41, par. 53, p. 42, par. 55, p. 46, par. 58, p. 54,
par. 79, p. 55, par. 83), alors mme quil ne sagissait que du projet adopt provisoirement par la C.D.I. en
premire lecture ; mais pas une seule fois dans le dernier arrt quelle a rendu en matire de responsabilit le 30
novembre 2010 dans laffaire Ahmadou Sadio Diallo (Rpublique de Guine c. Rpublique dmocratique du
Congo).

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coutumires3. ce jour4, la Cour na pas eu loccasion de prendre position sur les avances
que constituent (principalement) les articles 33, 40 et 41 5 , 42, 48 et 54 qui enracinent le
concept de communaut internationale dans le droit de la responsabilit et en tirent quelques
consquences. En revanche elle a estim que les dispositions suivantes exprimaient le droit
positif :
- article 4 ( Comportement des organes de ltat )6,
- article 5 ( Comportement dune personne ou dune entit exerant des prrogatives
de puissance publique )7 ;
- article 8 ( Comportement sous la direction ou le contrle de ltat )8 ;
- article 14, paragraphe 3 (obligation de prvention)9 ;
- article 16 ( Aide ou assistance dans la commission du fait internationalement
illicite )10 ;
- article 25 ( tat de ncessit )11 ;
- article 31 ( Rparation )12 ;

C.I.J, arrt, 26 fvrier 2007, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de
gnocide (Bosnie-Herzgovine c. Serbie-et-Montngro), Fond, Rec. 2007, par. 414.
4
La prsente contribution prend en compte la jurisprudence de la Cour postrieure ladoption des Articles de la
C.D.I. (2001), jusqu la date de sa rdaction (dcembre 2010).
5
Toutefois, sans les mentionner, elle sen est faite lcho dans son avis consultatif Consquences juridiques de
ldification dun mur dans le territoire palestinien occup ; v. infra, note 101.
6
C.I.J., arrt, 19 dcembre 2005, Activits armes sur le territoire du Congo (Rpublique dmocratique du
Congo c. Ouganda), Rec. 2005, p. 226, par. 160 ; Application de la convention pour la prvention et la
rpression du crime de gnocide, supra note 3, pars. 385 et 388.
7
C.I.J., Activits armes sur le territoire du Congo, ibid., p. 226, par. 160 ; Application de la convention pour la
prvention et la rpression du crime de gnocide, ibid., par. 414 .
8
C.I.J., Activits armes sur le territoire du Congo, ibid., p. 226, par. 160 ; Application de la convention pour la
prvention et la rpression du crime de gnocide, ibid., pars. 398-407.
9
C.I.J., Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, ibid., par. 431.
10
Ibid., par. 420.
11
C.I.J., avis consultatif, 9 juillet 2004, Consquences juridiques de ldification dun mur dans le territoire
palestinien occup, Rec. 2004, p. 195, par. 140.
12
C.I.J., Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, supra note 3,
par. 460.

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- article 36 ( Indemnisation )13 ;


- article 45 ( Renonciation au droit dinvoquer la responsabilit )14 ;
- article 58 ( Responsabilit individuelle )15.
En faisant application de ces rgles, la Cour a donn dintressantes prcisions
sur leur interprtation et leur porte en ce qui concerne notamment le systme mme de la
responsabilit internationale et la notion de fait internationalement illicite (A.), lattribution
dun tel fait ltat (B.) ; et le contenu et la mise en uvre de la responsabilit (C.).

A. Le systme de la responsabilit internationale et


la notion de fait internationalement illicite
Bien quelle nait, juste titre, jamais considr la question sous un angle
doctrinal, la Cour a confirm indirectement que la responsabilit de ltat est engage au plan
international lorsquun comportement attribuable ltat constitue une violation dune
obligation internationale de celui-ci16 sans se proccuper ce stade de son raisonnement de
la question de savoir si le fait internationalement illicite en question avait caus un dommage
ltat dfendeur17.
Ainsi, dans laffaire du Gnocide, la Cour, a constat dans un premier temps
que les massacres commis dans la rgion de Srebrenica taient constitutifs du crime de
gnocide au sens de la Convention de 1948 (lment objectif) puis, en vue de rechercher si
la responsabilit internationale de la Serbie tait susceptible dtre engage en liaison avec
ce fait, elle sest demand si les actes de gnocide commis pourraient tre attribus au
dfendeur en application des rgles du droit international coutumier de la responsabilit
internationale des tats en prcisant que cela revient se demander si ces actes ont t
commis par
13

Ibid.
C.I.J., Activits armes sur le territoire du Congo, supra note 6, p. 266, para. 293
15
C.I.J., Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, supra note 3,
par. 173.
16
Cf. larticle 2 des Articles de la C.D.I.
17
Lexclusion du dommage en tant qulment constitutif de la responsabilit constitue lun des apports
essentiels dAgo la rflexion sur la responsabilit internationale (v. ce sujet Ch. Dominic, The
International Responsibility of States for Breach of Multilateral Obligations , E.J.I.L., 1999, vol. 10, n 2, pp.
359-360; ou A. Pellet, Les articles de la C.D.I. sur la responsabilit de l'tat pour fait internationalement suite
et fin? , A.F.D.I. 2002, pp. 1-23.
14

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des personnes ou des organes dont le comportement est attribuable (...) ltat dfendeur 18.
De mme, dans laffaire des Activits armes, la Cour a commenc par vrifier la ralit des
faits imputs lOuganda, en les qualifiant ensuite comme des violations massives des
droits de lhomme et de graves manquements au droit international humanitaire 19 , pour
rpondre ensuite la question de savoir si les actes et omissions des UPDF, de leurs
officiers et de leurs soldats sont attribuables lOuganda 20. Et dans son avis consultatif de
2004, [l]a Cour ayant constat que ldification du mur dans le territoire palestinien occup,
y compris l'intrieur et sur le pourtour de Jrusalem-Est, et le rgime qui lui est associ
taient contraires diverses obligations internationales dIsral , elle en dduit qu il
sensuit que la responsabilit de cet tat est engage selon le droit international 21.
Sans surprise, la Cour a mis sur le mme plan les violations dobligations
conventionnelles22 et coutumires23, confirmant ainsi la non-pertinence de lorigine ou de la
nature de lobligation viole24. De mme, elle a confirm quun tat ne saurait sexonrer de
sa responsabilit internationale en sabritant derrire les rgles de son droit interne. Ainsi,
dans laffaire des Usines de pte papier, la Haute Juridiction a retenu la responsabilit de
lUruguay pour manquement aux obligations de notification lui incombant en vertu du Statut
du fleuve Uruguay de 1975 en relevant que cet tat avait donn la priorit sa propre

18

C.I.J, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, supra note 3,
para. 379.
19
C.I.J., Activits armes sur le territoire du Congo, supra note 6, p. 239, par. 207.
20
Ibid., p. 242, par. 213.
21
C.I.J., Consquences juridiques de ldification dun mur dans le territoire palestinien occup, supra note 11,
p. 197, par. 147.
22
Par exemples des articles II et III de la Convention sur le gnocide de 1948 (C.I.J., Application de la
convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, supra note 3, pars. 231-376 et
respectivement pars. 377-424) ou larticle 13 du Pacte des droits civils et politiques et larticle 12, paragraphe 4,
de la Charte africaine (C.I.J., Diallo, supra note 2, pars. 64-74).
23
C.I.J., arrt, 6 novembre 2003, Plates-formes ptrolires (Rpublique islamique dIran c. Etats-Unis
dAmrique), Fond, Rec. 2003, pp. 182-183, par. 42 ; C.I.J., Activits armes sur le territoire du Congo, supra
note 6, p. 243, par. 217 ; C.I.J., Consquences juridiques de ldification dun mur dans le territoire palestinien
occup, supra note 11, p. 171, par. 86..
24
Cf. lart. 12 des Articles de la C.D.I. V. aussi C.I.J., Projet Gabkovo-Nagymaros, supra note 2, p. 38, par.
47. Dans le mme sens, mais avec des nuances, voir aussi Ch. Dominic, The International Responsibility of
States for Breach of Multilateral Obligations , op.cit. note 17, pp. 356-357.

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lgislation sur les obligations de nature procdurale quil tenait du statut de 1975 ; mais,
curieusement, au lieu de se rfrer au principe rappel larticle 3 des Articles de la C.D.I.25,
la Cour prcise que lUruguay a mconnu ainsi la rgle coutumire bien tablie, reflte
larticle 27 de la convention de Vienne sur le droit des traits, aux termes duquel [u]ne partie
ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-excution dun
trait

26

; ce faisant, elle opre une confusion, sans incidence concrte, mais

intellectuellement fcheuse, entre les sphres respectives du droit des traits dune part et du
droit de la responsabilit des tats dautre part, confusion contre laquelle elle avait pourtant
mis en garde dans laffaire du Projet Gabkovo-Nagymaros27.
Dans ses deux arrts de 2001 et 2004 relatifs lapplication de larticle 36 de la
Convention sur les relations consulaires, la Cour semble mettre dfinitivement fin une
incertitude souvent souligne sur la question de savoir si la simple contrarit dune loi
interne avec une obligation internationale suffisait tablir la responsabilit de ltat ou si
celle-ci ntait engage que par lapplication effective de la disposition en cause 28. Dans ses
arrts LaGrand et Avena, la C.I.J. opte clairement pour la seconde solution :
En elle-mme, cette rgle [de la carence procdurale] ne viole pas larticle 36 de la
convention de Vienne. Le problme se pose lorsque la rgle de la carence procdurale
ne permet pas une personne dtenue de faire recours contre sa condamnation et sa
peine en prtendant, sur la base du paragraphe 1 de larticle 36 de la convention, que
les autorits nationales comptentes ne se seraient pas acquittes de leur obligation
d'informer sans retard les autorits consulaires comptentes, empchant par l mme
cette personne de solliciter et dobtenir lassistance consulaire de ltat denvoi 29.

25

Aux termes de cette disposition : La qualification du fait de ltat comme internationalement illicite relve
du droit international. Une telle qualification nest pas affecte par la qualification du mme fait comme licite
par le droit interne .
26
C.I.J., arrt, 20 avril 2010, Usines de pte papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), par. 121.
27
C.I.J., Projet Gabkovo-Nagymaros, supra note 2, p. 38, par. 47 ; pour une confusion similaire, v. C.I.J., arrt,
4 juin 2008, Certaines questions concernant lentraide judiciaire en matire pnale (Djibouti c. France),
Rec.2008, pp. 222-223, pars. 122 et 124.
28
Ch. Dominic, Observations sur les droits de ltat victime dun fait internationalement illicite , in Lordre
juridique international entre tradition et innovation. Recueil dtudes, P.U.F., 1997, pp. 265-266, not. note 11.
29
C.I.J., arrt, 27 juin 2001, LaGrand (Allemagne c. tats-Unis dAmrique), Rec. 2001, p. 497, par. 90 et C.I.J.,
arrt, 31 mars 2004, Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. tats-Unis dAmrique), Rec. 2004, p.
56, par. 112.

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En se prononant de cette manire, la Cour confirme la position pourtant trs discutable


quelle avait prise dans laffaire du Projet Gabkovo-Nagymaros dans laquelle elle avait
dissoci la question de la responsabilit de la Slovaquie pour le recours la variante C
dune part, et pour sa mise en service dautre part30.

Autre incertitude laquelle la jurisprudence rcente de la Cour met fin (et,


cette fois, de faon heureuse) : dans son arrt de 2007, elle dcrit dune manire conforme au
bon sens la distinction entre obligations de comportement dune part et obligations de rsultat
dautre part :
En deuxime lieu, il est clair que lobligation dont il sagit [de prvenir le gnocide]
est une obligation de comportement et non de rsultat, en ce sens que lon ne saurait
imposer un tat quelconque lobligation de parvenir empcher, quelles que soient
les circonstances, la commission dun gnocide : lobligation qui simpose aux tats
parties est plutt celle de mettre en uvre tous les moyens qui sont raisonnablement
leur disposition en vue dempcher, dans la mesure du possible, le gnocide. La
responsabilit dun tat ne saurait tre engage pour la seule raison que le rsultat
recherch na pas t atteint ; elle lest, en revanche, si ltat a manqu manifestement
de mettre en uvre les mesures de prvention du gnocide qui taient sa porte, et
qui auraient pu contribuer lempcher 31.
De mme, dans laffaire des Usines de pte papier, la Cour a considr que
lobligation formule larticle 36 [du Statut du fleuve Uruguay de 1975] incombe
aux deux Parties et leur impose dadopter un comportement spcifique consistant
prendre les mesures ncessaires de faon coordonne, par lintermdiaire de la
commission, pour viter toute modification de lquilibre cologique. Lobligation
dadopter des mesures rglementaires ou administratives, que ce soit de manire
individuelle ou conjointe, et de les mettre en uvre constitue une obligation de
comportement. Les deux Parties doivent donc, en application de larticle 36, faire
preuve de la diligence requise (due diligence) en agissant dans le cadre de la
commission pour prendre les mesures ncessaires la prservation de lquilibre
cologique du fleuve 32.

30

C.I.J., Projet Gabkovo-Nagymaros, supra note 2, pp. 53-55, pars. 74-81 et p. 82, par. 155.1.B et C.
C.I.J, arrt, 26 fvrier 2007, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de
gnocide, supra note 3, pars. 429-430.
32
C.I.J., Usines de pte papier sur le fleuve Uruguay, supra note 26, par. 187.
31

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Ces clarifications revtent une certaine importance car, dans le projet adopt en
premire lecture, la C.D.I. avait, sur la proposition dAgo, retenu des dfinitions htrodoxes
de ces deux catgories dobligations 33 qui avaient fait lobjet de trs vives critiques
doctrinales34 et, dans son projet dfinitif, la Commission a, suite au rapport de son Rapporteur
spcial, James Crawford, qui faisait part de ses doutes sur lutilit de la distinction35, renonc
en faire tat. Dans le passage prcit, la Cour revient une dfinition plus classique, plus
simple et plus opratoire de ces notions telles que les envisageait le droit romain dont la
distinction est issue : au sens du droit romain, les obligations de rsultat comportent dans
une certaine mesure une garantie du rsultat, alors que les obligations de comportement
sapparentent plutt une obligation de faire de son mieux, de faire tout ce qui est en son
pouvoir pour parvenir un rsultat, mais sans engagement quant au rsultat final 36.
Dans le mme ordre dide, larrt de 2007 apporte dimportantes prcisions
sur lobligation de prvention qui faisait lobjet dun article distinct (23) dans le projet de
premire lecture37 mais nest que mentionne au paragraphe 3 de larticle 14 des Articles de
2001 qui reprend avec quelques nuances rdactionnelles le texte de lancien article 26
consacr au moment et la dure dune obligation internationale de prvenir un vnement
donn. Dans laffaire du Gnocide (Bosnie-Herzgovine c. Serbie), la Cour :
- constate le caractre subsidiaire de lobligation de prvention : Cest seulement si
la Cour rpond par la ngative aux deux premires questions [consistant se demander si la
Serbie a commis un gnocide ou en a t complice] quelle devra se demander si le dfendeur
a, pour lensemble des faits constitutifs de gnocide, satisfait

33

V. les articles 20 et 21 du projet de premire lecture, Ann. C.D.I. 1977, vol. II, 2me partie, pp. 13-31.
Sur ce dbat, v. not. J. Combacau, Obligations de rsultat et obligations de comportement Quelques
questions et pas de rponse , in Le droit international : unit et diversit. Mlanges offerts Paul Reuter. Paris,
Pedone, 1981, pp. 181-204 ; P.M. Dupuy, Reviewing the Difficulties of Codification : On Agos Classification
of Obligations of Means and Obligations of Result in Relation to State Responsibility , E.J.I.L. 1999, pp. 371385 ; ou A. Marchesi, Obblighi di condotta e obblighi di risultato : contributo allo studio degli obblighi
internazionali, Giuffr, Milan, 2003, X-174 p.
35
V. son deuxime rapport, A/CN.4/498, pp. 24-42, pars. 55-92.
36
J. Crawford, ibid., p. 27, par. 57 ; dans le mme sens, J. Combacau, op. cit. note 34, p. 196.
37
V. Ann. C.D.I. 1978, vol. II, 2me partie, pp. 91-97.
34

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son obligation de prvention en vertu de larticle III de la Convention de 194838 ;


- estime que lobligation de prvention ne se confond pas avec lobligation de
punition et qu elle ne peut pas non plus tre regarde comme une simple composante de
cette dernire 39 ;
- relve que [l]e contenu de lobligation de prvention varie dun instrument
lautre, selon le libell des dispositions pertinentes et en fonction de la nature mme des actes
quil sagit de prvenir ce qui veut dire que, comme lavaient relev plusieurs tats
propos de larticle 23 du projet de la C.D.I. de premire lecture, celui-ci portait sur des rgles
de droit substantiel et concernait des obligations primaires et navait donc pas sa place dans
un projet de ce type40 ;
- prcise que, sagissant dune obligation de comportement, [p]eu importe ... que
ltat dont la responsabilit est recherche allgue, voire quil dmontre, que sil avait mis en
uvre les moyens dont il pouvait raisonnablement disposer, ceux-ci nauraient pas suffi
empcher la commission du gnocide. Une telle circonstance, dailleurs gnralement difficile
prouver, est sans pertinence au regard de la violation de lobligation de comportement dont
il sagit 41 ; et,
- endosse le principe pos larticle 14, paragraphe 3, des Articles de 2001 :
En troisime lieu, la responsabilit dun tat pour violation de lobligation de
prvenir le gnocide nest susceptible dtre retenue que si un gnocide a
effectivement t commis. Cest seulement au moment o lacte prohib (le gnocide
ou lun quelconque des autres actes numrs larticle III de la Convention) a
commenc tre commis que la violation dune obligation de prvention est
constitue. cet gard, la Cour rappelle une rgle gnrale du droit de la
responsabilit internationale des tats, que la CDI a nonce au paragraphe 3 de
larticle 14 de ses articles sur la responsabilit de ltat ().
Cela ne signifie videmment pas que lobligation de prvenir le gnocide ne prend
naissance quau moment o le gnocide commence tre perptr, ce qui serait
absurde, puisquune telle obligation a prcisment

38

C.I.J, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, supra note 3, par.
382.
39
Ibid., par. 427.
40
V. J. Crawford, deuxime rapport, A/CN.4/498, p. 39, par. 84 ; telle semble avoir t galement la position du
Rapporteur spcial (v. ibid., pp. 41-42, par. 90).
41
C.I.J, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, supra note 3, par.
430.

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pour objet dempcher, ou de tenter dempcher, la survenance dun tel acte. En


ralit, lobligation de prvention et le devoir dagir qui en est le corollaire prennent
naissance, pour un tat, au moment o celui-ci a connaissance, ou devrait
normalement avoir connaissance, de lexistence dun risque srieux de commission
dun gnocide. Ds cet instant, ltat est tenu, sil dispose de moyens susceptibles
davoir un effet dissuasif lgard des personnes souponnes de prparer un
gnocide, ou dont on peut raisonnablement craindre quils nourrissent lintention
spcifique (dolus specialis), de mettre en uvre ces moyens, selon les circonstances.
Pour autant, si ni le gnocide ni aucun des autres actes numrs larticle III de la
Convention nest finalement mis excution, la responsabilit de ltat qui se sera
abstenu dagir alors quil laurait pu ne pourra pas tre recherche a posteriori, faute
que soit survenu lvnement en labsence duquel la violation de lobligation de
prvention nest pas constitue, selon la rgle ci-dessus nonce 42.
Enfin, dans laffaire du Gnocide (Bosnie-Herzgovine), la Cour, confirmant
dans son arrt sur le fond de 2007, la position quelle avait prise dans celui de 1996 sur les
Exceptions prliminaires43, tablit que responsabilit pnale des individus et responsabilit
internationale ne sont pas exclusives lune de lautre et quun tat peut voir sa
responsabilit engage en vertu de la Convention pour gnocide et complicit de gnocide,
sans quun individu ait t reconnu coupable de ce crime ou dun crime connexe 44.
Bien entendu, la jurisprudence rcente de la Cour confirme quil ny a fait
internationalement illicite quen labsence de circonstance excluant lillicit, au sens du
chapitre V de la premire partie des Articles de la C.D.I.
cet gard, larrt de 2005 dans laffaire des Activits armes sur le territoire
du Congo apporte une clarification utile en ce qui concerne le

42

Ibid., par. 431. Par douze voix contre trois, la Cour a dit que, sagissant du gnocide commis Srebrenica en
juillet 1995, la Serbie a viol lobligation de prvenir le gnocide prescrite par la convention pour la prvention
et la rpression du crime de gnocide (ibid., par. 571.5)). Sans remonter aux affaires du Dtroit de Corfou ou
des Otages, la Cour sest prononce dans dautres affaires rcentes sur lapplication dobligations de prvention
(v. par ex. : C.I.J., Activits armes sur le territoire du Congo supra note 6, p. 231, par. 179 ; p. 252, par. 246 ; p.
253, par. 248) ou C.I.J., Usines de pte papier sur le fleuve Uruguay, supra note 26, pars. 101 ou 185.
43
V. C.I.J., arrt, 11 juillet 1996, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de
gnocide (Bosnie-Herzgovine c. Serbie-et-Montngro), Exceptions prliminaires, Rec. 1996, p. 616, par. 32.
44
C.I.J, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de, supra note 3 par. 182.

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consentement de la victime en oprant une distinction entre dune part le consentement au fait
internationalement illicite et, dautre part, la reconnaissance de la ncessit dun processus
permettant de mettre fin un tel fait de manire ordonne45. Une telle distinction qui peut
savrer difficile dans certaines circonstances pourrait avoir dimportantes consquences
pour lanalyse des accords mettant fin un conflit arm ou des rsolutions du Conseil de
scurit tirant les consquences dun fait internationalement illicite (y compris dune violation
grave dune obligation dcoulant dune norme imprative du droit international gnral).
Sagissant de la lgitime dfense, deux arrts rendus durant la priode tudie
en traitent longuement46 ; mais, dans les deux cas, ils se placent non sur le terrain du droit de
la responsabilit, mais sur celui du droit de la Charte47 dont la lgitime dfense relve en
effet, alors que, comme la constamment soutenu lauteur de ces lignes, elle constitue une lex
specialis qui na aucunement sa place dans la codification du droit international gnral de la
responsabilit48. Il en va de mme de lavis consultatif du 9 juillet 2004 sur les Consquences
juridiques de ldification dun mur dans le territoire palestinien occup49, qui, mentionnant
larticle 25 des Articles de la C.D.I., rappelle en outre que ltat de ncessit ne peut tre
invoqu que si les mesures adoptes taient le seul moyen de protger les intrts de ltat qui
sen prvaut50.

Les apports de la jurisprudence rcente de la C.I.J. la dfinition des


comportements susceptibles de constituer des faits internationalement

45

C.I.J., Activits armes sur le territoire du Congo supra note 6, p. 211, par. 99 ; dans le mme arrt la Cour
rappelle que le consentement doit tre dpourvu dambigut (ibid., p. 199, pars. 50-52 ; ou p. 210, pars 95-97).
46
C.I.J., Plates-formes ptrolires, supra note 23, pp. 180-199, pars. 37-78; et Activits armes sur le territoire
du Congo supra note 6, pp. 215-223, pars. 112-147.
47
V. Rec. 2003, p. 183, par. 42 ; pp. 186-187, par. 51 ; p. 189, par. 57 ; pp. 191-192, par. 64 ; ou Rec. 2005, pp.
221-223, pars. 142-147 ; v. aussi, p. 269, par. 304. Dans tous ces passages la Cour se prononce sur la question de
savoir si les conditions poses par larticle 51 de la Charte lexercice de la lgitime dfense sont runies ; dans
aucun elle nvoque ni formellement ni en substance larticle 21 des Articles de la C.D.I.
48
V. A. Pellet, Les articles de la C.D.I. sur la responsabilit de l'tat pour fait internationalement suite et fin?
, op.cit. note 17, p. 6 ; v. aussi Ann. C.D.I. 2001, vol. I, p. 105, par. 88.
49
C.I.J., Consquences juridiques de ldification dun mur dans le territoire palestinien occup, supra note 11,
p. 194, par. 139.
50
Ibid., pp. 194 - 195, par. 140.

330

Alain Pellet

illicites sont loin dtre ngligeables. Cest cependant en ce qui concerne lattribution quils
sont les plus significatifs.
B. Lattribution ltat dun comportement illicite

Dans son arrt de 2005 relatif aux Activits armes sur le territoire du Congo,
la Cour rappelle que [c]onformment une rgle de droit international bien tablie, qui
revt un caractre coutumier, le comportement de tout organe dun tat doit tre regard
comme un fait de cet tat 51 ; mais, alors mme que larticle 4, paragraphe 1, des Articles de
la C.D.I. nonce trs clairement cette rgle52, dans ce passage, la Cour ignore cet instrument53
et prfre se rfrer sa propre jurisprudence en citant son avis consultatif de 1999 sur le
Diffrend relatif limmunit de juridiction dun rapporteur spcial de la Commission des
droits de lhomme54 ; il est vrai que, dans cet avis, elle avait prcis que [c]ette rgle, qui
revt un caractre coutumier, trouve son expression larticle 6 du projet darticles sur la
responsabilit des tats, adopt titre provisoire par la Commission du droit international en
premire lecture 55. Au surplus, dans un passage antrieur de son arrt, la Cour sest rfre
expressment aux articles 4, 5 et 8 des Articles de la C.D.I. :
De lavis de la Cour, le comportement du MLC ntait ni celui dun organe de
lOuganda (article 4 du projet darticles de la Commission du droit international sur la
responsabilit de ltat pour fait internationalement illicite (2001)), ni celui dune
entit exerant des prrogatives de puissance publique pour son compte (art. 5). La
Cour a cherch

51

C.I.J., Activits armes sur le territoire du Congo, supra note 6, p. 242, par. 213.
Le comportement de tout organe de ltat est considr comme un fait de ltat daprs le droit
international... .
53
Dans ce mme arrt de 2005, la Haute Juridiction prfre se fonder sur les rgles propres au droit des conflits
arms que sur larticle 7 des Articles de la C.D.I. pour tablir que le comportement dun organe de ltat (en
lespce ses forces armes) engage la responsabilit de celui-ci mme sil outrepasse sa comptence ou
contrevient ses instructions , alors mme que cette disposition prcise ceci expressment tandis quon ne peut
le dduire quimplicitement de celles que cite la Cour : Daprs une rgle bien tablie, de caractre coutumier,
nonce larticle 3 de la quatrime convention de La Haye concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre
de 1907 ainsi qu larticle 91 du protocole additionnel I aux conventions de Genve de 1949, une partie un
conflit arm est responsable de tous les actes des personnes qui font partie de ses forces armes (Activits
armes sur le territoire du Congo, supra note 6, p. 226, par. 160).
54
C.I.J., avis consultatif, 29 avril 1999, Rec. 1999 (I), p. 87, par. 62.
55
Ibid.
52

331

Alain Pellet

dterminer si le MLC avait agi sur les instructions ou les directives ou sous le
contrle de lOuganda (art. 8) et estime ne disposer daucun lment probant que tel
tait le cas. Point nest donc besoin, en lespce, de se poser la question de savoir sil
est satisfait aux critres requis pour considrer quun degr de contrle suffisant tait
exerc lgard de paramilitaires (voir Activits militaires et paramilitaires au
Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. tats-Unis dAmrique), fond, arrt, C.I.J.
Recueil 1986, p. 62-65, par. 109-115) 56.
Larrt de 2005 confirme donc non seulement la teneur et la positivit des
articles 4 (Comportement des organes de ltat), 5 (Comportement dune personne ou dune
entit exerant des prrogatives de puissance publique), 7 (Excs de pouvoir ou
comportement contraire aux instructions) et 8 (Comportement sous la direction ou le contrle
de ltat), mais encore, plus gnralement, cette dcision confirme que le chapitre II des
Articles de 2001 tablit la grille normative partir de laquelle il convient dapprcier si un
comportement peut tre attribu ltat au plan international. Cela ressort de manire encore
plus nette de la dmarche suivie par la Cour dans son arrt de 2007 dans laffaire du Gnocide
(Bosnie-Herzgovine).
Dans un premier temps, la C.I.J. sinterroge sur la question de savoir si sont
attribuables ltat dfendeur, en tout ou en partie, les massacres commis Srebrenica au
cours de la priode considre, constitutifs du crime de gnocide au sens de larticle II et du
litt. a) de larticle III de la Convention ; et elle prcise que :
Cette question, en vrit, se dcompose en deux volets que la Cour doit considrer
successivement. Il y a lieu, dabord, de se demander si les actes commis Srebrenica
lont t par des organes de ltat dfendeur, cest--dire par des personnes ou entits
dont le comportement est ncessairement attribuable ce dernier, parce quelles sont
les instruments mmes de son action. Il y aura lieu ensuite, en cas de rponse ngative
la question prcdente, de se demander si les actes en cause ont t commis par des
personnes qui, bien que ne constituant pas des organes de ltat dfendeur, ont agi
cependant sur les instructions ou les directives ou sous le contrle de ce dernier 57.
La premire tape consiste se demander si le gnocide de Srebrenica a t
commis par un organe de la Serbie au sens de larticle 4 des

56
57

C.I.J., Activits armes sur le territoire du Congo, supra note 6, p. 226, par. 160.
C.I.J, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de, supra note 3, par. 384.

332

Alain Pellet

Articles de la C.D.I. ce que fait la Cour aux paragraphes 385 395 de son arrt 58 ,
conformment la rgle bien tablie, et qui constitue lune des pierres angulaires du droit de
la responsabilit internationale, selon laquelle le comportement de tout organe de ltat est
considr comme un fait de ltat selon le droit international, et engage par suite la
responsabilit dudit tat sil constitue une violation dune obligation internationale qui
simpose ce dernier. Cette rgle, qui relve du droit international coutumier, est nonce
larticle 4 de la CDI sur la responsabilit de ltat 59.

Puis, ayant rpondu cette premire question par la ngative, la Cour


sinterroge, aux paragraphes 396 412, sur La question de lattribution du gnocide de
Srebrenica au dfendeur raison de ses instructions ou de son contrle . cet gard,
prcise-t-elle, la rgle pertinente, qui appartient au droit coutumier de la responsabilit
internationale, est nonce larticle 8 des articles de la CDI sur la responsabilit de
ltat 60.

La Haute Juridiction saisit cette occasion pour raffirmer avec vigueur le test
du Nicaragua , que le T.P.I.Y. avait eu le front de contester61. Dans son arrt de 1986, la
Cour avait tabli un critre particulirement rigoureux qui lavait conduite carter la
responsabilit des tats-Unis pour les actes des contras (les groupes arms contrervolutionnaires au Nicaragua) :
mme prpondrante ou dcisive, la participation des tats-Unis lorganisation,
la formation, lquipement, au financement et lapprovisionnement des contras,
la slection de leurs objectifs militaires ou paramilitaires et la planification de toutes
leurs oprations demeure insuffisante en elle-mme (...) pour que puissent tre
attribus

58

Cette section de larrt est intitule : La question de lattribution du gnocide de Srebrenica au dfendeur
raison du comportement de ses organes .
59
C.I.J, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de, supra note 3, par. 385.
60
Larticle 8 se lit ainsi : Le comportement dune personne ou dun groupe de personnes est considr comme
un fait de ltat daprs le droit international si cette personne ou ce groupe de personnes, en adoptant ce
comportement, agit en fait sur les instructions ou les directives ou sous le contrle de cet tat. .
61
Dans les termes du Tribunal, [l]a condition requise daprs le droit international pour que les actes commis
par des personnes prives soient attribus des tats est que ltat exerce un contrle sur ces personnes. Le
degr de contrle peut toutefois varier en fonction des faits de chaque cause. La Chambre dappel ne voit pas
pourquoi le droit international devrait imposer en toutes circonstances un seuil lev pour le critre du contrle
(Chambre dappel, arrt, 15 juillet 1999, affaire IT-94-1, Le Procureur c. Tadi, par. 117 (italiques dans le texte
original)).

333

Alain Pellet

aux tats-Unis les actes commis par les contras au cours de leurs oprations militaires
ou paramilitaires au Nicaragua. (...) Pour que la responsabilit juridique [des tatsUnis] soit engage, il devrait en principe tre tabli quils avaient le contrle effectif
des oprations militaires ou paramilitaires au cours desquelles les violations en
question se seraient produites 62.
Se calant sur cette position, la Cour en fait une application rigide pour rejeter
lide dune responsabilit ce titre de la Serbie dans le gnocide perptr Srebrenica :
- remettant assez vertement le T.P.I.Y. sa place , la Cour observe que celui-ci
ntait pas appel dans laffaire Tadi, et quil nest pas appel en rgle gnrale, se
prononcer sur des questions de responsabilit internationale des tats, sa juridiction tant de
nature pnale et ne sexerant qu lgard des individus. Le Tribunal sest donc, dans larrt
prcit, intress une question dont lexamen ntait pas ncessaire pour lexercice de sa
juridiction 63 ;
- toute ide de comitas gentium ainsi carte, elle fait remarquer que le critre du
contrle global [retenu par le Tribunal dans laffaire Tadi] prsente le dfaut majeur
dtendre le champ de la responsabilit des tats bien au-del du principe fondamental qui
gouverne le droit de la responsabilit internationale, savoir quun tat nest responsable que
de son propre comportement, cest--dire de celui des personnes qui, quelque titre que ce
soit, agissent en son nom. (...) [L]e critre du contrle global est inadapt, car il distend trop,
jusqu le rompre presque, le lien qui doit exister entre le comportement des organes de ltat
et la responsabilit internationale de ce dernier 64 ;
- et, la Cour carte, galement assez schement, largument du Nicaragua, qui lui avait
suggr non pas [de] rpudier mais [d]oublier Nicaragua 65 en faisant
valoir que le crime de gnocide, lequel peut tre constitu par un grand nombre
dactes isols plus ou moins spars dans le temps et dans

62

C.I.J., arrt, 27 juin 1986, Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c.
Etats-Unis dAmrique), Fond, Rec. 1986, pp. 64-65, par. 115.
63
C.I.J, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, supra note 3, par.
403.
64
Ibid., par. 406.
65
CR 2006/8, 3 mars 2006, p. 34, par. 63 (A. Pellet).

334

Alain Pellet

lespace, est dune nature particulire. Celle-ci, argue-t-il, justifierait, entre autres
consquences, que le contrle effectif de ltat dont la responsabilit est recherche
soit apprci non point au regard de chacun de ces actes particuliers, mais au regard de
lensemble des oprations conduites par les auteurs directs du gnocide. De lavis de la
Cour, cependant, aucune particularit du gnocide ne justifie quelle scarte du critre
dgag dans larrt rendu en laffaire des Activits militaires et paramilitaires au
Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis dAmrique) (...). En labsence
dune lex specialis expresse, les rgles relatives lattribution dun comportement
internationalement illicite un tat sont indpendantes de la nature de lacte illicite en
question. Le gnocide sera regard comme attribuable ltat si et dans la mesure o
les actes matriels, constitutifs du gnocide, commis par des organes ou des personnes
autres que ses propres agents lont t, en tout ou en partie, selon les instructions ou
sous la direction ou le contrle effectif de cet tat. Ainsi se prsente aujourdhui le
droit international coutumier en la matire, tel que reflt par les articles de la CDI sur
la responsabilit de ltat 66.
On peut difficilement tre plus clair : inventeur du concept de contrle
effectif au sens de larrt Nicaragua, la Cour sy tient et entend quil soit accept par les
autres juridictions internationales qui pourraient avoir vocation lappliquer. Du mme coup,
elle donne force de droit larticle 8 des Articles de la C.D.I. qui, malgr des rticences en
son sein67, lui avait embot le pas.
Larrt de 2007 ne se borne pas verrouiller les normes consacres dans les
Articles de la C.D.I. en matire dattribution des faits internationalement illicites, il les
prolonge et les complte. En particulier, conformment ce qui avait t suggr en
plaidoiries au nom de la Bosnie-Herzgovine68, la Cour introduit entre le critre institutionnel
de larticle 4 et le test Nicaragua repris larticle 8, la notion dorgane de facto dont elle
prend soin de prciser quil ne se confond ni avec lun, ni avec lautre 69 . Sappuyant
nouveau sur son arrt

66

C.I.J, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, supra note 3, par.
401.
67
V. Ann. C.D.I. 1999, vol. I, p. 304, pars. 92-93.
68
CR 2006/9, 6 mars 2006, pp. 55-56, pars. 12-14; v. aussi CR 2006/10, 6 mars 2006, p. 21, par. 27; pp. 27-29,
pars. 36-42 (L. Condorelli).
69
La Cour croit devoir insister, ce stade de son raisonnement, sur le fait que la question [du contrle sur des
personnes ne constituant pas un organe de ltat] ne se confond aucunement (...), malgr certaines apparences,
avec celle de savoir si ces personnes devaient tre assimiles en fait des organes de ltat, mme si elles
navaient pas un tel statut selon le droit interne de celui-ci (C.I.J, Application de la convention pour la
prvention et la rpression du crime de gnocide, supra note 3, par. 397 ; v. aussi le par. 400).

335

Alain Pellet

Nicaragua de 198670, la Cour rpond positivement la question de savoir si un tat peut, en


principe, se voir attribuer les comportements de personnes ou de groupes de personnes
qui, sans avoir le statut lgal dorganes de cet tat, agissent en fait sous un contrle tellement
troit de ce dernier quils devraient tre assimils des organes de celui-ci aux fins de
lattribution ncessaire lengagement de la responsabilit de ltat pour fait
internationalement illicite 71 . Mais elle prcise que, pour quil en aille ainsi, il faut que
cette personne, ce groupe ou cette entit [agisse] en fait sous la totale dpendance[ 72] de
ltat, dont il nest, en somme, quun simple instrument 73.
Toujours dans larrt de 2007, la Cour aborde galement la question de la
complicit74. Elle le fait principalement en se fondant sur larticle III.e) de la Convention de
1948, qui peut tre considre comme une lex specialis par rapport au droit international
gnral de la responsabilit. Elle estime cependant qu
il y a lieu de relever que si la complicit est, comme telle, une notion absente de
lactuelle terminologie du droit de la responsabilit internationale, elle se rapproche
dune catgorie qui est prsente dans les rgles coutumires qui composent le droit de
la responsabilit des tats, celle de laide ou assistance fournie par un tat la
commission dun fait illicite par un autre tat.
cet gard, il y a lieu de se rfrer [ larticle 16 des] articles de la CDI sur la
responsabilit de ltat ().
Bien que cette disposition ne soit pas directement pertinente en la prsente affaire,
puisquelle vise une situation caractrise par une relation entre deux tats, situation
qui nest pas celle de lespce, elle nest cependant pas sans intrt. En effet, la Cour
naperoit pas de raison dtablir une diffrence substantielle entre la complicit dans
le gnocide au sens du litt. e) de larticle III de la Convention et laide ou assistance
dun tat la commission dun acte illicite par un autre tat au sens de larticle 16
prcit

70

C.I.J., Activits militaires et paramilitaires, supra note 62, pp. 62-64, pars. 109-115.
C.I.J, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, supra note 3, par.
391.
72
Expression reprise de larrt Nicaragua de 1986 (Rec. 1986, p. 63, par. 110).
73
C.I.J, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, supra note 3,par.
392.
74
Ibid., pars. 419-424.
71

336

Alain Pellet

une fois carte lhypothse de la fourniture dinstructions ou de directives ou de


lexercice dun contrle effectif, dont les effets vont, dans le droit de la responsabilit
internationale, au-del de la complicit 75.
La typologie des diverses hypothses dattribution dun fait internationalement
illicite ltat sen trouve assez considrablement enrichie ; il rsulte de la jurisprudence de
la Cour et, singulirement, de larrt de 2007, quun comportement peut tre attribu un tat
aux fins de lengagement de la responsabilit non seulement sil est le fait dun organe de
ltat au sens de larticle 4 des Articles de 2001, mais aussi sil mane dune entit se
trouvant sous sa totale dpendance ou dune personne ou dun groupe de personnes
agissant en fait sous le contrle (au sens trs strict) de ltat, ou encore si lune de ces entits
sest rendue complice dun fait internationalement illicite, la Cour assimilant la complicit
laide ou assistance dans la commission du fait internationalement illicite76.
C. Le contenu et la mise en uvre de la responsabilit

En ce qui concerne le contenu de la responsabilit, la jurisprudence rcente de


la Cour, a pour caractristique essentielle de confirmer les principes poss dans la deuxime
partie des Articles de la C.D.I. qui, eux-mmes ne font gure que codifier des principes
coutumiers bien tablis reflts dans la jurisprudence de la Cour mondiale la possible
exception du chapitre III consacr aux violations graves dobligations dcoulant de normes
impratives du droit international gnral. Ainsi la Cour a, dans plusieurs arrts rappel les
principes suivants :
- le principe selon lequel la violation dun engagement entrane lobligation de
rparer dans une forme adquate (Usine de Chorzw, comptence, 1927, C.P.J.I. srie A n
9, p. 21) 77 ;

75

C.I.J., Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, supra note 3,
pars. 419-420.
76
Pour une analyse clairante de cette typologie, v. Ch Dominic, Attribution of Conduct to Multiple States
and the Implication of a State in the Act of Another State in Crawford (J.), Pellet (A.), Olleson (S.), Parlett (K.)
(ed.), The Law of International Responsibility, OUP, 2010, pp. 281-289.
77
C.I.J, Avena, supra note 29, p. 59, par. 119.

337

Alain Pellet

- celui de la varit des modes possibles de rparation en fonction des circonstances


concrtes de chaque affaire ainsi que de la nature exacte et de limportance du prjudice 78,
ce qui renvoie galement larticle 34 des Articles de 2001,
- tant entendu que [l]e principe rgissant le choix du mode de la rparation due
raison dun acte internationalement illicite consiste, ainsi qunonc par la Cour permanente
de Justice internationale en laffaire de lUsine de Chorzw, en ceci que la rparation doit,
autant que possible, effacer toutes les consquences de lacte illicite et rtablir ltat qui aurait
vraisemblablement exist si ledit acte navait pas t commis (C.P.J.I. srie A n 17, p. 47 ;
voir aussi larticle 31 des articles de la CDI sur la responsabilit de ltat) 79 ; et
- le principe en dcoulant de la priorit de la restitutio in integrum sur tout autre mode
de rparation si celle-ci est possible, confirm par larticle 36, paragraphe 1, du projet de la
C.D.I. : dans les cas o la restitution est matriellement impossible ou emporte une charge
hors de toute proportion avec lavantage qui en driverait, la rparation prend alors la forme
de lindemnisation ou de la satisfaction, voire de lindemnisation et de la satisfaction ; (...);
voir galement les articles 34 37 des articles de la Commission du droit international sur la
responsabilit de ltat pour fait internationalement illicite) 80 ;
- le fait quen labsence de dommage matriel la constatation du manquement par la
Cour constitue une satisfaction approprie81 ; ou

78

Ibid ; v. aussi C.I.J., Usines de pte papier sur le fleuve Uruguay, supra note 26, par. 274.
C.I.J, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, supra note 3, par.
460 ; v. aussi C.I.J., arrt, 14 fvrier 2002, Mandat darrt du 11 avril 2000 (Rpublique Dmocratique du
Congo c. Belgique), Rec. 2002, pp. 31 -32, par. 76-77; C.I.J., Avena, supra note 29, p. 59, par. 119; C.I.J.,
Activits armes sur le territoire du Congo supra note 6, p. 257, par. 259.
80
C.I.J., Usines de pte papier sur le fleuve Uruguay, supra note 26, par. 273 ; la Cour renvoie galement
C.I.J., Projet Gabikovo-Nagymaros, supra note 2, p. 81, par. 152 ; C.I.J., Consquences juridiques de
ldification dun mur dans le territoire palestinien occup, supra note 11, p. 198, pars. 152-153 ; C.I.J.,
Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, supra note 3, par. 460; v.
aussi: C.I.J., Diallo, supra note 2, par. 161.
81
V. C.I.J., Mandat darrt, supra note 79, p. 31, par. 75; C.I.J, Application de la convention pour la prvention
et la rpression du crime de gnocide, supra note 3, pars. 463 et 469 ; C.I.J., arrt, 4 juin 2008, Certaines
questions concernant lentraide judiciaire en matire pnale (Djibouti c. France), Rec. 2008, p. 245, par. 204 ;
C.I.J., Usines de pte papier sur le fleuve Uruguay, supra note 26, par. 269. Larticle 37 des Articles de la
C.D.I. ne mentionne pas expressment cette possibilit (qui implique un tiers au rapport de responsabilit), mais
le commentaire rappelle quil sagit l de l [u]ne des formes de satisfaction les plus frquentes pour dommage
moral ou immatriel (Rapport de la C.D.I., 53me session (2001), Assemble gnrale, documents officiels,
56me session, Supplment n 10 (A/56/10), p. 287, par. 6) du commentaire).
79

338

Alain Pellet

- le principe de bon sens selon lequel ltat responsable na lobligation de mettre fin
au fait internationalement illicite82 que si celui-ci a un caractre continu, sans quil y ait en
principe lieu de le prciser expressment dans le dispositif de larrt de la Cour83.

Certains arrts rcents donnent toutefois des prcisions intressantes sur les
modalits de la restitutio dune part et de lindemnisation dautre part, et appellent quelques
observations en ce qui concerne les assurances et garanties de non-rptition.
Larrt de 2010 rendu dans laffaire des Usines de pte papier montre les
limites du principe de la priorit de la restitutio sur les autres modes de rparation.
Considrant quil ntait pas interdit lUruguay de construire et de mettre en service
lusine Orion (Botnia) aprs lexpiration de la priode de ngociation, et que lUruguay na
viol aucune des obligations de fond imposes par le statut de 1975, ordonner le
dmantlement de cette installation ne saurait constituer, de lavis de la Cour, une forme de
rparation approprie la violation des obligations de nature procdurale 84. Bien quelle ne
le dise pas expressment85, la Cour a trs probablement considr quun tel dmantlement
aurait impos lUruguay une charge disproportionne par rapport au manquement constat.
Tout comme les autres formes de

82

V. larticle 30.a) des Articles de la C.D.I.


V. C.I.J., Avena, supra note 29, p. 68, par. 148 ou C.I.J., Activits armes sur le territoire du Congo supra note
6, p. 255, par. 254 ; ou 13 juillet 2009, Diffrend relatif des droits de navigation et des droits connexes (Costa
Rica c. Nicaragua), par. 148 ; v. aussi lopinion individuelle commune de Mme Higgins, MM. Kooijmans et
Buergenthal, jointe C.I.J., Mandat darrt, supra note 79, p. 88, par. 89.
84
C.I.J., Usines de pte papier sur le fleuve Uruguay, supra note 26, par. 275.
85
Mais elle mentionne larticle 35 des Articles de 2001 qui exclut la restitution si elle impose une charge hors
de toute proportion avec lavantage qui driverait de la restitution plutt que de lindemnisation (v. ibid., par.
273).
83

339

Alain Pellet

rparation, la restitution doit tre approprie au prjudice subi, compte tenu de la nature du
fait illicite dont il procde 86.
Cest aussi en application de ce principe que, dans laffaire Avena, la Cour a
cart les conclusions par lesquelles le Mexique lui demandait dannuler ou de priver deffet
les verdicts et peines prononcs par des tribunaux des tats-Unis lencontre de ses
ressortissants privs de leurs droits consulaires car
laffaire porte devant elle concerne larticle 36 de la convention de Vienne [de 1963
sur les relations consulaires], et non le bien-fond en soi de tout verdict de culpabilit
rendu ou de toute peine prononce. La question de savoir si les violations du
paragraphe 1 de larticle 36 doivent tre considres comme ayant, dans
lenchanement causal des vnements, conduit finalement des verdicts de culpabilit
et des peines svres fait partie intgrante des procdures pnales devant les
tribunaux des tats-Unis et relve de lapprciation de ces derniers dans le cadre du
rexamen et de la rvision. Ce faisant, il appartient aux tribunaux des tats-Unis
dexaminer les faits, et notamment le prjudice et ses causes, en tenant compte de la
violation des droits prvus par la convention 87.
La Cour souligne la diffrence existant entre cette espce et laffaire du
Mandat darrt dans laquelle [l]a Cour ayant conclu que [lmission dun mandat darrt
contre le ministre congolais des affaires trangres] violait les rgles du droit international
relatives limmunit, la consquence juridique adquate tait dordonner la mise nant du
mandat darrt en question (C.I.J. Recueil 2002, p. 33) 88 . Mme si, dans cette dernire
affaire, la Haute Juridiction a pris soin de laisser la Belgique le choix des moyens par
lesquels elle mettrait nant le mandat en question89, ctait aller trs loin dans la voie de
linjonction et certains juges sen sont mus, non sans quelque raison90.
Toujours dans laffaire Avena, la Cour a affirm mettre en uvre la solution
quelle avait retenue dans laffaire LaGrand91 ; cette affirmation

86

Ibid., par. 274.


C.I.J., Avena, supra note 29, p. 60, par. 121.
88
Ibid., par. 123.
89
C.I.J., Mandat darrt, supra note 79, p. 32, par. 76.
90
C.I.J., Mandat darrt, Opinion individuelle commune de Mme. Higgins, MM. Kooijmans et Buergenthal,
ibid., p. 88, par. 88.
91
C.I.J., Avena, supra note 29, p. 59, pars. 120-121, et p. 62, par. 128.
87

340

Alain Pellet

manque quelque peu de rigueur : la solution quelle prtend transposer avait t nonce, dans
larrt du 27 juin 2001 propos des assurances de non-rptition demandes par
lAllemagne92 alors que, dans celui du 31 mars 2004, elle lapplique en matire de rparation
du prjudice. Cette confusion met en lumire le caractre trs artificiel de la distinction
quoprent les Articles de la C.D.I. entre les assurances et les garanties de non-rptition qui
sont voques, avec la cessation du fait illicite, dans larticle 30 dune part, et la restitution,
qui fait lobjet de larticle 35 en tant que lune des modalits de la rparation, dautre part.
Malgr les explications de la Commission 93 , il semble raisonnable de considrer que les
garanties de non-rptition, comme la cessation relvent de la rparation et sapparentent pour
la premire la restitution94 et pour la seconde une satisfaction.
Depuis que, dans larrt LaGrand, la C.I.J. a eu limprudence de se montrer
rceptive une demande de garantie de non-rptition (prsente comme distincte de la
satisfaction), les tats se sont sentis encourags en demander assez systmatiquement, bien
que celles qui ont t ordonnes ou, plus exactement, constates par la Cour eussent t trs
largement dnues de porte pratique. Ainsi, dans les arrts LaGrand et Avena, elle sest
borne ce titre [p]rend[re] acte de lengagement pris par les tats-Unis dAmrique
dassurer la mise en uvre des mesures spcifiques adoptes en excution de leurs obligations
au titre de lalina b) du paragraphe 1 de larticle 36 de la convention 95 ; et, dans laffaire
des Activits armes, sans inclure cette constatation dans le dispositif de son arrt, la Cour a
estim quun tat, en sengageant par un accord international respecter la souverainet et
lintgrit territoriale des autres tats parties celui-ci (obligation qui lui incombe galement
au regard du droit international

92

C.I.J., LaGrand, supra note 29, pp. 513-514, par. 125.


V. le Rapport de la C.D.I., 53me session (2001), Assemble gnrale, documents officiels, 56me session,
Supplment n 10 (A/56/10), p. 235, par. 7) du commentaire de larticle 30 des Articles de la C.D.I.
94
Dans laffaire de la Rivire San Juan, la Cour souligne dailleurs que la cessation dune violation qui
prsente un caractre continu, et le rtablissement de la situation lgale qui en dcoule, constituent une forme de
rparation au bnfice de ltat ls (arrt, 13 juillet 2009, Diffrend relatif des droits de navigation et des
droits connexes (Costa Rica c. Nicaragua), par. 149).
95
C.I.J., LaGrand, supra note 29, p. 516, par. 128.6) ; v. aussi pp. 512-513, par. 124 ; et C.I.J., Avena, supra note
29, p. 73, par. 153.10 ; v. aussi p. 69, par. 150).
93

341

Alain Pellet

gnral), et en sengageant cooprer avec eux afin de se conformer une telle obligation, est
clairement tenu, sur le plan juridique, de ne plus commettre dactes illicites et que de tels
engagements satisfont la demande de ltat requrant tendant obtenir des garanties et
assurances de non-rptition spcifiques. La Cour attend et exige des Parties quelles se
conforment aux obligations qui leur incombent en vertu de cet accord et du droit international
gnral 96.

Dans deux arrts rcents, la Cour a sembl marquer un certain agacement face
ces demandes systmatiques de garanties de non-rptition. Dans les affaires relatives au
Fleuve San Juan et aux Usines de pte papier, elle a fait la ferme mise au point suivante :
[S]i la Cour peut, comme il lui est arriv de le faire, ordonner ltat responsable
dun comportement internationalement illicite doffrir ltat ls des assurances et
des garanties de non-rptition, cest seulement si les circonstances le justifient, ce
quil lui appartient dapprcier.
En rgle gnrale, il ny a pas lieu de supposer que ltat dont un acte ou un
comportement a t dclar illicite par la Cour rptera lavenir cet acte ou ce
comportement, puisque sa bonne foi doit tre prsume (voir Usine de Chorzw, fond,
arrt no 13, 1928, C.P.J.I. srie A no 17, p. 63 ; Essais nuclaires (Australie c.
France), arrt, C.I.J. Recueil 1974, p. 272, par. 60 ; Essais nuclaires (NouvelleZlande c. France), arrt, C.I.J. Recueil 1974, p. 477, par. 63 ; et Activits militaires
et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. tats-Unis
dAmrique), comptence et recevabilit, arrt, C.I.J. Recueil 1984, p. 437, par. 101).
Il ny a donc pas lieu, sauf circonstances spciales dordonner [que des assurances
et des garanties de non-rptition soient offertes] 97.
Quant lindemnisation, il est remarquable que, depuis laffaire du Dtroit de
Corfou, la Cour nait plus eu loccasion den dterminer le

96

C.I.J., Activits armes sur le territoire du Congo supra note 6, p. 256, par. 257.
C.I.J., Diffrend relatif des droits de navigation et des droits, supra note 94, par. 150 ; et C.I.J., Usines de
pte papier sur le fleuve Uruguay, supra note 26, par. 278. V. aussi C.I.J., arrt, 10 octobre 2002, Frontire
terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigria (Cameroun c. Nigria ; Guine quatoriale (intervenant),
Rec. 2002, p. 453, par. 321 ; et C.I.J, Application de la convention pour la prvention et la rpression du crime
de gnocide : Demeure toutefois la question de lopportunit dordonner au dfendeur de fournir des garanties
et assurances de non-rptition sagissant des violations des obligations de prvenir et de punir le gnocide qui
ont t tablies. La Cour prend note des arguments avancs laudience par le conseil du demandeur lappui de
cette conclusion, lesquels ont trait, pour lessentiel, des faits rcents [, qui] ne laissent pas dtre inquitants[,]
quant la disparition relle des mouvements appelant au gnocide en Serbie-et-Montngro. Elle considre que
ces indications ne constituent pas des motifs suffisants pour solliciter des garanties de non-rptition (supra
note 3, par. 466).
97

342

Alain Pellet

montant alors mme que, dans plusieurs affaires, elle en a dcid le principe. Jusqu son tout
dernier arrt, rendu le 30 novembre 2010 dans laffaire Diallo, elle a toutefois manifest peu
dempressement inciter les Parties y procder effectivement. Laffaire du Projet
Gabkovo-Nagymaros est caricaturale ce point de vue : alors que, dans son arrt du 25
septembre 1997, la Cour avait dit que les Parties avaient lobligation de sindemniser
mutuellement pour les dommages subis suite leurs faits internationalement illicites
respectifs98, treize ans plus tard, laffaire est toujours inscrite au rle de la Cour, faute pour les
parties davoir conclu un accord sur ce point ou davoir saisi la Cour pour quelle procde
lvaluation finale des indemnits dues. Une telle situation nest pas saine et il appartient la
Cour dy mettre fin en usant de ses pouvoirs inhrents pour rayer laffaire du rle si les Parties
ou lune delles ne la saisissent pas cette fin.
Cette situation risque de se reproduire dans le cadre de laffaire opposant la
RDC lOuganda propos des Activits armes sur le territoire du Congo, dans laquelle la
C.I.J. a constat que chacune des Parties avaient commis lgard de lautre des faits
internationalement illicites engageant sa responsabilit et appelant rparation et dcid que
au cas o les Parties ne pourraient se mettre daccord ce sujet cette question serait rgle
par la Cour99 sans fixer aucune date-limite cette fin. Il en est all diffremment dans laffaire
Diallo, dans laquelle la Haute Juridiction a prcis que :
La requte introductive dinstance ayant t dpose, en la prsente affaire, au mois
de dcembre 1998, la Cour estime quune bonne administration de la justice
commande de clore la procdure dans les meilleurs dlais ; elle considre donc que la
priode consacre la ngociation dun accord sur le montant de lindemnit doit tre
limite. Par consquent, dans lhypothse o les Parties ne parviendraient pas, dans un
dlai de six mois suivant le prononc du prsent arrt, sentendre sur le montant de
lindemnit due par la RDC, la question devra tre rgle par la Cour dans une phase
ultrieure de la procdure 100.

98

C.I.J., Projet Gabkovo-Nagymaros, supra note 2, p. 83, par. 155.2).D.


C.I.J., Activits armes sur le territoire du Congo supra note 6, p. 281, par. 345.5) et 6), et p. 282, par. 345.13)
et 14).
100
C.I.J., Diallo, supra note 2, par. 164. Il convient de noter que ltat demandeur avait lui-mme suggr le
dlai-butoir de six mois.
99

343

Alain Pellet

Enfin, et il sagit peut-tre l de lavance la plus significative intervenue dans


la jurisprudence rcente de la C.I.J. dans le domaine de la responsabilit internationale (au
moins au plan symbolique), on ne saurait manquer de relever que, dans son avis consultatif de
2004 sur les Consquences juridiques de ldification dun mur dans le territoire palestinien
occup, la Cour, sans mentionner larticle 41 des Articles de la C.D.I. sur les consquences
particulires dune violation grave dobligations dcoulant de normes impratives du droit
international gnral, nen a pas moins confirm la teneur de cette disposition controverse et
heureusement (mais prudemment) progressiste . Ayant constat la violation par Isral
dimportantes obligations erga omnes (lobligation de respecter le droit du peuple palestinien
lautodtermination et certaines obligations de droit humanitaire), la Cour se dclare davis
que :
Vu la nature et limportance des droits et obligations en cause, (...) tous les tats sont
dans lobligation de ne pas reconnatre la situation illicite dcoulant de la construction
du mur dans le territoire palestinien occup, y compris lintrieur et sur le pourtour
de Jrusalem-Est. Ils sont galement dans lobligation de ne pas prter aide ou
assistance au maintien de la situation cre par cette construction. Il appartient par
ailleurs tous les tats de veiller, dans le respect de la Charte des Nations Unies et du
droit international, ce quil soit mis fin aux entraves, rsultant de la construction du
mur, lexercice par le peuple palestinien de son droit lautodtermination. En outre,
tous les tats parties la convention de Genve relative la protection des personnes
civiles en temps de guerre, du 12 aot 1949, ont lobligation, dans le respect de la
Charte des Nations Unies et du droit international, de faire respecter par Isral le droit
international humanitaire incorpor dans cette convention.
La Cour est enfin davis que lOrganisation des Nations Unies, et spcialement
lAssemble gnrale et le Conseil de scurit, doivent, en tenant dment compte du
prsent avis consultatif, examiner quelles nouvelles mesures doivent tre prises afin de
mettre un terme la situation illicite dcoulant de la construction du mur et du rgime
qui lui est associ 101.
On peut se fliciter que la Cour reconnaisse ainsi la place des intrts de la
communaut internationale dans le droit de la responsabilit internationale et englober dans
une mme apprciation positive la position de la C.D.I. et celle de la Cour : It may be noted
that the International Law Commission undoubtedly showed great wisdom,

101

C.I.J., Consquences juridiques de ldification dun mur dans le territoire palestinien occup, supra note 11,
p. 200, pars. 159-160 ; v. aussi p. 202, par. 163.3).D.

344

Alain Pellet

following the conclusion of the Vienna Convention on the Law of Treaties and the Barcelona
Traction judgment, in stressing that there exist in the international legal order particularly
important norms whose breach affects the community as a whole 102 .

En guise de conclusion, ltude de la jurisprudence rcente de la C.I.J. en


matire de responsabilit appelle les constatations suivantes :
1 Aprs une priode durant laquelle elle a connu de relativement peu daffaires
mettant en cause la responsabilit internationale de ltat il est vrai quelle tait saisie de
peu daffaires tout court ... celles-ci se partagent aujourdhui le rle de la Cour peu prs
galit103 avec les affaires de dlimitation terrestre ou maritime ;
2 Dune manire gnrale, la Cour applique, en le disant ouvertement ou non, les
rgles dgages par la C.D.I. et figurant dans les Articles adopts par celle-ci en 2001 sur la
Responsabilit de ltat pour fait internationalement illicite ces rgles tant elles-mmes
trs largement issues de la jurisprudence de la Cour mondiale ; en consquence, la valeur
juridique de ces rgles sen trouve renforce et cela confirme si ctait ncessaire quil ny a
aucun besoin de conventionnaliser le projet de la C.D.I. qui, tel quil est, remplit
parfaitement son office de guide pour la pratique des tats et pour la jurisprudence des cours
et tribunaux internationaux ;
3 La gnralit des Articles et leur caractre non juridiquement obligatoire a en outre
la vertu de permettre des complments et des adaptations en fonction des besoins et des
circonstances et, comme sa jurisprudence rcente le montre, la C.I.J. sacquitte de cette
mission avec autorit et, en rgle gnrale, de manire satisfaisante.

102

Ch. Dominic, The International Responsibility of States for Breach of Multilateral Obligations , op.cit.
note 17, p. 359.
103
Sur les vingt-cinq arrts rendus par la Cour dans la priode 2001-2010, onze ont trait, principalement ou
accessoirement, la responsabilit. Sur les treize affaires inscrites ce jour au rle de la Cour, dix contiennent
des conclusions relatives la responsabilit.

345