CMO NACE EL DERECHO

Jael Adriana Snchez Gutirrez

Uno de los ensayos realizados por el eminente jurista italiano del siglo XX,
Francesco Carnelutti (1879-1965), escrito alrededor de 1912 o antes, no
consagra algo nuevo, pues, como tratar de mostrar, todo lo que consigna
este libro, es todo aquello que actualmente vivimos.
Inicialmente Carnelutti sostiene que lo que comnmente se ha enseado en
las facultades de derecho, y lo sigue siendo hoy, es que ste es el conjunto
de leyes que regulan la conducta del hombre, aunque no quiere decir que
esto sea lo que
realmente signifique, sino
que lo toma
Como base para el
anlisis
de
los
componentes
que
daran origen al verdadero
derecho
y,
tambin, como una crtica
al estatismo vivido
en
los
campus
universitarios
(en
mi concepto).
Qu papel juega
un jurista dentro del
derecho segn la
concepcin
meramente
normativista?, todo,
ya que es ste el obrero
calificado quien lo
fabrica,
entendindose
calificado
como
aquel que tiene que
prepararse
(estudiarlo
en
la
universidad) para poder salir a la vida y crearlo de manera idnea aunque,
no todos lo son, como bien lo saba desde esa poca Carnelutti, puesto que
los parlamentos o congresos estn plagados de obreros no calificados, o en
palabras carneluttianas, las leyes estn hechas, sino solo, por lo menos
tambin por hombres que no han aprendido a hacerlas (que mejor ejemplo
que el congreso colombiano actual).
En ese orden de ideas, existirn tres clases de interventores dentro del
derecho:
1. El legislador: quien forma la ley
2. El ciudadano: quien aplica la ley cuando estas regulan su conducta
sin necesidad de coaccin fsica, a muchos les basta con la
psicolgica, en casos remotos los que ni fsica ni psicolgica,
simplemente por el hecho de ser ciudadano de bien.
3. El juez: quien aplica la ley conforme a una situacin de hecho, cuando
el ciudadano no ha podido hacerlo.
Ahora bien, se supone que el lenguaje de la ley debe ser formado de la
manera ms clara y entendible para el ciudadano comn logrando as una
amplia educacin jurdica y reducir el campo de actuacin de los juristas

calificados donde slo tendra un papel subsidiario a la hora de encontrar

una ley totalmente dificultosa al entendimiento, dando amplio campo de
aplicacin al conocido postulado: la ignorancia de la ley no sirve de
excusa (artculo noveno, cdigo civil colombiano), porque en realidad, en
este evento, la ley no sera desconocida, de no ser as sera necesario vivir
con un jurista al lado. Aunque puede verse que esto falla, no hay una real
difusin del derecho, o si la hay, no est siendo efectiva.
Cul considera Carnelutti, es el origen del derecho?, la respuesta la lleva al
campo de la Economa, puesto que en ella los actos econmicos que son
todos los que realiza el hombre para satisfacer sus necesidades, generan la
guerra entre individuos, puesto que las necesidades son muchas y los
bienes para cubrirlas son insuficientes, y entindase el concepto de guerra
ntimamente relacionado con el concepto de propiedad, puesto que en el
hombre no slo busca tomar el bien para suplir su necesidad, sino que con
mayor medida busca conservarlo.
La guerra, para Carnelutti, ser entendida como la invasin de dominio,
dndole aplicacin a la clebre expresin Homo Homini Lupus, lo cual
generar un caos en la vida social, y el hombre no puede vivir en l.
He aqu el secreto del derecho: el caos. Puesto que la economa por s sola
se torna insuficiente para terminar con el caos debido a que sta es el
reinado del egosmo, del afn por obtener lo individual a costa de lo que
sea, sera la anttesis de la moral, el reinado del altruismo, de la paz, de la
libertad, o como lo plantea Kant, del respeto.
Pero entonces qu del derecho?, es precisamente porque el hombre no es
un ser capaz de vivir por y en la moral, que necesita de algo que se le
asemeje a esta, y ello vendra siendo el derecho como un subrogado de la
misma.
El derecho ejerce funciones comunicativas entre la guerra y el caos de la
economa con el altruismo y el reinado de la paz en la moral mediante la
imposicin de mandatos a travs de la autoridad, que a mi criterio tambin
debera ser calificada puesto que no olvidemos que al gobernar a los
ciudadanos tambin tiene que saber aplicar el derecho (lo que en realidad
no sucede puesto que el derecho es moldeado al arbitrio del poder de turno
generando consecuencias como el Estado de opinin?).
Qu es el mandato?, es un precepto que indica una conducta que debe
seguirse, dictado por una autoridad que persuade a seguirla, pero mediante
la utilizacin de una amenaza: la sancin.
La sancin es lo que introduce la fuerza al derecho y es la clave que permite
diferenciarlo de la moral, pues se sirve de la guerra para combatir la
guerra, aunque digamos que no cualquier guerra, sino como se llamara en

teora del delito, el ius puniendi (derecho subjetivo y legitimado del Estado
para castigar).
La sociedad empieza a evolucionar y con ella el derecho, aumentando los
preceptos, desapareciendo la guerra, al ser reemplazada por su sinnimo: el
delito, que es un hecho voluntario del hombre, daino del orden social, y por
lo tanto, reprimido con una pena.
Al aumentar la necesidad del orden, aumentan los preceptos penales, pero
con ellos, los delitos.
Y cul era el eje central del delito sino la moral, pero como el hombre, ya se
mencion, es incapaz de vivir por la moral, por lo tanto, el eje central actual
del delito es simplemente la potestad legislativa, y s volvemos al comienzo
de este escrito y recordamos que el obrero del derecho muchas veces no es
calificado, entonces estamos a merced de que maana todo sea o no sea
delito (qu ms caos que el desasosiego causado por los que nos
gobiernan?).
Para Carnelutti, la pena no puede verse como un dao, sino como un dolor
causado al contraventor con fines altruistas: hacerlo arrepentirse, con
funcin intimidativa (persuasin al sujeto a no actuar contra la ley),
preventiva (cuanto todos ven que se castiga un sujeto, piensan en no actuar
como l) y represiva o retributiva (mal que sufre por el mal que ha hecho
sufrir),como una especie de redencin, pero ya que se le ve como un castigo
fsico, la pena no cumple sus fines, y hay ineficiencia en el sistema represor.
EL PAPEL DE LA PROPIEDAD
Nace en el campo econmico, pero regulada por el derecho (por las razones
expuestas ut supra). En el derecho romano se entendi no tanto el hurto
como llevarse la cosa, sino llevrsela en contra de la voluntad del dueo, de
ah la necesidad de regular la propiedad con el derecho, y cmo?, de
manera objetiva mediante todo tipo de normatividad, de manera subjetiva
mediante la accin del propietario para demandar la proteccin de lo suyo.
Histricamente, la propiedad es el primer derecho subjetivo, pues el mismo
derecho subjetivo nace como propiedad, y surge el primer derivado de la
propiedad: el crdito.
Dentro de los medios del derecho para regular el caos y menguar la guerra,
surge el contrato que simula la paz entre los individuos, siendo un
mandamiento entre las partes, un acuerdo para constituir un vnculo de
derecho. Es as como la economa necesitara del contrato, inmerso en el
mundo del derecho, como nico medio para desarrollar el intercambio y la
asociacin.
Dentro de todo el campo del derecho est el factor polmico que es la ley,
entendida como el mandato que contiene el precepto y la sancin.

Carnelutti manifiesta que el hombre necesita sentir que se le prescribe una

conducta que lleva consigo la sancin, pero que ste debe ser creado antes
de la guerra puesto que es imposible que se expida una ley para regular
cada caso particular, sino que el legislador trabaja con hiptesis que al salir
al trfico jurdico son aplicadas a cada caso individual.
CARACTERISTICAS DE LA LEY
-Expresa o explcita
- Escrita
-Que sea manifestacin de la voluntad del jefe
-Tcita: conocida como costumbre
Lo paradjico es que, a medida que la sociedad evoluciona y se multiplica el
nmero de individuos que la conforman, aumenta la creacin de leyes, y es
ah donde se genera la crisis legislativa, o en trminos carneluttianos, la
inflacin legislativa, demostrando as que hoy estamos en un laberinto
jurdico en donde ni los juristas conocen la salida.
Como la ley es un producto imperfecto, semi-elaborado, puesto que aunque
tenga carcter obligatorio con todo puede ser desobedecida, necesita ser
ejecutada, bien sea para generar un derecho o para imponer la sancin, y
para ello el juez es una figura de primer plano, que entra en juego antes de
ejecutarla mediante el juicio, como uno de los institutos fundamentales del
derecho.
Dentro del juicio hay dos etapas, la primera, lo que Carnelutti denomina el
proceso de cognicin donde se conoce el hecho y se determina, en el caso
del proceso civil, quin tiene la razn entre los dos litigantes, o en el penal,
si cometi o no el delito y qu pena debera aplicarse, cerrndose con la
sentencia, y la segunda, denominada proceso de ejecucin donde se pone
en prctica la ley adecuando los hechos a sta, la cual culmina con el hacer.
Sin el juicio, la ley no podra servir a los fines del derecho, pues est sera
un mero mandato incumplido, porque la ley no funciona sin ser integrada en
un juicio, ya que es la sentencia del juez la que integra convirtiendo el
mandato general en algo individual y concreto.
Dentro de todo este mundo del derecho, surge otra forma de regulacin del
caos llamada Estado, que es una figura naciente del derecho y no a la
inversa como se ha venido pensando.
El Estado en palabras simples se entiende como la sociedad jurdicamente
organizada, por lo tanto no hay Estado sin derecho ni derecho sin Estado y
dentro de ste no slo caben los entes administrativos o gubernamentales
sino tambin la familia como micro-estado que da origen a la sociedad, los
sindicatos, los ciudadanos, etc.

Dentro del Estado est inmersa la Nacin, y qu significa esto?, que la

Nacin es un derivado de la gente y expresa un tronco comn, y que
comparte un sentir, una cultura, pero que tambin necesita regularse, y lo
hace a travs del Estado.
Luego los Estados-nacin empiezan a evolucionar convirtindose en estados
supranacionales, y ms all, las confederaciones, de donde nace la
necesidad del derecho internacional saliendo del lmite fronterizo, al cual
tambin, por lgica, debe corresponderle un Estado, pero internacional, pero
esto no se lograr con unos pocos pases vinculados, puesto que el derecho
internacional no prejuzga los Estados parte, que son plenamente soberanos,
simplemente trata de moderar la guerra pero no de prohibirla, dando a
entender que este derecho no existe sino que est en proceso de formacin
debido a que la guerra entre Estados no es delito y adems a nivel Nacional,
los tratados no adquieren fuerza vinculante, la eficacia o la esencia del
contrato.
El papel de la comunidad internacional es crear un Estado mundial donde
pueda, finalmente, terminarse la guerra por acuerdo de todos.
Todo lo anteriormente expuesto hace parte del derecho, desde su origen
hasta su desarrollo, pero llama la atencin que este libro cierra con un
trrido tema que es la jurisprudencia y su papel en el mundo del derecho;
que es simplemente de la aplicacin de la justicia, puesto que ella debe ser
la finalidad y el fruto del derecho, ya que por s mismo no se producen los
resultados, el derecho es justo cuando pone en orden a la sociedad.
Entendiendo que para Carnelutti, el cada vez ms rpido crecimiento del
derecho es debido a la cada vez mayor complejidad econmica, es
necesario desarrollar el orden justo y esto se debe a que la ley en muchos
casos resulta injusta en su aplicacin, lo cual no es un secreto. Aunque sea
necesaria (ley), no es suficiente, por ello a veces es necesario apartarse de
ella para acercarse ms a la justicia, pues como se dijo ut supra, si el obrero
del derecho no es calificado, no se puede esperar perfeccin, justicia y
equidad en un mandato y mucho menos en una sancin.
La jurisprudencia, como fruto del derecho, viene siendo la actividad
necesaria y suficiente para hacer el derecho justo, por ello el derecho es un
instrumento de la justicia, lo cual imposibilita que la tcnica y la ciencia
basten para saber manejarlo, ya que stas se basan en lo emprico y la
justicia va ms all de lo conocible, adems porque stas operan al servicio
de la ley.
Si aumenta la necesidad, es porque aument la insuficiencia, es por ello que
la ley no basta y no ha bastado para alcanzar la justicia.
Como conclusiones, la ley, si bien hace parte del derecho, nunca ser
suficiente para regular completamente la necesidad de la sociedad, y

mucho menos si los aplicadores de la misma olvidan la justicia, viviendo de

las formas y los procedimientos, ms que del derecho mismo.
Hoy, el caos no slo radica en la economa, entindase tambin como la
falta de sujetos calificados para crear la ley sumndole la falta de sujetos
calificados para aplicarla, la falta de sujetos calificados para gobernar con
ellas y, con esto, el aumento de ciudadanos ignorantes de ellas, dentro de
un Estado que no es Estado sino simplemente un conjunto de territorio,
habitantes, armas, ejrcitos y, tal vez, muy remotamente derecho?
BIBLIOGRAFA. Carnelutti-Francesco-Cmo nace el derecho-Editorial TemisCuarta edicin-2008.